Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21) B.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań (sygn. akt: KIO 437/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00926 Warszawa przy udziale: A.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawaoraz Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego B.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2 . kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: "OPRACOWANIE KONCEPCJI SYSTEMU TELEINFORMATYCZNEGO ORAZ ŚW IADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ ZW IĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)” , znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 04.02.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp - Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej: „Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B. H.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”. W zakresie pierwszego Wykonawcy. Brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 Pzp, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który: 1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo z 22.01.2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadził do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 20142020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej // – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów, 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania, 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury, 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000 zł brutto, 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy), 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20. W zakresie drugiego Wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech Koncept B. H., powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 21.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej, należy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje informacji nt. osoby administracyjno-biurowej, którą – zgodnie z warunkami SIW Z – Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny – o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk – informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów) potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H. prowadzący działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w toku postępowania, - art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych Wykonawców, - art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. 11.12.2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB). Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana została na stronie 08.10.2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT. Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj. Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem: co najmniej od dnia ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r. Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności. Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art. 48 ust. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowała 08.10.2020r. na stronie: informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)” . Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r. dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca. Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy. Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach https://www.gov.pl. Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym, twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził, iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO 2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku z 25.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił. Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO 473/18) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia. Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku prowadzonego postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada O dwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego, wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „Eco5tech S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej: „Avility Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TechKoncept B. H. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Zarzucił: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego. 2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. ​ dwołujący wnosił o: O 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2) nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty. 3) wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu. 4) wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska. 5) obciążenieZamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie pytań do Zamawiającego. 1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki wyliczenia ceny ? 2) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztóww odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ? 3 ) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ? 4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę. a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ? b. cenę noclegu w Hostelu ? c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ? d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ? 5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę. a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ? b. możliwość zdalnego świadczenia usług ? 6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia kosztów pracownika biurowego ? 7) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 9) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwoti kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? 10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności). Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji Systemu ZONE oraz Świadczenie asysty eksperckiej. Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty. Z wezwania z 15.01.2021 r.: „wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie” Z informacji z 04.02.2021 r.: „przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie”. Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty. Wyjaśnienie. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”. Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ: „II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie: 1)W zakresie opracowani koncepcji – do 45 dni od zawarcia umowy, 2)w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi jako pierwsze” Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia: „Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski, przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi. Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi. W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe. Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin. Także: 8. Zatrudnienie na umowę o pracę. Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres wykonywania tych czynności. (…)” Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego: „(…) (…)” Z „tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.” Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną. Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”, jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską. Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy. Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył skrótu (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według własnych przyjętych zasad kalkulacji. Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 709/20,sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny: Przedstawiona Kalkulacja: Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,”. Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN), delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN. Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających. Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne, wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIW Z i wezwaniu, nie są poparte żadnymi wyliczeniami. Odniesienie do linii orzeczniczej. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19,jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia 05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14 W ramach podsumowania. Wskazał: 1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty. 3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert. 4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. 6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami. 7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. 8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. 9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji, wyliczeń czy innych dowodów. 10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIW Z ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. 11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie nie wymagał. W dniu 03.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TechKoncept B. H.wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania. Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C. o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych. W toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej. Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny, istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego. Zamówienie składa się z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez niego nie byłoby części drugiej asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z dodatkowych godzin. Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o mniejszej wartości. Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania. Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na 15 str. Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi, innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne, bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie pierwszym, tj. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIOz 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Dodatkowo, podniósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach sądów okręgowych, np. wyrok SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztyniez 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15 z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.2016 r, Zamawiający przytoczył obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcę Econe Consulting Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Econe Consulting Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został w Zał. nr 2 do SIW Z pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (w tym Studium Wykonalności, które jest załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu ZONE. Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIW Z wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww. projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), Odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem z 22.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobytaw związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIW Zi koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, streszczenia projektu, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów; 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania; 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury; 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem); 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy); 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób obszerny zestawienie tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ, uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności – czyli tzw. wspólny zakres. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.: 1) stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania, 2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności. Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści: „6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933). 7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014– 2020 – druk sejmowy nr 1636). Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa – Wsparcie //, oraz wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18. W zględem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Składając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r., sygn. akt: 1077/20. W zględem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym również odnośnie przedmiotowego zarzutu. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 - jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej nazwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.: 1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego, 2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj. świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad: 1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, wynoszącej 203 897 zł brutto. Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia). W odpowiedzi na powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia. Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika, dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonnośćw podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji nt. osoby administracyjnobiurowej, którą - zgodnie z warunkami SIW Z - Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np. szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi. Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają: 1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” Odwołujący nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu; wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób, 2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO 27001- informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny, 3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe tankowanie, polisy ubezpieczeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym; informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez Odwołującego ceny, 4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, ż e : „Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego, który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający w SIW Z, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego. Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17. Możliwość zadania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 440/22 WYROK z dnia 2 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę EKOINDUSTRY sp. z o.o. (dawniej CONTROL PROCESS Silesia), Aleja W. Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego warunków udziału w postępowaniu, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego § 13 ust. 10 i ust. 11 projektu umowy i nakazuje zamawiającemu zmianę: a) treści § 13 ust. 10 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do momentu waloryzacji (zwane w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). W przypadku kolejnych waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.” b) treści § 13 ust. 11 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 10 % ceny oferty, o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.” 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.943 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 440/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych”, numer referencyjny: TZ/EG/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.02.2022 r., nr 2022/S 026-065096. W dniu 17.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o., Aleja W. Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice - obecnie: EKOINDUSTRY sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, 2. art. 439 ustawy Pzp poprzez: a) pozorne wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy - poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 1%, b) wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady waloryzacji wskaźnikowej - tj. ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 m-cy oraz przyjęciu średniej arytmetycznej wskaźników za poprzednie miesiące. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) 4. Odwołujący wskazuje, że warunek w zakresie parametrów hali jest warunkiem nadmiernym. W praktyce bardzo rzadko występują hale jednonawowe o rozpiętości równej lub większej niż 50 m, przy czym parametr ten ma charakter skalowalny. Projektowanie oraz wykonanie hal stalowych o rozpiętości 40 m nie różni się technicznie i technologicznie od hal o rozpiętości 50 m. Projektant i wykonawca posiadający doświadczenie w wykonaniu hal jednoprzęsłowych 40 m ma odpowiednie doświadczenie aby wykonywać hale o większej rozpiętości. 5. Wobec powyższego, parametry techniczne jednoznacznie wskazują, że ustanowiony przez Zamawiającego warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i w efekcie ograniczający uczciwą konkurencję. Jedyną bowiem trudnością w jego spełnieniu jest fakt, że obiekty o takich parametrach są rzadko budowane (na co nie mają wpływu Wykonawcy gdyż to jaki obiekt jest budowany pozostaje w gestii inwestora), a nie fakt szczególnej trudności inżynierskiej, czy konieczności stosowania wyjątkowych rozwiązań. (...) 7. Odwołujący wskazuje, że budowa hali jest standardowym zadaniem inżynierskim i z dużą pewnością można przyjąć, że podmiot który zrealizował halę o zaproponowanych parametrach zrealizuje halę przewidzianą w niniejszym zamówieniu. Są to obiekty skalowalne i dokonanie odpowiednich obliczeń pozwala na prawidłowe zaprojektowanie a następnie zrealizowanie obiektu. 8. W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu § 13 ust. 10 i 11 wzoru umowy, Odwołujący wskazuje, że zapis ten wypacza całkowicie ideę waloryzacji wynagrodzenia umownego. Odwołujący wskazuje, że waloryzacja nie jest wymierzona przeciwko Zamawiającemu, a wręcz przeciwnie - leży w jego interesie. W przypadku jej faktycznego braku (jak w niniejszym postępowaniu) każdy z Wykonawców składających ofertę będzie zmuszony wliczyć w cenę wszelkie ryzyka związane z wzrostem swoich kosztów - zatem Zamawiający poniesie te ryzyka, niezależnie od tego czy i w jakim stopniu one wystąpią. W przypadku zachowania zgodnego z intencją przepisu - Zamawiający poniesie wyłącznie realne koszty. Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: (...) 9. Odnosząc się szczegółowo do zapisów wzoru umowy, Odwołujący wskazuje że brzmienie § 13 ust. 10 wzoru umowy jest fundamentalnie sprzeczny z ideą waloryzacji wskaźnikowej. Jakkolwiek fakt waloryzacji po 12 miesiącach jest wyłącznie kwestią przeniesienia na wykonawcę kosztów finansowania tego wzrostu przez 12 m-cy, tak przyjęcie średniej arytmetycznej wskaźników miesięcznych jest w istocie ograniczeniem wskaźnika do 1/12 jego wartości. Wskaźnik miesięczny bowiem wskazuje narastający wzrost cen - tym samym wskaźnik roczny jest bliski sumy wskaźników miesięcznych a nie jej średniej arytmetycznej. 10. W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy, Odwołujący wskazuje że samo jego brzmienie jest wystarczające do uznania, że Zamawiający jedynie pozornie zrealizował obowiązek wynikający z przepisu art. 439 PZP. Zaskarżony zapis bowiem brzmi: „ Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1 % ceny oferty, o której o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika. ” Biorąc pod uwagę fakt, że aktualnie wskaźniki wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej wynoszą miesięcznie ok. 1%, wprowadzony przez Zamawiającego mechanizm „waloryzacji” jest oczywiście pozorny. 11. Podejście Zamawiającego do waloryzacji - faktyczne jej uniemożliwienie - jest także w ocenie Odwołującego całkowicie nieracjonalne i sprzeczne z ratio legis przepisu art. 439 PZP i podejściem do umowy o realizację zamówienia publicznego jako partnerskiej współpracy obu stron a nie siłowego wymuszania jej realizacji przez stronę silniejszą (Zamawiającego) pomimo zmiany warunków. Waloryzacja bowiem wprowadzana jest w interesie obu stron, a szczególnie Zamawiającego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany zapisów swz dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych parametrów hali - (swz, pkt VIII.1.4 lit. a) - z wymaganej rozpiętości 50 m na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 4.500 m2, analogicznie w zakresie wymagań dla doświadczenia projektanta branży konstrukcyjnej oraz kierownika budowy (swz, pkt VIII.1.4 lit. b) - z wymaganej rozpiętości 50 m na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 4.500 m2, 2. zmiany: a) zapisu § 13 ust. 10 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do momentu waloryzacji (zwanej w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). W przypadku kolejnych waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.” b) zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 30 % ceny oferty, o której o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.” Pismem z dnia 01.03.2022 r. odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na modyfikacje dokonane przez zamawiającego, a także przedstawił dodatkową argumentację w zakresie zarzutu nr 2. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 28.02.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca musi więc posiadać interes faktyczny, nie zaś interes prawny, we wniesieniu odwołania. Na tym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia o zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te postanowienia mogą utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty. Bez względu zatem na to, co napisał odwołujący w odwołaniu (prawdopodobnie nie usunął fragmentu z poprzedniego odwołania dotyczącego innego stanu faktycznego), sam fakt, że jest on zainteresowany ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za naruszające przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. Nie jest przy tym konieczne, aby kwestionowane postanowienia uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale wystarczy, że utrudniają mu złożenie oferty. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby, np. wyrok KIO 1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r. Odwołujący w niniejszej sprawie może też ponieść szkodę w wyniku zastosowania kwestionowanego postanowienia projektu umowy, ponieważ postanowienie to, w jego ocenie, pozbawia wykonawców możliwości dokonania realnej waloryzacji wynagrodzenia, co stwarza ryzyko finansowe w zakresie możliwego do osiągnięcia zysku lub nawet ryzyko poniesienia straty. W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania i nie mógł ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła zatem, że odwołanie nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu, gdyż zostały spełnione materialnoprawne przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do analizy zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy najpierw przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 - 4 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z § 13 ust. 10 i 11 projektu umowy: 10. Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy (zwanej w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). 11. Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, o której o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika. Rozpoznając postawiony w odwołaniu zarzut przede wszystkim należy zgodzić się z odwołującym, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie tych kwestii, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku. Formułując zatem postanowienia projektu umowy w tym zakresie, zamawiający musi każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której dotyczy udzielane zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny (w tym możliwych granic przewidywania), tak określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji zamówienia realnie odzwierciedlały zmiany cen na rynku. Tym samym nie jest wystarczające i zgodne z ww. przepisem samo określenie w projekcie umowy np. poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia lub maksymalnej dopuszczalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jeżeli zostały one określone w oderwaniu od sytuacji rynkowej w danej branży, w tym od kształtowania się cen na danym rynku. Takie nieadekwatne do rzeczywistości rynkowej określenie zasad waloryzacji nie daje bowiem stronom umowy szans na rzetelną zmianę wysokości wynagrodzenia odzwierciedlającą zmiany cen związanych z realizacją zamówienia, a w konsekwencji - czyni waloryzację pozorną, iluzoryczną, niespełniającą celów, dla których został ustanowiony ww. przepis. Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast w drugiej z przedstawionych sytuacji zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen - w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji ceny oferty. Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym bardziej zatem postanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak wskazano już wyżej, jedynie formalne zawarcie w projekcie umowy postanowień odnoszących się do kwestii wskazanych w art. 439 ustawy Pzp, nie stanowi prawidłowego zastosowania ww. przepisu, jeżeli treść tych postanowień w istocie nie pozwala na realną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w § 13 ust. 10 i ust. 11 projektu umowy, że: wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, zatem zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika, ■ waloryzacja będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy, ■ pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania umowy. ■ W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przewidywana przez zamawiającego zmiana wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1% ceny jego oferty, nie odzwierciedla obecnej sytuacji na rynku. Jest faktem notoryjnym, że od pewnego czasu mamy do czynienia ze znacznym wzrostem cen, także w sektorze budownictwa. Obecnie inflacja przekroczyła 8% i nie jest przewidywany jej spadek, a wręcz znane są prognozy przewidujące jej wzrost. Przy czym prognozy te były ogłaszane nawet przed rosyjską inwazją na Ukrainę, choć należy zgodzić się z odwołującym, że potencjalne trudności z zakupem stali w tych krajach mogą zmniejszyć podaż stali na rynku globalnym i w efekcie również podnieść jej ceny. W świetle powyższych okoliczności postanowienie projektu umowy określające waloryzację na poziomie do 1% ceny oferty wykonawcy jest zupełnie nieadekwatne do sytuacji na rynku budowlanym. Tak ustalony poziom waloryzacji czyni ją w praktyce iluzoryczną, ponieważ nie daje wykonawcy szans na zmianę wynagrodzenia stosownie do rzeczywistej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Izba nie zgodziła się jednocześnie z argumentacją zamawiającego, w myśl której szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcom na oszacowanie ilości potrzebnych materiałów, w tym stali i właściwe skalkulowanie ceny oferty, niewymagające ustalenia waloryzacji na wyższym poziomie. Po pierwsze, jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i wypełnienie tego obowiązku nie zwalnia zamawiającego z innego obowiązku, tj. obowiązku określenia zasad waloryzacji zgodnie z realiami rynkowymi. Po drugie, nawet najlepiej opisany przedmiot zamówienia nie wpływa na zmiany cen na rynku. Po trzecie, jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, nawet sugerowane przez zamawiającego kupienie stali po obecnych cenach pociąga za sobą koszty kredytowania tego zakupu, wpłacenia zaliczek, czy wreszcie magazynowania tej stali, które to koszty wykonawca będzie musiał doliczyć do ceny oferty, co oznacza, że ostatecznie poniesie je zamawiający. Tym samym wskazywane przez zamawiającego rozwiązanie uniknięcia kosztów waloryzacji, nie musi być dla niego korzystne ekonomicznie, a ponadto prowadzi do ustalenia w projekcie umowy zasad waloryzacji w sposób czyniący tę instytucję pozorną. Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą żądana w odwołaniu waloryzacja na poziomie do 30% odpowiada progowi 30%, od którego ustala się obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co oznaczałoby, że za pomocą waloryzacji wykonawca mógłby chcieć urealnić cenę swojej oferty w celu należytego wykonania zamówienia. Co do samego żądanego w odwołaniu poziomu waloryzacji Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia tego wyroku. Natomiast w tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 224 ustawy Pzp do obowiązków zamawiającego należy dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny oraz odrzucenie tej oferty w przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przy prawidłowym wypełnieniu tych obowiązków przez zamawiającego oferta z rażąco niską ceną nie powinna być uznana za najkorzystniejszą i wykonawca, który ją złożył, w ogóle nie powinien wykonywać zamówienia. Nawet jeśli jednak dojdzie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę z rażąco niską ceną, należy zauważyć, że przecież waloryzacja jego wynagrodzenia na poziomie ustalonym wg obiektywnych wskaźników, np. komunikatu GUS, pokryje jedynie koszty wzrostu cen na rynku, nie zaś koszty, których nie uwzględnił on lub nie doszacował w swojej ofercie od początku. Tym samym argumentacja zamawiającego odnosząca się do kwestii rażąco niskiej ceny (abstrahując w tym miejscu od oceny żądania odwołującego) nie jest zasadna co do samej istoty sprawy, jaką jest konieczność ustalania zasad waloryzacji zgodnie z realiami rynkowymi. Nie jest także zasadny argument zamawiającego dotyczący możliwości zastosowania art. 3571 kc. Przepis ten znajduje zastosowanie w razie nadzwyczajnej zmiany stosunków, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, tymczasem wzrost cen w obecnych realiach rynkowych nie jest sytuacją nieprzewidywalną. Nawet pomijając jednak to, w jakich okolicznościach przepis ten ma zastosowanie, przede wszystkim należy zauważyć, że dochodzenie roszczeń na jego podstawie wymaga wszczęcia postępowania przed sądem, podczas gdy celem waloryzacji przewidzianej w umowie jest też to, aby strony mogły rzetelnie ustalić wysokość wynagrodzenia wykonawcy w stosunku do zmian cen na rynku w oparciu o łączący ich stosunek prawny, bez konieczności prowadzenia sporów na drodze sądowej. Reasumując, ustalenie przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, że wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, czyni tę waloryzację pozorną, ponieważ sytuacja na rynku wskazuje, że taki poziom zmiany wynagrodzenia nie odzwierciedla i nie będzie odzwierciedlał obecnej i prognozowanej zmiany cen na rynku. Tym samym takie określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w szczególności z punktu widzenia celu, dla którego przepisy te zostały ustanowione. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w § 13 ust. 10 projektu umowy zamawiający przewidział także, że pierwsza waloryzacja będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy. Tym samym waloryzacja wynagrodzenia nie tylko ma zostać ograniczona do maksymalnie 1% ceny oferty, ale dodatkowo ma być wyliczana na podstawie średniej arytmetycznej wskaźników miesięcznych, czyli średniej ze wzrostu inflacji z miesiąca na miesiąc, nie zaś wzrostu np. w skali roku. Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego na przykładzie 2021 r., zastosowanie mechanizmu przewidzianego przez zamawiającego oznaczałoby ustalenie wzrostu cen na poziomie 0,61%, natomiast ustalenie tego w skali roku - 8,3%. Różnica między tymi metodami obliczania podstaw waloryzacji prowadzi do osiągnięcia zasadniczo innego wyniku i nie ma wątpliwości, że metoda przyjęta przez zamawiającego daje wynik nie mający nic wspólnego z rzeczywistym wzrostem cen na rynku. Dlatego Izba nakazała zamawiającemu zmianę § 13 ust. 10 projektu umowy również w zakresie sposobu wyliczania pierwszej waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z żądaniem odwołującego, tj. poprzez narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do momentu waloryzacji, a w przypadku kolejnych waloryzacji - z uwzględnieniem wskaźników za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji. Izba nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym treść art. 439 ust. 1 ustawy Pzp przesądza o tym, że waloryzacja może nastąpić dopiero po 12 miesiącach. Wskazany przepis odnosi się do umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, co oznacza, że w przypadku takich właśnie umów zamawiający mają obowiązek zamieścić w umowie postanowienia dotyczące waloryzacji. Przepis nie zawiera natomiast żadnego wskazania, od kiedy zamawiający może dokonać waloryzacji. Nie wynika to też z art. 439 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w którym nie sprecyzowano, od kiedy ma biec początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie zawarta na okres 18 miesięcy, jednak treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na przeszkodzie, aby pierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już po 6 miesiącach od jej podpisania. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest dokonanie oceny sytuacji rynkowej i określenie postanowień projektu umowy z uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym przede wszystkim rosnące z miesiąca na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy następowała już po 6 miesiącach od podpisania umowy. Dlatego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany § 13 ust. 10 projektu umowy w tym zakresie zgodnie z żądaniem odwołującego. Izba uwzględniła zatem odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian projektu umowy zgodnie z żądaniami odwołującego, z wyjątkiem żądania podwyższenia maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia z poziomu „do 1%” do poziomu „do 30%”. Izba uznała, że żądany przez odwołującego poziom „do 30%” nie został dostatecznie wykazany. Nawet z materiałów dołączonych przez odwołującego do jego pisma procesowego wynika, że w styczniu 2022 r. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej wyniósł 8,3%, przy czym ceny budowy budynków wzrosły o 8,7%, ceny budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej o 8,5%, a ceny robót budowlanych specjalistycznych - o 7,5%. Wprawdzie ostateczna zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie oparta na wskaźniku zmian cen produkcji budowlano-montażowej wynikającym z komunikatu GUS, a żądane przez odwołującego 30% jest tylko górnym limitem tej zmiany, niemniej jednak nie oznacza to, że taki górny limit może być określany na jakimkolwiek wysokim poziomie. Jak wskazano już wyżej, zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen powinny być określane z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku. W oparciu o dane przedstawione przez odwołującego, Izba stwierdziła, że maksymalna wartość zmian wynagrodzenia na poziomie „do 10%” będzie adekwatna w stosunku do dotychczasowego wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej. Sam zresztą odwołujący również powoływał się na działania innych podmiotów, które z własnej inicjatywy podnoszą poziom waloryzacji w umowach właśnie do 10%. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany § 13 ust. 11 projektu umowy poprzez wprowadzenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 10% ceny oferty (zamiast dotychczasowego 1%). Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym koszty noclegu (343 zł) Izba potraktowała jako koszty związane z dojazdem na rozprawę. Przewodniczący .......................... KIO 440/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1871/20 KIO 1908/20 WYROK z dnia 11 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 B. w dniu 10 sierpnia 2020r. przez Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 przy udziale wykonawcy Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. W Roździeńskiego 188/302 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1871/20 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt 1908/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala oba odwołania w całości, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 i wykonawcę Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 40 000zł. 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 i wykonawcę Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 na rzecz zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od wykonawcy Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302na rzecz zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:......................... Sygn. akt KIO 1871/20 KIO 1908/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodno-ściekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 069-165258. W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 1871/20 W dniu 7 sierpnia 2020r. odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, HydroMarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, pomimo tego, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd, ani też nie przedstawił informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4 ustawy oraz § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (j.t. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, oraz zaniechania dokonania wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części I, pomimo tego, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, ponieważ odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 4) art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części II, pomimo tego, że brak jest spełnienia przesłanek unieważnienia, określonych w tym przepisie, a w szczególności, ponieważ postępowanie w części I nie podlega unieważnieniu. Wniósł o: uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, przez: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w części I oraz czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą w części I oraz czynności unieważnienia postępowania w części I i części II oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego w części I i części II. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym postępowaniu, zarówno na część I, jak i część II zostały złożone dwie oferty - przez odwołującego oraz przez ControI Process Silesia sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 31.07.2020 r. wykluczył z postępowania także drugiego wykonawcę - Control Process Silesia sp. z o.o. (która to czynność była jednakże prawidłowa i zasadna). W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu w części I - i tym samym uzyskałby on zamówienie. Odnośnie części II zamówienia, odwołujący złożył ofertę na tę część, a jej unieważnienie pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia w tej części. Zamawiający jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał art. 24 ust. 1 piet 16 i 17 ustawy. Powyższe przepisy dotyczą wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17). Odwołujący wskazał, że żadna z przesłanek określonych powyżej nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. Jednocześnie, nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzania w błąd. zamawiający, w takiej sytuacji jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił. Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - co też odwołujący uczynił. Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy. Ponieważ wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane bezpodstawnie, nie może także znaleźć do odwołującego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy, a jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą. Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części I jest art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, dotyczący sytuacji, w której nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Jak już odwołujący wskazał - wykluczenie odwołującego z postępowania (oraz, w konsekwencji, odrzucenie jego oferty) było bezpodstawne i zostało dokonane z naruszeniem obowiązujących przepisów, regulujących sposób przeprowadzania postępowania przetargowego. Tym samym - skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu - nie została spełniona przesłanka unieważnienia postępowania przetargowego. Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części II jest art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotyczący sytuacji, w której wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uznał, że taką okolicznością jest unieważnienie postępowania w części I. Odwołujący wskazał, że ponieważ unieważnienie postępowania w części I było bezpodstawne, to tym samym odpada wskazana przez zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania w części II. Dodatkowo jednak, ewentualne unieważnienie jednej części postępowania nie może w ogóle stanowić podstawy do unieważnienia innej części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Nie jest to bowiem sytuacja, która wypełniałaby dyspozycję normy zawartą w tym przepisie. Unieważnienie postępowania nie jest bowiem sytuacją, której nie można było wcześniej przewidzieć - lecz sytuacją, z którą zamawiający musi się zawsze liczyć. Dodatkowo, zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia jednoznacznie przyznał, że wykonanie części II zamówienia nie leży w interesie publicznym „do czasu skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1" - a tym samym, że brak interesu publicznego ma charakter czasowy i przemijający, nie zaś stały. Nie może być zatem mowy o zmianie okoliczności. Działania zamawiającego związane z wykluczeniem odwołującego oraz unieważnieniem postępowania naruszają dodatkowo art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W dniu 10 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 12 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż sam złożył odwołanie na własne wykluczenie i domaga się unieważnienia postępowania w obu częściach, tym samym oddalenie tego odwołania i uwzględnienie odwołania jego odwołania da mu szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 sierpnia 2020r. W piśmie z dnia 8 września 2020r. odwołujący WUPRINŻ podtrzymał odwołanie w całości i wskazał, że zamierzone działanie (czyli działanie umyślne) wykonawcy oznacza „sytuację, w której można mu przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych w celu uzyskania zamówienia. Działanie takie jest ukierunkowane na celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego” Rażące niedbalstwo „zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zamawiający, uzasadniając wykluczenie odwołującego na wskazanej wyżej podstawie prawnej zaprezentował ocenę, iż "uważa, że wykonawca co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd oświadczenie”, pozostawiając jednak swoją ocenę gołosłowną w kwestii działania odwołującego w wyniku niedbalstwa. Fakt, że zamawiający nie wykazał jednej z przesłanek wykluczenia, tj. iż odwołujący działał w wyniku niedbalstwa (i to rażącego) przesądza o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i to niezależnie od wystąpienia pozostałych przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Wskazał, że oba przepisy, stanowiące podstawę wykluczenia odwołującego mają charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy „stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania Celem prawidłowego prowadzenia postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty — łącznie z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów i oświadczeń wykonawcy (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy) a nawet poprawianiem omyłek w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy) — w tym także omyłek skutkujących niezgodnością treści oferty z treścią siwz (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Tym samym — samo ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, ponieważ zamawiający zobowiązany jest do zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, zgodnie z art. 26 ust, 3 ustawy. Przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie dotyczą wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wykonawców nieuczciwych, którzy podejmują działania niezgodne z prawem w celu wymuszenia uzyskania zamówienia, bądź na takie wymuszenie się godzą. Nie jest zatem w ocenie odwołującego dopuszczalne uznanie (jako zrobił to zamawiający w niniejszej sprawie), że skoro odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to tym samym wpisanie osoby niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, świadczy o nieuczciwości odwołującego. Takie działanie zamawiającego stoi w całkowitej sprzeczności z ustawą ustawy i całkowicie ignoruje istnienie art. 26 ust. 3 ustawy. Podkreślić zatem należy, że „zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd należy odnosić do konkretnej sytuacji w postępowaniu, a nie tylko do przyjęcia założenia, że informacje, które nie znalazły potwierdzenia w wyniku badania i oceny oferty stanowią już nieprawdziwe informacje. Gdyby było tak. to ustawodawca nie rozdzielałby podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) od podstawy za złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Mając zaś to na względzie, iż ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postepowania Podkreślić należy, że oba powołane przez zamawiającego przepisy, tzn. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy dotyczą różnych sytuacji i obejmują różne stany faktyczne (związane z postawą wykonawcy — jego intencjami, działaniami i zaniechaniami). Sytuacje objęte tymi dwoma przepisami wykluczają się nawzajem i nie mogą zachodzić jednocześnie — nie jest zatem dopuszczalne jednoczesne powoływanie się przez zamawiającego na wszystkie te przesłanki wykluczenia łącznie. Działanie danego wykonawcy może bowiem polegać albo na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwu, albo na lekkomyślności lub niedbalstwu — ale nie na nich wszystkich łącznie. Nie jest bowiem możliwe działanie wykonawcy jednocześnie z premedytacją i brakiem premedytacji. Powołanie się przez zamawiającego na oba przepisy, przy jednoczesnym braku faktycznego uzasadnienia ich zastosowania (przytoczone przez zamawiającego, w informacji o wykluczeniu, okoliczności takim realnym uzasadnieniem nie są — wskazują jedynie na nieuwzględnienie przez zamawiającego istnienia art. 26 ust. 3 ustawy), wskazują, że w rzeczywistości wykluczenie odwołującego z postępowania nie zostało poparte prawidłową analizą prawną zaistniałej sytuacji. W szczególności zamawiający nie wskazał, które konkretnie działania, bądź zachowania odwołującego uznał on za wypełniające dyspozycję powołanych przez niego przepisów — i dalej, których konkretnie przesłanek wykluczenia spośród przesłanek zawartych w tych przepisach. Tym samym — zamawiający nie wskazał jednoznacznej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania — odwołujący nie wie w związku z tym, z jakiego powodu został wykluczony z udziału w postępowaniu. W sposób istotny utrudnia to odwołującemu obronę jego praw i możliwość polemizowania z zamawiającym na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał jednakże, że żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie miała miejsca — w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pan Hamrol posiada bogate doświadczenie zawodowe i od momentu uzyskania uprawnień brał udział w realizacji szeregu inwestycji. Tym samym, oczywiste było, iż musiał on posiadać konieczne uprawnienia budowlane, aby móc brać udział w realizacji tych inwestycji. Odwołujący działał zatem z pełnym przekonaniem, że wskazany ekspert posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia oraz doświadczenie. Przekonanie to było oparte na wieloletnim doświadczeniu zawodowym p. H. . Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Ustawy. W szczególności nie jest podstawą do wykluczenia wskazanie w opisie doświadczenia p. H. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie”. Wskazał, że już sama znaczna rozbieżność wartości (4,5 mln, a 30 mln zł) wskazuje na działanie niezamierzone, wynikające wyłącznie z omyłki. Nieuczciwy wykonawca (którego dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy) nie wpisałby bowiem inwestycji o wartości wielokrotnie mniejszej, niż wartość wymagana. Taki wykonawca działałby bowiem z wyrachowaniem. Tak wielka rozbieżność świadczy o uczciwości odwołującego i braku premedytacji, a także braku świadomości istnienia tej omyłki, bądź możliwości jej wystąpienia. Nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy, kwalifikowanie takiej sytuacji jako podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił. Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego wynika natomiast, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy stanowiło konsekwencję uznania przez zamawiającego, że wskazany ekspert nie spełnia wymogów określonych w siwz. Tym samym — wskazuje to, na mylne rozumienie przez zamawiającego obu tych przepisów j niezrozumienie instytucji uzupełniania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest bowiem wprowadzeniem zamawiającego w błąd, ani też usiłowaniem wprowadzenia w błąd. Jest to natomiast wada usuwalna, a narzędziem sanowania tej omyłki jest art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający pozbawił natomiast odwołującego prawa do uzupełnienia eksperta. W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy — co też odwołujący uczynił. Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia — tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może domagać się od wykonawcy przedłożenia dokumentów niewskazanych w siwz, po czym fakt nieprzedłożenia tych dokumentów traktować jako uzasadnienie do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy. Jest rzeczą całkowicie naturalną i bardzo często spotykaną w praktyce, że wykonawcy w ramach postępowania przetargowego nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu — a wówczas przysługuje im „druga szansa” w postaci uzupełnia oświadczeń i dokumentów. Wykonawcy mogą wówczas powołać się także na inne doświadczenie oraz wskazać inne osoby do realizacji zamówienia, niż pierwotnie przez nich przedstawione. Jest to sytuacja przewidziana przez ustawodawcę, a uzupełnienie stanowi uprawnienie wykonawcy. Niedopuszczalne jest natomiast kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzenie w błąd i — w konsekwencji — wykluczanie odwołującego z udziału w postępowaniu. Celem art. 26 ust. 3 ustawy — którego zastosowanie przez zamawiającego ma charakter obligatoryjny — jest naprawa błędów wykonawcy: „oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie ”Dopiero w przypadku nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wezwanie zamawiającego — wykonawca podlega wykluczeniu, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Jednocześnie, sankcją dla odwołującego — w związku z uzupełnieniem eksperta nr 2 — byłoby przyznanie mu 0 pkt przy ocenie oferty w tym kryterium. Jest to jednocześnie ta sankcja, która jest zgodna z ustawą ustawy, a nie wykluczenie z postępowania. Zamawiający i przystępujący Control Process Silesia wnieśli o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 1908/20 W dniu 10 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP w zw. z art. 7 PZP przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 92 ust. 1 ustawy przez brak wskazania precyzyjnej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania, - art. 93 ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - art. 24aa ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 P2P, art. 87 ust. 1 ustawy przez a) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 24aa ustawy oraz pkt 2.14 SIWZ - tj. a) badanie najpierw oferty odwołującego, pomimo że na podstawie treści oferty oraz dokumentów składanych wraz z ofertą w pierwszym rzędzie winna być badana oferta drugiego wykonawcy, b) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 87 ust. 1 ustawy - tj. kierowanie wniosków o wyjaśnienie treści ofert do podmiotów trzecich z pominięciem odwołującego, c) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 7 ust. 1 i 2 - tj. dążenie do wykluczenia odwołującego z postępowania - „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego Wykonawcy zrezygnować". -w zakresie części II postępowania: - art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - wobec przedwczesności uznania, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, tj. że nie dojdzie do skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: ' • unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, • unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, • dokonania oceny oferty odwołującego. Odwołujący uważa, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie, konkurując w niniejszym postępowaniu jedynie z Konsorcjum firm WUPRINŻ Spółka Akcyjna, ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań - Lider konsorcjum, HYDRO-MARKO SP. z o.o., ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin - I partner konsorcjum, PROCOROL Sp. z o.o., Janikowo, ul. Gnieźnieńska 67/69, 62-006 Kobylnica - II partner konsorcjum - dalej jako „Konsorcjum WUPRINŻ", które mocą zaskarżonej decyzji (w części nieobjętej odwołaniem) zostało wykluczone z postępowania. Tym samym odwołujący ma interes prawny w domaganiu się uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, gdyż w wyniku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia. Jak bowiem wynika z publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r. na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (minuta 9:37 - „Realnie mieszczą się te kwoty w możliwości...”) - zatem odwołujący po uwzględnieniu niniejszego odwołania i przeprowadzeniu przez zamawiającego dalszego toku postępowania zgodnie z regułami ustawy powinien pozyskać zamówienie objęte niniejszym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że nawet przy przyjęciu (wbrew treści zacytowanej powyżej publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego) że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, w interesie odwołującego leży uwzględnienie niniejszego odwołania, gdyż w takim przypadku ewentualne unieważnienie będzie oparte na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy a nie na aktualnie przyjętej podstawie, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki i z pewnością można przyjąć, że zamawiający nie będzie uwzględniał możliwości udzielenia tego zamówienia odwołującemu biorąc pod uwagę wypowiedzi prezesa zamawiającego na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na interes odwołującego w postępowaniu oraz ma istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: jak wyżej tego co odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że zamawiający niemal od otwarcia ofert prowadził postępowanie w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych - z naruszeniem zasad bezstronności, równego traktowania jak również nie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej wg. ustanowionych w dokumentacji postępowania kryteriów. W dniu 23 czerwca 2020 r. (a zatem w 3 dni po otwarciu ofert), podczas XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu prezes zarządu zamawiającego informując radnych o przebiegu postępowania stwierdził m.in.: „Kontrol Procesor ma złą opinie raczej jest to firma, która patrzy żeby komuś zerwać kontrakt i brać odszkodowanie. Z resztą w ofercie głównych wykonawców, podwykonawców pokazuje z Moskwy, więc to też jest prawie potem nie do wygrania procesy, niestety dał dwa miliony mniej wiec teraz musimy weryfikować czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować, no niestety, ale zaufania do tej firmy nie mamy z resztą w poprzednim przetargu też nam z chęcią bruździli tu nam też termin przesunęli, tak jest to firma która głównie się opiera na prawnikach nie na robocie " zaś odnośnie konsorcjum WUPRINŻ prezes zamawiającego stwierdził, że jest to „poważny kandydat". Dowód: nagranie sesji - „XXIV Sesja Rady Miejskiej w Międzyrzeczu, 23 czerwca 2020 r., godz. 9.00", obrad Rady Miejskiej w Międzyrzeczu/V transkrypcja wypowiedzi prezesa zamawiającego w zakresie przetargu. Tezy wygłaszane przez prezesa zamawiającego dla odwołującego krzywdzące i nie mają oparcia w rzeczywistości. Odwołujący jest spółką 2 grupy kapitałowej Control Process - firmy rdzennie polskiej, funkcjonującej na rynku od 1991 roku i prowadzącej projekty budownictwa przemysłowego. Spółki grupy posiadają w, swoim portfolio realizację w systemie Generalnego Wykonawstwa szeregu projektów, we wszystkich najważniejszych gałęziach gospodarki: - kopalnie ropy naftowej i gazu ziemnego, tłocznie oraz magazyny gazu, - elektrociepłownie, stacje i linie przesyłowe energii elektrycznej, - oczyszczalnie ścieków i zakłady zagospodarowania odpadów, - obiekty przemysłowe, infrastrukturę obiektów użyteczności publicznej. Działania zamawiającego w toku postępowania jednoznacznie wskazują, że nakreślony przez prezesa plan był realizowany. Zamawiający określił bowiem w pkt 2.14 SIWZ, że: „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosuje procedurę opisaną w art. 24 aa tj. najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu." Zatem - biorąc po uwagę ustanowione kryteria oceny ofert (cena 60%, doświadczenie personelu 40%) i treść złożonych ofert - ocena ofert bezpośrednio po otwarciu powinna wyglądać w ten sposób, że to oferta konsorcjum WUPRINŻ winna zostać (na tym etapie) oceniona jako najkorzystniejsza i to tą ofertę powinien w pierwszej kolejności badać zamawiający. Zamawiający jednak badanie ofert rozpoczął od badania oferty odwołującego - a zatem z naruszeniem art. 24aa ustawy, jak również dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy ujawniając konsorcjum WUPRINŻ całą treść oferty odwołującego bez wydania decyzji o „odtajnieniu" części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający w kolejnym kroku naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy - gdyż zaniechał zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie dysponowania osobą T. M. do odwołującego (pomimo wyraźnego brzmienia przepisu „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień") i wystąpił o te wyjaśnienia do innego pomiotu, tj. T. M. . Przepisy ustawy nie uprawniają zamawiającego do żądania wyjaśnień od innych osób/podmiotów - tym samym na podstawie tak pozyskanych informacji, zamawiający nie powinien podejmować żadnych działań ani decyzji w postępowaniu. Dopiero po pozyskaniu informacji od T M., zamawiający zwrócił się, z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień do odwołującego. Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień, wskazując że dysponuje osobą T. M. na podstawie umowy z firmą E.Corax sp. z o.o., która działając w imieniu T. M. wyraziła zgodę na wskazanie go w ofercie odwołującego. Firma E.Corax sp. z o.o. jest biurem projektowym, które od lat zajmuje się projektowaniem obiektów ochrony środowiska i inżynierii sanitarnej i współpracuje z podmiotami z grupy kapitałowej odwołującego (m.in. przy realizacji Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie, czy realizacji części projektowej modernizacji oczyszczalni ścieków w Cielczy). Udostępnienie - wskazanie osoby T. M. jako projektanta branży technologicznej jest elementem współpracy E.Corax sp. z o.o. z odwołującym, przy uwzględnieniu okoliczności, że w trakcie realizacji kontraktu projektant będzie związany umową cywilnoprawną bezpośrednio z odwołującym. Podczas przygotowywania oferty w postępowaniu była także prowadzona korespondencja pomiędzy panem T. M. a osobami zaangażowanymi w ten proces ze strony odwołującego. Wykazana wyżej okoliczność potwierdza, że zamawiający błędnie i bezpodstawnie przyjął, że odwołujący wprowadził go w błąd co do dysponowania osobą projektanta. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego nie podjął w tym zakresie żadnych dodatkowych czynności - co wskazuje, że wezwanie odwołującego do wyjaśnień było wyłącznie pro forma i zamawiający nie miał zamiaru ich analizować, a realizował nakreślony przez prezesa plan tj. szukał „czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować". Takie działanie nie może zostać ocenione jako zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Marginalnie jedynie odwołujący wskazał, że w przypadku wątpliwości co do oferty konsorcjum WUPRINŻ zamawiający postąpił odmiennie niż w stosunku do odwołującego zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, a wykonawca (oceniony przez zamawiającego jako „poważny kandydat") przyznał, że przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert. W zakresie części II podjęta przez zamawiającego decyzja jest przedwczesna, gdyż zamawiający w istocie przesądził, że do skutecznego wykluczenia wykonawcy części I nie dojdzie, nie biorąc pod uwagę możliwości skutecznego zaskarżenia decyzji w tym zakresie przez któregokolwiek z wykonawców. Wobec zaskarżenia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, konieczne jest zaskarżenie unieważnienia części II, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu brak jest przesłanki, która legła u podstaw unieważnienia części II. W dniu 11 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 sierpnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazali, że złożyli ofertę w postępowaniu na dwie części i jest to poza ofertą odwołującego jedyna oferta, wnieśli także własne odwołanie w obu częściach postępowania, zatem oddalenie przedmiotowego odwołania daje im szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 sierpnia 2020r. Na posiedzeniu odwołujący Control Process Silesia złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i podniósł, co następuje: Zamawiający po złożeniu przez odwołującego wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. nie podjął żadnych dalszych czynności, co pozwoliło na uznanie, że złożone wyjaśnienia zostały uznane za wystarczające. Zamawiający nie żądał żadnych dalszych wyjaśnień/uzupełnień/dokumentów, nie weryfikował informacji przekazanych w ramach wyjaśnień. W zaskarżonej decyzji zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił powodów dla których ocenił, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzały faktu dysponowania osobą projektanta, skupiając się na analizie przepisów ustawy dotyczących wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji — w sytuacji, gdy takie zdarzenie nie miało miejsca. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: - porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., - dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu” - oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. na okoliczność współpracy pomiędzy Odwołującym a E.Corax sp. z o.o. w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, - korespondencji e-mailowej pomiędzy T. M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S., A. M.) — na okoliczność — współpracy w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, współpracy T. M. z firmą E.Corax (posługiwanie się adresem e-mailowym w domenie @ecorax.pl). Dokumenty te w ocenie odwołującego jednoznacznie wskazują, że odwołujący był w pełni uprawniony do wskazania osoby pana T. M. jako osoby przewidzianej do pełnienia funkcji określonej w SIWZ jako „Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej)". Tym samym nie doszło do zaistnienia przesłanki zawinionego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie dysponowania osobą eksperta. Oczywistym bowiem jest dla odwołującego, że dla realizacji zamówienia w trybie EPC, generalny wykonawca współpracuje z wieloma specjalistycznymi podmiotami, które realizują te części zamówienia w których posiadają wiedzę i kompetencje. Należy też wziąć pod uwagę fakt, że osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (jak architekci, projektanci, kierownicy budowy, kierownicy robót, inspektorzy nadzoru) świadczą swoje usługi najczęściej w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, przy czym często współpracują w pewnym zakresie z większym podmiotem. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu — zaangażowanie pana T. M. było nierozerwalnie związane ze współpracą odwołującego z firmą E.Corax w trakcie realizacji projektu. W związku z tym, że pan T. M. jest przedsiębiorcą, strony doszły do wniosku, że najbardziej racjonalnym modelem współpracy będzie równoległa współpraca odwołującego z ekspertem (w zakresie świadczenia przez niego usług jako projektant branży technologicznej (sanitarnej)) oraz z firmą E.Corax jako wykonawcą części prac projektowych, której zakres zostanie ustalony po dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Podkreślenia także wymaga, że zamawiający wykluczył odwołującego wskazując jako podstawę tego działania art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy — abstrahując od tego, że zamawiający winien jednoznacznie wskazać podstawę prawną — odwołujący wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie wskazał na jakiej podstawie z wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. wywiódł wniosek, że wyjaśnienia te nie potwierdzały dysponowania osobą pana T. M. jako kandydata na eksperta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie przeprowadził żadnych czynności mających na celu weryfikację wyjaśnień odwołującego — co wskazuje, że w istocie zwrócił się o nie „pro forma” i niezależnie od ich treści zamierzał realizować z góry założony plan szukania „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować' co jasno zostało wyłożone przez prezesa zamawiającego podczas sesji Rady Miasta w dniu 23. czerwca 2020 r. W ocenie odwołującego, przedłożone dowody jednoznacznie potwierdzają, że zamawiający nie ma podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, zatem odwołanie jest w pełni zasadne. Zamawiający i przystępujący WUPRINŻ wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego WUPRINŻ i oferty odwołującego Control Process Silesia, wezwania do złożenia dokumentów skierowanego do Control Proces Silesia i złożonych dokumentów, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 skierowanego do obu odwołujących i udzielonych przez nich wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania w części 1 i 2 oraz informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 i 2, wydruku z sesji obrad Rady Miejskiej z dnia 23 czerwca 2020r., porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu”, oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. ,korespondencji e-mailowej pomiędzy T. M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S., A. M.) oraz odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 2 lipca 2020r., i korespondencji e-mail pod tytułem Grajewo - kolejne artykuły. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W siwz zamawiający postawił następujące wymagania: W pkt. 4.23. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej. 4.2.31 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część I 3. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie, - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 OOO,OO PLN brutto. - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3., które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem. 4.2.3.2 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część Il 3. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d i o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN brutto uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, godne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 uStl 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne - uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3. które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem 4.4 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2 SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 4.5 Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt 4.4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku, kiedy: 4.5.1 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 4.5.2 Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy; 4.5.3 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; 4.5.4 ze zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Rozdział 5 siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy 5.1.3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1 . 1. 5.1.4. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. 5.3 Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: k) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); l) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu - jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego o których mowa w lit. od a do i. 7.10. Na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: a) Formularz Ofertowy sporządzony i wypełniony (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 1 w części III IDW) b) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zwanego dalej „jednolitym dokumentem”; (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 w części III IDW) c) zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ — jeżeli Wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Z zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik; 2) W ramach kryterium „Doświadczenie personelu” (D) ocenione zostanie zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty doświadczenie personelu wskazanego jako: 2.1. Dla ZADANIA NR 1 — „Modernizacja i rozbudowa części mechaniczno-biologicznej oczyszczalni wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) — maksymalnie 16 punktów (E6), Ekspert nr 6 —1 Projektant branży technologicznej (sanitarnej) za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu dla budowy/ przebudowy lub modernizacji każdej kolejnej oczyszczalni ścieków ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału dla Eksperta nr 6, o przepustowości nie mniejszej niż Qśrd-4000 m3/d - otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 6 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu" oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów 2.1 . Dla ZADANIA NR 2 — „Przeróbka osadów ściekowych wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wskazane w warunkach udziału w postępowaniu jako minimalne wymagania Zamawiającego, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d - otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 8 — Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej — maksymalnie 16 punktów (E8), Ekspert nr 8 Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu branży konstrukcyjno-budowlanej, każdej kolejnej hali lub zadaszonej wiaty, o powierzchni nie mniejszej niż 2000 m2 otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 8 — Projektant branży konstrukcyjnobudowlanej wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 8 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu” oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów Wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 kwietnia 2020r. na pytanie nr 2 „Dotyczy postanowień Rozdziału 12 pkt. 2. la) IDW dla Zadania nr 1 doświadczenie Eksperta nr 2 (Kierownika Budowy) -W celu umożliwienia udziału w postępowaniu osobom z długoletnim i bogatym doświadczeniem w kierowaniu robotami w ramach realizacji zadań o zbliżonym zakresie i wartości do prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji Wykonawca wnosi o: wprowadzenie możliwości udokumentowania posiadanego, dodatkowego doświadczenia przez osobę mającą pełnić funkcję Kierownika budowy również poprzez wykazanie zrealizowania zadań referencyjnych nie tylko jako kierownik budowy lecz również jako kierownik robót. Wykonawca wskazuje, iż na rynku dostępnych jest zdecydowanie więcej osób, które posiadają odpowiednią wiedzę fachową, a wymagane doświadczenie zdobywały pełniąc funkcję zarówno kierowników budowy jak i kierowników robót. Dopuszczenie przez Zamawiającego powyższej zmiany przełoży się bezpośrednio na uzyskanie większej ilości ofert w Postępowaniu, a więc spowoduje faktyczne zastosowanie nadrzędnej zasady konkurencyjności ofert. W przypadku akceptacji wnioskowanej zmiany, postanowienia Rozdziału 12 pkt. 2. I a) dla Zadania nr 1 akapit 1 otrzymałyby następujące brzmienie: Ekspert nr 2 - Kierownik budowy - maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 - Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000, 00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów Dokonanie powyższej zmiany, w sposób oczywisty zwiększy konkurencyjność przedmiotowego postępowania przetargowego, co niewątpliwie leży w interesie Zamawiającego.” Odpowiedź: „Zamawiający nie wyraża zgody na wnioskowaną zmianę. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ofercie Control Process Silesia w załączniku nr 6 dla zadania 1 jako Eksperta nr 2 wykonawca wskazał T. M. i wskazał jako podstawę dysponowania — dysponowanie bezpośrednie umowa cywilnoprawna, w ramach załączonych do oferty utajnionych zobowiązaniach podmiotów trzecich nie ma zobowiązania p. M., ani firmy E.Corax. W ofercie WUPRINŻ - załącznik nr 61 zad. 1 na Eksperta nr 2 wskazano P. H. Kierownik Budowy Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/ modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto: 1. „Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków w Chojnicach wraz z budową nowych obiektów technicznych” Przepustowość: 81 950 RLM Wartość robót: 116 850 000,00 zł brutto Termin realizacji: 02.2015 - 07.2016 2. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10.2002 - 15.05.2003 3. „Oczyszczalnia ścieków w Grudziądzu — Nowa Wieś” Qdśr 26 400 m3/d Wartość robót: 37 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.01.2001 - 16.10.2002 4. „Oczyszczalnia ścieków Fordon w Bydgoszczy” Qdśr - 30 000 m3/d Wartość robót: 53 455 264,95 zł brutto Termin realizacji: 06.06.1997 - 11.10.2000 Wykształcenie wyższe techniczne Podstawa dysponowania umowa zlecenie W dniu 23 czerwca 2020r. zamawiający poinformował Control" Process Silesia, że nie uznał skuteczności utajnienia następujących dokumentów: a) Formularz ofertowy b) Załącznik nr 6 dla części I c) Załącznik nr 6 dla części Il W dniu 24 czerwca 2020r. WUPRINŻ oświadczył zamawiającemu, że wedle jego wiedzy w załączniku nr 6 dla zadania 1 Control Process Silesia wskazała p. T. M. na stanowisko projektanta branży sanitarnej (technologicznej) na podstawie dysponowania bezpośredniego - umowa cywilnoprawna. Według wiedzy WUPRINŻ, Control Process Silesia nie jest związany umową z T. M. i nie mógł powoływać się na jego doświadczenie W dniu 26 czerwca 2020r. zamawiający zwrócił się do T. M., że w związku ze wskazaniem go przez Control Process Silesia jako projektanta branży sanitarnej na podstawie bezpośredniego dysponowania - umowa cywilnoprawna i informacją z 25 czerwca 2020r. od innej firmy, że nie jest związany z Control Process Silesia żadną umową, może odpowiedzieć, czy: - jest związany umową z Control Process Silesia - czy wiedział, że został wskazany w ofercie tej firmy, czy też firma działała bez jego wiedzy, - czy prowadził rozmowy z Control Process Silesia, - czy będzie na rzecz Control Process Silesia realizował zamówienie jako projektant branży sanitarnej, - czy Control Process Silesia miała jego zgodę na wskazanie go w swojej ofercie. W dniu 29 czerwca 2020r. T. M. odpowiedział: - nie jestem związany umową z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na okoliczność udziału w realizacji przedmiotowego zadania objętego postępowaniem przetargowym, - do czasu wpłynięcia niniejszego zapytania nie miałem wiedzy, że firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. wskazała moją osobę w swojej ofercie. - Firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. zrobiła to nie informując mnie o tym fakcie, - nie prowadziłem rozmów z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na temat mojego udziału w przedmiotowym postepowaniu na etapie jego realizacji, - nie przewidywałem ani nie przewiduję świadczenia swoich usług jako projektant branży sanitarnej w przypadku wyboru oferty firmy Control Proces Silesia Sp. z o.o., - nie udzielałem zgody firmie Control Proces Silesia Sp. z o.o. na wskazanie mojej osoby w ich ofercie w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 1 lipca 2020r. zamawiający wezwał Control Process Silesia do wyjaśnień na jakiej podstawie zgłosił on p. T. M. na stanowisko Eksperta nr 2 w zadaniu 1. Zamawiający zacytował odpowiedź p. T. M. i wezwał do wyjaśnień, skoro on twierdzi, że nie prowadził z firmą Control Process Silesia rozmów i nie wyraził zgody na wskazanie swojej osoby w ofercie. W dniu 2 lipca 2020r. Control Process Silesia odpowiedziała obejmując odpowiedź tajemnicą przedsiębiorstwa, że : na dzień składania ofert dysponował osobą projektanta — Panem T. M. i przedstawia podstawy dysponowania w poniższych wyjaśnieniach. Wykonawca należy do Grupy kapitałowej CONTROL PROCESS, która od wielu lat współpracuje przy realizacji licznych projektów z biurem projektowym E. CORAX SP Z O. O. ECORAX to zespół ekspertów — projektantów wszystkich branży. Również dla zadana inwestycyjnego pn. „ Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodnościekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu”, Wykonawca prowadził rozmowy i ustalenia z firmą ECORAX, która to została przewidziana jako najbardziej prawdopodobny podwykonawca w części projektowej. Współpraca pomiędzy grupą kapitałową CONTROL PROCESS i ECORAX jest m.in. na porozumieniu współpracy (treść tego porozumienia jest objęta klauzulą poufności), w myśl którego spółka CONTROL PROCESS S.A. oraz spółki zależne CONTROL PROCESS S.A. mogą korzystać na potrzeby składania ofert w postępowaniach przetargowych z zasobów firmy ECORAX. Do zasobów tych należą m. in zasoby ludzkie tj. projektanci pracujący lub współpracujący z firmą ECORAX W szczególności uzgodnioną przez Strony porozumienia formą współpracy jest umożliwienie spółkom grupy kapitałowej CONTROL PROCESS zawarcia bezpośredniej umowy cywilnoprawnej z ekspertem, obejmującej realizację danego kontraktu. Biura projektowe zwykle nie zatrudniają projektantów na podstawie umów o pracę (ze względu także na autorski charakter wykonywanych prac), co powoduje, że współpraca eksperta z Wykonawcą (obejmująca współpracę na dany kontrakt) jest standardowym modelem na rynku usług projektowych jak i budowlanych. CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o. uzyskała zgodę CONTROL PROCESS S.A. oraz ECORAX na korzystnie z zasobów ECORAX dla potrzeb niniejszego postępowania przetargowego na realizację Projektu. Działając na tej podstawie, Wykonawca wskazał Pana T. M. jako osobę przewidzianą do realizacji niniejszego Projektu, biorąc pod uwagę jego wiedzę, doświadczenie oraz mając na uwadze wcześniejszą współpracę z CONTROL PROCESS Tym samym Pan T. M. mógł nie mieć świadomości znalezienia się w ofercie CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., gdyż spółka ta jest podmiotem, z którym dotychczas nie współpracował. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, Wykonawca podjął działania mające na celu wyjaśnienie tej sytuacji wraz z firmą ECORAX. W wyniku podjętych działań uzyskano ustne potwierdzenie zarówno firmy ECORAX jak i Pana T. M. o gotowości do realizacji. Ponadto, w celu wykazania ponad wszelką wątpliwość spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazał, że również na mocy porozumienia z firmą E. CORAX dysponowaliśmy na dzień złożenia ofert i nadal dysponujemy także osobą innego eksperta do realizacji tego zadania — Pana W. M. (współpracownika ECORAX), którego szczegółowe dane przedstawiamy w załączniku. Dodatkowo, będąc mocno zaskoczonym zaistniałą sytuacją działając w celu jej wyjaśnienia, Wykonawca podjął czynności mające na celu osobiste i bezpośrednie ustalenie stanu sprawy. W wyniku spotkania przedstawiciela CONTROL PROCESS S.A. (pana M. Z.) w siedzibie firmy ECORAX w Zielonej Górze z jej zarządem oraz panem T.M. uzyskano pełne potwierdzenie ustaleń wiążących CONTROL PROCESS SA, CP SILESIA Sp. z o.o. i ECORAX w zakresie współpracy opartej na porozumieniu z dnia 8 stycznia 2018 r. jak również gotowości eksperta (pana T. M.) do realizacji projektu. Izba oceniła, że wszystkie informacje zawarte w tym piśmie zostały podane przez odwołującego Control Process Silesia w piśmie przygotowawczym złożonym na posiedzeniu w dniu 9 września 2020r. bez wniosku o ograniczenie dostępu do treści pisma i załączonych dowodów uczestnikowi postępowania oraz podane podczas jawnej rozprawy, tym samym nie korzystają spełniają warunku zachowania informacji w poufności. Do wyjaśnień załączono notatkę służbową M. Z., z której wynika, że E.Corax potwierdziło, że współpracuje z Control Process Silesia i p. M. również wyraził gotowość współpracy na etapie realizacji projektu. Załączono także doświadczenie p. M. . W dniu 5 lipca 2020r. Control Process Silesia wskazała zamawiającemu na nieprawidłowości w ofercie WUPRINŻ: W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta nr 2 dla zadania l, Konsorcjum wskazało na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. . W Załączniku nr 6 Zadanie 1, wykazał dla Eksperta 2 — Kierownik budowy- cztery (4) realizacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z informacji posiadanych przez CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., podana informacja dotycząca jednej ze wskazanych inwestycji budzi wątpliwości co do jej wiarygodności tj.: 2. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10 .2002 - 15.05.2003 W oparciu o posiadaną wiedzę oraz dostępne publicznie artykuły, które wskazywały na dużo niższą wartość zadania: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie Wykonawca skontaktował się z Inwestorem — Urzędem Miasta Grajewo i w trybie dostępu do informacji publicznej pozyskał potwierdzenie, że wskazana inwestycja nie spełnia postawionego wymogu pod względem wartości. Dowód: artykuł „Otwarcie oczyszczalni” (. artykuł „Oczyszczalnia już w Europie” () Sekretarz Miasta, Pan R. W. potwierdził, że całkowita wartość robót budowlanych dla Projektu wyniosła 4.546.560 zł, co stanowi wartość ponad 6,5 razy niższą niż wymagana przez zamawiającego. Dowód: e-mail z dnia 02.07.2020 stanowi załącznik nr 1. Kolejną kwestią wskazaną w ofercie Konsorcjum, która budzi wątpliwości dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest zakres uprawnień budowlanych wskazanego na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. . Zamawiający wymaga, aby kierownik budowy posiadał: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Pan P. H., jak wskazało Konsorcjum posiada: Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. W świetle aktualnych przepisów, zakres uprawnień pana H. budzi poważną wątpliwość co do jego zgodności z zakresem wymaganym przez zamawiającego już tylko ze względu na samą datę ich wydania. Cytując wyjaśnienia dotyczące zakresów uprawnień publikowane na oficjalnej stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: - uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) w okresie od 1 kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989 r. upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmują sieci gazowe. Natomiast uprawnienia wydane po 13 stycznia 1989 r. pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. ” Wykazane przez Konsorcjum uprawnienia pana P. H. zostały wydane w roku 1992, zgodnie z oficjalną opinią PIIBI na dzień dzisiejszy pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji, a zatem w przypadku pana P. H. obejmują one zakres sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, - tym samym nie spełniają postawionych w SIWZ wymagań zamawiającego W dniu 8 lipca 2020r zamawiający zwrócił się do WUPRINŻ w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z wnioskiem o wyjaśnienia dotyczące wartości nabytego doświadczenia przez P. H. i posiadanych przez niego uprawnień cytując treść pisma Control Process Silesia. W dniu 13 lipca 2020r. WUPRINZ odpowiedział: Odnośnie uprawnień Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy p P. H., Wykonawca wskazuje co następuje, Zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający żądał posiadania następujących uprawnień: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz U. z 2020 poz 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220)” Tym samym, zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na uprawnienia wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących — tak, jak ma to miejsce w przypadku p. P. H.. Dotycząca p. P. H. decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. stwierdza posiadanie przez p. P. H. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnoinżynieryjnej. W ramach posiadanych uprawnień, p. P. H. upoważniony jest do nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów oraz oceniania i badania stanu technicznego”. Jest to zatem pełen, szeroki zakres czynności, do których zostały mu przyznane upoważnienia. Zakres ten w pełni odpowiada czynnościom, jakie ekspert nr 2 ma realizować w ramach zamówienia i jest zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zgodnie z powołanym w decyzji rozporządzeniem w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie — na podstawie którego zostały wydane te uprawnienia specjalność instalacyjno-inżynieryjna w zakresie sieci sanitarnych obejmuje sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu. Tym samym — wskazuje ono na cały szereg zakresów, a nie jedynie na wodociągowe i kanalizacyjne. Jednocześnie powyższe brzmienie rozporządzenia stanowi wynik redakcyjnego rozszerzenia jej pierwotnej treści, która brzmiała: „sieci sanitarnych - obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu”. Zmiany w tym zakresie miały zatem charakter jedynie redakcyjny (językowy) i polegały tylko na doprecyzowaniu zapisu dotyczącego uprawnień, a nie na zmianie jego treści. Tym samym — zakres nie ulegał zmianie, ewoluowała jedynie forma zapisu. Powyższe potwierdza stanowisko Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: „Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zostało nadane nowe brzmienie przepisu, a nie nastąpiło dodanie kolejnej jednostki redakcyjnej wprowadzającej nową specjalność uprawnień budowlanych. Intencję prawodawcy w tym przypadku należy odczytać, jako konieczność pełniejszego określenia specjalności już wymienionej w rozporządzeniu, a nie dodanie nowej specjalności uprawnień. Potwierdza to w swoim _piśmie z dnia 6.06.1989 r., znak: UA/N2/BB/2/12/89 Ministerstwo Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa, wyjaśniając wprowadzone zmiany do rozporządzenia. W piśmie wyraźnie stwierdzono, że: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „sieci sanitarne”, ,instalacje sanitarne”, instalacje elektryczne”, o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa” W tym miejscu WUPRINZ powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1170/10 z dnia 1 lipca 2010 r. Uznać zatem należy, że ewentualne różnice w sformułowaniach użytych w uprawnieniach, a także w rozporządzeniu z 1975 r. oraz w obecnie obowiązujących przepisach, nie mają znaczenia dla rzeczywistego zakresu posiadanych przez p. P. H. uprawnień. Zmiany w tym zakresie były związane z kwestiami o charakterze redakcyjnym i nie powodowały rzeczywistych zmian w posiadanych uprawnieniach. Zgodnie z bowiem z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W tym stanie rzeczy, uprawnienia p. P. H. są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu. Dodatkowo, wieloletnie doświadczenie p. P. H.powoduje, że jest on szczególnie predysponowany do pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia. W dniu 15 lipca 2020n zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniu jakie otrzymaliśmy od Państwa w dniu 13.07.2020 r nie do końca rozwiały wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego wzywamy Państwa do ponownych wyjaśnień w ramach których: a. Prosimy o przesłanie kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P. H. b. Prosimy o wyraźną odpowiedź jaka była wartość zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ściekowa w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d na którym Pan P. H. pełnił funkcję kierownika budowy? Jeżeli nie była to wartość 30 000 000 zł brutto to prosimy o udzielenie odpowiedzi, dlaczego wykonawca podał taką wartość robót w swojej ofercie. W dniu 17 lipca WUPRINZ wyjaśnił: „W zakresie prośby Zamawiającego dotyczącej przedłożenia dodatkowych dokumentów w zakresie „kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P. H.” wykonawca wyjaśnia, że nie jest możliwe przekazanie ww. dokumentów w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Przede wszystkim postepowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną i precyzyjnie określoną przez ustawodawcę, który z jednej strony przekazał określone uprawnienia, jak i nałożył obowiązki na wszystkich uczestników postępowania, tj. zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. Przedmiotowe obowiązki związane są z żądaniem przedstawienia określonych oświadczeń i dokumentów w toku postępowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dyspozycja normy przepisu art. 25 ust. 1 zostało doprecyzowana przez przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które określają zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z par. 2 ust. 4 pkt 9 i 10 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 9) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; 10) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Powyższy przepis nie zawiera w swym katalogu dokumentów dotyczących podmiotów innych aniżeli wykonawcy, w szczególności kopii dyplomów, świadectw, czy posiadanych uprawnień. Uprawnienie do żądania tego typu dokumentów wynikało z nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 czerwca 2002 r. w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków uprawniających do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, które zostało uchylone w 2004 r. W tym zakresie, przywołać należy również Uchwałę KIO o sygn. akt. KU/ 158/11 gdzie Izba wskazała, iż „należy uznać, że Zamawiający, żądając kopii uprawnień budowlanych obok oświadczenia w tym zakresie, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia". W związku z powyższym, mając na uwadze okoliczność realizowania przez Zamawiającego przedmiotowej inwestycji ze środków pochodzących m.in. z budżetu UE na podstawie umowy o dofinansowanie nr POIS.02.03.00-OO-0115/17-00 z dnia 07.05.2018 r. Konsorcjum, wskazuje, że przedmiotowe żądanie (wyrażone jak należy domniemywać przez Control Process Silesia sp. z o.o.) może zostać ocenione przez Instytucję Zarządzającą jako niezgodne z przepisami i w konsekwencji spowodować naliczenie korekty finansowej. Ponadto, wskazane w piśmie zamawiającego dokumenty zawierają informacje stanowiące dane osobowe P. P. H. co oznacza, że zarówno zamawiający, jak i Konsorcjum, powinni posiadać stosowne uprawnienie wynikające z konkretnej normy prawnej w zakresie gromadzenia, przetwarzania i przekazywania danych osobowych. W tym zakresie, brak jest szczególnych norm prawnych zarówno w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), jak i ustawy. Nadto, zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy zamawiający realizuje obowiązki, o których mowa w art. 13 ust. 1-3 rozporządzenia 2016/679, przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy. W zakresie wyjaśnień dotyczących wykazu osób Konsorcjum informuje, że wartość zadania Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” wynosiła ok. 4,5 mln złotych. W związku z tymi Konsorcjum prosi o pominięcie ww. zadania w czynności badania i oceny ofert z uwagi na brak spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w związku z dokonywaną oceną w ramach ustalonych w IDW kryteriów. Jednocześnie, wskazuje się że wskazanie w wykazie osób przedmiotowego zadania stanowi niezamierzoną oczywistą omyłką, której wykonawca działając z należytą starannością nie był w stanie zapobiec ze względów, o których mowa poniżej. Żaden z członków Konsorcjum, tj.: WURPINŻ S.A., Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. i Procorol sp. z o.o., nie był wykonawcą ww. zadania inwestycyjnego pn. "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie”, jak również nie brał w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie udziału (również jako podwykonawca) w realizacji tej inwestycji. Stąd, Konsorcjum nie posiadało i nie mogło posiadać wiedzy o zakresie, jak i wartości ww. zadania. Wykonawca nie dysponuje bazą danych osób, z którymi współpracuje lub zamierza współpracować podczas realizacji konkretnych postępowań o zamówienie publiczne i/lub zadań inwestycyjnych, które nie są realizowane bezpośrednio przez wykonawcę lub w których wykonawca uczestniczy w innym charakterze niż Generalny Wykonawca. Gromadzenie i przetwarzanie tego typu danych podlega pod precyzyjne regulacje RODO. Co oznacza, że wykonawca nie jest uprawniony do posiadania tego typu informacji „na przyszłość” Żaden z członków Konsorcjum nie współpracował dotychczas bezpośrednio z P. P. H. . Współpraca została nawiązana przez lidera Konsorcjum po raz pierwszy wyłącznie w zakresie przedmiotowego postępowania realizowanego przez Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. W konsekwencji informacje zawarte w wykazie osób dotyczące doświadczenia kierownika budowy zostały wskazane na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio od P. P. H., który przesłał stosowną tabelę z zadaniami inwestycyjnymi, które jego zdaniem spełniały warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w I DW. W związku z brakiem posiadanych przez Konsorcjum informacji o przedstawionych zadaniach inwestycyjnych wykonawca nie miał możliwości ich zweryfikowania. W tym zakresie, wykonawca w pełni zaufał podanym przez P. H. informacjom i przyjął, że przedstawiają one dane prawdziwe, które mogą zostać następnie udostępnione zamawiającemu. Przyjmując model prawidłowego postępowania (starannego działania) nie sposób wywieźć, że wykonawca, który uzyskuje informacje od osoby pełniącej zawód zaufania publicznego, powinien je weryfikować poprzez m.in. kierowania żądania do Inwestorów poszczególnych zadań. Działanie takie, ani nie wynika z przepisów prawa, jak również nie znajduje uzasadnienia w świetle ustalonych norm moralnych obowiązujących w niniejszej branży. Z wyjaśnień uzyskanych od P. P. H. wynika, że pomyłka w. przekazaniu ww. informacji nastąpiła całkowicie nieumyślnie i przypadkowo, przez przeoczenie wykreślenia ww. inwestycji z tabeli. P. H. — jak wyjaśnił wykonawcy - prowadzi swoją własną tabelę inwestycji, w których brat udział jako kierownik budowy lub kierownik robót. W związku z zapytaniem o udział w postępowaniu i wskazanie inwestycji odpowiadających warunkowi z IDW P. H. analizując zadania ze swojej tabeli usuwał te, które nie spełniają warunku. Dokonując tych czynności przeoczył zadanie w Grajewie, którego wartość była oczywiście wielokrotnie niższa niż wymagania zamawiającego. Stąd, powstała przedmiotowa omyłka. W załączeniu Konsorcjum przekazało wyjaśnienia p. P. H. . Konsorcjum wskazał, że ze względu na tak drastyczną różnicę w wartości inwestycji (ok. 4,5 mln zł) oraz w warunku udziału (30 mln zł) nie sposób uznać,- że wykonawca (Konsorcjum) celowo podjął działania zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd, w taki sposób by uzyskać lepszą punktację w ramach kryteriów oceny ofert. Pogląd taki, jak należy domniemywać podnoszony przez podmiot konkurencyjny (Control Process Silesia sp. z o.o.) jest irracjonalny i nie odpowiadający jakimkolwiek regułom prawidłowego i logicznego rozumowania. Inwestycja realizowana w Grajewie była zadaniem finansowanym ze środków publicznych, a więc stanowi informację publiczną, którą pozyskać może każdy (zarówno osoba fizyczna, jak i prawna) na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W z związku z tym, czynienie próby świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez tak drastyczne zawyżenie wartość, byłoby działaniem z góry skazanym na niepowodzenie. Tym bardziej, że każdy wykonawca działający w określonej branży i uczestniczący na rynku zamówień publicznych ma świadomość, że każda informacja podana w dokumentacji składającej się na ofertę będzie weryfikowana nie tylko przez zamawiającego, ale przez podmioty konkurujące (czego najlepszym przykładem jest pismo Control Process Silesia sp. z o.o.). Mając na uwadze powyższe, Konsorcjum potwierdziło prawdziwość pozostałych informacji wskazanych w Wykazie Osób, jak również wnosi o pominięcie inwestycji w m. Grajewo wskazanej w poz. nr 2 tabeli przy funkcji kierownika budowy, która oczywiście nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ustalonym przez zamawiającego w IDW dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Do wyjaśnień dołączono życiorys pana H., z którego wynika, że posiada on tytuł Mgr inż. Melioracji Wodnych oraz kwalifikacje zawodowe: Uprawnienia budowlane Nr 333/PW/92 upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie budowli hydrotechnicznych bez ograniczeń .. Uprawnienia budowlane Nr 291/PW/92 upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń A także w zakresie doświadczenia wskazano 24 wykonawstwa, wśród których wartości robót nie wskazano dla doświadczeń 3, 5-8, 12, 14 - dotyczącym inwestycji w Grajewie i 18-24. W doświadczeniach, w których wartość podano wskazano następujące wartości: Doświadczenia: nr 1 - 48 mln zł nr 2 - 17 103 691, 64zł. nr 4 - 95 mln zł. nr 9 - 38 434 208 euro, nr 10 - 11 179 782 euro nr 11 - 5 686 254 euro nr 13 - 8 761 778, 87 euro, nr 15 - 37 mln, zł. nr 16 - 6 802 588zł. nr 17 - 434 595 565zł. Z oświadczenia p. H. wynika, że omyłkowo zamieścił w tabeli skierowanej do odwołującego WUPRINŻ doświadczenia dotyczące inwestycji w Grajewie, którego wartość wynosiła 4,5mln. zł. W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający podał informację o wyniku postępowania: Podstawa prawna unieważnienia postępowania na część I - art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu” w związku z art. art 24 ust.4. ustawy „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.” Podstawa prawna unieważnienia postępowania na część. Il art. 93 ust I pkt 6 ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wykonawcy wykluczeni z postępowania w części I I.CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302, 40203 Katowice Wykonawca CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, iż dysponuje projektantem w osobie pana T. M. a faktycznie tą osoba nie dysponował. W złożonej przez CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. ofercie w wykazie osób „Załącznik nr 6: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych - zadanie 1”- CONTROL PROCESS SILESIA sp. z 0.0 wskazał jako eksperta nr 6 — projektant branży technologicznej (sanitarnej) pana T. M. . Osoba ta została wskazana w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”. Z informacji jakie otrzymał Zamawiający od jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu wynikało, że Pan T. M. został wpisany do oferty bez swojej wiedzy. Zamawiający chcąc dołożyć należytej staranności w badaniu i ocenie złożonych ofert wystąpił do Pana T. M. w dniu 26.06.2020r o złożenie wyjaśnień w tej sprawie i w dniu 29.06.2020r. otrzymał wyjaśnienie. W treści oświadczenia jakie złożył pan T. M. czytamy, że cyt. „nie jestem związany umową z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na okoliczność udziału w realizacji przedmiotowego zadania objętego postępowaniem przetargowym, do czasu wpłynięcia niniejszego zapytania nie miałem wiedzy, że firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. wskazała moją osobę w swojej ofercie. Firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. zrobiła to nie informując mnie o tym fakcie, nie prowadziłem rozmów z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na temat mojego udziału w przedmiotowym postępowaniu na etapie jego realizacji, nie przewidywałem ani nie przewiduję świadczenia swoich usług jako projektant branży sanitarnej w przypadku wyboru oferty firmy Control Proces Silesia Sp. z o.o., nie udzielałem zgody firmie Control Proces Silesia Sp. z o.o. na wskazanie mojej osoby w ich ofercie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 1.07.2020r. wystąpił do firmy CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., o złożenie wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. W dniu 6.07.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały faktu, że firma CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. na moment składania ofert dysponowała osobą projektanta, pana T. M. . Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wskazują na konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w wyniku których wprowadzono zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. W przypadku CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. mamy do czynienia z rażącym niedbalstwem, ponieważ kolejne złożone przez wykonawcę wyjaśniania, jakich żądał Zamawiający ugruntowują fakt, że "Wykonawca nie dysponował osobą Pana T. M. . Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą przesłankę w przypadku podstawy wykluczenia zarówno z pkt 16, jak i z pkt 17 art. 24 ust. I p.z.p. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO z 18.04.2017 r., KIO 576/17, LEX nr 2300080). Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy posługuje się zwrotem w formie dokonanej „wprowadził w błąd”, zatem podstawą wykluczenia nie może być tylko próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a' jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji (wyrok KIO z 27.03.2018 r., KIO 444/18, LEX nr 2507152). W przedmiotowym postępowaniu mamy właśnie do czynienia z sytuacją, w której wykonawca, nie tyle miał zamiar, ile wprowadził w błąd Zamawiającego. Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. I pkt 17 p.z.p. — do jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczające jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotne są sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, LEX nr 2406828). Przedstawienie przez informacji nieprawdziwych mogło mieć wpływ na wynik, ponieważ za doświadczenie pana M.- eksperta nr 6 Zamawiający przyznawał punkty. Tym samym nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania. Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (podobnie wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO 1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a następstwem złożenia przez CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Fakt, że CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o., wskazał w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 6.07.2020r. inną osobę w miejsce Pana T. M. tj. Pana W. M. pozostaje tu bez znaczenia. Przepisy art. 24 ust. I pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję d a nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z art. art 24 usta. „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 2.WUPRlNŻ Spółka Akcyjna ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań - Lider konsorcjum I Partner Konsorcjum HYDRO-MARKO sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin, Il partner konsorcjum PROCOROL Sp. z o. o. Janikowo, ul. Gnieźnieńska 67/69, 62-006 Kobylnica W trakcie trwania procedury Zamawiający otrzymał pismo od firmy biorącej udział w postępowaniu CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302, 40-203 Katowice w treści którego zostały przedstawione zarzuty dotyczące doświadczenia oraz posiadanych uprawnień Pana P. H. wskazanego przez WUPRINŻ Spółka Akcyjna jako Ekspert nr 2 dla Zadania 1. Pan P. H., jak wskazało Konsorcjum posiada: Uprawnienia budowlane upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992”. Uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów rozporządzenia MGTiOS z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) w okresie od I kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989 r. upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w specjalności instalacyjno inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmują sieci gazowe. Natomiast uprawnienia wydane po 13 stycznia 1989 r: pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Wykazane przez Konsorcjum uprawnienia pana P. H. zostały wydane w roku 1992, zgodnie z oficjalną opinią PIIB, na dzień dzisiejszy pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji, a zatem w przypadku pana P. H. obejmuję one zakres sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, spełniają postawionych w SIWZ wymagań Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający dokładając należytej staranności w badaniu i ocenie złożonych ofert wystąpił w dniu 8.07.2020r. do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w kwestii dotyczącej uprawnień, oraz doświadczenia Pana P. H.. Ponieważ otrzymane wyjaśnienia nie przekonały Zamawiającego co do kwestii wymaganych w SIWZ uprawnień w dniu 15.07.2020n Zamawiający ponownie zwrócił się o złożenie wyjaśnień prosząc o przedstawienie kopii uprawnień, jednak wykonawca zamiast kopii uprawnień udowadniał, że żądanie tej kopii jest bezpodstawne. Wobec powyższego, w świetle dokumentów złożonych z ofertą oraz złożonych wyjaśnień, w ocenie zamawiającego Pan P. H. nie posiada wymaganych w SIWZ uprawnień. Dr…

…Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez: A.Wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Modlniczce (sygn. akt KIO 112/26) B.Wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 232/26) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji przy udziale uczestników: A.Wykonawcy SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie – po stronie zamawiającego w obu sprawach B.Wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 orzeka: KIO 112/26 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. KIO 232/26 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2025 r., pod numerem 2025/S 188-642572. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaMAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, zwany dalej „Odwołującym MAXTO” lub „wykonawcą MAXTO”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 2, 3, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21 i 24 zamówienia od: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „wykonawca WASKO”) w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca SPRINT”) w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) czynności badania i oceny ofert wykonawców WASKO i SPRINT, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 5) zaniechania wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący MAXTO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu pomimo, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę są niekompletne lub zawierają błędy oraz nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków w postępowaniu dotyczących doświadczenia wymaganego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom usług i robót budowlanych, które są elementem tego warunku, więc podmioty te nie wykonają robót budowlanych i usług, do realizacji których te zdolności są wymagane (zarzut nr 2), 3) art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez uznanie za prawidłowe powołanie się przez wykonawcę SPRINT po złożeniu oferty, na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własne jedno zadanie inwestycyjne), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedno zadanie inwestycyjne), wobec czego doszło do niedopuszczalnego powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie, niż określił w złożonej ofercie i zastąpienia potencjału własnego użyczonym, co powinno doprowadzić od odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 4), 5) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień (zarzut nr 5), 6) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy WASKO w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia pomimo, że nie są to oferty najkorzystniejsze, a przynajmniej wybór oferty wykonawcy WASKO jest przedwczesny (zarzut nr 6), 7) art. 16 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny (zarzut nr 7). Odwołujący MAXTO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy WASKO jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty wykonawców WASKO i SPRINT, 4) wezwania wykonawcy WASKO do złożenia / poprawienia / uzupełnienia dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 5) odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaŁączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, zwany dalej „Odwołującym Łączpol” lub „wykonawcą Łączpol”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 18 zamówienia polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT mimo braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 2) wyborze oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 3) kolejnym, drugim wezwaniu wykonawcy SPRINT do przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych innych, niż wskazane przez tego wykonawcę w pierwotnym wykazie – Roboty pn. Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych, 4) wezwaniu wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby ELEKS Connection Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako „wykonawca ELEKS”) innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 1), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 2), 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione wezwanie wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy ELEKS innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy pierwotny podmiot nie posiadał wymaganych zasobów, a działanie to zmierzało do niedozwolonej modyfikacji oferty po terminie składania ofert (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący Łączpol wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego Łączpol jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący Łączpol wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł 00 gr i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Odwołujący MAXTO w uzasadnieniu swoich zarzutów odwołania skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w zakresie oferty wykonawcy SPRINT podał, że wykonawca ten w swojej ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy ELEKS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Do oferty załączył zobowiązanie wykonawcy ELEKS do udostępnienia potencjału, zaś w Formularzu oferty w pkt 7 wykonawca SPRINT zadeklarował podwykonawstwo w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji. Jednocześnie wykonawca SPRINT w JEDZ zadeklarował, że będzie mieć też zwykłych podwykonawców. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2025 r. (data podpisu elektronicznego) wezwał Sprint do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Sprint przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w których wskazał dwie roboty, jedną własną i jedną użyczoną. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył również wypełniony Załącznik nr 8 do SW Z, w którym zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Następnie Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. wezwał wykonawcę SPRINT w zakresie użyczonego przez wykonawcę ELEKS potencjału na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia „dowodów określających robota nr 1 wskazana w wykazie robót została wykonana należycie”, a także w zakresie własnej referencji wykonawcy SPRINT wezwał go na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. „Czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach?”. Następnie wykonawca SPRINT odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. Po przeanalizowaniu odpowiedzi wykonawcy SPRINT Zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2025 r. w zakresie referencji własnej tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał go do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych, natomiast w zakresie referencji wykonawcy ELEKS wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. oświadczył, że zgodnie z żądaniem Zamawiającego dokonuje wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby, przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót oparty na niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN. Referencje te pochodzą od nowych podmiotów udostępniających swój potencjał wykonawców SEVENET Spółka Akcyjna (dalej jako „wykonawca SEVENET”) oraz IT PARTNERS TELCO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „wykonawca IT PARTNERS”). Dodatkowo wykonawca SPRINT załączył wszystkie pozostałe wymagane w SW Z podmiotowe środki dowodowe dotyczące nowych podmiotów udostępniających zasoby wraz z wymaganymi oświadczeniami. Odwołujący MAXTO zwrócił uwagę, że wykonawca SPRINT w całości zastąpił do tej pory wykazywane zasoby, w tym własną robotę budowlaną, nowymi w całości pochodzącymi od podmiotów trzecich (dwóch nowych – SEVENET i IT PARTNERS), co jest niedopuszczalne i stanowi o naruszeniu art. 123 ustawy PZP, bo wykonawca SPRINT powołał się na zdolności podmiotów trzecich w szerszym zakresie niż w ofercie. Zdaniem Odwołującego MAXTO wykonawca SPRINT po złożeniu oferty na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych powołał się w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własna jedna referencja), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedna referencja użyczona), wobec tego doszło do powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w całości, także w zakresie w jakim polegał on na potencjale własnym. Odwołujący MAXTO dodał, że oferta wykonawcy SPRINT podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać w całości na potencjale wykonawców SEVENET oraz IT PARTNERS w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom robót, które są elementem warunku, tj. 1) projektowania, 2) wykonania / zmodernizowania instalacji sieci LAN w zakresie innym niż budowa okablowania, 3) budowa okablowania we wszystkich lokalizacjach, co powoduje, że zakres podwykonawstwa tych podmiotów jest niewystarczający i znacznie węższy niż zakres robót wskazany w warunku udziału w postępowaniu w zakresie których nastąpiło udostępnienie potencjału przez ten podmiot. Zakres czynności, które wykonawca SPRINT zamierza zlecić podwykonawcom określił on w Formularzu oferty i jest to jedynie: „Budowa okablowania w części lokalizacji”, pominięto więc zupełnie projektowanie, co stanowi bardzo istotny element realizacji i część opisu warunku. Odwołujący MAXTO wyjaśnił, że budowa okablowania to nie to samo co wykonanie / zmodernizowanie instalacji sieci LAN. Instalacja sieci LAN to znacznie szersze pojęcie obejmujące nie tylko okablowanie, ale także urządzenia aktywne (np. switche, routery, punkty dostępowe). Oświadczenie wykonawcy SPRINT z Formularza oferty jest spójne z oświadczeniem z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym wykonawca SPRINT zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Według Odwołującego MAXTO cała oferta jest zatem w tym zakresie spójna, konsekwentna i przewiduje wykonanie przez podwykonawców jedynie budowy okablowania i to jedynie w części lokalizacji, co jest zdecydowanie węższym zakresem niż czynności określone w warunku udziału w postępowaniu – udział podwykonawców jest więc marginalny. Natomiast po zmianie podmiotów użyczających potencjał, w tym bezpodstawnym powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim wykonawca SPRINT wcześniej wykazywał doświadczenie własne, zakres podwykonawstwa określony w warunku pozostał niezmieniony i zmieniony zostać nie może, zgodnie z zasadą niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. W opinii wykonawcy MAXTO sposób udostępnienia potencjału, jaki ukonstytuował się w wyniku odpowiedzi wykonawcy SPRINT z dnia 14 stycznia 2026 r. stoi w rażącej sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy PZP świadcząc też o braku realności jego udostępnienia zasobów. Zakresy prac objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, które zostały pominięte przez wykonawcę SPRINT do zlecenia podwykonawcom stanowią usługi / roboty budowlane, więc podmioty trzecie powinny je realizować. Wykonawca SPRINT określił realizację zamówienia przez podmioty udostępniające zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia w granicach zdecydowanie węższych niż było to wymagane w warunku udziału w postępowaniu i art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący MAXTO podniósł, że wykładni treści warunku udziału należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału, nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że którykolwiek z elementów warunków udziału w zakresie doświadczenia postawionych przez Zamawiającego był zbędny, czy nadmiarowy. Odwołujący MAXTO dodał, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy we wskazanym zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. W tym przypadku w ocenie Odwołującego MAXTO zachodzi zasadnicza sprzeczność pomiędzy zakresem prac określonych w ofercie, przewidzianych do wykonania przez podmioty użyczające potencjał / podwykonawców, a stanem wynikającym z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę SPRINT w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2026 r. Na poparcie swojego stanowiska wykonawca MAXTO powołał się na tezy wynikające z wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i podsumował, że oferta wykonawcy SPRINT została wybrana niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jako niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, a także odrzuceniu na podstawie art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W uzasadnieniu odwołania wykonawca Łączpol wskazał, że kwestionuje wybór oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w ramach części nr 18 zamówienia dotyczącej Zaprojektowania i wykonania modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na Obszarze Pomorskim. Według Odwołującego Łączpol rozstrzygnięcie Zamawiającego jest błędne, ponieważ zostało oparte na wadliwych ustaleniach co do spełnienia przez wykonawcę SPRINT warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Prawidłowa ocena przedłożonych przez wykonawcę SPRINT podmiotowych środków dowodowych powinna doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego. Odwołujący Łączpol dodał, że Zamawiający określając kryteria kwalifikacji udziału w przetargu określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani jest do legitymowania się zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 (dwa) zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości min. 100 000,00 zł brutto”. Wykonawca SPRINT wskazał w swojej ofercie, że jego podwykonawcą odnośnie do części zamówienia w postaci budowy okablowania w części lokalizacji będzie firma ELEKS. Następnie Zamawiający skierował do wykonawcy SPRINT wezwanie z dnia 2 grudnia 2025 r., na które wykonawca ten odpowiedział w dniu 12 grudnia 2025 r. Okazało się to niewystarczające i w dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT został wezwany do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z oraz do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na to wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył Wykaz robót oraz załączniki, które w ocenie Zamawiającego wymagały wyjaśnienia oraz uzupełnienia w zakresie realizacji prac na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie oraz w zakresie realizacji prac przez podmiot udostępniający zasoby powołany w ofercie złożonej przez Sprint S.A., wykonawcy ELEKS na rzecz firmy Liberty Poland. W ocenie Odwołującego Łączpol w przedmiotowej sprawie kluczowe jest to, że pomimo wyczerpania przez Zamawiającego jednokrotnej procedury wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę SPRINT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozszerzając wezwanie o żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonał bowiem niedopuszczalnej modyfikacji oferty poprzez zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcę ELEKS nowym podmiotem, tj. wykonawcą SEVENET. Ponadto dokonując również niedopuszczalnej modyfikacji oferty wykonawca SPRINT zastąpił swoje własne zdolności techniczne i zawodowe podmiotem trzecim, tj. wykonawcą IT PARTNERS. Odwołujący Łączpol wskazał, że opisane działania Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy PZP, w sposób mający oczywisty wpływ na wynik i rozstrzygnięcia przetargu. Podstawowym zarzutem Odwołującego Łączpol wobec czynności Zamawiającego jest kilkakrotne wzywanie wykonawcy SPRINT do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo generalnej zasady ustawy PZP co do możliwości jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 ustawy PZP po złożeniu wyjaśnień i uzupełnień przez wykonawcę SPRINT w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. powinien jedynie dokonać oceny złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i na tej podstawie stwierdzić, że wykonawca SPRINT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Natomiast Zamawiający pomimo braku wykazania przez wykonawcę SPRINT posiadania zdolności technicznych i zawodowych wymaganych przez Zamawiającego od wszystkich wykonawców, dokonał nieuprawnionego, kolejnego wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający w treści wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. stwierdził wprost, że zamieszczone przez wykonawcę SPRINT w ofercie roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. I pomimo dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny tychże robót co do braku potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w sposób niedopuszczalny oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wezwał on wykonawcę SPRINT do przedstawienia nowego Wykazu robót zawierającego inne roboty niż wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. Jednocześnie w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcy ELEKS Zamawiający również dokonując prawidłowej oceny co do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego Łączpol już samo uzasadnienie wezwania Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. stanowi uzasadnienie do odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego Łączpol Zamawiający faworyzując wykonawcę SPRINT postanowił dokonać tak absurdalnych czynności jak wezwanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w inny niż dotychczas sposób. Skoro już z odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r. wynikało w sposób oczywisty, że wykonawca SPRINT nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu, to zbędne oraz niedopuszczalne było inicjowanie procedury naprawczej w postaci kolejnego wezwania. Pomimo tych braków Zamawiający przyjął kolejne wyjaśnienia wykonawcy SPRINT zawierające niedopuszczalną modyfikację oferty poprzez zastąpienie doświadczenia zarówno wykonawcy SPRINT, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, nowymi podmiotami udostępniającymi nieznanymi na dzień ofertowania. W ocenie wykonawcy Łączpol promuje to wykonawcę, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący Łączpol dodał, że skoro wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. wskazał, że„Nowy wykaz opiera się na poniższych, niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN”, to jako profesjonalista musiał wiedzieć, że powołane w ofercie doświadczenie własne oraz podmiotu udostępniającego wykonawcy ELEKS ma charakter blankietowy oraz że na dzień składania ofert nie dysponował on doświadczeniem ani swoim ani podmiotów udostępniających, które wymagane było przez Zamawiającego. Przepis art. 122 ustawy PZP nie umożliwia budowania nowej oferty, jak ma to miejsce w opisanym stanie faktycznym wskutek działania Zamawiającego. Zamawiający wzywając do wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w zamian za wykonawcę ELEKS oraz wzywając do przedstawienia Wykazu innych robót wykonawcy SPRINT w zamian za roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie de facto pozwolił temu wykonawcy na legitymowanie się całkowicie nowym doświadczeniem i zasobami, którego wykonawca SPRINT nie posiadał i nie powołał się na nie w sposób prawidłowy w dniu składania ofert. Wykonawca Łączpol zaznaczył, że pozostali wykonawcy, w tym on, musieli wykazać spełnienie warunków udziału w zakresie doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego w dniu składania ofert. Umożliwienie wykonawcy SPRINT swobodnej wymiany podmiotu trzeciego na podmiot o zupełnie innych kompetencjach w sytuacji, gdy pierwotny wybór był rażąco błędny, stawia tego wykonawcę w uprzywilejowanej względem innych wykonawców pozycji. Wykonawca Łączpol podkreślił, że przepis art. 122 ustawy PZP nie może być instrumentem do naprawiania ofert, w których wykonawca w sposób świadomy lub niedbały wskazał podmiot trzeci nieposiadający żadnych realnych zdolności wymaganych przez Zamawiającego oraz powołał się na własne doświadczenie, które nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego. Takie działanie wykracza poza granice dopuszczalnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący Łączpol podkreślił, że art. 122 ustawy PZP nie może stanowić i nie stanowi samodzielnej, dodatkowej, odrębnej podstawy do wzywania wykonawców do „naprawienia” oferty i złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale jest jedynie normą prawną umożliwiającą Zamawiającemu skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP o treści odpowiadającej art. 122 ustawy PZP. Skoro Zamawiający wzywał już uprzednio wykonawcę SPRINT do uzupełnienia braków związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi dotyczącymi udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, to po negatywnej ocenie uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych nie mógł skierować do wykonawcy SPRINT kolejnego wezwania, tym razem z powołaniem się na treść art. 122 ustawy PZP, ponieważ narusza to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia braków. W tej sprawie możliwe było wyłącznie albo wezwanie od razu przez Zamawiającego, za pierwszym razem, wykonawcy SPRINT do dokonania zmiany zgodnie z art. 122 ustawy PZP albo udzielenie przez wykonawcę SPRINT odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 122 ustawy PZP i poinformowanie o zmianie podmiotu lub podmiotów udostępniających zasoby z przedłożeniem wszelkich dokumentów, niezbędnych do wykazania skutecznego udostępnienia tych zasobów spełniającego warunki postawione przez Zamawiającego. Przyjęcie odmiennej interpretacji umożliwiającej wykonawcy SPRINT wielokrotne uzupełnianie oferty we wskazanym zakresie stanowi naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden inny wykonawca nie dostał w tym postępowaniu takiej szansy jak wykonawca SPRINT. Odwołujący Łączpol podniósł również, że on sam podjął wzmożone starania, żeby wszystkie dokumenty były prawidłowe, w tym podmiotowe środki dowodowe związane z udostępnieniem zasobów wiedzy i doświadczenia już na moment złożenia oferty. Gdyby miał on możliwość przedłożenia tych dokumentów dopiero w dniu 14 stycznia 2026 r. tak jak wykonawca SPRINT to mogłoby wiązać się to z możliwością pozyskania przez niego innych podmiotów do współpracy, na korzystniejszych warunkach, a co za tym idzie złożenie oferty na niższą kwotę. Jego zdaniem ukazuje to jak naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji w przetargu. Wykonawca Łączpol podkreślił, że odpowiadając na wezwanie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT przedstawił m. in. oświadczenia sporządzone według wzoru stanowiącego Załączniki nr 9 do SW Z. Z oświadczeń podmiotów SEVENET i IT PARTNERS wynika, że udostępnią one zasoby wykonawcy SPRINT jako jego podwykonawcy, natomiast nie tylko nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być realizowany przez każdego z tych „podwykonawców”, ale z oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT w ogóle nie wynika, aby którykolwiek z tych podmiotów miałby być jego podwykonawcą. Z oferty tej wynika tylko, że zamówienie ma zostać zrealizowane samodzielnie przez wykonawcę SPRINT oraz przez firmę ELEKS. Odwołujący Łączpol uważa, że albo zachodzi sprzeczność oferty i złożonych później dokumentów w zakresie 1) faktu podwykonawstwa oraz 2) zakresu podwykonawstwa, albo doszło do niedozwolonej zmiany oferty w zakresie podwykonawstwa, gdzie w takim wypadku nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być wykonywany przez „nowych” podwykonawców. Według Odwołującego Łączpol przywołane przez niego okoliczności uniemożliwiały dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołań wykonawców MAXTO i Łączpol. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu każdego z odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. We obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SPRINT. Ponadto wykonawca WASKO zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 po stronie Zamawiającego. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień, a wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego dwóch odpowiedziach na odwołanie z dnia 6 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy WASKO zajęte w jego piśmie z dnia 9 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy SPRINT zaprezentowane w jego pismach z dnia 20 i 24 lutego 2026 r. (złożonych zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 112/26, jak i KIO 232/26), a także stanowisko Odwołującego MAXTO z jego dalszego pisma z dnia 12 lutego 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem II ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji 30000 pomieszczeń, tj. sal lekcyjnych, pracowni komputerowych i pozostałych pomieszczeń do modernizacji w szkołach na terenie Polski. W wyniku realizacji zamówienia zostanie wykonana infrastruktura LAN i W LAN umożliwiająca osiągnięcie dla każdego zmodernizowanego pomieszczenia przepustowości przekraczającej 100Mb/s. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z – Programie FunkcjonalnoUżytkowym (rozdział II ust. 2 SWZ). W rozdziale III ust. 1 SW Z Zamawiającydopuścił możliwość składania ofert częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 24 części: 1) Część nr 1: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Dolnośląski, 2) Część nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski I, 3) Część nr 3: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski II, 4) Część nr 4: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski I, 5) Część nr 5: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski II, 6) Część nr 6: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubuski, 7) Część nr 7: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki I, 8) Część nr 8: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki II, 9) Część nr 9: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski I, 10) Część nr 10: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski II, 11) Część nr 11: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki I, 12) Część nr 12: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki II, 13) Część nr 13: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki III, 14) Część nr 14: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Opolski, 15) Część nr 15: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki I, 16) Część nr 16: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki II, 17) Część nr 17: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podlaski, 18) Część nr 18: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Pomorski, 19) Część nr 19: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski I, 20) Część nr 20: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski II, 21) Część nr 21: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Świętokrzyski, 22) Część nr 22: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Warmińsko-Mazurski, 23) Część nr 23: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Wielkopolski, 24) Część nr 24: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Zachodniopomorski. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną, kilka lub wszystkie części postępowania. Zamawiający ograniczył liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 i 4 ustawy PZP do 12 części. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w przypadku, gdy oferta wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą w więcej niż 12 częściach, Zamawiający w pierwszej kolejności wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę, Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których otrzymał najwięcej punktów – z zastrzeżeniem sytuacji, w której oferta wykonawcy jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w więcej niż 12 częściach, wówczas Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach o największej wartości szacunkowej. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na otrzymanie przez wykonawcę takiej samej liczby punktów w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze jego ofertę w częściach, w których jest największa różnica w liczbie punktów pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na taką samą różnicę w liczbie punktów pomiędzy wykonawcami z pozycjami nr 1 i 2 w rankingu w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze ofertę wykonawcy w częściach, w której jest większa różnica cenowa pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert. Zamawiający poinformował, że celem dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych korzystał będzie ze wszystkich wskazanych metod, w hierarchii zgodnej z opisaną kolejnością metod. W rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie wiedzy i doświadczenia), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. W rozdziale VI SWZ Zamawiający ujął postanowienia dotyczące udostępniania zasobów, w świetle których: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca polegający na udostępnianych zasobach przedstawi wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa: 1) zakres dostępnych wykonawcy podmiotu udostępniającego, 2) sposób i okres udostępnienia i wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W rozdziale VIII ust. 5 lit. B SW Z Zamawiający ustalił, żeprzed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych – w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 11 do SWZ. Wykonawca SPRINT złożył ofertę na część nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20, 22 i 24 część zamówienia. Wykonawca MAXTO złożył ofertę na część nr 2-5, 9-13, 19-21 i 24 część zamówienia. Natomiast wykonawca Łączpol złożył ofertę tylko na część nr 18 zamówienia. Wykonawca SPRINT w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji zamierza powierzyć podwykonawcy – firmie ELEKS. Do oferty wykonawca SPRINT załączył Formularz JEDZ, w którym potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV Formularza JEDZ, a także Formularz JEDZ firmy ELEKS. Do oferty wykonawcy SPRINT zostało dołączone również zobowiązanie wykonawcy ELEKS z dnia 5 listopada 2025 r., w którym wykonawca ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy SPRINT posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji projektów: 1) Umowa ramowa na świadczenie usług serwisowo-eksploatacyjnych oraz usług montażowo instalacyjnych z Liberty Poland Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie i 2) Umowa na świadczenie usług instalacji w jednostkach z Bankiem PEKAO Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie, które stanowią zamówienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto firma ELEKS oświadczyła, że udostępnienie jej zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma ELEKS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu, przez cały okres realizacji zamówienia, aż do jego zakończenia zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu wykonanych robót budowlanych. W odpowiedzi z dnia 12 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym przedłożył Wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 2 roboty: 1) robota nr 1: zasób firmy ELEKS, zadanie o nazwie„Wykonanie projektu wykonawczego instalacji elektrycznej i logicznej oraz wykonanie prac instalacyjnych związanych z instalacją okablowania strukturalnego i instalacji elektrycznej ogólnej, oświetleniowej i wydzielonej w 20 lokalizacjach salonów PLUS/CP (…)”,zadanie wykonane na rzecz firmy Liberty Poland, 2) robota nr 2: zasób własny wykonawcy SPRINT, zadanie o nazwie „C entra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych”, zadanie wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Warszawie. Następnie w dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. dowodów określających, że robota nr 1 wskazana w Wykazie robót została wykonana należycie. Zamawiający dodał, że dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – wystarczy oświadczenie wykonawcy. Zamawiający uzasadnił, że złożone protokoły odbioru prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby, tj. firmę ELEKS, są – poza dwoma – dokumentami podpisanymi wyłącznie przez firmę ELEKS, a nie przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały te prace, w związku z tym nie ma możliwości stwierdzenia, że są to dokumenty sporządzone przez firmę Liberty Poland, na rzecz której prace miały zostać wykonane. Ponadto na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej przez wykonawcę SPRINT na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach? W dniu 23 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT udzielił odpowiedzi na oba wezwania Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r.: 1) w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca SPRINT – w odniesieniu do braku dwustronnych protokołów odbioru – przedłożył oświadczenie wykonawcy ELEKS o należytym wykonaniu robót. Wykonawca SPRINT wskazał, że złożenie oświadczenia własnego wynika z przyczyn o charakterze obiektywnym: specyfika prac prowadzonych w wielu rozproszonych lokalizacjach utrudniła logistyczne zebranie podpisów w wymaganej formie, a wyznaczony termin uzupełnienia przypada na okres świąteczny, co uniemożliwia uzyskanie dodatkowych potwierdzeń od osób decyzyjnych po stronie firmy Liberty Poland. Jako dodatkowy obiektywny dowód należytego wykonania prac wykonawca SPRINT przedłożył faktury sprzedaży oraz bankowe dowody zapłaty pełnych kwot wynikających z tych faktur i wskazał, że uregulowanie 100% płatności przez odbiorcę (firmę Liberty Poland) bez żadnych zastrzeżeń jest bezspornym dowodem na to, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową i przyjęte bez uwag. 2) w zakresie wezwania do wyjaśnień dotyczących roboty nr 2 – wykonawca SPRINT potwierdził jednoznacznie, że robota nr 2 zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie obejmowała swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci w co najmniej 20 lokalizacjach. Na potwierdzenie tego przedłożył: a) Protokół Odbioru Systemu z dnia 7 czerwca 2022 r. dotyczący kontraktu 4B.1/4, potwierdzający przejęcie bez zastrzeżeń Podsystemów ODRA, DMR i WAN oraz b) Załącznik do Umowy – Wymagania Techniczne i Harmonogram Wdrożenia (Sekcja VI), określające zakres terytorialny i techniczny projektu, w tym: Załącznik nr 2 – Wykaz lokalizacji (Odcinek Wrocław i Gliwice), wymieniający m. in. Krosno Odrzańskie, Śluzę Ratowice, Śluzę Brzeg Dolny oraz Jaz Koźle (łącznie 21 pozycji) oraz Załącznik nr 3 – Wykaz lokalizacji (Zbiorniki), wymieniający 9 obiektów, m. in. Turawę, Mietków i Sosnówkę. Łączna liczba lokalizacji wykazana w załączonej dokumentacji technicznej i odbiorowej wynosi 30, co w pełni wyczerpuje i znacząco przekracza wymóg Zamawiającego dotyczący minimum 20 lokalizacji. Następnie w dniu 31 grudnia 2025 r., po analizie złożonych dokumentów, Zamawiający wystosował kolejne wezwania do wykonawcy SPRINT: 1) w odniesieniu do referencji podmiotu udostępniającego zasoby – wykonawcy ELEKS Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że podmiotowe środki dowodowe dotyczące wykonania robót przez firmę ELEKS nie potwierdzają, że roboty wykonywane przez ten podmiot na rzecz firmy Liberty Poland zostały wykonane należycie. Na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w załączeniu do wykazów dostaw załączone zostały jako dowody należytego wykonania protokoły odbioru robót. Protokoły odbioru nie były podpisane przez przedstawiciela firmy Liberty Poland, a wyłącznie przed przedstawiciela firmy ELEKS, a wraz z dokumentami nie złożono innego dowodu porządzonego przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, ani także oświadczenia własnego, że roboty zostały należycie wykonane wraz z uzasadnieniem obiektywnych przyczyn dlaczego nie można było uzyskać tych dowodów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca SPRINT samodzielnie wyjaśnił, że roboty zostały należycie wykonane przez firmę ELEKS tłumacząc, że specyfika prac utrudniała zebranie podpisów w wymaganej formie, a także termin wezwania w okresie świątecznym uniemożliwia uzyskanie potwierdzeń od firmy Liberty Poland. Do odpowiedzi na wezwanie załączone zostało oświadczenie wykonawcy ELEKS oraz faktury wraz z potwierdzeniami przelewów. Oświadczenie wykonawcy ELEKS nie zawiera jednak stwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, a wyłącznie sformułowanie „Na potwierdzenie należytego wykonania prac jako uzupełnienie do protokołów załączam dla każdego protokołu fakturę za wykonane prace będące przedmiotem odbioru oraz potwierdzenie opłacenia w całości”. Obiektywne okoliczności, które nie pozwalają na pozyskanie dokumentów od firmy Liberty Poland nie zostały uzasadnione, nie wykazane zostały choćby próby kierowania zapytania do firmy Liberty Poland na skutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca SPRINT w obliczu braku możliwości pozyskania dokumentów nie zwrócił się także do Zamawiającego o wydłużenie terminu na składanie dokumentów podmiotowych ani na uzupełnienie dokumentów podmiotowych. Nie jest możliwe uznanie za bezsporne dowodów w postaci faktur wraz z potwierdzeniami przelewów, ponieważ umowa pomiędzy wykonawcą ELEKS a firmą Liberty Poland nie musiała przewidywać potrącenia kar umownych z wynagrodzenia – szczegóły tej umowy, choćby w sposób opisowy, nie zostały przedstawione Zamawiającemu, w związku z tym Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia, by roboty te były wykonywane należycie. 2) w odniesieniu do referencji własnej wykonawcy SPRINT – Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych. Zamawiający uzasadnił, że wykazywana robota nr 2 pod nazwą „Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych” zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z załączonymi dowodami wykonawca SPRINT nie realizował w ramach wykazywanej roboty zaprojektowania i wykonania lub zaprojektowania i zmodernizowania sieci LAN, a sieci WAN oraz podsystemów łączności radiowej (analogowej oraz DMR). Wykonawca wezwany do wyjaśnień czy w ramach wykazywanej roboty realizował zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN, odpowiedział że zrealizował zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci, bez wskazania sieci LAN pomimo, że pytanie dotyczyło sieci LAN. Do wyjaśnień wykonawca SPRINT załączył dowód tożsamy jak w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przy czym sam wskazał, że dowód dotyczy przyjęcia podsystemów WAN, analogowej łączności radiowej ODRA oraz łączności radiowej DMR. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nowy Wykaz robót zawierający inne roboty wykonane w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Alternatywnie bądź uzupełniająco wykonawca może przedłożyć dowody potwierdzające, że w ramach wykazywanej roboty wykonał modernizację sieci LAN. Następnie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. dokonał wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na doświadczenie firm SEVENET i IT PARTNERS: 1) robota nr 1: zasób wykonawcy SEVENET, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2.800.000,00 zł”, zadanie wykonane na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej, 2) robota nr 2: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie P „ rojekt i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach (placówkach szkolnych) o wartości przekraczającej 2.000.000 PLN”, zadanie wykonana na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, 3) robota nr 3: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania/sieci LAN w ponad 400 placówkach na terenie kraju na kwotę powyżej 340 000,00 EUR netto”, zadanie wykonane na rzecz firmy Hughes Networks Systems Ltd. Do swojego pisma i nowego Wykazu wykonanych robót budowlanych wykonawca SPRINT dołączył wymagane referencje, oświadczenie JEDZ wykonawców SEVENET i IT PARTNERS, a także zobowiązanie każdej z tych firm do udostępnienia wykonawcy SPRINT swoich zasobów w postaci doświadczenia. W piśmie z dnia 12 stycznia 2026 r. wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji następujących projektów: 1) zaprojektowanie i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach, 2) zaprojektowanie i realizacja sieci LAN w 400 lokalizacjach, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT projektantów niezbędnych do realizacji zadania wykonania audytu w szkołach objętych projektem oraz ekipy monterskie niezbędne do przeprowadzenia modernizacji sieci LAN w szkołach objętych projektem. Firma IT PARTNERS oświadczyła też, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma IT PARTNERS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. wykonawca SEVENET zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganych wiedzy i doświadczenia zdobytych podczas realizacji projektu: 1) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 160 placówkach w latach 2022-2023 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 400 000 zł 00 gr, 2) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 800 000 zł 00 gr, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca SEVENET oświadczył ponadto, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma SEVENET zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający za najkorzystniejsze w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert uznał oferty wykonawców: 1) wykonawcy FONBUD Spółka Akcyjna Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu – w zakresie części nr 1, 14 i 23 zamówienia, 2) wykonawcy SPRINT – w zakresie części nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20 i 22 zamówienia, 3) wykonawcy MAXTO – w zakresie części nr 4 zamówienia, 4) wykonawcy WASKO – w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 21 i 24 zamówienia, 5) wykonawcy FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach – w zakresie części nr 6 zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca MAXTO pismem z dnia 12 lutego 2026 r. cofnął zarzuty swojego odwołania w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy WASKO, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 5 oraz częściowo nr 6 i 7 odwołania. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 umorzyła postępowanie odwoławcze w tej części na podstawie regulacji art. 568 pkt 1 ustawy PZP, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie oba odwołania zostały skierowane do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 lutego 2026 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę MAXTO (w sprawie o sygn. akt KIO 112/26) i wykonawcę Łączpol (w sprawie o sygn. akt KIO 232/26) i uznała, że żadne z nich nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Wykonawca MAXTO we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP, który statuuje podstawowe zasady zamówień publicznych i stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 118 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 123 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie odwołania wykonawcy MAXTO w sprawie o sygn. akt KIO 112/26,gdzie podtrzymane zostały jedynie zarzuty odwołania kwestionujące wybór oferty wykonawcy SPRINT i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom odwołania z dokumentacji postępowania, a zwłaszcza z Formularza oferty wykonawcy SPRINT, w którym oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy firmie ELEKS wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji, Formularza JEDZ wykonawcy SPRINT i zobowiązań podmiotów udostępniających temu wykonawcy swoje zasoby wcale nie wynika, aby wykonawcy SEVENET i IT PARTNERS mieli nie wykonać tej części zamówienia, co do której udostępnili wykonawcy SPRINT swój zasób w postaci doświadczenia w projektowaniu oraz budowie lub modernizacji sieci LAN. Z treści zobowiązań wykonawców SEVENET i IT Partners wyraźnie wynika zakres udostępnianego zasobu oraz sposób jego udostępnienia, który koreluje zarówno z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, jak i treścią zobowiązania pierwotnie wskazanego przez wykonawcę SPRINT podwykonawcy ELEKS. Izba oddaliła także zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Odwołujący MAXTO stawiając ten zarzut błędnie wywodzi, że wykonawca SPRINT na etapie składania oferty w części polegał na zasobach własnych. Izba zauważa, że wykonawca ten w pkt VII Formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć swojemu podwykonawcy realizację części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji i jednocześnie na str. 4-5 Formularza JEDZ potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei z zobowiązania firmy ELEKS wynika, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z udostępniła swoje doświadczenie zdobyte podczas realizacji dwóch zadań, tj. na rzecz firmy Liberty Poland i Banku PEKAO S.A. Okoliczność, że wykonawca SPRINT złożył na wezwanie Zamawiającego Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu posłużył się zarówno doświadczeniem własnym, jak i doświadczeniem swojego podwykonawcy z jednego z jego kontraktów nie niweczy oświadczeń złożonych wcześniej w Formularzu ofertowym i Formularzu JEDZ. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca SPRINT, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, zamierzał w całości posłużyć się doświadczeniem swoich kontrahentów. Tego rodzaju deklaracja ujęta w składanych dokumentach nie pozbawia wykonawcy prawa do korzystania z własnego doświadczenia zawodowego w toku postępowania celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego najlepszym przykładem jest regulacja art. 122 ustawy PZP. Konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2 i 3 odwołania jest oddalenie także zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Nie doszło do zmaterializowania żadnej z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy SPRINT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego MAXTO zawartym w tym zarzucie wykonawca SPRINT za pomocą udostępnionego mu doświadczenia przez firmy SEVENET i IT PARTNERS potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Poza tym z prowadzonej w tok postępowania przez Zamawiającego korespondencji z tym wykonawcą wynika, że składał on żądane przez Zamawiającego dokumenty podmiotowe w zakreślonych terminach. Ostatecznie ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z nastąpiła w oparciu o poprawiony Wykaz robót budowlanych oraz zobowiązania do udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia ze strony dwóch nowych podwykonawców wskazanych przez wykonawcę SPRINT zgodnie z regulacją art. 122 ustawy PZP. Dalszą konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania jest również oddalenie zarzutów nr 6 i 7 w zakresie, w jakim odnosiły się one do oferty wykonawcy SPRINT. Wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia był zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania kryteriami oceny ofert, zaś Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie dopuścił się naruszenia żadnej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych stypizowanych w art. 16 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie wszystkie zarzuty odwołania wykonawcy MAXTO skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT zostały oddalone. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: Wykonawca Łączpol we wniesionym odwołaniu, oprócz art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zarzucił też Zamawiającemu naruszenie: − art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, który stwierdza, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, − art. 122 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 223 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie odwołania wykonawcy Łączpol w sprawie o sygn. akt KIO 232/26, gdzie zarzuty odwołania były skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT o dotyczyły jedynie części nr 18 zamówienia Izba również nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba nie uwzględniła zatem zarzutu nr 1 odwołania wykonawcy Łączpol dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 oraz złożenie przez wykonawcę SPRINT na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. zupełnie nowego Wykazu robót budowlanych i zastąpienie doświadczenia firmy ELEKS i własnego doświadczenia wykonawcy SPRINT doświadczeniem firm SEVENET i IT PARTNERS, zostało ponad wszelką wątpliwość wykazane przez wykonawcę SPRINT spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Doświadczenie zdobyte przez firmę SEVENET podczas zadania realizowanego na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego i doświadczenie uzyskane przez firmę IT PARTNERS podczas kontraktów wykonywanych na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie oraz firmy Hughes Networks Systems Ltd. potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SWZ. Także zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej jest niezasadny, ponieważ Zamawiający każdorazowo korzystał z przewidzianych przepisami ustawy PZP procedur umożliwiających uzupełnianie lub poprawianie podmiotowych środków dowodowych, wyjaśniania ich treści i zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem w trybie art. 122 ustawy PZP. W żadnym momencie postępowania nie nastąpiło powtórne wezwanie wykonawcy SPRINT w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia / uzupełnienia / poprawienia tych samych podmiotowych środków dowodowych, albowiem w odniesieniu do wskazanych w pierwotnie złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych inwestycji, które miały potwierdzać doświadczenie wykonawców: 1) zadania realizowanego na rzecz firmy Liberty Poland – Zamawiający najpierw podważył złożone przez wykonawcę SPRINT referencje jego podmiotu udostępniającego zasoby, a dopiero po bezskutecznym ich uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu trzeciego innego podmiotem na podstawie art. 122 ustawy PZP, 2) zadania realizowanego na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wód Polskich w Warszawie – Zamawiający najpierw wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do wyjaśnień odnośnie tego zadania ujętego w Wykazie wykonanych robót budowlanych i dopiero po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy SPRINT, która zdaniem Zamawiającego nie potwierdzała, że to zadanie spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia Wykazu wykonanych robót budowlanych. W przedstawionych powyżej okolicznościach każde z kolejnych wezwań Zamawiającego wynikało z odpowiedzi udzielanych mu przez wykonawcę SPRINT i składanych przez niego dokumentów oraz miało inną podstawę faktyczną i prawną. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3 odwołania, w którym wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 PZP. W ocenie Izby jest to zarzut niezrozumiały, ponieważ zgodnie z art. 122 ustawy PZP jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem jest zatem dopuszczalne w każdym stanie faktycznym przez ustawodawcę, z wyjątkiem sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega określone czynności do samodzielnego wykonania przez oferenta – wówczas wykonawcy nie mogą posługiwać się doświadczeniem innych podmiotów tylko powinni wykazać się doświadczeniem własnym. Zastąpienie jednego podmiotu udostepniającego zasoby innym nie świadczy też o modyfikacji treści oferty, ponieważ jest to zabieg wprost dopuszczony przez ustawodawcę w ustawie PZP. W konsekwencji brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP jako wynikowego w stosunku do wcześniej podniesionych w odwołaniu zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze odwołanie wniesione przez wykonawcę Łączpol zostało w całości oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na fakt, że żadne z odwołań nie zostało uwzględnione, każdy z odwołujących się wykonawców powinien zwrócić Zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemuw Warszawie, działającej w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, koszty postępowania odwoławczego związane z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …….…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3696/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3696/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2025 roku” (wewnętrzny identyfikator: 20/DZP/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 188/2024 nr 579839-2024 z dnia 26 września 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 poprzez ukształtowanie terminu na odbiór prac dotyczących letniego utrzymania w sposób naruszający zasady swobody umów i zasady współżycia społecznego, poprzez przyznanie Zamawiającemu bardzo długiego terminu na odbiór prac (14 dni), bardzo krótkiego terminu Wykonawcy na poprawę (1 dzień), a następnie kolejnego terminu 14 dniowego na kolejny odbiór przez Wykonawcę, co jest wymogiem nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego z uwagi na fakt ukształtowania terminów reakcji, (14,1, 14), a także powoduje, że Zamawiający może w rezultacie nigdy nie odebrać zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do niepewności wykonawcy, co do zapłaty za wykonane prace i co świadczy o braku jakiegokolwiek współdziałania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a raczej o ukształtowaniu postanowień umownych w sposób adhezyjny, na korzyść zamawiającego, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Postanowienie § 8 ust.2 i 4 narusza także art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem poprzez uzależnianie wystawienia faktury od odbioru trwającego 14 dni wprowadzony zostaje stanu niepewności, co do możliwości wystawienia faktury (krotność 14 dni), pomimo, iż przepis ten stanowi o określonym momencie i czasie, kiedy wykonawca może wystawić fakturę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: - w terminie do 2 dni roboczych od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, - do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zamawiający 15 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, ewentualnie o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzone 9 października 2024 r. zmiany SWZ. 18 października 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym sprzeciwił się umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że pomimo wprowadzonych przez Zamawiającego modyfikacji SW Z spór pozostaje aktualny, a substrat zaskarżenia wciąż istnieje. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do zmiany ustalonych w projektowanych postanowieniach umowy zasad odbioru usług, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp godząc w zasady swobody umówi i współżycia społecznego, wykazał że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane 9 października 2024 r. modyfikacje. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego (tj. pisma Odwołującego do Zamawiającego z 23 października 2024 r. i wyciągu z korespondencji mailowej z Zamawiającym) oraz Zamawiającego (tj. zarządzenia Dyrektora Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach nr 13/2024 z dnia 30 września 2024 r. wraz z Instrukcją postępowania z pismem wpływającym do MZUIM na ePUAP, sprawozdania z ilości korespondencji przychodzącej do Zamawiającego, protokołu wykonania usług – kosztorys powykonawczy lipiec 2024 r.) na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy, w tym: -mechaniczne zamiatanie dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -polewanie i zraszanie nawierzchni dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -mechaniczne zamiatanie chodników, ścieżek rowerowych oraz parkingów, -ręczne oczyszczanie: jezdni, skrzyżowań, zatok i azyli oraz parkingów w miejscach utrudniających pracę sprzętem mechanicznym, -sprzątanie miejsc po kolizjach samochodowych, -opróżnianie koszy ulicznych i uporządkowanie terenu wokół koszy, -zakupienie i ustawienie w ciągach ulicznych koszy betonowych ośmiokątnych oraz wkładów metalowych do koszy betonowych, -zakupienie i montaż w ciągach ulicznych, na placach i parkingach koszy metalowych bez daszka, -opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej, -zakup i zamocowanie koszy plastikowych PCV oraz koszy stalowych nierdzewnych z daszkiem, -opróżnienie koszy na psie odchody oraz uzupełnianie stacji na psie odchody w zestawy składające się z worków foliowych oraz worka zbiorczego, -sprzątanie nawierzchni przystanków komunikacji miejskiej, -ręczne zamiatanie parkingów, placów oraz opasek drogowych, -zamiatanie przejść podziemnych, usuwanie nieczystości z tuneli i uporządkowanie terenu wokół tuneli, kładki pieszej i chodnika, -interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń z pasów drogowych (nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne), -sprzątanie powierzchni dróg i ulic po odpustach. Szczegółowy opis zamówienia oraz sposób jego wykonania określony został w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach umowy, opracowanych dla potrzeb niniejszego zamówienia stanowiących odpowiednio załącznik nr 2 oraz 7 do SWZ. Zamawiający w § 8 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (dalej jako „PPU”) wskazał: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: -w terminie do 1 dnia roboczego od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zgodnie z § 8 ust. 4 PPU „Z apłata wynagrodzenia nastąpi w terminie do 30 dni od daty skutecznego doręczenia faktury Zamawiającemu.” W piśmie z 9 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował § 8 ust. 2 PPU nadając mu następujące brzmienie: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 12 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac lub ich zakresu przedmiotowego, Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty wezwania: -do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług (m.in. dotyczy ilości, powierzchni, wagi), -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 7 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106i ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 PPU. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu należy wskazać, że stosownie do: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 431 ustawy Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia; -art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DZ. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej jako „KC”) - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; -art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361 ze zm.) Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-9. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby sposób ukształtowania w PPU procedury odbioru usług naruszał zasadę swobody umów i zasady współżycia społecznego, a tym bardziej aby powodował u wykonawcy niepewność, że Zamawiający może nigdy nie odebrać zamówienia. Zamawiający ustalił w § 8 ust. 2 PPU jednoznaczny termin, w którym jest zobowiązany potwierdzić protokół wykonanych usług, ewentualnie zgłosić ich istotne wady (po modyfikacji SW Z – 12 dni od złożenia). Jednocześnie Zamawiający ustalił także termin, w którym zaakceptować ma ponownie złożony protokół (po modyfikacji SW Z – 7 dni od złożenia). Projektowane postanowienia umowy zakreślają zatem terminy maksymalne na potwierdzenie protokołu powykonawczego stanowiącego następnie podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury. W tym stanie rzeczy nie są zrozumiałe obawy Odwołującego, że Zamawiający może w ogóle nie odebrać usług. Założenie Odwołującego że „Zamawiający będzie ciągle wymagał poprawek i do tego będzie miał długie terminy na odbiór, przez co Wykonawca finalnie może nie otrzymać wynagrodzenia” nie zostało poparte wiarygodną argumentacją, do tego jest sprzeczne z obowiązkiem współdziałania stron umowy. Odwołujący pomija okoliczność, że sama długość trwania procedury odbioru nie jest warunkowana wyłącznie terminem określonym w § 8 ust. 2 PPU, lecz jest również pośrednio zależna od tego, czy stwierdzone zostaną istotne wady przedmiotu odbioru. Należyte wykonanie usług jest zaś okolicznością zależną od wykonawcy. Bez znaczenia dla oceny Izby pozostaje złożony przez Odwołującego dowód w postaci pisma z 23 października 2024 r., mający wskazywać na brak współdziałania Zamawiającego w zakresie odbioru usług, ponieważ dotyczy on kwestii ewidentnie między Stronami spornej i prezentuje wyłącznie stanowisko jednostronne. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami, że to nie jedyny taki przypadek, nie przedstawił żadnych dowodów, które wykazywałyby, że opóźnienia w akceptacji protokołów powykonawczych są w dotychczasowej współpracy z Zamawiającym regułą, nie przedstawił też żadnych materialnych danych co do tego jak faktycznie przebiegają procesy odbioru prac, po jakim czasie wystawiane są faktury. W ocenie Izby nie jest również zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że z uwagi na długie terminy odbioru prace wykonane przez Odwołującego zdążą „zaniknąć”. Jak wskazał Zamawiający - czemu Odwołujący jako wykonawca obecnie realizujący usługi na rzecz Zamawiającego nie przeczył - weryfikacja w zakresie jakości prac zasadniczo dokonywana jest na bieżąco przez inspektorów nadzoru. Ponadto jak wynika wprost z § 8 ust. 2 PPU Zamawiający do weryfikacji wykonania usług wykorzystywać będzie m.in. kamery systemu videomonitoringu ITS Tychy, na potrzeby czego wymaga podawania przez wykonawcę konkretnych terminów i godzin pracy sprzętu. Po to także Zamawiający wymaga przedstawiania przez wykonawcę miesięcznych harmonogramów prac, aby wiedzieć konkretnie, kiedy jakie usługi będą świadczone i móc skoordynować odpowiednio ich nadzór. Nie jest ponadto uzasadnione wskazywanie przez Odwołującego na rażącą dysproporcję pomiędzy terminami ustalonymi na potwierdzenie protokołów przez Zamawiającego, a terminem zakreślonym wykonawcy na wykazanie poprawności swojego działania. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie zdezaktualizowała się w świetle zmiany SW Z dokonanej przez Zamawiającego 9 października 2024 r., wydłużającej aż do 7 dni termin, w którym wykonawca będzie miał obowiązek wskazać termin i godziny pracy sprzętu oraz złożyć wyjaśnienia w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług. W ocenie Izby w obecnym kształcie terminy dla Zamawiającego i wykonawcy zostały określone w sposób proporcjonalny, okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Przy tym Izba stwierdziła, że terminy przewidziane przez Zamawiającego na potwierdzenie protokołów powykonawczych znajdują uzasadnienie z perspektywy potrzeb Zamawiającego i realiów związanych z wykonywaniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W świetle treści § 8 ust. 3 PPU fakturowanie nie będzie następować w okresach częstszych niż raz w miesiącu, co oznacza, że podstawą faktury będzie protokół powykonawczy dokumentujący usługi wykonane w okresie co najmniej miesiąca. Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz kosztorysowy charakter zamówienia, taki protokół będzie zawierał szereg pozycji, a podane przez wykonawcę ilości i wartości będą musiały zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, co niewątpliwie jest działaniem czasochłonnym. Obszerność danych przedstawianych w miesięcznym protokole powykonawczym potwierdza złożony przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci protokołu za usługi wykonane w lipcu 2024 r. Dlatego mimo prowadzenia przez Zamawiającego bieżącego nadzoru nad realizacją umowy, potrzebny będzie także czas na rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w protokole. Szybkość takiej weryfikacji w przypadku jednostki Zamawiającego determinowana jest w pewnym stopniu uwarunkowaniami organizacyjnymi tej jednostki. Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że termin na potwierdzenie protokołu odbioru został ustalony z uwzględnieniem możliwości kadrowych Zamawiającego oraz funkcjonującej w jego przedsiębiorstwie procedury obiegu dokumentów. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo w taki sposób ukształtować warunki realizacji umowy, aby odpowiadały one jego uzasadnionym potrzebom. W ocenie Izby sposób ustalenia procedury odbioru w § 8 ust. 2 PPU mieści się w granicach dozwolonej swobody kontraktowej, nie narusza zasad współżycia społecznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z przepisami powszechnie obowiązującymi. Jednocześnie Odwołujący sam postulował wprowadzenie § 8 ust. 2 PPU terminu na potwierdzenie protokołu przez Zamawiającego tak krótkiego, że mógłby on czynić wręcz niemożliwym należytą weryfikację informacji przedstawionych przez wykonawcę w protokole powykonawczym. Takie działanie nie zasługuje na pozytywną ocenę. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała twierdzenia Odwołującego dotyczące ryzyka wystawienia faktury VAT niezgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Po pierwsze, Izba nie posiada ustawowych kompetencji do weryfikacji zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami podatkowymi, lecz weryfikuje legalność działania Zamawiającego w świetle przepisów ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący oparł się wyłącznie na gołosłownych przypuszczeniach, nie przedstawił w tym zakresie rzeczowej argumentacji uwzględniającej uwarunkowania rynkowe i prawno-podatkowe. Po trzecie, Odwołujący w swojej argumentacji nie tyle kwestionował zgodność ustalonego mechanizmu płatności z ustawą o podatku od towarów i usług, co raczej wskazywał na niewygodną dla niego okoliczność, że zbyt długo będzie oczekiwał na zapłatę wynagrodzenia. Jednak odwołania wnoszone wobec treści dokumentów zamówienia służą konwalidacji ewentualnych naruszeń ustawy Pzp, a nie uczynieniu warunków realizacji kontraktu bardziej dogodnymi dla wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 3 988 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (338 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3152/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Justyna Tomkowska Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r przez wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Uczestnik po stronie zamawiającego: - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7 i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez na rzecz wykonawcę PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 na rzecz Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3152/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”, nr ref.: O/RZ.D3.2410.2.2023 ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 188-584462. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 sierpnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ; 2. art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ; 3. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr - Miliarium jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy ; - powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Jednocześnie o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w tym postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego, która została odrzucona z postępowania – zostanie przywrócona do postępowania. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w następującym brzmieniu: "Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m." Zamawiający zastrzegł w przywołanym powyżej punkcie SWZ także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." Dowód: SWZ – w aktach postępowania Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie EM-Technik Sp. o. o. do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ. W zobowiązaniu w sekcji dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wskazano: "Zasoby zostaną wykorzystane jako: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…)." Dowód: oferta odwołującego – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2024 r. skierował do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 ustawy wezwanie do złożenia wyjaśnień: "(i) jaki będzie szczegółowy zakres udziału w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o.?; (ii) jakie usługi nadzoru i zarządzania będzie pełnił podmiot udostępniający zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o?; (iii) na czym będzie polegało udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy, wydawanie opinii, stałe doradztwo oraz udzielanie konsultacji? (iv) jaki będzie szczegółowy zakres delegowania pozostałych pracowników?" Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 6 maja 2024 r. – w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4. SWZ. Do pisma zostało dołączone zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów, w którym w opisie sposobu wykorzystania zasobów wskazano: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielenie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. Ayesa wskazała również, że podwykonawstwo dotyczyć będzie świadczenia usługi nadzoru nad robotami budowlanymi Jednocześnie odwołujący ustosunkował się do pytań zamawiającego sformułowanych w wezwaniu z dnia 6 maja 2024 r. wskazując, że udział Ayesa w realizacji zamówienia będzie polegał na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów. Odwołujący zadeklarował, że pełnione przez podmiot trzeci usługi będą obejmować m. in.: pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu - udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto odwołujący oświadczył, że zakłada oddelegowanie do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby, następujących specjalistów: (i) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej; (ii) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; (iii) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; (iv) Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora), (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Odwołujący wskazał, że osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu trzeciego będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia wykonawcy oraz personelu wykonawcy w SWZ. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 9 maja 2024 r. – w aktach postępowania W dniu 13 maja 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: "(i) szczegółowe podanie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał; (ii) wyjaśnienie czy czynności wskazane w odpowiedzi z dnia 09.05.2024 r. będą wykonywane przez personel udostępniony przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa a w przypadku odpowiedzi przeczącej wskazanie sposobu w jaki te czynności będą wykonywane; (iii) podanie szczegółowego zakresu wsparcia merytorycznego wykonywanego przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa." Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 13 maja 2024 r. – w aktach postępowania Wykonawca pismem z dnia 16 maja 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień: "z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora)." Odwołujący wskazał, że z dotychczasowego doświadczenia zakres wsparcia merytorycznego podmiotów trzecich na zasobach, których on polegał w przetargach publicznych, obejmował m. in.: a. udział w naradach oraz spotkaniach pracowników, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników Wykonawcy; b. udostępnienie posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień; c. w razie potrzeby również przeszkolenie personelu Wykonawcy w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi; d. opiniowanie projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 16 maja 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. działając w trybie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, uznając że dołączone do oferty dokumenty spełniają jego oczekiwania. Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Odwołujący w dniu 26 czerwca 2024 r. przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu powołał się na realizację przez Ayesa inwestycji pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”. W Wykazie wskazano, że usługa "obejmowała pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową m.in. następujących obiektów mostowych: - Mostu nad rzeką Jamuna (km 34+936) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - Mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m Projekt jest obecnie w fazie utrzymania i eksploatacji. Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z załączonymi do wykazu usług Końcowymi Protokołami Odbioru Robót." Do Wykazu usług zostały dołączone w formie cyfrowych odwzorowań dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wyżej wskazane zamówienia, tj.: (i) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka I; (ii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka II; (iii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka III; (iv) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka IV; (v) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka V; (vi) referencje. W wyniku omyłki Odwołujący załączył do Wykazu usług dokumenty, które nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem. Dowód: podmiotowe środki dowodowe odwołującego przekazane zamawiającemu w dniu 26 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający w trakcie całego postępowania nie wzywał odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód: protokół z postępowania – w aktach postępowania Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2024 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy w związku rzekomym niewykazaniem przez odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 8.2.4 SWZ. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania – w załączeniu Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ nie potwierdza realności dysponowania przez odwołującego tym zasobem. W ocenie zamawiającego ten sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego nie świadczy o realnym przekazaniu zasobu w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazuje, że jedynie zadeklarowanie do realizacji zamówienia Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów) może pozwolić uznać, że zasoby zostały realnie udostępnione: "treść wyjaśnień Wykonawcy, oraz treść zobowiązania Ayesa są niewystarczające dla wykazania - realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. (…) Podkreślenia wymaga tutaj fakt, że przedmiotowe zadanie obejmuje swoim zakresem nie tylko nadzór nad projektowaniem czy budową obiektów mostowych, ale także zarządzanie kontraktem, gdzie znaczącą część stanowią roboty drogowe. (…) W zaistniałym stanie faktycznym ciężko uznać, by wykonawca wywiązał się z obowiązku jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby realizował będzie usługi, do których zdolności te są wymagane. Co więcej, Prokom Consulting Sp. z o.o. w złożonym Wykazie osób wyraźnie wskazuje, że Eksperci kluczowi (Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technolog) stanowią jego personel. W ocenie zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przez oddelegowanie przez ww. podmiot osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów)." Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. W ocenie odwołującego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały przez Ayesa skutecznie, realnie i faktycznie udostępnione, a zakres deklarowanego udziału Ayesa w realizacji zamówienia czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy . Powołał KIO 711/19, KIO 863/15, KIO 39/16, KIO 1833/14. Przenosząc powyższe rozważania na grunt zaistniałego stanu faktycznego należy po pierwsze wskazać, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ odnosił się do doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych w branży drogowej oraz branży mostowej. Przedmiotowe zamówienie z kolei polega na pełnieniu funkcji inżyniera nadzoru nad wykonaniem dokumentacji projektowej oraz wykonywaniem robót budowlanych dla zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”. Zamawiający w pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia określił warunki dotyczące wymagań odnośnie Personelu Wykonawcy: "Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. (…) W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), (…) 2.1.2. Inni Eksperci (…) Celem zapewnienia należytego wykonania usługi, Konsultant zapewni na etapie realizacji usługi ekspertów z następujących branż: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: - mostowej – 1 osoba, - drogowej – 1 osoba Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej: - mostowej – 1 osoba Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej - mostowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby - drogowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby W § 1 wzoru umowy [Definicje] wskazano, że: "Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy." Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, że odwołujący zadeklarował, że Ayesa oddeleguje do realizacji zamówienia osoby, które będą pełniły funkcję Personelu Wykonawcy, tj. (i) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej, (ii) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (iv) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Już powyższa deklaracja świadczy o tym, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter realny, a Ayesa będzie brać aktywnie udział w realizacji zamówienia, nie tylko jako podwykonawca, ale także podmiot zarządzający zasobami ludzkimi w projekcie. Wszyscy członkowie Personelu Konsultanta będą zobowiązani brać udział we wszystkich czynnościach związanych z zarządzaniem kontraktem budowlanym, nadzorem, sprawozdawczością (uczestniczyć w spotkaniach, naradach, radach budowy, czynnościach odbiorowych). Personel ten będzie obowiązany również być obecny w Biurze Konsultanta oraz na Placu Budowy (vide pkt 2 OPZ). Personel Ayesa będzie zatem fizycznie uczestniczyć w procesie świadczenia usługi. Co więcej, osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa będą pełnić istotną funkcję w świadczeniu usługi nadzoru (Personel Konsultanta), a ich kompetencje będą przedmiotem oceny i zatwierdzenia przez zamawiającego. Osoby oddelegowane do realizacji zamówienia przez Ayesa nie będą stanowić, jak próbuje wykazać to zamawiający, personelu pomocniczego, realizującego nieistotne z punktu widzenia zamówienia zadanie. Ich rola będzie taka sama jak w przypadku Kluczowego Personelu. zamawiający w OPZ nie określa w sposób szczegółowy zadań realizowanych przez poszczególnych członków Personelu Wykonawcy. Zakres realizowanych czynności jest uzależniony od harmonogramów prac (HPPK) przygotowywanych przez wykonawcę i akceptowanych przez zamawiającego (vide § 7 wzoru umowy). W związku z tym nie sposób ustalić na jakiej podstawie zamawiający formułuje stanowisko, że jedynie oddelegowanie przez Ayesa osób, które pełniłyby role członków Personelu Kluczowego zapewniałoby realność udostępnienia zasobu. W ocenie odwołującego zakres oddelegowanego przez Ayesa personelu odnosi się do pełni i kompleksowo do zakresu udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Powyższe obrazuje tabela, w której zamieszczono nazwy stanowisk Personelu Konsultanta z podziałem na Etapy projektu oraz branże, w których ich udział będzie niezbędny: Projektowanie: Branża drogowa – Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, Branża mostowa - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej Roboty budowalne: Branża drogowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), Branża mostowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) Odwołujący wskazał, że poza Inspektorem nadzoru w specjalności drogowej wszyscy członkowie Personelu Konsultanta pełniący nadzór nad robotami w branży drogowej oraz mostowej będą stanowić personel oddelegowany do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa. Ayesa będzie brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, któremu zostanie powierzony całkowity nadzór nad robotami w branży drogowej i mostowej. Powyższe oznacza, że pomimo tego, że Inspektor nadzoru w specjalności drogowej będzie osobą mianowaną do pełnienia funkcji bezpośrednio przez odwołującego, to podczas realizacji zamówienia będzie pozostawał do dyspozycji podwykonawcy, który będzie organizował i nadzorował wykonywane przez niego czynności. W takim stanie rzeczy brak jest możliwości uznania, że udostępnienie zasobów ma charakter pozorny czy też nierzeczywisty. Zamawiający nie określił w SWZ szczegółowych wymagań dotyczących udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Nie ma również podstaw do uznania, że poleganie na zasobach innego podmiotu w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ wymaga jednoczesnego polegania na zasobach tego podmiotu w zakresie spełniania wymagań dotyczących dysponowania Kluczowym Personelem, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ. Zamawiający określa na tym etapie postępowania wymagania, które nie były znane odwołującemu przed złożeniem oferty, co jest niezgodne na gruncie ustawy Po drugie, jeśli zamawiający uznał, że treść zobowiązania Ayesa nie potwierdza, że podmiot trzeci będzie brał faktycznie i realnie udział w realizacji zamówienia, to zamawiający był zobowiązany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. Okoliczność, że odwołujący z własnej inicjatywy w trybie art. 122 ustawy dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot nie powoduje, że procedura określona w art. 128 ustawy nie musi zostać zastosowana. Zamawiający uznał, że w sprawie nie zachodzi możliwość wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.1 SWZ, gdyż: "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia." Na gruncie ustawy obowiązuje zakaz dwukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tej sprawie odwołujący nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia czy też poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ. Nie było zatem prawnych przeciwskazań, aby zamawiający zastosował przewidziane ustawą tryby. Odwołujący wskazał, że deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia zarówno w przypadku zobowiązania EM-Technik Sp. z o.o., jak i zobowiązania Ayesa został określony w taki sam sposób (oba dokumenty brzmią niemalże identycznie). Uznanie przez zamawiającego, że dołączone do oferty zobowiązanie EM-Technik Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów nie czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 ustawy, obligowało zamawiającego do wezwania odwołującego do jego poprawy. Zamawiający na etapie postępowania w żaden sposób nie urzeczywistnił swoich zastrzeżeń względem tego dokumentu. Po trzecie, odwołujący wskazał niekonsekwencję ze strony zamawiającego oraz zmieniające się nieustannie podejście do oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Zamawiający w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania: O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)" wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertą BBF Sp. z o.o. Wykonawca ten do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., w którym jako deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego wskazano: "Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza przez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej." W przypadku BBF Sp. z o.o. zamawiający uznał, że wykonawca ten w sposób wystarczający potwierdził dysponowanie udostępnionym zasobem, a samo zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia zasobów potwierdza realność udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dowód: (i) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania: O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)"; (ii) zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia BBF Sp. z o.o. zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i doświadczenia – w załączeniu Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w stosunku do odwołującego stosuje inny miernik oceny podmiotowych środków dowodowych aniżeli w przypadku innych uczestników postępowań przetargowych, których jest gospodarzem. Zamawiający naruszył również powyższe zasady odbierając odwołującemu uprawnienie do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które zamawiający uznaje jako niespełniające wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy . Odebranie wykonawcy jego ustawowego prawa do skorygowania przedmiotowego dokumentu świadczy o niezgodnym z przepisami ustawy przeprowadzeniu postępowania. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem zostać uwzględnione. W ocenie zamawiającego inwestycja referencyjna wskazana w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 lit. b) – d) SWZ polegająca na świadczeniu usług nadzoru nad projektem pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ. Zgodnie z przywołanym powyżej punktem SWZ wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani wykazać się "wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, (c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, (d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m." Zamawiający w SWZ wskazał także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." Z dołączonej do Wykazu usług referencji wynika, że usługa nadzoru przez Ayesa w ramach zadania pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” rozpoczęła się w dniu 12 marca 2015 r. i trwała przez okres kolejnych 96 miesięcy. W tym czasie inwestor dokonywał sukcesywnego odbioru odcinków robót drogowych wykonywanych w ramach zadania. Z dołączonych do Wykazu usług protokołów odbioru wynika, że poszczególne odcinki zadania były odbierane w następujących datach: 1. kilometraż -2+634-53+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 23.10.2018 2. kilometraż 53+500-115+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 07.12.2018 3. kilometraż 115+500- 172+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 01.11.2018 4. kilometraż 172+500 – 236+500– podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 30.04.2018 5. kilometraż 236+500-299+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 24.07.2019 W Wykazie usług wskazano, że w ramach zadania pełniono nadzór nad budową obiektów mostowych: (i) mostu nad rzeką Jamuna w km 34+936 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m; oraz (ii) mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750 m. Do Wykazu usług nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych. W protokołach odbioru robót dołączonych do Wykazu brak jest informacji na temat odbioru obiektów mostowych. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał się spełnieniem wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, gdyż "wskazał w Wykazie usług most nad rzeką Jamuna w km 34+936 i most nad rzeką Ganqes w km 219+382, których budowa zgodnie z załączonymi Końcowymi Protokołami Odbioru Robót zakończyła się odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 (odc. 4). Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 10.11.2023 r. Biorąc pod uwagę postanowienia pkt. 8.2.4. 1 b) – d) IDW, Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, wykonanym (zakończonym) najpóźniej na dzień 10.11.2018 r. Zgodnie z przekazanymi dokumentami odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. i 30.04.2018 r." Powyższe okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy . W ocenie odwołującego przyjęte przez zamawiającego stanowisko jest bezzasadne. Po pierwsze, zamawiający dokonał nieuprawnionej na tym etapie postępowania zmiany opisu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ. W żadnym miejscu w dokumentacji przetargowej zamawiający nie wskazał, że data podpisania protokołu końcowego odbioru robót jest datą graniczną, od której liczony jest 5-letni okres referencyjny doświadczenia wykonawcy. To nie data zakończenia realizacji robot budowlanych, ale data zakończenia świadczenia usługi nadzoru powinna stanowić podstawę do uznania, czy posiadane przez wykonawcę doświadczenia spełnia 5-letni okres referencyjności. Zamawiający od wielu lat prowadzi postępowania przetargowe określając identyczne warunki udziału w postępowaniu. Dotychczas zawsze datą, od której liczony był okres referencyjny doświadczenia była data, w której wykonawca zakończył świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Świadczy o tym samo brzmienie SWZ, gdzie jako wykonanie zamówienia uznaje się "doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia." Użyte sformułowanie "co najmniej" powoduje, że zamawiający brał pod uwagę możliwość powołania się na doświadczenie w świadczeniu usługi nadzoru, która trwała dłużej niż wystawienie dokumentu potwierdzającego wykonanie części prac. Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynikało, że to okres świadczenia usługi nadzoru, a nie okres wykonywania robót budowlanych, dla których usługa była świadczona, będzie tym elementem, który będzie stanowił przedmiot badania i oceny przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący przyjął, że terminem, którym należy uznać, że Ayesa zakończyła świadczenie usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych jest data 24 lipca 2019 r. Nadzór inwestycji trwał bowiem również po zakończeniu robót, a zamawiający bezpodstawnie przyjął tę datę (zakończenia robót) jako datę graniczą dla oceny doświadczenia Ayesa. Powołał KIO 432/23, KIO 1107/23 Odwołujący wskazał, że brak określenia w SWZ jasnych i precyzyjnych intencji zamawiającego nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Powołał KIO 2853/13, KIO 430/15. Po drugie, nawet jeśli uznać, że przyjęty przez zamawiającego sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu jest właściwy (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), to w okolicznościach tej sprawy zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy . Zaniechanie skierowania do odwołującego wezwania pozbawiło go możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał, że "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Powyższe działanie wykonawcy wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Jak wynika bowiem z orzecznictwa oraz doktryny, wezwanie w trybie art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy podstawy uzupełnienia." Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego żaden przepis ustawy nie wyłącza ani nie ogranicza procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy . Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że przepis art. 122 ustawy nie wyłącza zakazu wzywania wykonawcy ponownie do uzupełnienia tego samego dokumentu. W przypadku uwzględnienia odwołania zakaz ten nie zostanie zatem naruszony. Odwołujący z własnej inicjatywy, zanim jeszcze zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i wezwał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot. Żaden z dokumentów przedstawionych w toku postępowania nie był nigdy wcześniej przedmiotem procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy . Wykaz usług oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy . Wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia lub poprawienia będzie się zatem mieścić w ustawowo dopuszczalnych ramach dotyczących jednokrotnego uzupełniania tego samego dokumentu. Jednocześnie na zakończenie Odwołujący wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego. Jak zostało wskazane w pkt. I uzasadnienia odwołania, odwołujący omyłkowo do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub podmiot trzeci, tj. Ayesa. Zamawiający uznał, że powyższa okoliczność stanowi podstawę do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy . Odwołujący wskazał, że podnoszone przez zamawiającego okoliczności powinny stanowić podstawę do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia dokumentów i przedstawienia ich we właściwej formie. Dokumenty nie były wcześniej uzupełniane, a zatem działanie zamawiającego należy uznać za przedwczesne oraz z pominięciem prawa odwołującego do konwalidacji tego rodzaju błędów. Zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy. W załączeniu do odwołania znajdują się dokumenty spełniające wszystkie wymagania zamawiającego. Dowód: Załączniki dot. doświadczenia Ayesa do Wykazu Usług – w załączeniu. Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. W dniu 2 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7 i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu upoważnionego do reprezentacji obu spółek. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Sformułowane z odwołaniu zarzuty są niezasadne. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykonał żadnych czynności ani nie dopuścił się zaniechań w sposób naruszający przepisy prawa. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz postanowieniami SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności, zamawiający zasadnie odrzucił odwołującego z postępowania. Przystępujący wskazali, że posiadają interes prawny, w tym ażeby postępowanie odwoławcze zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Złożona przez przystępujących oferta została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a przystępujący zamierzają zawrzeć umowę zgodnie z treścią swej oferty i wymogami zamawiającego. W tym stanie, uwzględnienie wniosków odwołania, doprowadziłoby do niezgodnego z prawem wyboru oferty odwołującego i braku udzielenia zamówienia przystępującym, pozbawiając ich zaplanowanych zysków płynących z realizacji przedmiotowego zamówienia. W dniu 5 września 2024. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu ul. Jana Kiepury 6. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem oferta przystępującego uzyskała punktację 93,13 pkt. Taka punktacja kwalifikuje ofertę przystępującego na drugim miejscu spośród wszystkich ofert złożonych w przetargu. Natomiast w sytuacji uwzględnienia odwołania z dnia 30 sierpnia 2024 r. zachodzi dla przystępującego ryzyko, że na skutek badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty PROKOM Consulting Sp. z o.o. oferta tego wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Ewentualnie oferta odwołującego w wyniku badania i ponownej oceny przez zamawiającego uzyskałaby lepszą punktację niż oferta przystępującego, co skutkowałoby spadnięciem oferty przystępującego na dalszą pozycję w klasyfikacji ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Co zaś tyczy się twierdzeń i zarzutów odwołania odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. przystępujący podnosi, iż są one bezzasadne. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 13 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na wstępie zamawiający potwierdził przedstawione przez odwołującego w pkt „Stan faktyczny” odwołania okoliczności, jako wynikające bezpośrednio z dokumentów zamówienia oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu przez odwołującego. Zamawiający nie podzielił jednak wniosków jakie wywiódł odwołujący, w tym żądania w zakresie wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ, a w związku z tym żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia tego postępowania jest przede wszystkim kwestia oceny, czy zamawiający, w okolicznościach tej sprawy, zobowiązany był do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Bezspornym jest bowiem, że odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. zastąpił podmiot udostępniający zasoby EMTECHNIK Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW. Bezspornym jest również złożenie przez odwołującego wraz z Wykazem usług dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w wykazie zadań w postaci cyfrowego odwzorowania, które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci tj. Ayesa. Realność udostępnienia zasobów Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w pkt 8.2.4.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej zwanej: „IDW”) wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki EM-TECHNIK Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o. z dnia 06.05.2024 r., odwołujący pismem znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu udostępniającego zasoby EMTechnik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW, załączając m.in. zobowiązanie podmiotu Ayesa do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów wezwaniami z dnia 06.05.2024 r. (dot. zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o.) oraz 13.05.2024 r. (dot. zobowiązania AYESA). Zamawiający w każdym z wezwań precyzował zakres niezbędnych do uzyskania informacji, formułując, że wyjaśnień wymaga przede wszystkim zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia oraz określenie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 16.05.2024 r. wyraźnie wskazał zakładany do oddelegowania z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby personel, tj. w zakresie branży drogowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), oraz w zakresie branży mostowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej, - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora). Odwołujący wskazał, że ww. osoby będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań nie mniejsze niż wymagania stawiane dla doświadczenia wykonawcy oraz Osób w SWZ. W ocenie zamawiającego treść wyjaśnień odwołującego, oraz treść zobowiązania Ayesa potwierdzają brak realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. Udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z przekazanym zobowiązaniem oraz udzielonymi przez odwołującego wyjaśnieniami ogranicza się, oprócz ogólnikowego wskazania na bezpośrednie zaangażowanie Ayesy o charakterze konsultingowym i doradczym, do wskazania oddelegowania pracowników, jednak w zakresie - w ocenie zamawiającego niewystarczającym do wykazania, że podmiot wykona usługi do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Jak wynika z wyjaśnień odwołującego podmiot Ayesa oddeleguje wyłącznie 5 pracowników. Zamawiający zgodnie z pkt. 11.2. IDW wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonywać będą usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Niestety ani treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Ayesa, ani wyjaśnienia odwołującego z dnia 16.05.2024 r. nie uprawdopodobniły faktu realnego udostępnienia zasobów podmiotu Ayesa i ich wystarczającego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak stwierdziła KIO treść dokumentów przekazywanych Zamawiającemu musi być jednoznaczna a posługiwanie się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad (wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., KIO 1421/17). Wezwania do wyjaśnień kierowane do odwołującego bez cienia wątpliwości dawały odwołującemu możliwość udowodnienia, że podmiot Ayesa, na którego zasoby powołuje się Odwołujący, w sposób bezpośredni będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie adekwatnym do stawianych warunków zamówienia, a tym samym, że spełniony zostanie stawiany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przede wszystkim przez oddelegowanie przez personel udostępniający osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Personel Kluczowy lub Inni Eksperci (np. Inżynier Kontraktu, Główny Inspektor robót mostowych czy też drogowych). Zaangażowanie przez podmiot udostępniający określonego w wyjaśnieniach personelu musi jednak być wystarczające i adekwatne do postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia. Jak podkreślił zamawiający w piśmie z dnia 20.08.2024 r., żaden ze wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 16.05.2024 r. członków personelu Konsultanta nie może w świetle prawa budowlanego sprawować nadzoru nad robotami, ani dokonywać odbioru robót branży drogowej. Zatem znaczna cześć zamówienia (roboty drogowe stanowią największy zakres Kontraktu, nad którym sprawowany będzie nadzór), dla którego Ayesa udostępnia zasoby nie będzie realizowana przez ten podmiot. Ponadto zamawiający wskazał, że funkcja Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, podobnie jak Głównego specjalisty ds. rozliczeń była na tyle istotna w realizacji zamówienia, że zamawiający postawił w IDW dla tych Ekspertów kluczowych dodatkowe wymagania w zakresie doświadczenia – które stanowiły kryteria pozacenowe. Zamawiający zauważył, że bez dysponowania ekspertami z wymaganym doświadczeniem w ramach kryteriów pozacenowych oferta odwołującego nie byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący w ramach Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz w ramach Podkryterium 2.2 Główny Specjalista ds. rozliczeń otrzymał po 7 pkt. Błędna jest również argumentacja odwołującego, że rola delegowanego przez Ayesa personelu jest taka sama jak Ekspertów Kluczowych, chociażby przez aspekt wymagań przypisanych poszczególnemu personelowi. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wskazać należy, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych (tak: Wyrok KIO z dnia 4 marca 2021 r., KIO 442/21). Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona w ustawie (a dokładniej – przepisem art. 118 ust. 4 ustawy), wymogiem udowodnienia realnego dysponowania zasobami, ale także wymogiem aby podmioty te uczestniczyły w realizacji zamówienia (art. 118 ust. 2 ustawy). Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, ale także z uwzględnieniem zasadniczego celu, dla którego żąda się przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, którym bez wątpienia jest potrzeba potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu Zestawiając treść złożonych przez odwołującego Wykazu usług, wyjaśnień, oraz zobowiązania, składanych celem udowodnienia dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia, jak i wymogu, że podmioty, które te zasoby udostępniają będą wykonywać zamówienie w zakresie, do realizacji którego zasoby te są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 8.2.4.1. SWZ, w ocenie zamawiającego stwierdzić należy, że złożone dokumenty nie potwierdzają, że odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu Ayesa, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, dla którego przedmiotowe zdolności są wymagane. 2. Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ – okres referencyjny doświadczenia Ayesa Zgodnie z pkt 8.2.4. 1. IDW zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Jednocześnie zamawiający w Uwagach do pkt 8.2.4.1. IDW wskazał, że jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 8 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Odwołujący celem potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW wykazał zadanie pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”, wykonane przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa. Z treści złożonego przez odwołującego dnia 26.06.2024 r. Wykazu usług, jak i ze złożonych „Protokołów odbioru robót” wynika, że zadanie „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” podzielone było na 5 odcinków realizacyjnych: - od km 2+634 – 53+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1); - od km 53+500 – 115+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 07.12.2018 r. (odc. 2); - od km 115+500 – 172+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 01.11.2018 r. (odc. 3); - od km 172+500 – 236+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4); - od km 236+500 – 299+588 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 24.07.2018 r. (odc. 5). Natomiast z referencji (stanowiących załącznik do pisma znak: CP/2024/0065/AJ z dnia 26.06.2024 r.) wynika, że obiekty mostowe spełniające wymogi wskazane w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW (wskazane przez Odwołującego w „Wykazie usług”) wykonane zostały odpowiednio w ramach budowy odcinka: - od km 2+634 – 53+500 (Most nad rzeką Jamuna w km 34+936) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1); - od km 172+500 – 236+500 (Most nad rzeką Ganqes w km 219+382) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4). Biorąc pod uwagę termin składania ofert, tj. 10.11.2023 r. oraz wymóg pkt 8.2.4.1. b)-d) IDW, wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) usługi/usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert tj. datą graniczną wykonania usługi jest dzień 10.11.2018 r. Ze złożonych przez odwołującego Protokołów Odbioru Robót wynika, iż odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 r. (odc. 4). Powyższe daty pokrywają się z informacjami przekazanymi przez odwołującego w Wykazie usług, gdzie ww. daty wskazane są jako Data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową obiektów mostowych, o których mowa w pkt. 8.2.4. 1 b–d) IDW. Zamawiający wskazał również, że w Protokole Odbioru Robót” dla odc. 2 i 5, wyraźnie wskazano: „… Zaświadcza się, że zgodnie z wyżej wymienioną Umową, wszystkie prace wchodzące w skład projektu drogi ekspresowej zostały zakończone, a projekt drogi ekspresowej zostaje niniejszym uznany za gotowy do uruchomienia …” zatem twierdzenia odwołującego jakoby „do Wykazu nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych” nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez odwołującego dokumentach. 3. Niewłaściwa forma podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z 16.8.2. IDW w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty: 1) jako dokument elektroniczny – wykonawca przekazuje ten dokument ; 2) jako dokument w postaci papierowej – wykonawca przekazuje cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej; Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ppkt. 2) powyżej, dokonuje notariusz lub a) w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy; b) w przypadku innych dokumentów odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy W sprawie bezspornym jest, że odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający zasoby, tj. Ayesa. Bezspornym jest również, że ww. forma ich złożenia jest niezgodna z IDW. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w ocenie zamawiającego samodzielna zamiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A, wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wobec zamiany przez odwołującego podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zwrócił uwagę, że zmiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A., spowodowana była brakiem wymaganego doświadczenia tego EM-Technik. Ten stan rzeczy stwierdził sam odwołujący w piśmie znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. Działanie wykonawcy było konsekwencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. KIO 352/24, w którym Izba wskazała, że doświadczenie EMTechnik Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w pkt 8.4.2.1 SWZ w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia, analogicznych do warunków udziału postawionych w postępowaniu będącym przedmiotem tego postępowania. Izba ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że doświadczenie nabyte przez EM-Technik Sp. z o.o. przy realizacji Usługi nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, oraz kreuje po stronie zamawiającego przesłankę wezwania wykonawcy w trybie art. 122 ustawy do zmiany podmiotu trzeciego na inny. W związku z powyższym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r. dokonał na podstawie art. 122 ustawy wymiany tego podmiotu na – Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. Działanie odwołującego (zamiana podmiotu) było działaniem wyprzedającym wezwanie zamawiającego do uzupełninia w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy. Powyższe, w ocenie zamawiającego, niesie jednak za sobą konsekwencje w postaci braku możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Nie budzi przecież wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, ma charakter jednokrotny. To ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym miejscu wskazał, że przepis art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do niech w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca ubiegając się o zamówienie, powołując się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby, mógłby dowolną ilość razy dokonywać zmiany tego podmiotu. Jeśli dokumenty przedkładane dla tego podmiotu byłyby niekompletne czy zawierały błędy, zamawiający musiałby wzywać takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy. Dlatego dokonując samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawca powinien był zachować szczególną ostrożność co do kompletności oraz prawidłowości dokumentów dotyczących tego podmiotu. W dniu 13 września 2024 r. wykonawca Eskametr - Miliarium złożył pisemne stanowisko wnosząc, o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których te dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. Przed ustosunkowaniem się do treści zarzutów odnoszących się do kwestionowania pozorności uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, przystępujący wskazał, że: - zamówienie publiczne, które będzie realizowane w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu polega na wykonaniu usługi obejmującej, w szczególności: a) pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, b) zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, c) prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją projektu i współpracę w tym zakresie z zamawiającym, w tym m. in. z Dyrektorem Oddziału, Kierownikiem Projektu i stanowiskiem ds. komunikacji w Oddziale GDDKiA, d) wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE i współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA, e) wypełnianie obowiązków wynikających z procedur zawartych w obowiązujących wymaganiach/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedur beneficjenta Projektów dla POIiŚ (lub procedur, które znajdą zastosowanie w kolejnej perspektywie UE), f) świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, g) wykonywanie zadań z uwzględnieniem wymogów i wytycznych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, h) wspieranie zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu, i) sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, Na czele Zespołu Konsultanta (wybranego wykonawcy) stać będzie Inżynier Kontraktu, który będzie działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu FIDIC oraz w SWK, w zakresie uprawnień określonych w SWZ oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane, aktów prawnych i wytycznych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych. Ponadto W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: - Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), - Personel biurowy, - Personel pomocniczy. (Wymagania dotyczące ww. osób szczegółowo określa SWZ). Dowód: SWZ - OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do wykonawcy i tu przystępujący przytoczył treść pkt. 8.2.4.1 SWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że: Zamawiający sformułował wymagania dotyczące zaangażowania określonych osób w wykonanie zamówienia: a) W pkt 8.2.4.2 SWZ-IDW, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej oraz doświadczenia dla osób: - Inżyniera Kontraktu, - głównego specjalisty ds. roszczeń, - technologa, b) w pkt 21.1.3. SWZ-IDW w zakresie kryteriów pozacenowych dla osób: - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, - Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Ww. osoby zgodnie z pkt 2.1.1 SWZ-OPZ stanowią zespół Ekspertów kluczowych personelu wykonawcy/konsultanta. Dodatkowo, zamawiający w pkt 2.1.2 SWZ-OPZ, wymaga zapewnienia przez wykonawcę/konsultanta innych Ekspertów (łącznie 33 osoby), w tym: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej, - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej, - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora), - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), - Asystenta Technologa. Dowód: SWZ -IDW – załącznik do Protokołu z Postępowania Dowód: SWZ -OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Odwołujący wskazał w pkt 5 formularza ofertowego, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „Część nadzoru budowlanego, obsługę prawną”, wraz z ofertą złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, gdzie wskazał osoby dedykowane do pełnienia funkcji: (-) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (-) Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu posługuje się zasobami podmiotu trzeciego. Pierwotnie wraz z ofertą złożył zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie: - zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ-IDW - zdolności ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w pkt 8.2.3. a) i b) SWZ-IDW Dowód: Oferta Odwołującego: zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. – załącznik do Protokołu z postępowania – załącznik do pisma W wyniku wezwania z dnia 06.05.2024 r. do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, odwołujący w piśmie z dnia 09.05.2024 r. wskazał, że: finalnie udział EM-Technik sp. z o.o. w realizacji zamówienia będzie polegał wyłącznie na wsparciu finansowym wykonawcy podczas realizacji zamówienia polegające m.in. na pokrywaniu z własnych środków bieżących zobowiązań finansowych wykonawcy (zgodnie z treścią zobowiązania). EM-Technik sp. z o.o. nie będzie brał bezpośrednio udziału w świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania, nie będzie udzielał wsparcia merytorycznego ani delegował pracowników; dokonuje zmiany podmiotu trzeciego EM-Technik sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej: „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ- IDW, a zatem całego warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt 8.2.4.1 SWZ-IDW. Wyjaśnił (pkt 21 wyjaśnień), że pełnione przez Ayesa usługi będą polegać na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów i będą obejmować m.in.: m.in.: - pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, - zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, - świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, - sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazał (pkt 22 wyjaśnień), że: - Wparcie merytoryczne będzie polegać m.in. na udziale w naradach oraz spotkaniach pracowników Ayesa, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników wykonawcy/odwołującego. Ayesa, umożliwi dostęp do posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień, a w radzie potrzeby również przeszkoli personel wykonawcy/odwołującego w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi. Wykonawca zakłada również przedkładanie Ayesa, celem zaopiniowania projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. - Zakłada się oddelegowanie z ramienia Ayesa, do realizacji zamówienia następujących specjalistów: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Osoby te będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia Wykonawcy oraz Osób w SWZ. Dodatkowo odwołujący załączył m.in. zobowiązanie do udostepnienia zasobów przez Ayesa, z którego wynika, że podmiot ten udostępnia zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZIDW, które to zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 06.05.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Kolejno w dniu 13.05.2024 r., zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie m.in. następujących kwestii: - szczegółowego podania jakich stanowisk ( zgodnie z pkt. 2.1.1 oraz 2.1.2 OPZ) będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał; - wyjaśnienia, czy czynności wskazane w pkt. 21 oraz 22 pisma z dnia 09.05.2024 r. będą wykonywane przez personel udostępniony przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa ( podany przez wykonawcę w pkt. 23 pisma z dnia 09.05.2024 r. oraz w odpowiedzi na pytanie w pkt. a) powyżej) a w przypadku odpowiedzi przeczącej prosimy o podanie sposobu w jaki te czynności będą wykonywane; - podanie szczegółowego zakresu wsparcia merytorycznego wykonywanego przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa. Odwołujący w odpowiedzi w dniu 16.05.2024 r. na powyższe wskazał, że: a) do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani: - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; - Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Osoby te będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań nie mniejsze niż wymagania stawiane dla doświadczenia Wykonawcy oraz Osób (Ekspertów i Kluczowych Ekspertów) stawiane w SWZ. Osoby te będą realizowały czynności przypisane do właściwości poszczególnych stanowisk w OPZ oraz wynikających z przepisów obowiązującego prawa, w tym w szczególności z ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych.(…) Szczegółowy zakres obowiązków zostanie określony po podpisaniu umowy o podwykonawstwo z Ayesa. b) Odwołujący potwierdził, że personel Ayesa będzie wykonywał czynności wskazane w pkt 21 oraz pkt 22 pisma wykonawcy z dnia 9 maja 2024 r. Wskazanie szczegółowego oraz precyzyjnego zakresu wsparcia merytorycznego świadczonego przez Ayesa na rzecz wykonawcy nie jest możliwe na tym etapie. Wsparcie to będzie determinowane sposobem realizowania robót budowalnych przez Generalnego Wykonawcę oraz problemów, jakie wystąpią podczas wykonywania inwestycji. Wykonawca dotychczas korzystał ze wsparcia merytorycznego podmiotów trzecich, na których zasobach polegał w przetargach publicznych, m.in. w następujący sposób: - Udział w naradach oraz spotkaniach pracowników, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników wykonawcy; - Udostępnienie posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień; - W razie potrzeby również przeszkoli personel wykonawcy w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi; - Opiniowanie projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. Odwołujący założył, że w przypadku tej usługi wsparcie merytoryczne Ayesa będzie analogiczne. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 13.05.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Następnie zamawiający pismem z dnia 18.06.2024 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wskazanych w piśmie, w tym wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego. Z ww. dokumentów i oświadczeń wynika, że w celu wykazania spełniania całości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZIDW (dot. podmiotu) odwołujący posługuje się zasobami Ayesa, a jednocześnie całość warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ-IDW (dot. osób, czyli: Inżyniera Kontraktu, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa) została wykazana poprzez potencjał/zasób własny odwołującego. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 18.06.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wywiązał się z obowiązku jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby realizował będzie usługi, do których zdolności te są wymagane, zwłaszcza, że Eksperci kluczowi (Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technolog) stanowią jego personel ocenie zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przez oddelegowanie przez ww. podmiot osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów). Mając na względzie powyższe oraz twierdzenia przedstawione w odwołaniu przystępujący wskazał, co następuje. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy, wynika, że możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Odpowiednio do art. 118 ust. 4 ustawy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odpowiednio do art. 119 ustawy, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W konsekwencji przystępujący wskazał, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter. Powyższe powinno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego i pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, w realizacji którego podmiot udostępniający zasoby ma uczestniczyć. Powołał wyrok z dnia 4.03.2021 r. (KIO 442/21), wyrok z dnia 7.02.2020 r. (KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20), wyrok KIO z dnia 7.03. 2022 r. (KIO 447/22), wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. (KIO 764/18) Odwołujący ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert nie nabył samodzielnie doświadczenia w zakresie wykonania usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Gdzie za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania zamawiający uzna usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Na usługę referencyjną składa się zatem szereg jasno opisanych elementów. Przede wszystkim przystępujący podkreślił, że odnosi się ona do usług polegających na pełnieniu nadzoru rozumianego jako zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości nad określonymi rodzajami inwestycji budowlanych: drogowych i mostowych. Powyższe zatem stanowi pojęcie szersze niż nadzór inwestorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 25 i n. prawa budowlanego) w odniesieniu do branż drogowej i mostowej, albowiem dotyczy wykonania usług polegających na kompleksowym zarządzaniu procesem inwestycyjnym, w tym sprawowaniu kontroli nad jego prawidłowym przebiegiem oraz nadzorze inwestorskim, obejmujących również współpracę z odpowiednimi służbami zamawiającego, w szczególności w zakresie sporządzania raportów i bieżącego informowania o postępach prac. Usługi tego rodzaju musiały być wykonywane w odniesieniu do inwestycji spełniających określone parametry. Wydaje się zatem, że stawianie przez odwołującego tezy, że przedmiotowy warunek odnosi się do doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usługi nadzoru inwestorskiego nad wykonywaniem robót budowlanych w branży drogowej oraz branży mostowej, jest nieuzasadnionym uproszczeniem. Przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, będącego zasadniczo zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga "materialnego nośnika". Nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w ramach umowy podwykonawstwa mogą być osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do zamówienia będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i w ten sposób przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie, niemniej jednak muszą być to osoby, które faktycznie są zdolne, z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu, do przekazania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Tymczasem, jak wynika z oferty odwołującego oraz przytoczonych powyżej wyjaśnień oraz treści zobowiązania Ayesy wynika, że: - odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie części nadzoru budowlanego (zob. pkt 5 formularza ofertowego); - odwołujący zamierza powierzyć Ayesie wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi (zob. zobowiązanie Ayesy), jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, (zob. wyjaśnienia odwołującego w zakresie udziału Ayesy w realizacji zamówienia), - Ayesa zamierza udostępnić swój potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia przez: udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz odwołującego podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji - do realizacji zamówienia zostaną przez Ayesę oddelegowani: - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; - Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Natomiast Ayesa nie oddeleguje do wykonania usługi personelu kluczowego z punktu widzenia realizowanej usługi oraz także w kontekście przedmiotowego warunku – odpowiedzialnego za zarządzanie, koordynację oraz sprawozdawczość, czyli: - Inżyniera Kontraktu - Głównego specjalisty ds. rozliczeń - Głównego specjalisty ds. roszczeń A ponadto nie oddeleguje pozostałych członków personelu kluczowego tj. - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, mimo że nadzorowana inwestycja ma jest inwestycją o charakterze drogowym, - Technologa Ze złożonego zobowiązania Ayesy oraz wyjaśnień składanych w toku postępowania wynika zatem, że Ayesa będzie realizować część zamówienia jako podwykonawca ale zakresie ograniczonym wyłącznie do dwóch branż, bez funkcji związanych zarządzaniem inwestycją, koordynacją i sprawozdawczością. Ayesa będzie co prawda pełnić funkcje doradcze, konsultingowe podczas realizacji zamówienia, ale powyższe nie może stanowić pewnego i rzetelnego środka transferu wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym przypadku, szczególnie, że brak jest wykazania konkretnego zakresu (obszarów) wskazanego doradztwa oraz konkretnych metod wsparcia w tym zakresie odwołującego. Reasumując, mając na względzie regulacje wynikające z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b oraz z art. 118 ust. 1 i 4 i art. 119 ustawy, a także fakt, że odwołujący samodzielnie dokonał zmiany podmiotu trzeciego i w konsekwencji (co zostanie szeroko omówione poniżej) nie ma możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie podmiotu trzeciego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 10.11.2023 r. zatem najpóźniejszy możliwy termin zakończenia usług polegających na pełnieniu nadzoru upływał w dniu 10.11.2018 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy, przedstawił wykaz usług, z którego wynika, że podmiot trzeci posiada doświadczenie w realizacji usługi nadzoru na budową 2 mostów: - mostu nad rzeką Jamuna w km 34+936 (odc. 1) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 (odc. 4) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m. Jednakże budowa obu - zgodnie z załączonymi Końcowymi Protokołami Odbioru Robót -zakończyła się odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 (odc. 4), zatem przed wskazaną datą graniczną 10.11.2018 r. Ponadto odwołujący załączył niepoświadczone dowody należytego wykonania usług ujętych w wykazie usług: Protokół Odbioru Robót dla Odcinka I; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka II; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka III, Protokół Odbioru Robót dla Odcinka IV; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka V; Referencje. Przedmiotowe dokumenty zostały wystawione w formie papierowej, a odwołujący przekazał co prawda ich cyfrowe odwzorowanie ale nie są one opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Odwołujący nie zaprzecza powyższej wadzie (co do formy) złożonych dokumentów. W ocenie odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia, iż usługa nadzoru nad budową lub przebudową obiektu mostowego została wykonana w dniu podpisania Protokołu Obioru Końcowego dla tych robót, gdyż okres świadczenia usługi nadzoru był dłuższy, nie odpowiadał okresowi realizacji robót. Generalnie odwołujący stwierdza (pkt 70 Odwołania), że „z opisu warunku udziału w postępowaniu wynikało, że to okres świadczenia usługi nadzoru, a nie okres wykonywania robót budowlanych, dla których usługa była świadczona, będzie tym elementem, który będzie stanowił przedmiot badania i oceny przez Zamawiającego. W związku z tym odwołujący przyjął, że terminem, którym należy uznać, że Ayesa zakończyła świadczenie usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych jest data 24 lipca 2019 r. Nadzór inwestycji trwał bowiem również po zakończeniu robót, a zamawiający bezpodstawnie przyjął tę datę (zakończenia robót) jako datę graniczą dla oceny doświadczenia Ayesa.”. Ponadto odwołujący twierdzi, że usługa nadzoru nad wszystkimi zadaniami rozpoczęła się w dniu 12.03.2015 r. i trwała przez kolejnych 96 miesięcy, a w tym czasie inwestor dokonywał sukcesywnego odbioru robót drogowych w ramach zadania i to tylko dla tych zakresów załączono protokołu odbiorów końcowych, natomiast do wykazu usług nie załączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych. Przystępujący wskazał, co następuje. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO , określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Z przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu, jasno wynika, jakie zdarzenia należy traktować jako zakończenie (wykonanie) realizacji usługi nadzoru. Wyliczenie zastosowane przez zamawiającego jest jasne i konkretne. Tam gdzie, dla nadzorowanych robót nie wystawiano Świadectwa Przejęcia z subklauzuli 10.1 WK FIDIC, jako moment wykonania usługi nadzoru nad danym zakresem, należy przyjąć podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Fakt, że dana umowa na usługę nadzoru jest realizowana po tym terminie nie ma - w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu - żadnego znaczenia. Określenie „doprowadzenie co najmniej do”, na które powołuje się odwołujący, ma zastosowanie wyłącznie do przypadków, w których wystawiano Świadectwo Przejęcia. Takie rozumienie omawianego warunku wymuszają reguły gramatyki języka polskiego i zasady logiki, gdyż brzmi on następująco: „Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)” Przystępujący podkreślił, że twierdzenia odwołującego są niekonsekwentne i niewiarygodne. Łączna analiza przekazanych: wykazu usług oraz końcowych protokołów odbiorów robót potwierdza, że odwołujący od początku rozumiał termin wykonania usługi nadzoru w sposób przedstawiony przez przystępującego jako jedyny możliwy do przyjęcia na gruncie literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a jedynie na potrzeby odwołania kreuje nową jego wykładnię warunku i sugeruje jego inne znaczenie. Przykładowo w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1.b) SWZIDW, czyli dla obiektu mostowego, odwołujący oświadczył: a) W kol. 4 [Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania* (należy podać nazwę zadania)]: „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”. Usługa obejmowała pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową m.in. następujących obiektów mostowych: - Mostu nad rzeką Jamuna (km 34+936) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - Mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m Projekt jest obecnie w fazie utrzymania i eksploatacji. Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z załączonymi do wykazu usług Końcowymi Protokołami Odbioru Robót.”. b) W kol. 6 [Data wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru, jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia, podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (dzień/miesiąc/rok) **** Gdzie symbol **** oznacza „Należy wskazać nazwę dokumentu oraz datę jego wystawienia. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)]: „Zadanie obejmowało Pełnienie nadzoru nad budową 5 odcinków drogi ekspresowej. Poniżej tabelka zawierająca datę podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót dla każdego z odcinków: Kilometraż Data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót dla każdego z odcinków 1 -2+634-53+500 23.10.2018 2 53+500-115+500 07.12.2018 3 115+500-172+500 01.11.2018 4 172+500-236+500 30.04.2018 5 236+500-299+588 24.07.2019 Powyższe oznacza, że od momentu dokonania końcowego odbioru robót danego odcinka, odwołujący przestawał świadczyć usługę nadzoru nad objętym tym odbiorem zakresem. Dowód: wykaz usług oraz końcowe protokoły odbiorów robót – odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy – załącznik do protokołu postępowania – załącznik do pisma Ponadto, w zakresie twierdzeń dotyczących przedstawienia końcowych protokołów odbiorów robót, które miałyby dotyczyć tylko robót drogowych, nie zaś robót mostowych, przystępujący zaznaczył, że wszystkie protokoły potwierdzają, że przeprowadzone w celu ustalenia zgodności projektu drogi ekspresowej z postanowieniami umowy zostały przeprowadzone pomyślnie, a projekt drogi ekspresowej może być bezpiecznie i niezawodnie oddany do użytku jego Użytkowników. Co nakazuje przyjąć, że: a) załączone końcowe protokoły odbioru robót odnoszą się do całości prac na danym odcinku, nie zaś do jednej branży – potwierdzają bowiem, że projekt, a zatem całe przedsięwzięcie, drogi ekspresowej może być bezpiecznie i niezawodnie oddany do użytku; b) cały objęty danym protokołem odcinek, w tym obiekty mostowe, zostały odebrane najpóźniej w dacie protokołu końcowego. Nie ma bowiem technicznej możliwości dokonania końcowego (a zatem potwierdzającego wykonanie wszystkich robót na danym odcinku) odbioru drogi ekspresowej, jeśli nie został ukończony obiekt inżynieryjny, po którym dana droga jest poprowadzona. Nawet gdyby – czego przystępujący nie czyni – uznać twierdzenia odwołującego dotyczące terminu wykonania usługi za zasadne, to przystępujący podkreślił, że kompletnie niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego, że w przypadku usługi nadzoru nad obiektami mostowymi jako datę wykonania usługi należy przyjąć dzień 24.07.2019 r., skoro z przekazanych referencji wystawionych w dniu 11.06.2019 r., wynika, że: a) świadczenie usług rozpoczęto w dniu 12.03.2015 r., usługi doradcze trwają 96 miesięcy (czyli należy założyć do 12.03.2023 r.), z czego 36 miesięcy w okresie budowy (czyli należy założyć do 12.03.2018 r.) b) w dacie wystawienia referencji, czyli w dniu 11.06.2019 r., projekt był w fazie utrzymania i eksploatacji, c) pobieranie opłat drogowych rozpoczęło się o północy 19.01.2018 r. Podkreślił również, że przyjęcie daty 24.07.2019 r. oznacza, że odwołujący nie potwierdził należytego wykonania usługi, bowiem dokument referencji, został wystawiony przed tą datą, a końcowe protokoły odbioru robót odnoszą się tylko do prawidłowego wykonania robót budowlanych, nie zaś realizacji usług…

…Sygn. akt KIO 758/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2022 r. przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części (nr postępowania O.RZ.D-3.2413.7.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie (nr postępowania O.RZ.D-3.2413.7.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188 pod poz. 489406. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części 2. powyższego zamówienia oferty złożonej przez ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Zaberd” lub „Przystępujący”}. 18 marca 2022 r. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pkt 3 w zw. z art. 218 ust 2 w zw. z art. 17 ust. 3 - przez wybór jako najkorzystniejszy oferty Zaberdu, pomimo że jej treść jest niezgodna z wymogami SWZ w zakresie, w jakim Zaberd w pkt 8. oferty nie wskazał. jakiego „biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, co jest niezgodne z treścią pkt 8. formularza oraz pkt 16.12. SWZ [W OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych]. 2. Art. 226 ust. 2. lit. c w z.w. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 3 w zw. z art. 128 § 1 przez brak unieważnienia wyboru oferty Zaberd oraz zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że Zaberd nie przedłożył w terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3., tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, gdyż przedłożone zaświadczenia z banków: PKO BP z 29.11.2021 r., BNP Paribas Bank Polska z 30.11.2021 r., Banku BGK z26.11.2021 r. pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni, wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tę samą kwotę swobodnie przenoszoną miedzy ww. rachunkami celem sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków. 3. Art. 223 ust. 1 w zw z. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 18 ust 1, 3 w zw. z art. 17 ust. 3 przez dokonanie wyboru oferty Zaberdu w terminie 5 dni po podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Zaberdu dotyczących ceny jego oferty, które to odtajnienie dodatkowo miałoby nastąpić dopiero 15.03.2022 r., czyli w terminie pozwalającym Zaberdowi na odwołanie się, a innym wykonawcom uniemożliwiającym realne zapoznanie się z treścią odtajnionych dokumentów przed upływem terminu na odwołanie się od decyzji o wyborze oferty Zaberdu, tj. prowadzenia postępowania w sposób pozbawiony przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 w zw. z art. 239 ust. 1 - przez dokonanie wyboru oferty Zaberdu zamiast jej odrzucenia w sytuacji, w której oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie części składowych, a przez to również globalnie, w zakresie, w jakim wycena przez Zaberd grupy prac z pkt 10a. - zimowe utrzymanie dróg jest niższa o 75,11% w odniesieniu do kosztorysu inwestorskiego i stanowi 47,57% średniej ceny oraz 38,90% mediany cen z innych ofert, co nie pokrywa realnych kosztów wykonania oraz czyni całość ceny rażąco niską, zaś złożone przez Zaberd wyjaśnienia nie uzasadniają tej ceny, gdyż (aspekt formalny) są ogólne, niepoparte dowodami. W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały dodatkowo sprecyzowane przez wskazanie bardziej szczegółowych okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Zaberdu. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty Zaberdu. 25 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 24 marca 2022 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako przedwczesnego, ewentualnie, w przypadku wycofania odwołania, o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi unieważnienie 24 marca 2022 r. wyboru oferty Zaberdu i przystąpienie do ponownej oceny ofert. 27 marca 2022 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że cofa powyższe odwołanie, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 4 …

…Sygn. akt:KIO 4956/25 KIO 4992/25 KIO 5001/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Członkowie: Ernest Klauziński Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 07 listopada 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 4956/25), B)w dniu 10 listopada 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4992/25), C)w dniu 10 listopada 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 5001/25), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale Uczestników przystępujących po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4956/25: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, przy udziale Uczestnika przystępującego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4956/25 – wykonawcy Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale Uczestników przystępujących po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4992/25: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, przy udziale Uczestnika przystępującego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4992/25 – wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale Uczestników przystępujących po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5001/25: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.Axians IT Services Poland Spółka z ograniczą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale Uczestnika przystępującego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5001/25 – wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, orzeka: KIO 4956/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. KIO 4992/25 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako Zarzut #3, Zarzut #4 i Zarzut #4a, w części, w jakiej dotyczą one doświadczenia Kierownika zespołu utrzymaniowego 1 wykazywanego przez COMARCH w zakresie projektu realizowanego dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Projekt I w Załączniku nr 7 do SW Z – Wykaz osób) i Projekt II w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularz oferty, na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 6 i 7 i: 2.1.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: a) nazwy Podmiotu trzeciego, b) wszelkich innych danych pozwalających na ustalenie tożsamości Podmiotu trzeciego zawartych w formularzu JEDZ oraz podmiotowych środkach dowodowych dotyczących Podmiotu trzeciego; c) załączników do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia tj. 1) Regulaminu Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ, 2) Regulaminu Pracy SOFTIQ SP.Z O.O., 3) Polityki bezpieczeństwa obowiązującej w SOFTIQ; 4) Oświadczenia o zachowaniu poufności; 2.2.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: a) treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2025 r., b) załączników do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2025 r., c) dodatkowych wyjaśnień z dnia 14 sierpnia 2025 r., d) załączników do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia tj.: 1) Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ, 2) Regulamin Pracy SOFTIQ SP. Z O.O., 3) Polityka bezpieczeństwa obowiązującej w SOFTIQ, 4) Zobowiązanie do zachowania poufności SOFTIQ, 5) 20_03_202_Umowa Konsorcjum_KLG, 6) Oświadczenie o zachowaniu poufnośći KLG Solutions, 7) Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy przetwarzanych danych osobowych oraz sposobu ich zabezpieczenia. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w Odwołującego w części 5/7 i Zamawiającego w części 2/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy groszy) poniesioną przez Uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego wnoszącego sprzeciw tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 286 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) jako proporcjonalny zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 4.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. KIO 5001/25 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 9 i 10 odwołania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 i: 2.1.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: a) informacji zawartych w wykazie osób tj. danych dotyczących specjalistów kluczowych kierowanych do realizacji zamówienia w zakresie danych osobowych; b) informacji o podmiocie udostępniającym zasoby/podwykonawstwie wraz z dokumentami identyfikującymi podmiot udostępniający zasoby/podwykonawcę, c) dokumentów załączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z oferta: 1) Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w Softiq; 2) Regulamin Pracy Softiq SP Z O.O.; 3) Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w Softiq; 4) Oświadczenie o zachowaniu poufności, d) inne niż wymienione w ppkt a – c informacje znajdujące się w złożonym wraz z ofertą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w spakowanym folderze „Tajemnica przedsiębiorstwa”; 2.2.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: a) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2025 r. w zakresie w jakim zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz ze wskazanymi w treści wyjaśnień załącznikami: 1) Załącznik 1 – Tabele z wyliczeniami – NIEJAW NE, 2) Załącznik 2 – Dowody dotyczące kosztów wynagrodzeń pracowników – NIEJAW NE, 3) Załącznik 3 – Dowody dotyczące kosztów ogólnych – NIEJAW NE, b) wyjaśniania rażąco niskiej ceny z dnia 14 sierpnia 2025 r. w zakresie w jakim zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami; c) informacje zawarte w wykazie osób B – tj. dane dotyczące specjalistów kluczowych kierowanych do realizacji zamówienia w zakresie danych osobowych (imię i nazwisko), a także dane podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonana w przypadku Projektu II dla Analityka I, Projektu I, II i III dla Analityka 2, w przypadku Projektu I dla Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych 1 i Projektu I dla Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych 2. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 3/4 oraz Zamawiającego w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) jako proporcjonalny zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 4.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca Członkowie …………………………………… ……………………………………. ……………………………………. Sygn. akt:KIO 4956/25 KIO 4992/25 KIO 5001/25 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako Zamawiający, ZUS, Zakład), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozwój i utrzymanie Portalu PUE”, numer postępowania: 993200.271.41.2024 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, ustawa, Ustawa PZP). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 stycznia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia 18700 – 2025, numer wydania Dz. U. S: 8/2025. Wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wnieśli: 1)w dniu 07 listopada 2025 r. wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej także jako ASSECO, Odwołujący I) w sprawie o sygn. akt KIO 4956/25; 2)w dniu 10 listopada 2025 r. wykonawcę Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako AXIANS, Axians, Odwołujący II) w sprawie o sygn. akt KIO 4992/25; 3)w dniu 10 listopada 2025 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej także jako COMARCH, Comarch Odwołujący III) w sprawie o sygn. akt KIO 5001/25. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymienione powyżej odwołania zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 4956/25, KIO 4992/25, KIO 5001/25. Sygn. akt KIO 4956/25 Odwołujący I zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)zarzut 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP w zw. z art. 97 ust. 5 PZP oraz art. 781 § 1 KC poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że negatywny wynik walidacji podpisów elektronicznych pod gwarancją bankową oznacza brak jej ważności, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, podczas gdy gwarancja ta została skutecznie opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych, spełniała wymogi elektronicznej formy czynności prawnej, a negatywna walidacja podpisów nie niweczy celu jej sporządzenia, jakim jest zabezpieczenie uzyskania przez Zamawiającego zapłaty wadium w sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających Zamawiającego do jego zatrzymania, bowiem negatywna walidacja podpisów nie oznacza, że gwarant nie przyjął na siebie obowiązku zapłaty wadium; 2)zarzut 2 – zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów/informacji: a)dokumentu „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy” z dnia 22 maja 2025 r. wraz z załącznikami, złożonego przez Comarch Polska SA wraz z ofertą; b)dokumentu „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy” z dnia 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami, złożonego przez Comarch wraz z wyjaśnieniami w zakresie ceny; pomimo, iż Comarch nie dokonał skutecznego zastrzeżenia w/w dokumentów i informacji; 3)Zarzut 3 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 2 – zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Comarch w dniu 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami, pomimo, iż Comarch nie dokonał skutecznego zastrzeżenia w/w dokumentów i informacji; 4)Zarzut 4 – zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Konsorcjum Softiq wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami oraz wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 14 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami, pomimo iż Konsorcjum Sotfiq nie dokonało skutecznego zastrzeżenia w/w dokumentów i informacji. Odwołujący I wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 3)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Softiq; 5)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 6)odtajnienie dokumentów/informacji wskazanych w odwołaniu; 7)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów powodują, że oferta Odwołującego została odrzucona, w związku z czym utracił on możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a oferta Odwołującego nie będzie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zatem poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP wskazanych w odwołaniu bowiem został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w swoim piśmie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Konsorcjum, Konsorcjum Softiq, Konsorcjum SOFTIQ); 2)wykonawca COMARCH – w zakresie zarzutów 1,2 i 3 odwołania. Pismem z dnia 18 grudnia 2025 r. COMARCH przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Natomiast Konsorcjum Softiq stanowisko w sprawie zawarło w piśmie z dnia 22 grudnia 2025 r. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył AXIANS. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. AXIANS zajął pisemne stanowisko w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozwój i utrzymanie Portalu PUE. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Dotyczy zarzutu 1 Jak wynika z treści Rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z), zatytułowanegoW YSOKOŚĆ I ZASADY WNIESIENIA WADIUM: 3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 1 000 000 zł (słownie złotych: jeden milion 00/100) 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2. SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 3.3.2. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: PKO BP S.A. nr rachunku 81 1020 5590 0000 0602 9000 7017 Zaleca się dołączenie do oferty dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu lub jego kopii. 3.3.3. Zaleca się, aby na przelewie umieścić informację: wadium w postępowaniu na: „Rozwój i utrzymanie Portalu PUE”; znak sprawy: 993200.271.41.2024. 3.3.4. Wadium wnoszone w pieniądzu winno znaleźć się na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (tj. przed upływem dnia i godziny wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert). 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane w ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SW Z, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. 3.3.9. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 3.4. ZWROT WADIUM 3.4.1. Zamawiający zwróci wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 3.4.1.1. upływu terminu związania ofertą; 3.4.1.2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3.4.1.3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 3.4.2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 3.4.2.1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 3.4.2.2. którego oferta została odrzucona; 3.4.2.3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 3.4.2.4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 3.4.3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w 3.4.2 SW Z, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy. 3.4.4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 3.4.5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 3.5. ZATRZYMANIE WADIUM 3.5.1. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 3.5.1.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 3.5.1.2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Jak wynika z treści informacji z otwarcia ofert, w postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1)Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31 – 864 Kraków, zamówienie łącznie – 111 854 927,69 zł, w tym: zamówienie podstawowe – 79 896 376,92 zł, Prawo opcji – 31 958 550,77 zł 2)Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów, zamówienie łącznie – 201 351 944,64 zł w tym: zamówienie podstawowe – 143 822 817,60 zł, Prawo opcji – 57 529 127,04 zł 3)Konsorcjum firm: 1. Softiq Sp. z o. o. – Lider Konsorcjum, ul. Chorzowska 50, 44 – 100 Gliwice, 2. KLG Solutions Sp. z o. o. – Partner Konsorcjum, ul. Domaniewska 37/2.43, 02 – 672 Warszawa, zamówienie łącznie – 97 930 263,98 zł w tym: zamówienie podstawowe – 69 950 188,56 zł, Prawo opcji – 27 980 075,42 zł 4)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. ul. Postępu 21D, 02 – 676 Warszawa, zamówienie łącznie – 141 207 857,28 zł w tym: zamówienie podstawowe – 100 862 755,20 zł, Prawo opcji – 40 345 102,08 zł. Zamawiający w dniu 29 października 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez ASSECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, w świetle, którego:Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że Odwołujący I w dniu 22 maja 2025 r. o godzinie 15:39 na platformie prowadzonego postępowania SMARTPZP złożył ofertę i przedłożył załączniki do oferty, w tym plik o nazwie: „D 5.7 _wadium_22-05-2025_17.05.58.” – dokument „Gwarancja bankowa Nr DOK 1585GW B25HA” wystawiony w dniu 21 maja 2025 r. przez Santander Bank Polska S.A., mający stanowić wadium w postępowaniu. Dokument zawiera treść, z której wynika, że został podpisany w dniu 21 maja 2025 r. przez Panią A.K. o godzinie 13:36:09 i przez Panią B.D. o godzinie 13:16:11, przy czym oba podpisy pod tym dokumentem walidują się negatywnie. Podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty ASSECO był negatywny wynik walidacji elektronicznej wspomnianej gwarancji bankowej, która została przeprowadzona przez Zamawiającego w trzech niezależnych systemach – SecureDoc, szafir 2.0 oraz PEM – HEART. Każdy z przytoczonych systemów wykazał negatywny wynik weryfikacji podpisów elektronicznych złożonych pod dokumentem gwarancji. W ocenie Zamawiającego negatywna walidacja podpisów złożonych pod gwarancją bankową świadczy o tym, że dokument mający stanowić wadium w postępowaniu, nie został podpisany, co jest z kolei równoznaczne z tym, że Odwołujący nie wniósł wadium w postępowaniu. Dotyczy zarzutów 2 – 4 W Rozdziale 4 SW Z zatytułowanym WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY W YMAGANE OD W YKONAW CY, Zamawiający w 4.3. określił wymagania formalne dla oferty: 4.3.1. Ofertę składa się na Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. (…) 4.3.3. Jeżeli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca, w celu zachowania poufności tych informacji, przekazuje je w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku. Podczas dodawania załączników do oferty Wykonawca ma możliwość ustawienia ich jako jawne lub niejawne. W razie jednoczesnego wystąpienia w danym dokumencie lub oświadczeniu treści o charakterze jawnym i niejawnym, należy podzielić ten plik na dwa pliki i każdy z nich odpowiednio oznaczyć. Odpowiednie oznaczenie zastrzeżonej treści oferty spoczywa na Wykonawcy. Jawną część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy złożyć w odrębnym pliku. 4.3.3.1. W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca składa oświadczenie stanowiące Załącznik nr 3 do SWZ wraz z jednoczesnym oznaczeniem pliku „Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji”. Nie złożenie przez Wykonawcę oświadczenia zostanie uznane jako brak woli utajnienia jakichkolwiek danych składających się na ofertę. „Rozwój i utrzymanie Portalu PUE”, znak sprawy: 993200.271.41.2024 4.3.3.2. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, Zamawiający nie będzie występował o uzupełnienie lub wyjaśnienie złożonego w ofercie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego uzasadnienia. Zamawiający oceni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego uzasadnienie. W przypadku uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wykazał w ofercie, że informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający uzna to zastrzeżenie za bezskuteczne. W takim przypadku oferta będzie jawna również w zakresie nieskutecznie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę. 4.3.3.3. Zamawiający informuje, że w przypadku, kiedy Wykonawca otrzyma od niego wezwanie w trybie art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1, art. 128 ust. 4, art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy, a złożone przez niego dokumenty, oświadczenia, wyjaśnienia i/lub dowody stanowić będą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawcy będzie przysługiwało prawo zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie Zamawiający uzna za skuteczne wyłącznie w sytuacji, kiedy Wykonawca oprócz samego zastrzeżenia, jednocześnie wykaże, iż dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Postanowienia pkt 4.3.3.2. SW Z stosuje się odpowiednio. 4.3.3.4. Nie podlegają zastrzeżeniu informacje obejmujące: nazwę albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, cenę lub koszt zawarte w ofertach. Jednym z załączników do oferty złożonej przez wykonawcę COMARCH był dokument zatytułowany „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy” z dnia 22 maja 2025 r. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1)Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31 – 864 Kraków, zamówienie łącznie – 111 854 927,69 zł, w tym: zamówienie podstawowe – 79 896 376,92 zł, Prawo opcji – 31 958 550,77 zł 2)Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów, zamówienie łącznie – 201 351 944,64 zł w tym: zamówienie podstawowe – 143 822 817,60 zł, Prawo opcji – 57 529 127,04 zł 3)Konsorcjum firm: 1. Softiq Sp. z o. o. – Lider Konsorcjum, ul. Chorzowska 50, 44 – 100 Gliwice, 2. KLG Solutions Sp. z o. o. – Partner Konsorcjum, ul. Domaniewska 37/2.43, 02 – 672 Warszawa, zamówienie łącznie – 97 930 263,98 zł w tym: zamówienie podstawowe – 69 950 188,56 zł, Prawo opcji – 27 980 075,42 zł 4)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. ul. Postępu 21D, 02 – 676 Warszawa, zamówienie łącznie – 141 207 857,28 zł w tym: zamówienie podstawowe – 100 862 755,20 zł, Prawo opcji – 40 345 102,08 zł. Zamawiający w dniu 05 czerwca 2025 r. skierował do COMARCH wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena brutto złożonej przez COMARCH oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy COMARCH z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie określonym w treści wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, COMARCH udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. W swoich wyjaśnieniach COMARCH dokonał zastrzeżenia następujących informacji: W tym samym dniu tj. 05 czerwca 2025 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena brutto złożonej przez Konsorcjum oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum SOFTIQ z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie określonym w treści wezwania. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum dokonało zastrzeżenia następujących informacji: Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w ustawowym terminie skutecznie zgłosili: 1)w charakterze Uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego: a)wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, b)wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, 2)w charakterze Uczestnika postępowania po stronie Odwołującego I – wykonawca Axians IT Services Poland Spółka z ograniczą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie należało oddalić. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE: Art. 3 pkt 12: „kwalifikowany podpis elektroniczny'' oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, Art. 3 pkt 41: „walidacja” oznacza proces weryfikacji i potwierdzania, że dane w postaci elektronicznej są ważne zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, Art. 32 ust. 1: Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. W przypadku gdy walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych jest zgodna z normami, specyfikacjami i procedurami, o których mowa w ust. 3, domniemywa się zgodność z wymogami określonymi w akapicie pierwszym niniejszego ustępu. Art. 18 ust. 1 – 3 PZP: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 16 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2022, poz. 1233 – dalej także jako UZNK): Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zarzut 1 Jedną z funkcji wadium wnoszonej w formie gwarancji bankowej jest pewność uzyskania zapłaty wadium w przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego okoliczności, które uprawniają Zamawiającego do wystąpienia do gwaranta z żądaniem wypłaty środków. Jednakże w realiach przedmiotowej sprawy Zamawiający takiej pewności nie otrzymał. W tym miejscu należy wskazać, że ZUS wystąpił do firmy MarketPlanet, która zarządza platformą zakupową SmartPZP na której prowadzone było postępowanie w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Zamawiający otrzymał od firmy MarketPlanet następujące informacje: Dowód:Korespondencja e – mail od MarketPlanet z dnia 27 sierpnia godzina 13:17 Dowód:Korespondencja e – mail od MarketPlanet z dnia 27 sierpnia godzina 14:34 Z powyższego wynika, że Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że zamieszczony przez Odwołującego I dokument gwarancji bankowej nie waliduje się poprawnie. Nie sposób przypisać odpowiedzialności za uszkodzenie dokumentu gwarancji wadialnej Zamawiającemu czy też podmiotowi zarządzającemu platformą SmartPZP. Izba podnosi, że wbrew stanowisku Odwołującego I, błędna walidacja gwarancji bankowej wpływa na ważność oświadczenia woli. Dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej nie jest wystarczające opatrzenie pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ASSECO sam proces walidacji błędnie traktuje jako nieistotny z punktu widzenia ważności złożonego oświadczenia. Izba wskazuje, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego I jest sprzeczne także z przytoczonymi powyżej przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE. Izba podnosi, że proces walidacji służy potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego, od którego złożenia uzależniona jest możliwość potwierdzenia, że oświadczenie woli o określonej treści rzeczywiście zostało złożone, czy też nie zostało złożone. W realiach tej sprawy bezsporną okolicznością jest to, że przyczyną negatywnej walidacji podpisów było „naruszenie integralności dokumentu” (hash failure). Co prawda Odwołujący I wskazuje, że doszło do zniekształcenia danych o charakterze technicznym, to w rzeczywistości – jak ustalił Zakład – w tej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której dokument po złożeniu na nim podpisów został w jakimś zakresie edytowany. Tego stanu rzeczy nie zmieniają późniejsze oświadczenia gwaranta, które Odwołujący I dołączył do odwołania. Wadium musi mieć charakter niewątpliwy, stąd błędna walidacja podpisów przesądzała o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie mógł mieć wiedzy na temat rzeczywistego charakteru nieprawidłowości, która skutkowała błędną walidacją, nie mógł mieć też jednak całkowitej pewności, że w razie zaistnienia określonych przesłanek będzie w stanie skorzystać z gwarancji. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym bez znaczenia pozostaje wezwanie skierowane przez ZUS do Odwołującego I w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert przed upływem terminu związania ofertą i nie dokonał odrzucenia oferty złożonej przez ASSECO. Natomiast przedłożenie przez Odwołującego I gwarancji bankowej nr DOK4306GW B25AA z dnia 19 września 2025 r., która została wystawiona przez Santander Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na okres od dnia 23 maja 2025 r. do dnia 18 listopada 2025 r., nie zmienia faktu, że w pierwotnym okresie związania ofertą tj. od dnia 23 maja 2025 r. do dnia 19 września 2025 r., ASSECO nie wniósł wadium. Wobec ziszczenia się przesłanek określonych w przepisach PZP, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego I na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Zarzut 2 W uzasadnieniu z dnia 22 maja 2025 r. (dalej jako Uzasadnienie 1), COMARCH dokonał rozbicia zastrzeżenia na cztery pozycje: 1)imiona i nazwiska osób wskazanych w Tabeli w Formularzu ofertowym (zał. nr 1 do SW Z) w pkt 2.5 pod nazwą „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert, 2)imiona i nazwiska osób wskazanych w Wykazie osób A, przy czym należy przez to rozumieć Część A Załącznika nr 7 do SW Z Wykaz osób, Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, których doświadczenie będzie podlegało punktacji w kryterium oceny ofert – „Doświadczenie personelu – DP”, zgodnie z pkt 7.3.4 SWZ, 3)informacje dotyczące PB GK Comarch, procedur GK Comarch oraz regulaminów i umów GK Comarch (w tym dowody tajne) oznaczone w treści uzasadnienia na różowo, 4)informacje dotyczące wartości gospodarczej oznaczone w treści uzasadnienia na różowo. W treści Uzasadnienia 1 COMARCH dla każdej z ww. pozycji opisał charakter zastrzeganych informacji. W odniesieniu do informacji dotyczących PB GK Comarch, procedur GK Comarch oraz regulaminów i umów GK Comarch (w tym dowody tajne), które w treści uzasadnienia oznaczono kolorem różowym, COMARCH wskazał, że: „informacje zawarte w dowodach oznaczonych jako dowody tajne oraz opis tych dowodów stanowią źródło wiedzy o standardach w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, założeniach biznesowych, konkretnych politykach i procedurach, a także klauzulach umownych, a zatem są nośnikami wiedzy przydatnej do prowadzenia przedsiębiorstwa – są to realne dokumenty, stosowane przez Wykonawcę oraz inne spółki z Grupy Kapitałowej Comarch przy prowadzeniu przedsiębiorstwa.”. Natomiast w odniesieniu do informacji dotyczących wartości gospodarczej, które w treści uzasadnienia oznaczono na różowo, COMARCH wskazał, że: „informacje dot. wartości gospodarczej oznaczone w treści uzasadnienia na różowo to unikalny dla Wykonawcy sposób wykazywania wartości gospodarczej, w szczególności dla zasobów kadrowych i danych osobowych. Informacje odzwierciedlają stan rzeczywisty, są aktualizowane na podstawie danych pozyskiwanych na bieżąco z odpowiednich struktur kadrowych i finansowych obsługujących spółki z GK Comarch. Zwrócić należy uwagę, iż Comarch oficjalnie opuścił giełdę z dniem 26 marca 2025, po zakończeniu przymusowego wykupu akcji i decyzji akcjonariuszy. Wcześniej, 8 grudnia 2024, akcjonariusze przegłosowali uchwałę w sprawie wycofania akcji z obrotu giełdowego, czego skutkiem jest uchylenie obowiązku publikowania/raportowania, które są przypisane do spółek giełdowych.”. COMARCH w dalszej części Uzasadnienia 1 na str. od 15 do 16, opisał wartość gospodarczą wymienionych informacji. Na str. od 16 do 22 Uzasadnienia 1, COMARCH wyjaśnił jakie działania podejmuje w celu zachowania poufności wskazanych informacji. W Uzasadnieniu z dnia 30 czerwca 2025 r. (dalej jako Uzasadnienie 2), COMARCH także dokonał rozbicia zastrzeżenia w podziale na cztery pozycje: 1)informacje znajdujące się w Wyjaśnieniach RNC zawarte pomiędzy sformułowaniami POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA a KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA lub w przypadku mniejszych fragmentów – zaznaczone kolorem CZERW ONYM, w szczególności takie informacje jak know – how, metodyka i sposób kalkulacji, sposób i wynik wyliczeń, w szczególności szacowane i rzeczywiste dane liczbowe, 2)informacje znajdujące się w dowodach załączonych do Wyjaśnień RNC, w tym nazwy dowodów (chyba, że zostały wyraźnie oznaczone jako JAWNE), 3)informacje dotyczące PB GK Comarch, procedur GK Comarch oraz regulaminów i umów GK Comarch (w tym dowody tajne) oznaczone w treści uzasadnienia kolorem CZERWONYM, 4)informacje dotyczące wartości gospodarczej oznaczone w treści uzasadnienia kolorem CZERWONYM. W treści Uzasadnienia 2 COMARCH dla każdej z ww. pozycji opisał charakter zastrzeganych informacji. W odniesieniu do informacji dotyczących PB GK Comarch, procedur GK Comarch oraz regulaminów i umów GK Comarch (w tym dowodów tajnych), COMARCH wyjaśnił, że: „informacje zawarte dowodach oznaczonych jako dowody tajne oraz opis tych dowodów stanowią źródło wiedzy o standardach w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, założeniach biznesowych, konkretnych politykach i procedurach, a także klauzulach umownych, a zatem są nośnikami wiedzy przydatnej do prowadzenia przedsiębiorstwa – są to realne dokumenty, stosowane przez Wykonawcę oraz inne spółki Grupy Kapitałowej Comarch przy prowadzeniu przedsiębiorstwa. Odnosząc się do informacji dotyczących wartości gospodarczej, COMARCH wskazał, że „informacje dot. wartości gospodarczej (…) to unikalny dla Wykonawcy sposób wykazywania wartości gospodarczej, w szczególności dla informacji kadrowych i finansowych koniecznych do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Informacje odzwierciedlają stan rzeczywisty, są aktualizowane na podstawie danych pozyskiwanych na bieżąco z odpowiednich struktur kadrowych i finansowych obsługujących spółki z GK Comarch. Zwrócić należy uwagę, iż Comarch oficjalnie opuścił giełdę z dniem 26 marca 2025, po zakończeniu przymusowego wykupu akcji i decyzji akcjonariuszy. Wcześniej, 8 grudnia 2024, akcjonariusze przegłosowali uchwałę w sprawie wycofania akcji z obrotu giełdowego, czego skutkiem jest uchylenie obowiązku publikowania/raportowania, które są przypisane do spółek giełdowych.”. COMARCH w dalszej części Uzasadnienia 2 na str. 12 i 13, opisał wartość gospodarczą wymienionych informacji. Na str. od 13 do 19 Uzasadnienia 2, COMARCH wyjaśnił jakie działania podejmuje w celu zachowania poufności wskazanych informacji. Nadto, należy wskazać, że Odwołujący I w uzasadnieniu tego zarzutu podnosi, że „(…) Comarch nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. W tym miejscu należy wskazać, że ASSECO w treści swojego odwołania powołuje się na jedną okoliczność związaną z tym stwierdzeniem. Zdaniem ASSECO część uzasadnienia jest enigmatyczna. Jednakże na podstawie treści odwołania nie sposób jest ustalić, dlaczego to sformułowanie jest enigmatyczne. W ocenie Izby, ZUS prawidłowo zbadał i ocenił treść złożonych przez COMARCH uzasadnień. To na ASSECO jako autorze odwołania spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie, któremu Odwołujący I nie sprostał. Ponadto, Izba wskazuje, że ASSECO nie wykazał również, aby treść uzasadnień, które są przedmiotem zarzutów zawierała tożsamą argumentację jak uzasadnienia złożone w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR w latach 2021 – 2022. Zarzut 3 Nie potwierdził się również sformułowany przez Odwołującego I zarzut ewentualny. W ocenie Izby COMARCH skutecznie zastrzegł swoje wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej przez niego ceny – wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami (dalej także jako Wyjaśnienia RNC). Odwołujący I w odniesieniu do przesłanki „wartości gospodarczej” ogranicza się do następujących stwierdzeń: „(…) Comarch nie wykazał wartości gospodarczej. W udostępnionej Odwołującemu treści uzasadnienia takiej wartości nie wskazano”. – s. 10 odwołania. Z przytoczonego stanowiska ASSECO nie sposób wywieść w stosunku do których informacji wartość gospodarcza nie została wykazana. Racje ma COMARCH, iż Odwołujący I w gruncie rzeczy prezentuje konkurencyjną względem Zamawiającego i nie związaną ze stanem faktycznym sprawy ocenę dokumentów złożonych przez COMARCH, a nie formułuje zarzutów względem czynności i ocen podjętych przez Zakład w toku postępowania, wykazując jakie faktyczne błędy popełnił Zamawiający i jak te błędy przełożyły się na naruszenia przepisów PZP, których naruszenie zarzuca ASSECO. Zdaniem Odwołującego I, COMARCH zastrzegł informacje, które są jawne od 2022 r. Izba wskazuje, że informacje dotyczące metodyki szacowania ceny, założeń do szacowania poszczególnych składników, opis rezerw i ryzyk, wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji ujawnione w 2022 r. nie są tymi samymi informacjami, które COMARCH utajnił w Wyjaśnieniach RNC. Nadto, w ocenie Izby COMARCH dokonał skutecznego zastrzeżenia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny – wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami. Zarzut 4 Jak słusznie wskazało Konsorcjum Softiq, sformułowany przez Odwołującego I zarzut sprowadza sięde facto do ogólnego stwierdzenia, że Konsorcjum utajniło prawie całe wyjaśnienia w zakresie ceny z dnia 30 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami oraz wyjaśnienia w zakresie ceny z dnia 14 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami. W sporządzonym przez ASSECO odwołaniu próżno szukać merytorycznej argumentacji, która wskazywałaby na „nieskuteczność” czy też „niezasadność” dokonanego zastrzeżenia. Sformułowany przez ASSECO zarzut nie został w rzeczywistości udowodniony. Tymczasem ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który ciężarowi temu nie sprostał. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). KIO 4992/25 Odwołujący II zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Softiq, w sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, ponieważ rzeczywista wartość projektów referencyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w Formularzu ofertowym dla Kierownika zespołu utrzymaniowego 1 i 2 oraz w Wykazie osób dla Kierownika Projektu 1, jest niższa niż wartość zadeklarowana przez Konsorcjum i wymagana przez Zamawiającego, co skutkowało nieuprawnionym przyznaniem Konsorcjum punktów za doświadczenie personelu oraz uznanie, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a tym samym oznacza, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji [ZARZUT #1]; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Softiq, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, bowiem rzeczywista wartość projektu referencyjnego wskazanego dla Kierownika Projektu 1 w Wykazie osób jest niższa niż wartość zadeklarowana przez Konsorcjum i wymagana przez Zamawiającego [ZARZUT #2]; ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty byłoby przedwczesne na tym etapie, zarzucam naruszenie: 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Softiq do uzupełnienia Wykazu osób, składanego na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie projektu referencyjnego dla Kierownika Projektu 1, w sytuacji gdy wskazany w Wykazie projekt nie spełnia wymogów SWZ [ZARZUT #2A]; Niezależnie od powyższego, Odwołujący II zarzuca naruszenie: 4)art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comarch, w sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, ponieważ wykonawca ten wskazał w Formularzu ofertowym, dla Kierownika zespołu utrzymaniowego 1, Kierownika zespołu utrzymaniowego 2 i Kierownika testów 2 oraz w Wykazie osób dla Kierownika zespołu utrzymaniowego 1, projekty referencyjne, w których wskazane osoby nie pełniły zadeklarowanych (i wymaganych przez Zamawiającego) funkcji, co skutkowało nieuprawnionym przyznaniem Comarch punktów za doświadczenie personelu oraz uznaniem, że Comarch spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a tym samym oznacza, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji [ZARZUT #3]; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comarch, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, bowiem osoba wskazana na stanowisko Kierownika zespołu utrzymaniowego 1 nie pełniła w projekcie referencyjnym opisanym w Wykazie osób zadeklarowanej przez Comarch (i wymaganej przez Zamawiającego) funkcji [ZARZUT #4]; ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty byłoby przedwczesne na tym etapie, zarzucam naruszenie: 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Comarch do uzupełnienia Wykazu osób, składanego na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie projektu referencyjnego dla Kierownika zespołu utrzymaniowego 1, w sytuacji, gdy wskazany w Wykazie projekt nie spełnia wymogów SWZ [ZARZUT #4a]; 7)art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia a) treści Wyjaśnień RNC Comarch, b) załączników do Wyjaśnień, oraz c) treści uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, pomimo nieskuteczności tego zastrzeżenia wynikającej z: (i) objęcia tajemnicą znacznych (obszernych) ich części, zamiast wybranych i ściśle określonych, newralgicznych fragmentów, (ii) niespełnienia przesłanek z UZNK umożliwiających uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa [ZARZUT 5]; 8)art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia: a) nazwy Podmiotu trzeciego, b) wszelkich innych danych pozwalających na ustalenie tożsamości Podmiotu trzeciego zawartych w formularzu JEDZ oraz podmiotowych środkach dowodowych dotyczących tego podmiotu, a ponadto c) załączników do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, tj. 1) Regulaminu Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ, 2) Regulaminu Pracy SOFTIQ SP Z O.O., 3) Polityki bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ, 4) Oświadczenie o zachowaniu poufności, pomimo nieskuteczności tego zastrzeżenia wynikającej z: (i) objęcia tajemnicą znacznych (obszernych) ich części, zamiast wybranych i ściśle określonych, newralgicznych fragmentów, (ii) niespełnienia przesłanek z UZNK umożliwiających uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa [ZARZUT 6]; 9)art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia:a) Wyjaśnienia RNC Softiq, b) załączników do Wyjaśnień, c) Dodatkowych Wyjaśnień RNC Softiq, oraz d) załączników do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, tj.: 1) Regulaminu Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ, 2) Regulaminu Pracy SOFTIQSP Z O.O., 3) Polityki bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ, 4) Zobowiązaniedo zachowania poufności SOFTIQ, 5) 20_03_2025_Umowa Konsorcjum_KLG,6) Oświadczenie o zachowaniu poufności KLG Solutions, 7) Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy przetwarzanych danych osobowych oraz sposobu ich zabezpieczenia, pomimo nieskuteczności tego zastrzeżenia wynikającej z: (i) objęcia tajemnicą znacznych (obszernych) ich części, zamiast wybranych i ściśle określonych, newralgicznych fragmentów, względnie (ii) niespełnienia przesłanek z UZNK umożliwiających uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa [ZARZUT 7]. Odwołujący II wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą swojego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Softiq jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenia ofert Konsorcjum Softiq i Comarch, 3)odtajnienia Wyjaśnień RNC Comarch wraz z złącznikami, Wyjaśnień RNC Softiq wraz z załącznikami oraz JEDZ i wszystkich podmiotowych środków dowodowych dotyczących Podmiotu trzeciego, 4)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Softiq i Comarch, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania odrzucenia ofert, odpowiednio, Konsorcjum Softiq i Comarch: 5)wezwania Konsorcjum Softiq do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie projektów referencyjnych Kierownika Projektu 1 i wezwania Comarch do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie projektów referencyjnych Kierownika zespołu utrzymaniowego 1. Ponadto, Odwołujący II wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści Odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący II wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożył w Postępowaniu ważną ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie Odwołania przez KIO będzie skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty Konsorcjum Softiq i odrzuceniem oferty Konsorcjum Softiq i Comarch,co umożliwi Odwołującemu uzyskanie Zamówienia i najprawdopodobniej, zawarcie umowy z Zamawiającym. Natomiast utrzymanie błędnej decyzji Zamawiającego w mocy, będzie skutkowało szkodą po stronie Odwołującego, w postaci utraty szans na uzyskanie zamówienia i związanych z tym korzyści. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Softiq lub wezwania do uzupełnienia Wykazu osób będzie realizowało interes Axians we wniesieniu Odwołania. Umożliwi to bowiem weryfikację dodatkowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum, która może skutkować identyfikacją uchybień prowadzących do odrzucenia tej oferty. Jednocześnie, z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej, w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Softiq i uznania oferty Comarch jako najkorzystniejszej, Odwołujący będzie miał możliwość weryfikacji dokumentów podmiotowych Comarch, które również mogą zawierać błędy skutkujące odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w swoim piśmie oświadczył, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako #2a, wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2)wykonawca COMARCH – w zakresie o których mowa w pkt 2.3, 2.4 (wraz z zarzutem ewentualnym 2.4.1) i 2.5 petitum odwołania, tj. zarzutów #3, #4, #4a i 5. Pismem z dnia 18 grudnia 2025 r. COMARCH przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Natomiast Konsorcjum Softiq stanowisko w sprawie zawarło w piśmie z dnia 22 grudnia 2025 r. oraz w piśmie z dnia 31 grudnia 2025 r. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył ASSECO. Podczas posiedzenia w dniu 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Softiq wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako #2a. Pismem z dnia 31 grudnia 2025 r., Odwołujący cofnął zarzut #3, zarzut #4 oraz zarzut #4a wyłącznie w zakresie, w jakim dotyczą one doświadczenia Kierownika zespołu utrzymaniowego 1 wykazywanego przez Comarch w zakresie projektu realizowanego dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Projekt I w Załączniku nr 7 do SW Z – Wykaz osób i Projekt II w Załączniku nr 1 do SWZ – Formularz oferty). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem rozwój i utrzymanie Portalu PUE. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału 4 SW Z zatytułowanego WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAWY WYKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY: 4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 4.1.2 O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.2.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie spełniania tego warunku. 4.1.2.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie spełniania tego warunku 4.1.2.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, osiągnął średni roczny obrót w wysokości nie mniejszej niż 13 000 000,00 PLN. Przez roczny obrót należy rozumieć roczne przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów, usług i materiałów z prowadzonej działalności. Zamawiający wyjaśnia, że wysokość średniego obrotu dotyczy przychodów w okresie 12 miesięcy, dlatego w przypadku przedłożenia przez wykonawcę sprawozdania za okres obrotowy inny niż 12 – miesięczny obrót za ten okres obrotowy – przed obliczeniem średniej – zostanie przez Zamawiającego przeliczone proporcjonalnie dla okresu 12 – miesięcznego. 4.1.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał, co najmniej jedno zamówienie o wartości min. 13 000 000,00 PLN brutto (słownie: trzynaście milionów złotych 00/100), którego przedmiotem było wykonanie systemu informatycznego (zwanego dalej "Systemem") lub co najmniej dwa zamówienia, których przedmiotem była modyfikacja Systemu o wartości min. 3 900 000,00 PLN brutto (słownie: trzy miliony dziewięćset tysięcy złotych 00/100) każde, przy czym wykonany lub zmodyfikowany System spełnia łącznie następujące wymagania: a) System został wykonany w technologii wielowarstwowej, a aplikacja interfejs użytkownika była dostępna poprzez przeglądarkę internetową, b) System został wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych, c) System został wykonany z wykorzystaniem integracyjnej szyny danych ESB, d) w Systemie zastosowano mechanizmy podnoszące bezpieczeństwo oraz wydajność rozwiązania typu: klastrowanie bazy danych, serwerów aplikacyjnych szyny integracyjnej ESB oraz redundancję pozostałych elementów infrastruktury, e) System był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum 1200 zalogowanych użytkowników oraz posiadał minimum 15000 użytkowników, f) do autoryzacji operacji wykonywanych przez użytkowników był wykorzystywany: kwalifikowany podpis elektroniczny* lub Profil Zaufany (ePUAP)*** lub e-Dowód**; * kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu: ·Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.U. UE L 257/73); ·Ustawy z 5 września 2016 o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (t.j.Dz.U. z 2024 r. poz. 422 ze zm.). ** e-Dowód w rozumieniu Ustawy z dnia 06 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 671 z późn. zm.) *** Profil Zaufany w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 29 czerwca 2020 r. w sprawie profilu zaufanego i podpisu zaufanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1194 ze zm.). 2) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje, co najmniej jedno zamówienie obejmujące swoim zakresem utrzymanie systemu informatycznego przez okres co najmniej 12 miesięcy w trybie ciągłym, wykonanego w technologii wielowarstwowej, w którym aplikacja interfejs użytkownika była dostępna przez przeglądarkę internetową, gdzie wartość brutto usług utrzymania wynosiła rocznie, min. 2 600 000,00 PLN brutto (słownie: dwa miliony sześćset tysięcy złotych 00/100) a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co najmniej: a) Obsługa zgłoszeń incydentów od użytkowników systemu, b) Usuwanie wad w utrzymywanym oprogramowaniu, c) Weryfikacja skuteczności wytworzonych poprawek przed wdrożeniem na środowisko produkcyjne, d) Monitorowanie pracy systemu, e) Administrowanie środowiskami (do poziomu systemu operacyjnego włącznie), na których zainstalowany był utrzymywany system, f) Wprowadzanie poprawek i modyfikacji oprogramowania na środowiska zamawiającego, g) Odtwarzanie systemu z kopii bezpieczeństwa zamawiającego, h) Zapewnienie odpowiedniego poziomu świadczenia usług, i) Zmiana wersji oprogramowania wspomagającego na środowiskach zamawiającego (np. baza danych, serwer aplikacyjny, system operacyjny), j) Przetwarzanie danych osobowych w imieniu administratora (powierzenie przetwarzania danych). Doświadczenia wykonawcy, o których mowa w ppkt. 1-2 powyżej, może być nabyte podczas realizacji jednego zamówienia. Wykonawca wykazując doświadczenie, o którym w ppkt. 1 powyżej, w wartości usługi wykazywanej na potwierdzenie spełnienia warunku, nie może ująć kosztów dostawy sprzętu informatycznego i licencji. Wykonanie lub modyfikacje Systemu, o których mowa w ppkt. 1 powyżej, musi obejmować co najmniej następujące elementy: przeprowadzenie analizy wymagań funkcjonalnych, opracowanie dokumentacji analitycznej opisującej sposób ich implementacji w systemie, dokumentacji wdrożeniowej opisującej sposób wdrożenia zmiany, dokumentacji użytkownika, wytworzenie oprogramowania, testy oprogramowania, odbiór oprogramowania. 4.1.2.5. dysponuje lub będzie dysponował zespołem dedykowanym (tj. przeznaczonym do realizacji umowy), składającym się z co najmniej 25 osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu. Osoby te powinny legitymować się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: 1) minimum 2 (dwoma) osobami do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego w zakresie pełnienia funkcji Kierownika lub zastępca Kierownika Projektu, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, c) umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu PRINCE2™ Practitioner lub PMI lub IPMA Level C, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 2) minimum 1 (jedną) osobą do pełnienia funkcji Głównego Analityka, która powinna się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Główny Analityk, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/ projektach informatycznych, w których do tworzenia dokumentacji analitycznej wykorzystywano narzędzie Enterprise Architect i notację UML, polegającym na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, c) umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów co najmniej PRINCE2™ Foundation lub PMI lub IPMA, oraz COSMIC Foundation i UML Foundation potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 3) minimum 3 (trzema) osobami do pełnienia funkcji Analityków, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Analityk, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych, w których do tworzenia dokumentacji analitycznych wykorzystywano narzędzie Enterprise Architect i notację UML, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, w tym: ·co najmniej 2 (dwoma) osobami posiadającymi umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu co najmniej COSMIC Foundation potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 4) minimum 3 (trzema) osobami, do pełnienia funkcji Architektów, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Projektant lub Architekt, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych obejmujących zakresem budowę architektury korporacyjnej z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, w tym: ·co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu TOGAF Foudation lub CEA (Certified Enterprise Architect), potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); ·co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISA lub CISSP lub CIA (Certified Internal Auditor), potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 5) minimum 2 (dwoma) osobami do pełnienia funkcji Specjalistów ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Specjalista ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych lub osoba pełniąca funkcję równorzędną, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemu informatycznego, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, c) posiadająca umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISSP: Certified Information System Security Professional (http://www.isc2.org), lub CISA: Certified Information System Auditor (http:// www.isaca.org), potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); d) posiadająca uprawnienia audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy bezpieczeństwa ISO27001 lub ISO 27002 oraz uprawnienia audytora systemu zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy ISO22301, wydane przez akredytowaną instytucję; 6) minimum 2 (dwoma) osobami do pełnienia funkcji Kierowników testów, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Kierownik testów, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, c) umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ISTQB Advanced Level lub ISEB Intermediate Level potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 7) minimum 3 (trzema) osobami do pełnienia funkcji Testerów, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 3 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych b) co najmniej 24 miesięczny udział jako Tester, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 1 300 000,00 PLN brutto, c) umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ISTQB Foundation Level lub ISEB Foundation Level potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); 8) minimum 7 (siedmioma) osobami do pełnienia funkcji Projektanta – Programisty, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 3 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Projektant-Programista, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na budowie lub rozwoju systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 650 000,00 PLN brutto, c) co najmniej 24 miesięczne doświadczenie w programowaniu, w tym: – co najmniej 3 osoby w technologiach internetowych, - co najmniej 3 osoby w technologii OpenShift, – co najmniej 3 osoby w technologiach bazodanowych, – co najmniej 3 osoby dla szyny usług (ESB – WebMethods), Zamawiający dopuszcza, że jedna osoba będzie posiadała doświadczenie w więcej niż jednej technologii, o których mowa w niniejszym punkcie; 9) minimum 2 (dwoma) osobami do pełnienia funkcji Kierowników zespołu utrzymaniowego, które powinny się cechować następującymi kompetencjami: a) minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych, b) co najmniej 36 miesięczny udział jako Kierownik zespołu utrzymaniowego, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, w projekcie/projektach informatycznych polegających na utrzymaniu systemów informatycznych, z których co najmniej jeden projekt miał wartość minimum 3 900 000,00 PLN brutto, c) umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu ITIL v.4 lub nowszego potwierdzone tym dokumentem lub innymi równoważnym dokumentem, który potwierdza takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy); Każda z powyższych funkcji musi być pełniona przez inną osobę; jedna osoba nie może pełnić więcej niż jednej funkcji. Zamawiający informuje, że doświadczenie zawodowe w realizacji projektów informatycznych, będzie liczone w następujący sposób: 1) doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów informatycznych, w których brała udział dana osoba i realizowanych w tym samym czasie – nie podlega sumowaniu, 2) doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie wykazanych projektów, w których brała udział dana osoba, w różnym czasie - podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, Zamawiający do doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do dnia zakończenia późniejszego projektu, 3) w przypadku braku podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, Zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia projektu), 4) w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu, Zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia projektu) – jeżeli będzie to ten sam rok, to Zamawiający nie uzna doświadczenia dla tego projektu informatycznego. UWAGA nr 1: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.2.3. musi być spełniony w całości przynajmniej przez jednego wykonawcę. W przypadku, gdy wykonawca polegać będzie na sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.2.3. musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów. UWAGA nr 2: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ). UWAGA nr 3: W przypadku, gdy wykonawca będzie posługiwać się doświadczeniem nabytym na podstawie usług świadczonych w ramach konsorcjum, wówczas wykonawca może powoływać się na realizację takiej usługi, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jej realizacji, tj. realizował usługi opisane w warunku. Tożsamy wymóg dotyczy doświadczenia użyczonego od podmiotu trzeciego. 4.1.3 Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 4.1.4 Wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt 4.1.2.3, 4.1.2.4 oraz 4.1.2.5 – tylko dla Analityka, Architekta, Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, Testera i ProjektantaProgramisty, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem szczegółowych wymagań zawartych w SWZ. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 4.1.5 W odniesieniu do warunków określonych w pkt 4.1.2.4 wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.1.6 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.1.7 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, ma potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać, w szczególności: 4.1.7.1 zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 4.1.7.2 sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 4.1.7.3 czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4.1.8 Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.1.2.3, 4.1.2.4 oraz 4.1.2.5 - tylko dla Analityka, Architekta, Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, Testera i Projektanta-Programisty, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy (określone w pkt 4.2. SWZ). 4.1.9 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.1.10 W celu oceny spełnienia warunków określonych w pkt 4.1.2. SW Z, Zamawiający dokona przeliczenia wartości podanych w walucie innej niż polski złoty po kursie średnim NBP obowiązującym na dzień przekazania przez Zamawiającego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpi w dniu, w którym NBP nie publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający dokona przeliczenia po kursie z tabeli kursów średnich opublikowanej w dniu najbliższym po dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Na skutek modyfikacji SW Z – MODYFIKACJE 1 zmianie uległa treść 4.1.4 SW Z w ten sposób, że dotychczasowe postanowienie SW Z tj. – „Wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt 4.1.2.3, 4.1.2.4 oraz 4.1.2.5 – tylko dla Analityka, Architekta, Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, Testera i Projektanta – Programisty, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem szczegółowych wymagań zawartych w SW Z.”, zostało zastąpione postanowieniem o nowym, następującym brzmieniu: „Wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt 4.1.2.3, 4.1.2.4 oraz 4.1.2.5 – tylko dla Głównego Analityka, Kierownika testów, Analityka, Architekta, Specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, Testera i Projektanta-Programisty, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem szczegółowych wymagań zawartych w SWZ.” Na skutek wspomnianej modyfikacji zmianie uległa także treść 4.1.2.4. ppkt 2) SWZ. W dokumencie zatytułowanym Wyjaśnienia i modyfikacje treści SW Z Zestaw II, Zamawiający dokonał zmiany treści 4.1.4 SWZ, 4.1.8 SWZ, 4.1.2.5 ppkt 4) SWZ oraz 4.1.2.4 SWZ W świetle Rozdziału 7 SW Z – KRYTERIA I ZASADY OCENY OFERT. AUKCJA ELEKTRONICZNA, Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: 7.3. ZASADY OCENY OFERT WEDŁUG USTALONYCH KRYTERIÓW 7.3.1. Ocena ofert dokonywana będzie wg poniższych kryteriów na podstawie wzoru: S = C + TK + DP, gdzie: S – Suma punktów uzyskanych w kryterium C, TK oraz w kryterium DP C – Punkty uzyskane w kryterium „Całkowita cena oferty brutto” TK – Punkty uzyskane w kryterium „Test kompetencji technicznych” DP – Punktów uzyskane w kryterium „Doświadczenie personelu” (…) 7.3.4. Kryterium: Doświadczenie personelu (DP) – w kryterium wykonawca może otrzymać punkty obliczone według następującego wzoru: Suma liczby punktów uzyskanych przez wykonawcę za dodatkowe doświadczenie poniższych osób DP = -------------------------------------------------------------- x 10 (waga kryterium w %) Punkty zostaną przyznane za każdą osobę, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia – wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, Głównego Analityka, Kierownika testów i Kierownika zespołu utrzymaniowego– i która spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w SW Z dla danej funkcji, oraz wykaże się dodatkowym doświadczeniem (powyżej wskazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu) zdobytym maksymalnie w ciągu ostatnich 8 lat przed dniem składania ofert, w zakresie następujących wymagań: 7.3.4.1. Doświadczenie Kierownika Projektu – w ramach niniejszego podkryterium Zamawiający przyzna punkty, za osobę wskazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.5. ppkt 1 SW Z i która pełniła funkcję Kierownika Projektu lub zastępcy Kierownika Projektu w: a) 1 (jednym) zrealizowanym projekcie informatycznym polegającym na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto – 1 pkt, b) 2 (dwóch) zrealizowanych projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 2 pkt, c) 3 (trzech) i więcej zrealizowanych projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 3 pkt. Zamawiający – w ramach niniejszego podkryterium – przyzna punkty maksymalnie tylko za 2 osoby wskazane do roli Kierownika Projektu. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 2 osoby do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, Zamawiający oceniał będzie jedynie te osoby, które zostały wskazane jako pierwsza i druga w kolejności w Tabeli. 7.3.4.2. Doświadczenie Głównego Analityka – w ramach niniejszego podkryterium Zamawiający przyzna punkty, za osobę wskazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.2.5. ppkt 2 SIW Z i która pełniła funkcję Głównego Analityka projektu w: a) 1 (jednym) zrealizowanym projekcie informatycznym, w którym do tworzenia dokumentacji analitycznej wykorzystywano narzędzie Enterprise Architect i notację UML, polegającym na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto – 1 pkt, b) 2 (dwóch) zrealizowanych projektach informatycznych, w których do tworzenia dokumentacji analitycznej wykorzystywano narzędzie Enterprise Architect i notację UML, polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 2 pkt, c) 3 (trzech) i więcej zrealizowanych projektach informatycznych, w których do tworzenia dokumentacji analitycznej wykorzystywano narzędzie Enterprise Architect i notację UML. polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 3 pkt. Zamawiający – w ramach niniejszego podkryterium – przyzna punkty maksymalnie tylko za 1 osobę wskazaną do roli Głównego Analityka. W przypadku, gdy wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia funkcji Głównego Analityka, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności w Tabeli. 7.3.4.3. Doświadczenie Kierownika testów – w ramach niniejszego podkryterium Zamawiający przyzna punkty, za osobę wskazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.2.5. ppkt 6 SIWZ i która pełniła funkcję Kierownika testów projektu w: a)1 (jednym) zrealizowanym projekcie informatycznym polegającym na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto – 1 pkt, b)2 (dwóch) zrealizowanych projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 2 pkt, c)3 (trzech) i więcej zrealizowanych projektach informatycznych polegających na budowie lub modyfikacji systemów informatycznych o wartości minimum 1 300 000 PLN brutto każdy – 3 pkt. Zamawiający – w ramach niniejszego podkryterium – przyzna punkty maksymalnie tylko za 2 osoby wskazane do roli Kierownika testów. W przypadku, gdy wykonawca wskaże więcej niż 2 osoby do pełnienia funkcji Kierownika testów, Zamawiający oceniał będzie jedynie te osoby, które zostały wskazane jako pierwsza i druga w kolejności w Tabeli. 7.3.4.4. Doświadczenie Kierownika zespołu utrzymaniowego – w ramach niniejszego podkryterium Zamawiający przyzna punkty, za osobę wskazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.2.5. ppkt 9 SIWZ i która pełniła funkcję Kierownika zespołu utrzymaniowego w: a)1 (jednym) projekcie informatycznym polegającym na utrzymaniu systemów informatycznych o wartości minimum 3 900 000 PLN brutto – 1 pkt, b)2 (dwóch) projektach informatycznych polegających na utrzymaniu systemów informatycznych o wartości minimum 3 900 000 PLN brutto każdy – 2 pkt, c)3 (trzech) i więcej projektach informatycznych polegających na utrzymaniu systemów informatycznych o wartości minimum 3 900 000 PLN brutto każdy – 3 pkt. Zamawiający – w ramach niniejszego podkryterium – przyzna punkty maksymalnie tylko za 2 osoby wskazane do roli Kierownika zespołu utrzymaniowego. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 2 osoby do pełnienia funkcji Kierownika zespołu utrzymaniowego, Zamawiający oceniał będzie jedynie te osoby, która zostały wskazane jako pierwsza i druga w kolejności w Tabeli. 7.3.4.5. W przypadku niewykazania się przez ww. osoby wymaganym dodatkowym doświadczeniem Zamawiający przyzna wykonawcy w danym podkryterium – 0 pkt. 7.3.4.6. Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykazania się przez daną osobę tym samym doświadczeniem (tymi samymi projektami informatycznymi) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie wymagań określonych w kryterium oceny ofert. Osoby, o których mowa powyżej, muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SW Z. W przypadku, gdy w stosunku do tych osób wykonawca nie wykaże spełniania ww. warunków, nie będą one brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”. 7.3.4.7. Jeśli w trakcie weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.2.5. dla Kierownika Projektu, Głównego Analityka, Kierownika testów, Kierownika zespołu utrzymaniowego, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, wykonawca zostanie wezwany do uzupełnienia wykazu osób, i wykonawca wykaże na potwierdzenia spełniania warunku projekt wykazany w Tabeli pkt. 2.5 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) – dalej: Tabela, wówczas za ten projekt wykonawca nie otrzyma punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu (DP)”, o którym mowa w pkt 7.3.4. 7.3.4.8. Zamawiający informuje, że tabela zawarta w pkt. 2.5. Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) – dalej: Tabela – stanowi podstawę do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie personelu”. Tabela ta nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy. W związku z powyższym nie ma do niej zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy. 7.3.4.9. W przypadku gdy Wykonawca nie wypełni Tabeli, Zamawiający w niniejszym kryterium przyzna 0 pkt. 7.3.4.10. Doświadczenie osób wskazanych w Tabeli, w zakresie potwierdzania spełniania wymagań określonych w kryterium oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu. 7.3.4.11. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Tabeli w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu” o dodatkowe osoby nieujęte w Tabeli lub dokonywać ich zmiany. 7.3.4.12. Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji, która podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów dla danej osoby. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1)Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31 – 864 Kraków, zamówienie łącznie – 111 854 927,69 zł, w tym: zamówienie podstawowe – 79 896 376,92 zł, Prawo opcji – 31 958 550,77 zł 2)Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów, zamówienie łącznie – 201 351 944,64 zł w tym: zamówienie podstawowe – 143 822 817,60 zł, Prawo opcji – 57 529 127,04 zł 3)Konsorcjum firm: 1. Softiq Sp. z o. o. – Lider Konsorcjum, ul. Chorzowska 50, 44 – 100 Gliwice, 2. KLG Solutions Sp. z o. o. – Partner Konsorcjum, ul. Domaniewska 37/2.43, 02 – 672 Warszawa, zamówienie łącznie – 97 930 263,98 zł w tym: zamówienie podstawowe – 69 950 188,56 zł, Prawo opcji – 27 980 075,42 zł 4)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. ul. Postępu 21D, 02 – 676 Warszawa, zamówienie łącznie – 141 207 857,28 zł w tym: zamówienie podstawowe – 100 862 755,20 zł, Prawo opcji – 40 345 102,08 zł. Zamawiający w dniu 05 czerwca 2025 r. skierował do COMARCH wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena brutto złożonej przez COMARCH oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy COMARCH z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie określonym w treści wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, COMARCH udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. W swoich wyjaśnieniach COMARCH dokonał zastrzeżenia następujących informacji: W tym samym dniu tj. 05 czerwca 2025 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena brutto złożonej przez Konsorcjum oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum SOFTIQ z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie określonym w treści wezwania. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum dokonało zastrzeżenia następujących informacji: Zamawiający w dniu 29 października 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferta złożona przez Konsorcjum Softiq oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez ASSECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. Oferta Odwołującego II uplasowała się na trzeciej pozycji. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w ustawowym terminie skutecznie zgłosili: 1)w charakterze Uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego: a)wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz KLG Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, b)wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, 2)w charakterze Uczestnika postępowania po stronie Odwołującego II – wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Uczestników postepowania z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako Zarzut # 3, Zarzut #4 i Zarzut 4a, w części w jakiej dotyczą one doświadczenia Kierownika zespołu utrzymaniowego 1 wykazywanego przez COMARCH w zakresie projektu realizowanego dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Projekt I w Załączniku nr do 7 SW Z – Wykaz osób) i Projekt II w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularz oferty, na podstawie art. 568 pkt 3 PZP wobec ich cofnięcia przez Odwołującego II. Stosownie do treściart. 520 ust. 1 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby – art. 520 ust. 2 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 16 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 – 3 PZP: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 112 ust. 1 PZP: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia…

…KIO 2559/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 e z.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do renowacji sieci kanalizacyjnej metodą długiego rękawa”. Ogłoszenie o zamówieniu w zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 134303-2025; OJ S 42/2025 28/02/2025. W dniu 23 czerwca 2025r. Odwołujący - wykonawca Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie (dalej: „Przystępujący” lub „POliner”), jak również poprzez bezprawne wezwanie POliner do uzupełnienia wyjaśnień (przedłożenia tłumaczenia dokumentu na język polski, co winno być kwalifikowane jako powtórne wezwanie do wyjaśnień), pomimo tego, że POliner nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie POliner ceny), jak również w zakresie przedłożenia wymaganych przez Zamawiającego dowodów, w terminie jednoznacznie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień POliner, potwierdza, że oferta POliner zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; alternatywnie - w sytuacji uznania, iż POliner przedłożył wymagane dokumenty w terminie, naruszenie art. 224 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania do dodatkowych wyjaśnień, w tym w zakresie oferty na zakup żywicy i utwardzacza, pomimo tego, że z przedłożonej oferty, wyjaśnień oraz tłumaczeń na język polski, nie wynika jaki produkt został zaoferowany w tym dokumencie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 1.6. OPZ w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że treść oferty POliner, w tym zaoferowana żywica epoksydowa wraz z utwardzaczem, jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny; alternatywnie - w sytuacji uznania, że Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Wykonawcy POliner jako niezgodnej z warunkami zamówienia winien wezwać POliner do wyjaśnień, 3) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania POliner do wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta złożona przez POliner, w tym w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia; Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenia oferty POliner, - wezwania Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych; w zakresie zarzutów alternatywnych: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Wykonawcy POliner do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stanowisko faktyczne i prawne dotyczące sformułowanych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 lipca 2025r. wniósł o jego oddalenie ​ całości. w Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W stanowisku pisemnym stanowiącym replikę na powyższe pisma Zamawiającego oraz Przystępującego Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania, przedstawiając dodatkową argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść wezwań Zamawiającego kierowanych do Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia składane przez tego wykonawcę. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lipca 2025 r. Izba ustaliła: I. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2025r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując: „cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy Państwa oferta nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące przedmiotu zamówienia m.in.: - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 kg żywicy podanej w kolumnie 5 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentu potwierdzającego koszt materiału 1 kg żywicy, - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 m rękawa, dla każdej średnicy, podanej w kolumnie 9 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentów potwierdzających koszt materiału 1 m rękawa dla każdej średnicy podanej w kolumnie 1 „formularza dodatkowego – Tabela 1”, - wartość założonego zysku w ofercie, oraz ewentualne inne czynniki wpływające na wysokość ceny ofertowej w tym np. wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia.”. II. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący w dniu 24 kwietnia 2025r. przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Spółka Poliner Sp. z o.o., a wcześniej jako Mazur Sp. z o.o. już od ponad 25 lat funkcjonuje na rynku technologii bezwykopowych. Jako producent wykładzin CIPP w swoim portfolio posiada całą gamę różnego rodzaju „rękawów”. Z tego właśnie powodu rynek surowców i komponentów do produkcji wykładzin jest nam bardzo dobrze znany. Ilości kupowanych przez nas corocznie surowców pozwalają nam na wynegocjowanie atrakcyjnych poziomów cenowych. Dodatkowo jako producent „rękawów”, część komponentów posiadamy na stałe w naszym magazynie, co pozwala nam na eliminację bardzo wysokich obecnie kosztów transportu. 1.Koszty materiałów Wykonawca skalkulował koszt realizacji zadania, uwzględniając koszty materiału, transportu, koszty pośrednie obsługi zadania oraz należyty zysk. Sporządzona kalkulacja ustala wszystkie koszty realizacji wraz z godziwym zyskiem na łącznym poziomie 1 457 170,50 netto i w ocenie Wykonawcy przyjęte pozycje kosztowe i kwoty zapewniają kompleksową realizację zadania w sposób prawidłowy i z zapewnieniem zysku. Cena ofertowa została oparta na ofertach na dostawę kluczowych materiałów – żywicy wraz z utwardzaczem (Dowód nr 4), rękawa (Dowód nr 3) oraz własnej kalkulacji materiałów wskazanych w Tabeli 2 i 3 formularza dodatkowego, bazującej na wieloletnim doświadczeniu. Wykonawca jest doświadczonym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym w tej branży, mającym stałych kontrahentów (dostawców, usługodawców), korzystającym z rabatów ze względu na długą współpracę, szeroki zakres tej współpracy, terminowe płatności, a nawet przedpłaty. Decyzje Wykonawcy są podejmowane w oparciu o rachunek ekonomiczny, a wszelkie oferty i oferowane ceny są przygotowywane z zachowaniem najwyższej staranności i dbałości o zwiększanie dochodów przedsiębiorstwa. Gwarantujemy więc, że oferowane ceny są wynikiem szczegółowej analizy, negocjacji cen materiałów z dostawcami i zapewniają Wykonawcy uzyskanie odpowiednich wyników przy ich równoczesnej atrakcyjności dla Zamawiającego. W załączeniu przedkładamy (Dowód nr 2), który przedstawia Tabelę cen zakupu materiałów wskazanych w Tabeli 1 Formularza dodatkowego, w przeliczeniu na PLN. Ceny zakupu rękawów określa Dowód nr 3. Rękawy kupowane są w walucie GBP. Kurs z dnia 15.04.2025 to 4,9871. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do kalkulacji ofertowej przyjęto kurs 1GBP = 5,50 zł. Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35. Kurs przyjęty do kalkulacji oferty zakłada ryzyko kursowe, które może wystąpić w czasie 12 miesięcznej realizacji umowy. Reasumując, podstawiając ceny zakupu surowców (żywicy i rękawów – Tabela 1) do formularza dodatkowego (Dowód nr 2) otrzymujemy kwotę 902 190,50 zł netto. 2. Koszty transportu Wykonawca przewidział max. 8 transportów na trasie Grzywna (siedziba Poliner) – Wrocław (siedziba Zamawiającego). Powyższe wynika z czasu trwania umowy - 12 miesięcy i czasu niezbędnego na dostawę materiałów od dnia zlecenia danej dostawy przez Zamawiającego, wskazanego we wzorze umowy. Koszty transportu podzielone zostały na następuje trasy: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) 2.Czechy – Grzywna (dostawa żywicy od producenta – ujęta została w cenie żywicy) 3.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) 4.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) Koszty transportu na danej trasie określa Dowód nr 5 – oferta wykonania usługi transportowej. Zakłada ona następujące ceny transportów: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) – 2200,00 EUR/szt. 2.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) – 2400,00 zł/szt. 3.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) transport ADR – 3400,00 zł/szt. Wskazać należy, ze wykonawca przyjął maksymalne wartości wskazane przez spedytora, przy czym z doświadczenia wie, że przy zamówieniu mniejszej ilości materiałów w danej partii dostawy przez zamawiającego, cena transportu będzie odpowiednio niższa. 3.Koszty pośrednie - operacyjne Wykonawca założył do oferty 16 % narzutu na tzw., koszty pośrednie- operacyjne. Są to koszty niezbędne dla wykonania takich czynności jak m.in., lecz niewyłącznie: - koszty obsługi zamówień - koszty przeładunku materiałów - koszty pakowania - koszty ewentualnego magazynowania materiałów - koszty szkoleń - koszty obsługi gwarancyjnej (jeśli wystąpią) - inne Poniżej kalkulacja zakres koszty zakupu koszty zakupu materiałów - 902 190,50 zł tabela 1 koszty zakupu materiałów - 2 190,80 zł tabela 2 koszty zakupu materiałów - 7 430,90 zł tabela 3 transport rękawów z Anglii do 76 560,00 zł Poliner (8x) transport rękawów z Poliner do 19 200,00 zł Wrocław (8x) transport żywicy (ADR) z 27 200,00 zł Poliner do Wrocław 1 034 772,20 zł koszty bezpośrednie zakupu materiału i transportu 165 563,55 zł 1 034 772,20 zł koszty pośrednie (operacyjne) 16% 165 563,55 zł koszty pośrednie 16% 144 350,48 zł 350,53 zł 1 188,94 zł 12 249,60 zł 3 072,00 zł 4 352,00 zł zysk ok. 21,39% (od sumy kosztów bezpośrednich i 256 834,75 zł pośrednich) CENA NETTO 1 457 170,50 zł Podsumowując: Do kosztu surowców spełniających wymogi Zamawiającego, Wykonawca doliczył koszty transportu, koszty pośrednie – operacyjne, w tym m.in.: pakowania, przeładunku, ew. magazynowania, koszty niezbędnych szkoleń Zamawiającego, koszty obsługi zamówień oraz planowany zysk. Zgodnie z powyższym różnica cenowa pomiędzy ofertą Wykonawcy, a Tabelą cen zakupu materiałów (Dowód nr z 2) z bezpiecznym naddatkiem pokrywa wskazane pozostałe koszty Wykonawcy oraz planowany zysk, co jednoznacznie wskazuje, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Doświadczenie Wykonawcy oraz długoletnie kontakty handlowe są przesłanką, która pozwala na duży stopień dokładności przy planowaniu realizacji zadania oraz kalkulacji kosztów. Pozwala również przyjąć, że sporządzona kalkulacja znajdzie odzwierciedlenie w kalkulacji powykonawczej. Wszystkie powyższe okoliczności pozwalają Wykonawcy na stworzenie, na etapie składania oferty, kalkulacji realnej a nie opartej wyłącznie na prognozach. To natomiast skutkuje dokładnym oszacowaniem ryzyka przy realizacji zadania, co w konsekwencji ogranicza kalkulowanie nadwyżki kosztów np. na pokrycie kar umownych. Duży wpływ na rzetelność kalkulacji ma również fakt, że pracownicy wyceniający zadanie oraz pracownicy w przyszłości przewidziani do jego realizacji, są pracownikami z długoletnim stażem w tej branży jak i wieloletnimi pracownikami Wykonawcy, którzy mają wypracowane kontakty handlowe z dostawcami i spedytorami. Markę firmy budują poprzez rzetelność i terminowość dostaw, jak również doskonałą wiedzę techniczną na temat materiałów. Wykonawca nie skupia się na maksymalizowaniu zysku, lecz wykonaniu zadania zgodnie z wytycznymi Zamawiającego w celu budowania jego rozpoznawalności na rynku.”. III. Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2025r. wezwał Przystępującego „do uzupełnienia dowodu nr 4 – Oferta zakupu żywicy” wskazując, że „Złożony przez Państwa dowód nr 4 tj. oferta IN-CHEMIE TECHNOLOGY jest w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zapisami w pkt 10.1 SW Z postępowanie jest prowadzone w języku polskim, stąd dokument powinien być przedłożony w języku polskim lub wraz z tłumaczeniem na język polski.”. IV. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: - Odwołującego z ceną 3 252 608,93 zł brutto, - Przystępującego z ceną 1 792 329, 83 zł brutto. Izba zważyła: Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; -zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu głównego, tj. zarzutu nr 1 petitum odwołania, wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że Przystępujący składając wyjaśnienia dotyczące ceny swojej oferty i nie załączając do nich tłumaczenia jednego z dowodów w postaci oferty producenta żywicy IN-Chemie Technology ze Słowacji nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, a tym samym, stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający winien uznać, że POliner nie udzielił wyjaśnień. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień ceny jego oferty przez przedłożenie tłumaczenia oferty IN-Chemie Technology. Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, Izba uznała je za bezzasadne. Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie było sporne pomiędzy stronami to, że wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Przystępujący przedłożył dokument dotyczący ceny żywicy w wersji angielskiej bez tłumaczenia na język polski. Powyższe zdaniem Odwołującego winno skutkować pominięciem ww. dowodu i uznaniem, że wykonawca ten pomimo treści wezwania nie złożył wymaganego dowodu. Zdaniem natomiast Zamawiającego postąpił on w sposób uprawniony wzywając o tłumaczenie ww. dowodu, a powyższe nie wiązało się z ponownym wezwaniem o tożsamym zakresie. Izba w sporze rację przyznała Zamawiającemu. Na wstępie wskazać należy, że oceniając treść złożonych dowodów w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób pominąć dowodu nr 1 stanowiącego „Opis szczegółowego wyjaśnienia ceny”. W dokumencie tym wprost natomiast wskazano, że „Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35.”. Ponadto w dowodzie nr 2 – Tabela zakupu materiałów Przystępujący wskazał ceny zakupu poszczególnych rodzajów materiałów, tj. żywicy i rękawów wraz z przeliczeniami na walutę polską (PLN) z Euro i Funtów (GBP). W dowodzie nr 4 wskazano natomiast cenę żywicy za kilogram tj. 5,27 euro. Izba stwierdziła ponadto, uwzględniając i podzielając stanowisko wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 marca 2025 r., sygnatura akt XXIII Zs 17/25, że „Wykonawca powinien przede wszystkim przetłumaczyć te fragmenty, które wprost wiążą się z warunkami zamówienia, np. opisem przedmiotu zamówienia, i są wystarczające do zbadania, czy wykonawca lub złożona przez niego oferta potwierdzają spełnienie wymaganych od niego cech lub parametrów.". Takie informacje i tłumaczenia wynikały z ww. dowodów. Dlatego w ocenie Izby całościowa analiza zarówno dowodu nr 1 jak i nr 4 pozwalała Zamawiającemu na ustalenie podstawy kalkulacji ceny na wskazanym przez Przystępującego poziomie. Niemniej jednak skoro Zamawiający pomimo posiadania ww. informacji zdecydował się wezwać o tłumaczenie dowodu nr 4, to nie powoduje to stwierdzenia, że ponowił on pierwotne wezwanie do złożenia dowodów. Podkreślić należy, że Zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w pewnych kwestiach wymagają doprecyzowania. Nie ma więc przeszkód, aby prowadził wyjaśnienia wieloetapowo aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości. Natomiast jak wyżej wskazano Przystępujący złożył dowody umożliwiające Zamawiającemu weryfikację podstaw kalkulacji ceny żywicy wraz z utwardzaczem, a więc uprawnione było wezwanie go złożenia tłumaczenia ww. dowodu. W ocenie Izby formalizm zaprezentowany przez Odwołującego sprowadzający się do żądania odrzucenia oferty Przystępującego poprzez uznanie, że wykonawca ten nie złożył dowodu potwierdzającego cenę żywicy ponieważ złożony został w języku angielskim i nie zawierał tłumaczenia na język polski należało uznać za nadmiarowy i nieproporcjonalny, w sytuacji gdy z innych załączonych dokumentów możliwe było ustalenie ceny żywicy. Co istotne informacje dotyczące ceny żywicy, jej nazwy nie wymagały tłumaczenia na język polski. Fakt ten potwierdza dokument w wersji przetłumaczonej, w której informacje te brzmią analogicznie jak w dokumencie oryginalnym. Izba oddaliła dowód złożony przez Odwołującego w postaci oferty RS Technik Złożonego na okoliczność prawidłowości wykazania – w ocenie Odwołującego – ceny żywicy i utwardzacza, tj. osobno ceny żywicy i utwardzacza. Izba stwierdziła, że powyższe nie ma przełożenia na sposób ofertowania przez innych wykonawców czy też firmy oferujące tego typu towary. W związku z powyższym Izba zarzut ten oddaliła. Izba za niezasadne uznała również wywody Odwołującego dotyczące lakoniczności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny POliner, w tym oferty na zakup żywicy i utwardzacza, wątpliwości co do oferty spedycyjnej. Na wstępie Izba wskazuje, że poza sporem było, że wobec oferty Przystępującego została spełniona przesłanka wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem całkowita cena oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Przystępujący zatem prawidłowo został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całości ceny oferty. Poliner w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty obejmujące przyjęte założenia, metodykę wyceny, kalkulacje, a przede wszystkim odniósł się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu oraz jak wyżej wskazano przedłożył wymagane dowody. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów dotyczących braków w wyjaśnieniach Przystępującego poczynić należy generalną uwagę, że oczekiwania Odwołującego co do sposobu prezentacji przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakresu dowodzenia winny zostać skonfrontowane zasadniczo z treścią wezwania Zamawiającego. Zawsze bowiem można byłoby znaleźć taki aspekt wyjaśnień ceny rażąco niskiej, który w opinii danego wykonawcy, winien zostać lepiej wyjaśniony czy udowodniony. Izba nie zgodziła się z Odwołującym jakoby z dowodu nr 4 nie wynikało, że oferta ta dotyczy ceny żywicy wraz z utwardzaczem zaoferowanych w postępowaniu. Wskazać należy, że w opisie szczegółowym ceny Przystępujący wprost wskazał, że właśnie tego produktu oferta ta dotyczy. Z dowodu nr 1,2 oraz 4 wyraźnie wynika, że „przedmiotem oferty IN-Chemie Technology jest żywica IN-EPOX 9020, a dodatkowo w opisie Przystępujący wyraźnie wytłumaczył, że wycena obejmuje zarówno żywicę oraz utwardzacz w odpowiednich, wymaganych w postępowaniu proporcjach. Fakt, że w ocenie Odwołującego oferta winna być sporządzona w sposób odmienny, czy bardziej czytelny dla Odwołującego nie może podważać oświadczeń Przystępującego. Zauważyć także należy, że Odwołujący nie wykazał, że cena ww. produktu jest nierealna, nierzeczywista, co w zestawieniu z dowodem złożonym przez Zamawiającego (Formularz oferty), dało Izbie podstawy do stwierdzenia realności i rzetelności wyceny oferty Poliner. Również wskaząc należało, że oferta IN-Chemie Technology dotyczyła tylko i wyłącznie żywicy i nie zawierała żadnych innych cen, a wskazana w ofercie cena koresponduje z ceną wskazaną przez POliner w Tabeli stanowiącej dowód nr 2. Ponadto należy wskazać, że oferta IN-Chemie Technology posługuje się jasnymi i powszechnie rozumianymi w handlu pojęciami, a z treści odwołania wynika, że Odwołujący doskonale zna te pojęcia, stad dla Izby całkowicie niezrozumiałe i nielogiczne są wywody w tym zakresie. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach udzielił rzetelnych odpowiedzi na pytania Zamawiającego również w odniesieniu do kosztów transportu, co więcej koszty w tym zakresie wynikają z załączonego do wyjaśnień dowodu nr 5. Absurdalne w ocenie Izby są dywagacje Odwołującego odnośnie miejsca dostarczenia towaru i nieistnienia miejscowości Grzywno w Polsce. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że siedzibą Przystępującego jest miejscowość Grzywna, a w związku z tym uznać należało, że w ofercie IN-Chemie Technology pojawia się literówka. Powyższe nie podważa natomiast wiarygodności czy rzetelności jej treści. Co istotne Odwołujący nawet nie pokusił się o próbę podważanie realności cen wskazanych w tym dowodzie, np. poprzez prób wykazania, że za zaoferowane stawki nie ma możliwości przewozu towaru na terenie Europy. Nie wykazał, że cena oferty uniemożliwia ewentualną konieczność zapłaty cła. Generalnie Odwołujący poza zakwestionowaniem wyjaśnień pod względem formalnym nie przedstawił jakiejkolwiek analizy cenowej, z której wynikałoby, że przyjęte koszty są nierealne i uniemożliwiające realizację zamówienia bez poniesienia straty. Natomiast podkreślić należy, że to wezwany wykonawca decyduje o formie i prezentacji wyjaśnień oraz o dowodach mających wykazać realność zakwestionowanych w wezwaniu pozycji. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak i środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia zostały zdaniem Izby złożone w niniejszym postępowaniu, a Zamawiający dokonując ich pozytywnej weryfikacji nie naruszył przepisu art. 224 ust. 6 Pzp. Izba stwierdziła również, że niezasadne są argumenty dotyczące nieujęcia w cenie oferty kosztów pracy, czy gwarancji. Odwołujący nie wykazał bowiem, że koszty te stanowią istotny składnik ceny, a także nie podjął nawet próby oszacowania ich wielkości. W konsekwencji Izba powyższy zarzut również oddaliła. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny. Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że „W opinii Odwołującego materiał produkcji IN-Chemie o oznaczeniu IN-EPOX 9020AB, tj. żywica oraz utwardzacz nie posiadają właściwości zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, w tym obowiązującą normą PN-EN ISO 11296-4:2018-03, wskazanej przez Zamawiającego w OPZ. 51. Celem zobrazowania powyższej niezgodności, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w opinii Odwołującego, żywice INEPOX 9020AB produkcji IN-Chemie, nie mają powiązania technicznego ani technologicznego z systemem RS City Liner, posiadanym przez Zamawiającego.”. Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymagał w SW Z, by oferowane produkty w dniu składania ofert posiadały certyfikaty zgodności z normą, a nawet deklaracji producenta o takiej zgodności. Co więcej – jak wskazał Zamawiający także na przyszłość nie żądał on, by zgodność z normą była potwierdzana certyfikatem. Skoro więc brak było w SW Z wymagania co do wykazania zaoferowanych towarów z normą wskazaną przez Odwołującego to nie można uznać, że oferta Przystępującego z taką normą jest niezgodna. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie wskazał na żaden parametr oferty Przystępującego, który miałby być niezgodny z wymaganiami powołanej normy lub na żaden wymóg tej normy, którego nie spełniałby przedmiot oferty Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu w tym zakresie. Opinia Odwołującego o niezgodności produktu z ww. normą nie jest wystarczająca do uznania, że oferta Poliner jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji uznania niezasadności ww. zarzutu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut zaniechania wezwania POliner do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy jego oferta w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2001/25 WYROK Warszawa, 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Unimot Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hightech Energy Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Hightech Energy Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji fotowoltaicznej na w zrekultywowanej części składowiska odpadów Barycz”, oznaczone sygn. sprawy: TZ/EG/8/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP/ 00176014/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 20 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp, oraz z ostrożności: 2)zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych rzez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów - której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust 1 i 5 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp - w zw. z art. 266 Pzp, a także, w konsekwencji powyższych naruszeń: 3)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego której to czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboruoferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, albowiem w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która to oferta została przez Zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa i w konsekwencji doszło do wyboru oferty Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy i dokumentów postępowania, co uniemożliwia pozyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie podniesionych przez Odwołującego zarzutów prowadzić będzie do dokonania oceny oferty Odwołującego, dzięki czemu Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie, albowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 15 maja 2025 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę złożoną przez firmę Unimot Energia i​ Gaz sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadnił stwierdzeniem, że z karty katalogowej falownika (model SG350HX), którą Wykonawca omyłkowo dołączył do oferty wynika, że jest to falownik o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem wartością niezgodną z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Powyższa decyzja została dokonana z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz treści pkt XI SWZ. Jak bowiem wynika jednoznacznie z treści wskazanego wyżej pkt XI SWZ, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że: „nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych”. Wymaganie to, a ściślej brak wymagania, pozostaje w pełnej zgodności z brzmieniem art. 107 ust. Pzp (mającego zastosowanie do zamówień poniżej progów unijnych, na podstawie art. 266 Pzp), zgodnie z którym „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków wykonawca składa je wraz z ofertą.” Jak wskazuje się w literaturze: „Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił ​ dokumentach zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w t​ o wykonawcy winni je przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie wyklucza w możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, ​E . Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 107.) Tym samym – omyłkowo załączone przez Odwołującego karty katalogowe nie mogą być uznane za treść oferty, gdyż zakres treści oferty określa w sposób wiążący Zamawiający w SWZ. Odwołujący przyznaje, że (w istocie omyłkowo) załączył do oferty złożonej Zamawiającemu pliki w formacie .pdf zawierające karty katalogowe falowników, jednak dokumenty te – jako nieprzewidziane przez Zamawiającego i niewymagane do złożenia – nie powinny podlegać badaniu. Dodatkowo karty te dotyczyły innych urządzeń niż oferowane przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania i nie były związane z przedmiotem zamówienia. W szczególności Zamawiający winien zwrócić uwagę na treść formularza ofertowego, w którym Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że podejmuje się realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Dokonując oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem dokumentów, których złożenia Zamawiający nie przewidział, Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy – gdyż w istocie dokonał oceny dokumentu nieprzewidzianego w wymaganiach SWZ, co prowadzi d​ o nierównego traktowania Wykonawców (Wykonawcy są oceniani na podstawie różnego zestawu dokumentów), a także oceny oferty z przekroczeniem warunków zamówienia – gdyż zakres warunków zamówienia wyznacza specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez postanowienia SW Z, nie tylko powołał się na naruszenie art. 223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp , który nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono, dokumenty nie wymagane postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego to jest ani na korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy, w ramach obowiązującej zasady równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1 Pzp).” Tym samym, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dokument, który nie był wymagany przez Zamawiającego, Zamawiający wyciągnął najdalej idące skutki prawne dla Odwołującego wyłącznie na podstawie takich dokumentów. Prawidłowa analiza wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego prowadzi bowiem do wniosku, że: − w wymaganym przez Zamawiającego dokumencie (oferta) Odwołujący stwierdził, ​ że zobowiązuje się do realizacji zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem do dostarczenia wszystkich elementów o parametrach określonych przez Zamawiającego), − z żadnego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu nie wynika nic innego ​(w szczególności w opisach zawartych w tabelach stanowiących wykaz cen) – Odwołujący nie wskazał jakoby oferował jakikolwiek element niezgodny z warunkami przedłożonymi przez Zamawiającego w SWZ, − Odwołujący złożył omyłkowo niewymagane przez Zamawiającego dokumenty – karty katalogowe urządzeń o parametrach odmiennych niż wskazane w OPZ, których nie oferuje w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym istnieje okoliczność uzasadniająca skorzystanie z instytucji opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp. Jak bowiem wskazuje doktryna: „Niezależnie od procedury uzupełniania środków dowodowych zamawiający zawsze może w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych zastosować procedurę wyjaśnień określoną w ust. 4. Wówczas zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” (M. Sieradzka: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 107 teza 4). W przypadku przyjęcia, że – wobec wyraźnego brzmienia zapisu pkt XI SW Z, stanowiącego, że „Zamawiający nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych” – w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania art. 107 Pzp, Odwołujący wskazuje na ewentualną możliwość zastosowania instytucji wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń przewidzianej w art. 128 Pzp. Jakkolwiek art. 128 Pzp znajduje się w Oddziale 4 ustawy, zatytułowanym „Podmiotowe środki dowodowe”, to – jak potwierdza pogląd doktryny - stanowi on transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE4. Art. 56 dyrektywy 2014/24/UE w ust. 1, lit. a odnosi się do treści przedmiotu oferty – zatem uznać należy, że zapis ust. 3 tego przepisu stanowiący, że „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.” – a co za tym idzie zapis art. 128 Pzp - odnosi się nie tylko do kwestii podmiotowych ale także przedmiotowej części oferty. Tym samym – przy przyjęciu, że nie jest możliwe zastosowanie art. 107 Pzp, wobec braku wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych – jeśli Zamawiający uznał że z jakichś powodów uzasadnione jest badanie złożonych przez Wykonawcę dokumentów niewymaganych w SW Z i uznał je za sprzeczne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Niewątpliwie bowiem treść złożonych (nadmiarowo) kart katalogowych jest niespójna lub pozostaje w sprzeczności z innymi dokumentami (oświadczeniami) – tj. z oświadczeniem o tym, że Odwołujący zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) – zatem Zamawiający winien co najmniej wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej niespójności. Trzecią możliwością wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego byłoby zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jak wskazuje się w literaturze, „W sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 1 Pzp), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 Pzp służą one bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robot budowlanych wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z​ wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4 Pzp uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, wszystkie przedmiotowe środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, tak jak wskazano w komentowanym przepisie (ust. 1), jeśli w toku badania lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Tej samej zasadzie podlega ocena ofert dokonywana przy pomocy innych – niż przedmiotowe środki dowodowe – dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą zgodnie z wymaganiami zamawiającego (przy czym procedura ta opisana została w art. 128 Pzp).” (M. Jaworska: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223 teza 4 Legalis). Marginalnie tylko Odwołujący wskazuje, że dokument, który stał się podstawą decyzji Zamawiającego nie został przez Odwołującego: −opatrzony pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (jak pozostałe, nie pochodzące od Odwołującego dokumenty załączone do oferty), −opatrzony podpisem elektronicznym (jak oferta oraz oświadczenia Wykonawcy składane przez Odwołującego wraz z ofertą), co tym bardziej winno skłonić Zamawiającego do pominięcia tych dokumentów w procesie oceny oferty lub co najmniej do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów i​ celów załączenia tych niepodpisanych dokumentów do oferty i ich znaczenia. Odwołujący wskazuje, że skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego była czynność wyboru oferty innych wykonawców z naruszeniem art. 239 § 1 Pzp, albowiem oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. W dniu 26 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Unimot Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący, pismem procesowym z dnia 17 czerwca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku wobec odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanych w dniu 15 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę UNIMOT Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy · z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. ·z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, ·z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. ·z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. •z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. ·z art. 281 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 12)opis sposobu przygotowania oferty; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożony przez Odwołującego dowód, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść -​ rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. ​ szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, W ż​ e zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. ​Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: W rozdziale IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2) Zamawiający wskazał: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SW Z (wraz załącznikami stanowiącymi integralną jego część). Załącznikiem do Opisu Przedmiotu Zamówienia był m.in. Projekt Wykonawcy (plik opisany jako „zał. 3.pdf „ w folderze zatytułowanym „Zał. nr 1.3 OPZ wraz z załącznikami do OPZ CZ. 3”, w którym w pkt 4. 2 został podany konkretny model inwertera (falownika): Sungrow SG125CX-P2. W rozdziale IV SWZ pkt 8) Informacje dodatkowe ppkt i) Równoważność, Zamawiający wskazał: i) Równoważność: W przypadku, gdy Zamawiający w SWZ odniósł się do znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza oferowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem, że posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane ​w SWZ, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych ​i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. Wykazanie równoważności spoczywa na Wykonawcy. Wskazanie przez Zamawiającego znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę ma na celu jedynie przybliżyć wymagania, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Każdorazowo, gdy wskazana jest ​ SW Z taka informacja, należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Za w kryterium uznania bądź nieuznania przez Zamawiającego równoważności oferowanego produktu względem produktu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia uważa się przy tym istotne cechy produktu opisane w SWZ. W przypadku, gdy Zamawiający użył w SWZ odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, odniesienia te należy rozumieć jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza w każdym przypadku zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SWZ w zakresie cech i​ wymagań, o których mowa powyżej. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XI. SW Z nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych. W treści formularza ofertowego wykonawcy składali oświadczenie zgodnie z pkt 1: 1.Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO: …………........…… zł (słownie złotych: .................................................................... ) VAT: ……… % tj. …………………………. zł. NETTO:…………………… zł (słownie złotych: ...................................................................... ) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 10 do SWZ, który stanowi zał. nr .….. do niniejszej oferty. Zamawiający nie wymagał wskazania w treści formularza ofertowego ani żadnym w innym Formularzu składanym z ofertą nazwy, modelu oferowanego inwertera. Z powyższego w ocenie Izby wynika możliwość zaoferowania przez wykonawców konkretnych inwerterów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy), albo ​ przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, które Zamawiający dopuścił, obowiązek wykazania, że oferowane w przez wykonawcę inwertery są równoważne, tzn. że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z, posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane w SW Z, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. ​W zakresie wykazania równoważności, Zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości jej wykazania ani nie narzucił sposobu jej wykazania. Dlatego okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, nie oznaczała, że wykonawcy nie mogli złożyć kart katalogowych dla wykazania równoważności oferowanych urządzeń równoważnych. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści Formularza ofertowego ani w żadnym innym miejscu formularzy i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie wskazał nazwy, modelu oferowanego inwertera, jednocześnie załączył do oferty kartę katalogową dla inwertera model SG350HX. Z godnie z danymi z karty katalogowej jest to inwerter o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem nie spełniający parametru napięcia znamionowego określonego przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieniajako 400V (Zał. nr 1 do SW Z, Tabela 2. Wymagania w zakresie falowników). W tych okolicznościach w ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść warunków zamówienia oraz ofertę Odwołującego wraz ze wszystkimi załącznikami analizowaną jako całość, zasadne było stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący ofertuje inwerter model SG350HX, a załączona karta katalogowa służy wykazaniu kryteriów równoważności. Stanowisko takie było uzasadnione również tym, że Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, (dla którego w projekcie wykonawczym również został wskazany konkretny model). Moduł ten spełniał wymagania określone ​ warunkach zamówienia, nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też nie został w zakwestionowany przez Odwołującego jako złożony nieprawidłowo (przez pomyłkę), na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, konstrukcja oferty wraz ze wszystkimi załączonymi do niej dokumentami i​ oświadczeniami stanowiła jeden plik .pdf, obejmujący łącznie 40 stron. Została przesłana Zamawiającemu jako całość, w ramach którego znajdował się wykaz załączników oraz wszystkie załączniki (w tym ww. karty katalogowe), co wskazywało na świadome i celowe zestawienie poszczególnych dokumentów i łączne ich przygotowanie w postaci pliku .pdf, podpisanego jako całość. W tych okolicznościach, Zamawiający zasadnie ocenił, że zaoferowany przez Odwołującego falownik równoważny nie spełnia warunków zamówienia w odniesieniu do wymaganej wartości napięcia znamionowego. Argument Odwołującego poparty dowodem w postaci oświadczenia pracownika sporządzającego ofertę, o niezamierzonym załączeniu do oferty karty katalogowej dla falownika, nie został przez Izbę uwzględniony. Pamiętać należy, że to wykonawca w całości odpowiada za treść przekazaną Zamawiającemu w postępowaniu w postaci złożonej oferty, za którą ponosi pełną odpowiedzialność, bez względu na intencje jej złożenia. Z treści oświadczenia pracownika wynika brak doświadczenia w składaniu ofert w reżimie prawa zamówień publicznych, co może świadczyć o tym, że pracownik ten nie został wystarczająco przeszkolony do powierzeniu mu tak istotnych dla Odwołującego obowiązków. Tym bardziej w ocenie Izby, Odwołujący musi wziąć odpowiedzialność za swoje działania, jeżeli dopuścił d​ o sytuacji, w której nieprzeszkolony pracownik bez właściwego nadzoru, kompletuje ofertę, a​ ta sprawdzona wyłącznie pod względem ceny a nie zawartości (co zostało przyznane podczas rozprawy), została podpisana i złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta została złożona w jednym pliku i prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną. Nie ma zatem znaczenia dla jej ważności, że załączona karta katalogowe nie została osobno poświadczona przez osobę upoważnioną za zgodność z oryginałem (jak podnosił Odwołujący), skoro prawidłowo został podpisany plik, w ramach którego załączona została kwestionowana karta katalogowe. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut ewentualny, w postaci zaniechania wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powodów złożenia niewymaganych przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust. 1 i 5 Pzp art. 223 ust. 1 Pzp – 2 zw. z 266 Pzp. Z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, że Zamawiający wymagał wykazania kryteriów równoważności, w przypadku zaoferowania urządzenia innego niż wskazane w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy). Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla falownika, która potwierdziła brak spełnienia wymaganego parametru w zakresie napięcia znamionowego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien dać pierwszeństwo oświadczeniu złożonemu w pkt 1 Formularza ofertowego, w którym zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ, a w przypadku zauważenia rozbieżności w treści oferty, wyjaśnić niespójność. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie bez wykazywania konkretnych, oferowanych urządzeń odnosiło się do oferowania produktów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekcie wykonawczym). Jeżeli wykonawca oferował rozwiązanie równoważne winien wykazać kryteria tej równoważności, a zatem winien do oferty załączyć dowody na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Odwołujący nie zaoferował rozwiązania wskazanego w projekcie wykonawczym (co wyraźnie przyznał podczas rozprawy). lecz inne, dla którego nie załączył do oferty karty katalogowej. Nie załączył również żadnego innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie kryteriów równoważności oferowanego falownika, które mogłoby wskazywać Zamawiającemu, że w ofercie jest niespójność wymagająca wyjaśnienia. Tylko w takim przypadku Zamawiający mógłby rozważać możliwość wyjaśnienia powodów złożenie do oferty niewymaganej karty katalogowej. Natomiast oferta Odwołującego była jednoznaczna, spójna i prowadziła do wniosku, że Odwołujący oferuje falownik równoważny, który nie spełniał wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W okolicznościach analizowanej sprawy, zostało ustalone i przyznane przez Odwołującego, że oferuje on inny falownik niż wskazany ​ warunkach zamówienia (projekcie wykonawczym) oraz inny niż ten, dla którego załączył do oferty kartę katalogową. w Nakazanie zatem przez Izbę Zamawiającemu prowadzenie wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych dokumentów stanowiłoby nieuprawnione negocjacje w zakresie treści oferty, prowadzące do zmiany jej treści. Ponadto, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący przyznał, że oferuje inne urządzenie równoważne, c​ o w konsekwencji oznacza, że na etapie składania ofert nie wykazał dla tego urządzenia spełnienia kryteriów równoważności. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut wynikowy, polegający na naruszeniu art. 239 ust. 1 Pzp z​ zw. z art. 266 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 758/25 WYROK Warszawa, 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 roku przez wykonawcę Annę Rogóż prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma Usługowo-Handlowa „Zielony Smok” w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Małopolski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Karniowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Joanny Jabłońskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J.J. „COLLOSSUS” w Nawojowej orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Annę Rogóż prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma Usługowo-Handlowa „Zielony Smok” ​ w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Annę Rogóż prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma Usługowo-Handlowa „Zielony Smok” w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 758/25 Uzasadnienie Zamawiający - Małopolski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Karniowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa cateringu dla uczestników szkoleń organizowanych przez Małopolski Ośrodek Doradztwa Rolniczego na terenie województwa małopolskiego, Nr postępowania: DAG/26/2/2025”, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00092348 z dnia 6 lutego 2025 r. w Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych z​ podziałem na dwie części. W dniu 3 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Annę Rogóż prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma Usługowa Handlowa „Zielony Smok” zwanej dalej „Odwołującym” o​ d następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu w ramach części pierwszej i drugiej: 1)wyboru oferty wykonawcy J.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.J. „COLLOSSUS” (dalej: „COLLOSSUS”) pomimo tego, że oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy J.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.J. „COLLOSSUS” na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, pomimo tego, iż treść oferty tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny brutto poprzez uwzględnienie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLLOSSUS, pomimo, iż w treść oferty tego wykonawcy zawiera błędy ​ w obliczeniu ceny brutto poprzez uwzględnienie nieprawidłowej stawka podatku VAT, 2)art. 239 ust. I i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty COLLOSSUS jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego ​ w niniejszym postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, ale uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 r. poz. 1320, zwanej dalej „ustawą PZP”), na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości zamówienia mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro pn. „Usługi cateringu dla uczestników szkoleń organizowanych przez Małopolski Ośrodek Doradztwa Rolniczego na terenie województwa małopolskiego”. Zgodnie z Rozdziałem 5 pkt. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przygotowanej w ramach postępowania (dalej: SW Z): „Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi cateringowej polegającej na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowywanie, dostarczanie, porcjowanie, wydawanie i serwowanie gotowych posiłków, obejmujących bufet kawowy i zestaw obiadowy”. Zgodnie natomiast z Rozdziałem 5 pkt. 10 SW Z: „wymaga się, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył również wypełniony Formularz oceny oferty, który należy uzupełnić o wymagane informacje, stosownie według wzoru Załącznika nr 6A do SWZ.” W Rozdziale 21 SWZ, Zamawiający nadto, wskazał, iż: W Formularzu oceny oferty, wypełnionym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6A do SW Z należy podać cenę oferty brutto za Przedmiot zamówienia odrębnie dla każdej Części (w tym wskazać cenę oferty netto i podatek VAT), a także należy podać cenę ryczałtową brutto 1 porcji cateringu w podziale dla Wariantu 1 i Wariantu 2. Obliczoną przez Wykonawcę wartość brutto całego zamówienia (odrębnie dla każdej Części) według wzoru Załącznika nr 6A do SW Z należy następnie przenieść do Formularza ofertowego pkt VIII — cena oferty, który stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Ceną oferty wymienioną w Formularzu ofertowym jest cena oferty brutto (z VAT) za wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia, wyliczona jako suma iloczynów ceny brutto 1 porcji cateringu i ilości porcji cateringu przewidzianej do wykonania w ramach całego zakresu zamówienia dla Wariantu 1 i Wariantu 2 w ramach każdej Części zamówienia. Prawidłowe ustalenie dla przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Cena oferty będzie podawana przez Wykonawcę wyłącznie w złotych polskich (PLN), z​ dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych. Wszystkie rozliczenia będą realizowane jedynie w złotych polskich (PLN). Przez cenę brutto należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt I oraz ust. 2 ustawy z​ dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168). Cena brutto za całość przedmiotu zamówienia wskazana w Formularzu ofertowym odrębnie dla każdej Części zamówienia będzie podstawą przy rozpatrywaniu cenowego kryterium oceny oferty. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien zapewnić w dniu szkolenia uczestnikom szkoleń w zależności od liczby godzin wykładów: 1) Bufet kawowy : a) Wariant 1- (w. przypadku 4 godzin wykładów) - 1 x bufet kawowy (kawa, herbata, woda mineralna, sok owocowy, ciasteczka i ciasta) w zależności od szkolenia; lub b) Wariant 2 (w przypadku 5 godzin wykładów) - 2 x bufet kawowy (kawa, herbata, woda mineralna, sok owocowy, ciasteczka i ciasta) w zależności od szkolenia. 2) Zestaw obiadowy: zupa, drugie danie mięsne lub ryba, dodatek skrobiowy i surówka, sok lub woda mineralna. Wykonawca zapewni do wszystkich posiłków w ramach zamówienia (tj. zestawu obiadowego i bufetu kawowego) serwis gastronomiczny obejmujący przygotowanie, podanie i sprzątanie, obsługę kelnerską, zastawę ceramiczną (Zamawiający dopuszcza stosowanie naczyń jednorazowych, kubków jednorazowych, sztućców jednorazowych). W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący oraz COLLOSSUS, przy czym tylko Odwołujący oraz COLLOSUS złożyli oferty na dwie części zamówienia.COLLOSSUS w swojej ofercie uwzględnił w ramach całej usługi objętej postępowaniem (w tym w zakresie usług związanych z podawaniem /przygotowaniem kawy, herbaty oraz wody mineralnej) tylko jedną stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. Natomiast Odwołujący, w swojej ofercie wskazał dwie stawki podatku VAT 8% i 23% z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia objęta była również kwestia dostawy kawy, herbaty czy wody mineralnej, podlegające stawce podatku VAT w wysokości 23%. Zamawiający w dniu 25 lutego 2025 r. poinformował o wyborze oferty COLLOSSUS jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego zawierającej stawka 8% i 23% podatku VAT. Uzasadnienie zarzutów odwołania Ad. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLLOSSUS, pomimo, iż w treść oferty tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny brutto poprzez uwzględnienie nieprawidłowej stawka podatku VAT. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego - niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty.” (Wyrok KIO z 29.11.2024 r., KIO 4188/24, LEX nr 3788461.) „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia.” (Wyrok KIO z 9.11.2021 r., KIO 3046/21, LEX nr 3326942). Wyżej wskazaną linie orzeczniczą prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą, potwierdzają również poglądy Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w szczególności Wyrok NSA z dnia 7 października 2024 r. sygn. I FSK 155/21, w którym NSA wskazał, iż: „Określenie przez podmiot składający ofertę nieprawidłowej stawki VAT stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty, gdyż oznacza błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu nieprawidłowej podstawy dla ustalenia elementu cenotwórczego i podlega weryfikacji w toku oceny oferty.” Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, iż w niniejszym postępowaniu, przedmiotem zamówienia jest usługa cateringu dla uczestników szkoleń organizowanych przez Małopolski Ośrodek Doradztwa Rolniczego na terenie województwa małopolskiego, w ramach której zgodnie z SW Z jak i OPZ wykonawca jest zobowiązany m.in. do oferowania bufetu kawowego składającego się z kawy, herbaty, wody mineralnej, soku owocowego. Przy tym, bufet kawowy zgodnie z pkt. 5 OPZ składać się ma ze świeżo parzonej kawy (mielonej, rozpuszczalnej), herbaty ekspresowej (czarnej, zielonej i owocowej do wyboru) czy wody mineralnej butelkowanej, gazowanej i niegazowanej w ilości po 500 ml każdej z wymienionych na osobę, soku owocowego. Na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146 aa ust. I pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o​ podatku od towarów i usług (dalej: „Ustawa VAT”) zasadą jest, iż stawka podatku VAT wynosi obecnie 23%. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT: Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Przy czym, zgodnie z art. 146 aa ust. 1 pkt 2) ustawy VAT obecnie stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 ustawy VAT, art. 120 ust. 2 i 3 ustawy VAT oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy VAT - wynosi 8%. Należy jednak zwrócić uwagę, na postanowienia art. 41 ust. 12 f ustawy VAT, który stanowi, iż: „12f.Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży w zakresie: 1) napojów innych niż wymienione w załączniku nr 3 lub załączniku nr 10 do ustawy ​lub w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym ich przygotowania ​i podania; 2)towarów nieprzetworzonych przez podatnika, innych niż wymienione w załączniku nr 3 ​ lub załączniku nr 10 do ustawy lub w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie; 3)posiłków, których składnikiem są towary wskazane jako wyłączone z grupowań wymienionych w poz. 2 i 11 załącznika nr 10 do ustawy.” Natomiast w Załączniku nr 3 do ustawy VAT, wprost wskazano, iż w zakresie: ·Kawy i herbaty — Załącznika nr 3 nie stosuje się do towarów objętych CN: 1)0901 Kawa, nawet palona lub bezkofeinowa; łupinki i łuski kawy; substytuty kawy zawierające kawę w każdej proporcji, 2)0902 Herbata, nawet aromatyzowana, 3)0903 00 00 Matć (herbata paragwajska) ·Wody - Załącznik nr 3 stosować można wyłącznie w zakresie woda dostarczana ​za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu (a nie woda mineralna, butelkowa, gazowana). Ponadto, w załączniku nr 10 do ustawy VAT, w zakresie wód, włącznie z wodami mineralnymi i wodami gazowanymi, zawierającymi dodatek cukru lub innego środka słodzącego, lub wód aromatyzowanych i pozostałych napojów bezalkoholowych, z wyłączeniem soków owocowych, z orzechów i warzywnych, objętych pozycją CN 2009, wskazano wyłącznie produkty: 1) jogurty, maślanki, kefiry, mleko nieobjęte działem CN 04 - z wyłączeniem produktów zawierających kawę oraz jej ekstrakty, esencje lub koncentraty, 2) napoje bezalkoholowe, w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego, 3) preparaty do początkowego żywienia niemowląt, w tym mleko początkowe, preparaty ​do dalszego żywienia niemowląt, w tym mleko następne, mleko i mleko modyfikowane dla dzieci, o których mowa w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, 4) niezawierające produktów objętych pozycjami od CN 0401 do CN 0404 lub tłuszczu uzyskanego z produktów objętych pozycjami od CN 0401 do CN 0404: a) napoje na bazie soi o zawartości białka 2,8% masy lub większej (CN 2202 99 11), b) napoje na bazie soi o zawartości białka mniejszej niż 2,8% masy; napoje na bazie orzechów objętych działem CN 08, zbóż objętych działem CN 10 lub nasion objętych działem CN 12 (CN 2202 99 15. Nie ma więc wątpliwości, iż usługa cateringowa w zakresie wymaganych SW Z i OPZ towarów w postaci kawy, herbaty, wody mineralnej (w rodzajach i postaciach opisanych w SW Z i OPZ) (w tym co najmniej w zakresie podawania, dostawy lub sprzedaży/wytwarzania) jest opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23%, a zarazem nie ma wątpliwości, i​ ż COLLOSSUS w treści oferty dopuścił się błędu w obliczeniu ceny wskazując błędną stawkę podatku VAT. Powyższe potwierdzają liczne interpretacje podatkowe oraz ustalone wiążące informacje stawkowe wydawane przez Izby Skarbowe oraz Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w zakresie konieczności opodatkowania kawy, herbaty czy wody mineralnej w ramach usługi cateringowej podatkiem 23% VAT, z których część została przytoczona przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący powołał się również na inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie kompleksowych usług cateringowych podczas szkoleń, warsztatów i imprezy promującej działanie podejmowane w ramach Programu Bezpieczny Kraków” (numer postępowania OR-10.271.11.2024, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00221536) prowadzone przez Gminę Miejską Kraków — Urząd Miasta Krakowa, w którym oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż do obliczenia ceny brutto za świadczenie usług cateringowych podczas jednego szkolenia z cyberbezpieczeństwa Odwołujący zastosował wyłącznie stawkę podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy zestaw ten zawierał przygotowanie posiłku wraz z butelką wody mineralnej. Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdza, iż w zakresie usług cateringowych ​ przypadku dostawy/podawania/sprzedawania wody mineralnej, czy też kawy lub herbaty należy wyodrębnić w tym w zakresie osobną stawkę podatku VAT w wysokości 23%, która c​ o oczywiste wpłynie na podwyższenie ceny brutto wskazanej w ofercie. Mając na względzie powyższe, nie ma wątpliwości, iż oferta złożona przez COLLOSSUS zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w myśl art. 226 ust. I pkt 10) oferty na usługę opodatkowaną stawką VAT 8% oraz usługę opodatkowaną stawką VAT 23%) winna zostać odrzucona, a niniejsze odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Ad.2) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty COLLOSSUS jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołujących w niniejszym postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Mając na uwadze treść uzasadnienia naruszenia zarzutu 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z​ art. 266 ustawy Pzp, należy wskazać, iż także wybór oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu został dokonany z naruszeniami prawa wskazanymi w niniejszym odwołaniu. w W szczególności COLLOSSUS nie jest wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a Zamawiający nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wobec tego Odwołujący wskazuje, że doszło także do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty COLLOSSUS jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołujących w niniejszym postępowaniu winna zostać uznana z​ a najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SW Z z załącznikami. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania bowiem doprowadziły d​ o braku odrzucenia oferty COLLOSSUS, niezgodnego z ustawą wyboru w Postępowaniu COLLOSSUS jako najkorzystniejszej, a także braku wyboru oferty Odwołujących w niniejszym postępowaniu, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak w odwołaniu. W dniu 5 marca 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca J.J. jako prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.J. „COLLOSSUS” w Nawojowej zwana dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 17 marca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację oraz stosowne orzecznictwo na poparcie swoich twierdzeń. W dniu 20 marca 2025 roku Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ odrzucenie odwołania w zakresie części pierwszej, oraz o oddalenie odwołania w części drugiej. Przystępujący przedstawił argumentację wraz z orzecznictwem na poparcie swojego stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 3 marca 2025 roku, o​ d czynności Zamawiającego z dnia 25 lutego 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że w zakresie części drugiej postępowania zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. w Izba ustaliła natomiast, że w zakresie części pierwszej nie zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy. Brak ich łącznego spełnienia skutkuje oddaleniem odwołania w zakresie tej części. Odwołujący błędnie wskazał w odwołaniu, że w zakresie części pierwszej jego oferta uplasowała się na pozycji drugiej. Izba ustaliła, że oferta Odwołującego uplasowała się na miejscu trzecim w rankingu ofert. Odwołujący kwestionował jedynie wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Przystępującego, natomiast nie kwestionował braku odrzucenia oferty wykonawcy, który w ramach oceny ofert znajdował się na pozycji drugiej. ​Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, iż postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, a Zamawiający nie wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, wykonawca który korzysta ze środków ochrony prawnej winien wykazać, że ma szanse uzyskać przedmiotowe zamówienia, tj. że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę spowodowaną nieuprawnionymi czynnościami zamawiającego. W okolicznościach, w których oferta innego wykonawcy uplasowała się na pozycji wyższej niż Odwołującego, a jej ocena nie została przez Odwołującego zakwestionowana, to uwzględnienie odwołania nie spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w tej części. Odwołujący nie uzyska bowiem przedmiotowego zamówienia, z uwagi na to, że oferta uplasowana na pozycji wyższej nie została odrzucona. Dlatego w ocenie Izby Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania ​ zakresie części pierwszej postępowania, tym samym nie przysługują mu środki ochrony prawnej w tym zakresie. w Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: ·art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny; ·art. 266 Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; ·art. 239 ust. 1 i 2 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie jest organem kompetentnym d​ o wskazania właściwej stawki podatku VAT, którą wykonawcy winni zastosować składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wyjaśnia, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLLOSSUS, pomimo, iż w treść oferty tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny brutto poprzez uwzględnienie nieprawidłowej stawka podatku VAT, Izba uznała zarzut za nieudowodniony, tym samym za niezasadny. W ocenie Izby istotą sporu między stronami jest ustalenie, czy przedmiotowe zamówienie -jako usługa cateringowa określona i realizowana na zasadach określonych w treści dokumentacji postępowania, obejmująca serwowanie zestawów obiadowych oraz przygotowanie kawy, herbaty i wody mineralnej w ramach przerwy kawowej, stanowi jedno świadczenie na gruncie prawa podatkowego opodatkowane stawką podatku od towarów i​ usług (dalej VAT) w wysokości 8%, czy też odrębne świadczenia podlegające opodatkowaniu stawkami odpowiednio 8% i 23% VAT. Odwołujący podnosi, iż przedmiotowa usługa, z uwagi na to, że obejmuje usługi dostawy kawy, herbaty i wody mineralnej, podlega opodatkowaniu stawce 8% i 23% podatku VAT. Dlatego oferta Przystępującego, który wskazał stawkę podatku VAT 8% dla całej usługi, powinna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Dodać należy, że Zamawiający nie określił właściwej stawki podatku VAT, wskazując w treści SWZ (rozdział 21 pkt 6), że prawidłowe ustalenie dla przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła pogląd wyrażony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymany podczas rozprawy, zgodnie z którym przedmiot zamówienia został określony jako usługa kompleksowa, całkowita i niepodzielna. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zamówienie obejmuje przygotowanie, dostarczenie, porcjowanie i wydawanie gotowych posiłków, obejmujących serwis kawowy i zestaw obiadowy. Jako kompleksowe zamówienie napoje dostarczone przez wykonawców, według Zamawiającego miły być tylko częścią składową wyżywienia podczas szkoleń. W ocenie Izby, na kwalifikację przedmiotowej usługi jako kompleksowej wskazuje opis przedmiotu zamówienia oraz konstrukcja formularza ofertowego dotyczącego wskazania ceny, w którym nie nastąpiło rozbicie ceny na usługę cateringu oraz dostawę napojów (kawa, herbata, woda), lecz należało w nim podać łączną cenę za całość usługi categingu z podatkiem VAT. Wskazuje to na to, że Zamawiający założył w SW Z dla całego zamówienia jednolitą stawkę podatku VAT i w oparciu o takie założenie nalało przygotować ofertę. Jeżeli wykonawca nie zgadzał się ze stanowiskiem Zamawiającego, uznając je za nieprawidłowe, miał prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący nie skorzystał z tego prawa, (utwierdzając Zamawiającego w poprawności jego czynności) dlatego zobowiązany był do złożenia oferty ​ postępowaniu według wymagań określonych przez Zamawiającego. w Argumentem przemawiającym za prawidłowością oceny Zamawiającego ​ zakresie zastosowania jednolitej stawki podatku VAT dla usługi kompleksowej, jest stanowisko wyrażone w wyroku w Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 22 kwietnia 2021 roku, sygn. akt C-703/19 i linii orzecznictwa sądowego w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach dotyczących usług restauracyjnych i cateringowych, przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Jak wskazał Zamawiający wspomniany wyrok TSUE odnoszący się do stawek VAT ​ usługach restauracyjnych i cateringowych wskazuje, że w ocenie Trybunału z brzmienia w a​ rt. 6 rozporządzenia wykonawczego nr 282/2011 wynika, że do celów zakwalifikowania transakcji podlegającej opodatkowaniu do "usług restauracyjnych i cateringowych” prawodawca Unii pragnął nadać decydujące znaczenie nie sposobowi przygotowywania artykułów spożywczych lub ich dostawy, lecz realizacji usług wspomagających towarzyszących dostarczaniu gotowej żywności, przy czym usługi te powinny być odpowiednie do zapewnienia natychmiastowego spożycia tej żywności i mieć przeważający charakter ​ stosunku do jej dostarczania (pkt 58 wyroku). Z definicji "usług restauracyjnych w i​ cateringowych" zawartej w art. 6 rozporządzenia wykonawczego nr 282/2011, wynika zatem, że decydujące kryteria oceny, czy usługi towarzyszące dostarczaniu gotowej żywności mogą zostać uznane za "odpowiednie usługi wspomagające”, odnoszą się do poziomu usług oferowanych konsumentowi. W tym względzie Trybunał uwzględnił między innymi takie czynniki jak obecność kelnerów, istnienie obsługi polegającej w szczególności na przekazywaniu zamówień do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu klientom, istnieniu zamkniętych i utrzymywanych w odpowiedniej temperaturze pomieszczeń przeznaczonych do konsumpcji żywności, a także szatni i toalet, oraz wyposażeniu ​ naczynia, meble i sztućce (pkt 59 i 60 powołanego wyroku). Zastosowanie tych kryteriów należy połączyć z w uwzględnieniem podjętej przez konsumenta decyzji o skorzystaniu z usług wspomagających dostawę żywności lub napojów, co zostanie przyjęte stosownie do sposobu sprzedaży posiłku podlegającego natychmiastowemu spożyciu. Trybunał przypomniał bowiem, że w przypadku usług złożonych przeważający element transakcji należy określić ​ oparciu o punkt widzenia konsumenta, w Z powyższego wynika, iż kryteria, w oparciu o które należy klasyfikować czynności dokonywane przez podatnika do dostaw gotowych posiłków i dań oraz napojów bądź do usług związanych z wyżywieniem, wskazane przez TSUE, dotyczą charakteru i zakresu usług towarzyszących dostawie gotowej żywności, co należy oceniać z punktu widzenia znaczenia dla klienta tych dodatkowych, wspomagających dostawę gotowej żywności usług, co kolei manifestuje się sposobem dokonania przez klienta zakupu produktu (gotowego posiłku bądź dania). Nie ma zaś istotnego znaczenia w świetle wskazanego wyroku klasyfikacja d​ o określonej pozycji PKWiU. Nie ma także rozstrzygającego znaczenia kryterium przeznaczenia wytwarzanych produktów do bezpośredniej konsumpcji i brak umieszczenia produktów w opakowaniach oznaczonych datą przydatności do spożycia. Może ono bowiem mieć zastosowanie także w przypadku dostawy gotowych posiłków i dań oraz napojów. Na przedmiotowym orzeczeniu TSUE opiera się również orzecznictwo NSA (wyrok NSA z 16.06.2023 r IFSK 493/19, wyrok NSA z 30.07.2021 r. 1 FSK 1290/18). Istotnym w sprawie argumentem jest również okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało poprzedzone przez Zamawiającego rozeznaniem rynku, dokonanym w styczniu 2025 roku. W rozeznaniu tym uczestniczył również Odwołujący, który tak samo jak pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w ramach rozeznania rynku, zaoferował cenę z uwzględnieniem jednolitej stawki podatku VAT ​ wysokości 8%, również dla kawy, herbaty i wody. w Ta okoliczność pozostaje całkowicie w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy, tj. że Odwołujący już w poprzednim kontrakcie z​ Zamawiającym na usługę cateringową obejmującą również kawę, herbatę i wodę (zakończoną w 2024 roku) miał wiedzę i świadomość, że dla kawy, herbaty i wody należy zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Skoro o tym wiedział (najpóźniej ​ grudniu 2024 roku), to dlaczego w styczniu 2025 roku, składając ofertę w ramach rozeznania rynku, zaoferował cenę w ze stawką 8% dla kawy, herbaty i wody w ramach przerwy kawowej? Dodać należy, że Zamawiający nie określił właściwej stawki podatku VAT, opierając się ​ tym zakresie na wiedzy i odpowiedzialności wykonawców co do poprawności wyceny. w W ocenie Izby, Odwołujący już w tym momencie winien poinformować Zamawiającego, że dla przedmiotowego zakresu usługi, właściwe mogą być stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Odwołujący jednak takiej informacji nie przekazał Zamawiającemu, czym utwierdził Zamawiającego, iż usługa objęta przedmiotem zamówienia jest usługą kompleksową, opodatkowaną jednolitą stawka podatku VAT. Co więcej, taką informację Odwołujący mógł przekazać Zamawiającemu jeszcze na etapie pytań do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, czego również nie uczynił. W tych okolicznościach, za uprawnione i zasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego świadczące o należytym i prawidłowym zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT dla usługi cateringowej, rozumianej jako usługa kompleksowa. Wobec powyższego, w ocenie Izby zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego, który złożył ofertę w sposób określony w SWZ, z jednolitą stawką podatku VAT, jest niezasadny. Odnosząc się do złożonych na rozprawie dowodów w postaci wybranych faktur z​ a dotychczasowe usługi cateringowe realizowane dla Zamawiającego, Izba uznała je za nieprzydatne dla sprawy. Nie wynikało z nich bowiem, że przyjęta w nich stawka podatku VAT 23% odnosiła się do dostawy kawy, herbaty i wody. Z faktur, poza opisem: usługa cateringowa, nie wynikało co faktycznie było przedmiotem sprzedaży wskazanej w fakturze. Ponadto treść tych faktur stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy, że rzekomo „stracił” on na kontrakcie z Zamawiającym, bowiem rozliczał kawę, herbatę i wodę zgodnie z ofertą, tj. z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości 8%, pomimo tego, że powinien zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Izba nie uwzględniła również złożonego opracowania własnego Odwołującego, zatytułowanego „Podział kosztów wykonania usługi dla MODR” oraz załączonych do niego faktur pro forma. Informacje w nich zawarte nie wynikają z oferty i stanowią jej rozszerzenie co do podziału kosztów. Ponadto nie stanowią dowodu w sprawie, ponieważ nie odnoszą się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz do oferty Odwołującego, co do której ​ odwołaniu nie podniesiono żadnych zarzutów. w Izba nie uwzględniła również argumentacji dotyczącej postępowania realizowanego przez Gminę Miejską Kraków, z uwagi na to, że nie odnosiła się ona do przedmiotowego stanu faktycznego. Natomiast przedłożone interpretacje podatkowe w innych sprawach nie mogły mieć zastosowania do przedmiotowej sprawy, bowiem także i one odnosiły się do innych stanów faktycznych niż rozpoznawany. W ocenie Izby - jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy, dowodem określającym właściwą stawkę lub stawki podatku VAT w przedmiotowej usłudze winna być indywidualna interpretacja podatkowa oparta o stan faktyczny tej sprawy. Takiego dowodu Odwołujący nie przeprowadził. Wobec powyższego zarzut jako nieudowodniony, podlegał oddaleniu. Izba oddaliła również zarzutnaruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty COLLOSSUS jako oferty najkorzystniejszej ​ w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu winna zostać uznana ​ za najkorzystniejszą. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, oraz ż​ e oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Nie wykazał również, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert innych, niż te określone ​ dokumentach zamówienia. w Podsumowując powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu, z tym że dodatkowo, w zakresie części pierwszej z uwagi na brak wykazania legitymacji do jego wniesienia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 292/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu podniesionego w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu - Zarządowi Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zmianę treści Załącznika nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy, w szczególności§ 7 poprzez: a) określenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu; b) podwyższenie łącznej maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia, określonej w § 7 ust. 10, o co najmniej 3%. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 1/2 oraz zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego - Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11 800 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 292/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Węglowego – Etap II oraz Nabrzeża Administracyjnego w Porcie Gdańsk, numer referencyjny: DOD/DID/2025/001. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.01.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 27227-2025, numer wydania Dz.U. S: 10/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 roku wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej zwany: „odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Zarzut: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez: - sformułowanie warunków waloryzacji w § 6 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych. Zamawiający nie wskazał początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, przewiduje waloryzację z użyciem nieadekwatnego wskaźnika, a także przewidział dodatkowe warunki wprowadzenia zmian wynagrodzenia. Ponadto, zamawiający ustalił łączną maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek na poziomie 7% wynagrodzenia netto, wskazanego w ofercie co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Wnioski odwołania: Odwołujący wskazał, że w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień dokumentacji przetargowej, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest zamawiający, podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez nadanie im następującego brzmienia: 1. Wykreślenie z § 7 ust. 1 wzoru umowy następującej części zdania pierwszego: „i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy.”. 2. Zmiany zdania drugiego § 7 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: „Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem).”. 3. Wprowadzenie zmiany w § 7 ust. 2 wzoru umowy w następujący sposób: „2. Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie równa lub większa niż 105 ogółem (tj. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem złożenia oferty poprzedniego roku o co najmniej 5%); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie równa lub mniejsza niż 95 ogółem (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem złożenia oferty poprzedniego roku o co najmniej 5%);”. 4. Wprowadzenie zmiany definicji wskaźnika R w § 7 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej. R – wartość wskaźnika w dniu złożenia wniosku o waloryzację - wskaźnik powstanie poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, − od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty - dla pierwszej waloryzacji, lub − od miesiąca w którym nastąpiła ostatnia waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy (dla kolejnych waloryzacji), do dnia wystąpienia z wnioskiem o waloryzację.”. 5. Wykreślenia ostatniej części zdania w § 7 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji.”. 6. Zmiany limitu waloryzacji określonego w § 7 ust. 10 wzoru umowy w następujący sposób: „Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to kwota stanowiąca 7% 15% wynagrodzenia netto wskazanego w ofercie Wykonawcy”. Uzasadnienie: W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w § 7 Projektu Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów, zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie wiadomo jak wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć oferenci, a zamawiający otrzyma oferty, w których oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen. Skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Odwołujący zauważył przy tym, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego, przez co zapewniona zostaje równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22. Dalej odwołujący stwierdził, że odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: ·jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; ·jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; ·sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; ·winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale też przeszłych doświadczeń; ·niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Następnie odwołujący, odnosząc się do treści kwestionowanych przez siebie postanowień Projektu Umowy i wskazując na proponowane przez siebie zmiany, powołał następujące argumenty: Ad. § 7 ust 1 Umowy: Odwołujący podał, że zamawiający w zdaniu pierwszym § 7 ust. 1 Projektu Umowy postawił dodatkowy warunek, że strona żądająca takiej zmiany wykaże, iż zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Zdaniem odwołującego, taki dodatkowy wymóg wykazania zasadności złożenia wniosku o waloryzację nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp oraz stanowi barierę w skutecznym dochodzeniu waloryzacji wynagrodzenia, a także uzależnia waloryzację wynagrodzenia od swobodnego uznania zamawiającego, czy wykonawca wykazał spełnienie okoliczności uzasadniających dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, bowiem żadne dodatkowe (poza wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej) obiektywne kryteria uznania przez zamawiającego nie zostały w postępowaniu ustanowione. Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie Umowy może stanowić w praktyce źródło sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a nawet całkowicie niweczyć możliwość dokonania waloryzacji, nawet jeśli przyjęty przez zamawiającego wskaźnik ogłaszany przez prezesa GUS będzie uzasadniał jej dokonanie. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3389/23. Ad. § 7 ust 1, 2, 3, 6 Umowy: Odwołujący zauważył, że istotą art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W dalszej części odwołał się do własnych symulacji przebiegu wypłaty wynagrodzenia wykonawcy i jego waloryzacji wg postanowień umownych, które zawarł w załączniku nr 6 do odwołania. Odwołujący podał, że obliczenia zostały wykonane przy następujących założeniach: − do obliczeń przyjęto ostatni dostępny roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej – 3,9%, co oznacza średniomiesięczną zmianę o 0,32% - na podstawie tego wskaźnika przyjęto wartość zmiany cen materiałów i kosztów wykonania umowy w całym okresie realizacji, − przyjęto wartość kontraktową 150 mln PLN. Według odwołującego symulacja ta wykazuje, że po przyjęciu ww. założeń, suma waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wyniesie 0%, przy zmianie cen materiałów i kosztów wynoszących 10,8%. Następnie odwołujący powołał się na drugą symulację, także zawartą w załączniku nr 6 do odwołania, wskazującą z kolei na skumulowany wskaźnik wpływu wzrostu cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia. Symulacja ta wykazała, że przy założeniu wartości kontraktowej 150 mln PLN, wartość waloryzacji w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów powinna wynieść 16,2 mln PLN, czyli 10,8% zamówienia. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że przyjął kwotę 150 mln PLN na podstawie realizowanych obecnie zamówień zlokalizowanych w otoczeniu Inwestycji i jest ona przybliżona. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi do konkluzji, iż postanowienia przyszłej waloryzacji zostały określone przez zamawiającego w sposób, który ma ograniczać, lub w ogóle uniemożliwiać jej uzyskanie. Jego zdaniem, czyni to mechanizm waloryzacji pozornym. Odwołujący wskazywał również, że przepisy art. 439 ust. 2 i 3 ustawy Pzp odwołują się do konieczności ustalenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, czyli okresu porównawczego, przy czym zwykle takim terminem jest dzień złożenia oferty lub dzień zawarcia umowy. Odwołujący wyjaśnił też, że ustalenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia jest kluczowe dla ustalenia zmiany cen materiałów lub kosztów wykonania zamówienia, a to z kolei jest warunkiem dokonania waloryzacji. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający jako podstawę dokonania waloryzacji ustalił wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej ogółem, w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku. Zdaniem odwołującego, zarówno w przypadku pierwszego wniosku, jak i kolejnych, stosowanie wskaźnika pokazującego zmiany cen w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku przestaje służyć swojemu celowi, tj. określeniu zmiany cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ nie odnotowuje zmiany tych cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego (np. złożenia oferty), a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniem ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie badana jest zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. W konsekwencji – zdaniem odwołującego – należy uznać, że zamawiający nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, wobec czego niemożliwe w trakcie realizacji będzie ustalenie występujących na rynku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nadto, zmiany cen będą badane każdorazowo w okresie rocznym i waloryzacja nastąpi, jeśli w tym okresie zmiana przekroczy 5%, a taki sposób ustanowienia zasad skutkuje brakiem dokonania waloryzacji zgodnej z założeniami ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że klauzula waloryzacyjna została oparta o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlanomontażowej, ustalany i ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Jednocześnie zauważył, że aby otrzymać wskaźnik roczny, należy przemnożyć przez siebie kolejne miesięczne wskaźniki, przy czym dla miesiąca, w stosunku do którego badane są zmiany cen, należy przyjąć wskaźnik 100,0 (100%). Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę, że we wzorze Umowy przewidziane jest składanie wniosków waloryzacyjnych po upływie 6 miesięcy od zawarcia umowy/złożenia poprzedniego wniosku o dokonanie waloryzacji, ale zawsze pod warunkiem, że zmiana cen wyniesie 5%, okres badania zmiany cen w stosunku do terminu początkowego powinien być różny od zaproponowanego - 12miesięcznego. Według odwołującego, precyzyjniejszym miernikiem, wskazującym dokładnie na zmiany cen w badanym okresie, byłyby zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, również ogłaszane przez Prezesa GUS (nie zaś przez odniesienie do analogicznego miesiąca poprzedniego roku). Następnie, odwołujący raz jeszcze podkreślił, że celem ustanowienia w ustawie Pzp zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia było utrzymanie ekwiwalentności umowy. Strony umowy powinny więc badać, w jaki sposób zmiany cen materiałów lub kosztów miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego możliwe jest to, kiedy zmiany tych cen, czy kosztów, bada się w odniesieniu do ustalonego terminu początkowego, a nie każdorazowo w stosunku do cen z analogicznego miesiąca poprzedniego roku. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na planowany okres realizacji zamówienia, tj. prawie 4 lata, stąd też – w jego opinii - badanie zmiany cen i kosztów wykonania umowy powinno odbywać się kumulatywnie w całym okresie realizacji. Natomiast wyrywkowe badanie – co ½ roku, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku nie daje odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się koszt realizacji zamówienia i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W tym celu konieczne jest określenie terminu początkowego – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnik, który precyzyjnie wskaże te zmiany. Dla określenia zaś poziomu zmian cen bardziej adekwatny jest wskaźnik zmian cen w stosunku do miesiąca poprzedniego, ponieważ pozwala na dokładne, kumulatywne określenie, jak zmiany cen w badanym okresie wyglądały i czy powinny być podstawą do zmiany wynagrodzenia, poprzez zastosowanie iloczynu wskaźników miesięcznych w badanym okresie. Odwołujący dodał też, że jeżeli w wyniku złożenia poprzedniego wniosku waloryzacja nie została dokonana, badanie skutków zmian cen materiałów i kosztów na wykonanie umowy powinno odbywać się w stosunku do okresu/miesiąca, w którym wynagrodzenie za wykonanie umowy zostało ustalone, tj. dnia złożenia oferty, lub dnia dokonania ostatniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy na skutek dokonanej waloryzacji. Ad. § 7 ust. 10 Umowy: Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na konieczność wprowadzenia do umów realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w związku z brzmieniem art. 439 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z dnia 28 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3389/23. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający przewidział w § 7 ust. 10 wzoru Umowy, że łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający na skutek waloryzacji wynagrodzenia to kwota stanowiąca 7% wynagrodzenia neto wskazanego w ofercie wykonawcy. W ocenie odwołującego, ta kwota jest nieuzasadniona gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, a w szczególności nie uwzględnia, iż zamówienie będzie realizowane w okresie 188 tygodni, a więc prawie 4 lat. Odwołujący dodał, że powszechnie wiadome jest, że w ostatnim okresie nastąpił stały, bardzo dynamiczny wzrost cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. Odwołujący zwrócił również uwagę na brak obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysokie będą zmiany cen w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony limit waloryzacji wynagrodzenia. Dodał też, że w tym stanie rzeczy, możliwe jest oparcie się jedynie na danych historycznych, z drugiej strony – na prognozach, dotyczących sytuacji przyszłej oraz ich ocenie w świetle aktualnej sytuacji. W tym kontekście odniósł się do danych GUS, obrazujących zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w okresie ostatnich dwóch lat (apogeum przypada na styczeń 2023 r.). Obecnie jest tendencja malejąca wartości wzrostu cen, ale przy utrzymującym się wzroście. Odwołujący odniósł się również do Raportu o inflacji z listopada 2024 r. i wskazał, że według projekcji NBP przewidywana inflacja w okresie 2-letnim - 2025 i 2026 roku wyniesie 8,45%, czyli więcej niż zamawiający przewiduje poziom waloryzacji wynagrodzenia przez niemal 4-letni okres waloryzacji. Zauważył też, że im dalszy horyzont czasowy, tym bardziej rozbiegają się szacowane wartości. Odwołujący dodał, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezwykle istotne jest kształtowanie się cen surowców energetycznych i materiałów na światowych rynkach, co stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce. Ceny surowców na rynkach światowych są uzależnione m.in. od koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie. Zdaniem odwołującego, mając do dyspozycji dane w postaci: prognozy inflacji NBP oraz ostatniego notowanego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej, można przewidywać, że wzrost cen w kolejnych dwóch latach osiągnie około 8%. Natomiast biorąc pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, cechującą się znaczną zmiennością i nieprzewidywalnością, zwłaszcza w obliczu zdarzeń i przewidywań geopolitycznych, na kolejne dwa lata należałoby przyjąć co najmniej podobny wskaźnik zmian cen. Odwołujący zastrzegł przy tym, że wskaźniki prognozowane przez NBP wykorzystywane są raczej w niedalekiej perspektywie czasowej (dane są aktualizowane trzy razy do roku), a przyjęty roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej jest najniższy w ciągu ostatnich dwóch lat. W związku z powyższym – w ocenie odwołującego - spodziewać się można, że tak przewidywane zmiany cen produkcji budowlanomontażowej mogą być znacząco niedoszacowane, a w rzeczywistości, w ciągu 4- letniej realizacji, wskaźnik ten może znacznie przekroczyć poziom 15%. Reasumując, odwołujący stwierdził, że w tak długim okresie realizacji, zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia wynagrodzenia umownego w wysokości co najmniej do 15% wysokości wynagrodzenia netto. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2024 roku, sygn. akt: KIO 1324/24. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i rozbudowie Nabrzeża Węglowego w ramach etapu II oraz Nabrzeża Administracyjnego w Porcie Gdańsk zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz z projektowanymi postanowieniami umowy (pkt 4.1.SW Z). Inwestycja jest realizowana w formule zaprojektuj i buduj (pkt 4.2. SWZ). W pkt 8.1. SWZ zamawiający wskazał: Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w terminie do 190 tygodni od daty zawarcia Umowy, w tym: 8.1.1. etap I – dokumentacja projektowa z uzyskaniem wymaganych uzgodnień i decyzji administracyjnych, w tym pozwolenia na budowę (do 100 tygodni od dnia zawarcia umowy) 8.1.2. etap II – roboty budowlane (do 88 tygodni od dnia przekazania przez Zamawiającego terenu budowy, nie później jednak niż w terminie do 190 tygodni od zawarcia Umowy). W Załączniku nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy (dalej jako: „PPU”) w§ 7 zamawiający zawarł postanowienia dotyczące klauzuli waloryzacyjnej o treści następującej: § 7 Klauzula waloryzacyjna 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/. Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku, gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu – zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie równa lub większa niż 105 ogółem (tj. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie równa lub mniejsza niż 95 ogółem (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%); 3. Z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy, waloryzacja nastąpi wskutek pomnożenia łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy z § 5 ust. 1, pomniejszanego o łączną wartość robót i czynności już wykonanych przez Wykonawcę ustaloną przez Zamawiającego na podstawie Harmonogramu, przez wartość wskaźnika, o którym mowa w ust. 1 powyżej, tj. według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww – łączną wartość robót i czynności już wykonanych przez Wykonawcę ustalona przez Zamawiającego na podstawie Harmonogramu, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej. 4. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. a) powyżej Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu (Kierownik Projektu) pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 6, zobowiązany jest złożyć wniosek w terminie 28 dni od ogłoszenia (publikacji) wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, którego wartość będzie równa lub większa niż 105 (tj. wzrost cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%). Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie ceny materiałów lub kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający (Kierownik Projektu) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku zgłasza do jego treści uwagi lub go akceptuje, o czym pisemnie informuje Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest we wskazanym przez Zamawiającego terminie, nie krótszym niż 14 dni, wyjaśnić uwagi Zamawiającego lub uzupełnić wniosek pod rygorem braku jego akceptacji. W razie pisemnej akceptacji Zamawiającego Strony zawrą pisemny aneks do Umowy wskazujący w szczególności datę początkową i procent waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem. W sytuacji, w której wartość wskaźnika wskazanego we wniosku Wykonawcy wskutek późniejszego komunikatu lub ogłoszenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zmiana danych w stosunku do wcześniej opublikowanych) nie będzie spełniać wymagań z ust. 2 lit. a) powyżej, waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tego wniosku nie zostanie dokonana. 5. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. b) powyżej Zamawiający (Kierownik Projektu) uprawniony jest złożyć Wykonawcy pisemną informację o zmianie wynagrodzenia. Zamawiający, z zastrzeżeniem ust. 6, uprawniony jest złożyć taką informację w terminie 28 dni od ogłoszenia (publikacji) wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, którego wartość będzie równa lub mniejsza niż 95 (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%). Informacja powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie ceny materiałów lub kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie Wykonawcy. Wykonawca w terminie 28 dni od otrzymania informacji o zmianie wynagrodzenia jest uprawniony do zgłoszenia do jej treści uwag, o czym pisemnie zawiadamia Zamawiającego (Kierownik Projektu). Zamawiający zobowiązany jest pisemnie ustosunkować się do uwag Wykonawcy. Po otrzymaniu informacji przez Wykonawcę Strony, w terminie wskazanym przez Zamawiającego (Kierownik Projektu), nie krótszym niż 14 dni od daty otrzymania informacji przez Wykonawcę, a w przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w zdaniu powyżej – w terminie nie krótszym niż 14 dni od daty ustosunkowania się do tych uwag, zawrą pisemny aneks do Umowy, w którym do § 5 Umowy dodadzą zapis (nowy ustęp) o dokonanej waloryzacji, wskazujący w szczególności datę początkową i procent waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem. W razie nie zawarcia przez Strony aneksu zgodnie ze zdaniem poprzednim, Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy zgodnie z informacjami i danymi zawartymi w pisemnej informacji, o której mowa powyżej, uwzględniając pozostałe reguły waloryzacji wynikające z niniejszego paragrafu. W sytuacji, w której wartość wskaźnika wskazanego w informacji Zamawiającego wskutek późniejszego komunikatu lub ogłoszenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zmiana danych w stosunku do wcześniej opublikowanych) nie będzie spełniać wymagań z ust. 2 lit. b) powyżej, waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tej informacji nie zostanie dokonana. 6. Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji. 7. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, może objąć tylko roboty dodatkowe lub zamienne wykonane po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia aneksu na wykonanie tych robót dodatkowych lub zamiennych. 8. Waloryzacja, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obejmie wynagrodzenia już wypłaconego Wykonawcy, w tym wskutek potrącenia wierzytelności. 9. Po dokonaniu waloryzacji, o której mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca, zobowiązany jest odpowiednio zaktualizować Harmonogram i uzyskać jego uzgodnienie z Zamawiającym. Aktualizacja Harmonogramu uwzględni zmiany wynagrodzenia pozostałych do wykonania poszczególnych czynności i robót Przedmiotu Umowy wskazanych w Harmonogramie i będzie uwzględniania w kolejnych wnioskach o płatność Wykonawcy. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to kwota stanowiąca 7% wynagrodzenia netto wskazanego w ofercie Wykonawcy. 11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z zapisami niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy na podstawie umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi i której okres obowiązywania przekracza 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom dokonanym zgodnie z wnioskiem, o którym mowa w ust. 4 lub z informacją, o której mowa w ust. 5 powyżej i do jego terminowej wypłaty w zmienionej wysokości. Wykonawca zobowiązany jest odpowiednio zabezpieczyć realizację obowiązku, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w umowach zawieranych z podwykonawcami. Czynność zamawiającego, polegającą na ustaleniu treści PPU (§ 7), zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 27 stycznia 2025 roku. W dniu 30 stycznia 2025 roku wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 31 stycznia 2025 roku wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 3 lutego 2025 roku wykonawca Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 13 lutego 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła uwzględnić częściowo zarzut podniesiony przez odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z kolei przepis art. 5 k.c. stanowi, że: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że w orzecznictwie wskazuje się, że celem zastosowania przepisu art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzula waloryzacyjna musi zostać ukształtowana w taki sposób, aby dać stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22). Niewątpliwie jednym z istotnych elementów klauzuli waloryzacyjnej jest początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który na mocy art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany określić w umowie, w przypadku wprowadzenia postanowień, dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi moment, od którego można i należy oceniać zaistnienie i wielkość zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia. Niewątpliwie też zamawiający ma swobodę w ustaleniu tego terminu, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do treści § 7 PPU należy stwierdzić, że zamawiający w istocie nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, od którego należałoby liczyć poziom zmian cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zatem, zamawiający określił mechanizm klauzuli waloryzacyjnej z pominięciem jednego z obowiązkowych elementów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że: „wskazał początkowy termin w § 7 ust. 6 Umowy: „6. Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji”. Odnosząc się do powyżej przytoczonej argumentacji zamawiającego, stwierdzić należy, że określił on jedynie termin złożenia pierwszego wniosku o waloryzację i okresy w jakich można złożyć kolejne wnioski o waloryzację. Natomiast sam mechanizm waloryzacji został ustalony w ten sposób, że wzrost cen miał być badany każdorazowo w stosunku rocznym w odniesieniu do analogicznego miesiąca ubiegłego roku. Tym samym mechanizm ten nie odzwierciedla zmiany poziomu cen w odniesieniu do początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. W konsekwencji nie spełnia swojego zasadniczego celu, czyli zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Zasadnie podnosił odwołujący, że wyrywkowe badanie – co 6 miesięcy, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku – tj. odniesienie do analogicznego miesiąca poprzedniego roku (mechanizm wskazany przez zamawiającego w § 7 PPU) nie daje odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się realny koszt realizacji zamówienia w stosunku do dnia złożenia oferty, czy też zawarcia umowy, i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Słusznie zatem odwołujący podnosił, że mechanizm waloryzacji przewidziany przez zamawiającego nie uwzględnia zmian cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego, a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniami ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie badaniu podlega zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. W konsekwencji konieczne jest określenie terminu początkowego ustalenia zmiany wynagrodzenia – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnika („R”), który precyzyjnie wskaże te zmiany. Ponadto, słusznie wskazywał odwołujący, że najbardziej miarodajne jest badanie zmian cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, gdyż obrazuje ono faktyczny poziom zmian cen i kosztów. Stąd też zasadna byłaby modyfikacja wskaźnika „R”, który obecnie oznacza wartość miesięcznego procentowego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej ustalonego i ogłaszanego przez Prezesa GUS w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem. Warto w tym miejscu również wskazać, że klauzula waloryzacyjna w podobnym brzmieniu, jaki proponuje odwołujący z uwzględnieniem wskaźnika przyjętego przez zamawiającego, tj. wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny, ale „w układzie miesiąc poprzedni = 100” – czyli jak proponuje odwołujący, została podana jako przykład klauzuli waloryzacyjnej w opracowaniu: „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, przygotowanym przez przedstawicieli Urzędu Zamówień Publicznych i Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, jak i przedstawicieli zamawiających, wykonawców oraz organizacji branżowych (por.: https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzule-waloryzacyjne-dla-sektora-budownictwa). „Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja …..2 publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: ( ) = a + (1 − a) × ( 100 × 100 × 100 × 100 × … … … … .× − 100 × 100)”. Oczywiście w opracowaniu tym wskazano, że w pełni dopuszczalne jest posługiwanie się przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego klauzulami waloryzacyjnymi o innej treści. Zawsze jednak klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana do warunków zamówienia i innych postanowień umownych. Nie jest też tak, jak wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący: „błędnie utożsamia początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP, z rodzajem wskaźnika wybranego przez Zamawiającego dotyczącego zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszanego w danych okresach w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”.Podkreślić przy tym należy, że sam odwołujący nie kwestionuje samego wyboru rodzaju wskaźnika, tj. „miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”, lecz jedynie sposób jego odniesienia w mechanizmie waloryzacji wynagrodzenia, określonym przez zamawiającego, który zdaniem odwołującego powoduje, że przewidywana waloryzacja nie będzie spełniać założeń ustawowych. Mając powyższe na uwadze, jak również pewną swobodę jaką przepisy ustawy Pzp dają zamawiającemu w tym zakresie Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie zmian do Załącznika nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) przez nakazanie określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu. Izba zauważa, że zamawiający w tym zakresie może uwzględnić propozycje zmian wskazane przez odwołującego w treści odwołania. Ponadto, Izba uznała za uzasadnione twierdzenia odwołującego co do kwestii, iż ustalony przez zamawiającego w § 7 ust. 10 PPU limit waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7 %, stanowi o iluzoryczności i nieadekwatności do zamówienia mechanizmu waloryzacji. Izba, orzekając w tym zakresie, wzięła w szczególności pod uwagę długotrwałość okresu realizacji zamówienia. Powszechnie bowiem wiadomym jest, że im dłuższy okres realizacji określonej inwestycji, tym trudniej przewidzieć ryzyka związane z możliwością zmian poziomu cen. Naturalną konsekwencją zawierania długich umów jest zwiększone prawdopodobieństwo wystąpienia wielu zdarzeń nieprzewidzianych na etapie zawierania umowy. Ustanowiony przez ustawodawcę obowiązek wprowadzenia do umów o zamówienia publiczne, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy ma zabezpieczeń interesy obu stron umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na swobodę zamawiającego w określeniu tego limitu oraz na własne możliwości budżetowe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego w powyższym zakresie, stwierdzić należy po pierwsze, że twierdzenia o własnych możliwościach budżetowych nie zostały szerzej uargumentowane przez zamawiającego. Zamawiający powołał się jedynie zdawkowo na ograniczone możliwości finansowe, nie wskazując nawet na czym opiera swoje twierdzenia. Po drugie, skład orzekający w tej sprawie przyznaje, że zamawiający ma swobodę w określeniu limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, ale musi ona uwzględniać zarówno realia rynkowe, jak i realia danego kontraktu i oczywiście wspomniane możliwości budżetowe zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba uznała, za uzasadnione, aby nakazać zamawiającemu podwyższenie limitu waloryzacji wynagrodzenia o co najmniej 3 %. Natomiast Izba uznała, że zarzut odwołującego nie potwierdził się w zakresie w jakim odnosił się do rzekomego nieuzasadnionego żądania przez zamawiającego wykazania, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. W ocenie składu orzekającego Izby takie dodatkowe wymaganie nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego. Jak słusznie zauważył zamawiający z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się również sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Ten sposób został przez zamawiającego szczegółowo opisany w § 7 ust. 4 PPU. Odwołujący, pomimo że kwestionował również brak szczegółowego opisania przez zamawiającego sposobu wykazania wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, to jednak w żaden sposób nie odniósł się do treści § 7 ust. 4 PPU, a jedynie wskazywał na uregulowania § 7 ust. 1 PPU. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut w tym zakresie się nie potwierdził. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zamawiającemu zmianę treści Załącznika nr 8 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy, w szczególności § 7 poprzez: a) określenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu; b) podwyższenie łącznej maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia, określonej w § 7 ust. 10, o co najmniej 3%. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. częściowo uwzględniony zarzut odwołania), obciążyła strony kosztami w części po 1/2 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 69/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Nowa Sól, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Głogowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 69/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Nowa Sól,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę ul. Głogowskiej w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 9 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00403531/01. W dniu 8 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PBD”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) odrzuceniu jego oferty pomimo złożenia wyjaśnień dotyczących sformułowanej oferty, uzasadniających uznanie, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, 2) zaniechaniu wystosowania szczegółowego i konkretnego wezwania w celu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego – w sytuacji uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 3) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „wykonawcą STRABAG”) pomimo spełnienia przez oferenta wszystkich wymogów przestawionych przez Zamawiającego i zaoferowana najkorzystniejszej ceny, 4) błędnego przyjęcia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto jako kwoty wartości zamówienia, pomimo że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto, a także zaniechania udostępnienia tej kwoty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 5) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r. pomimo, że Odwołujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania: 1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty przedstawionej przez Odwołującego oraz czynienia zarzutów Odwołującemu co do sposobu ujęcia cen na ofercie i w wyjaśnieniach pomimo, że zostały ujęte w taki sam sposób jak w ofercie wybranej (zarzut nr 1), 2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w szczególności wskutek zaniechania szczegółowego i konkretnego wezwania oferującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a także zaniechania zapytania uzupełniającego, co pozwoliłoby na uzyskanie od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w sprawie przedstawionych okoliczności, a tym samym oparcie odrzucenia oferty przedwcześnie i bezpodstawnie (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego uzupełniających wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Zamawiającego budziły jego wątpliwości (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający przejrzystości i zaniechanie udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie 30 065 296 zł 48 gr brutto, jaką Zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, najpóźniej przed otwarciem ofert, a w zamian za to posługiwanie się wielokrotnie kwotą 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 4), 5) art. 224 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie jako kwoty wartości zamówienia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto pomimo, że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 5), 6) art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez lakoniczne sformułowanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, co miało bezpośredni wpływ na charakter odpowiedzi Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez (1) wadliwą ocenę, że złożone wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas gdy wyjaśnienia te odpowiadały na zapytanie Zamawiającego, jak również poprzez (2) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień (zarzut nr 7), 8) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że przesłanki uznania ceny z oferty za rażąco niską nie zostały spełnione (zarzut nr 8), 9) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie pozwala na przyznanie mu maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SW Z, w tym pod względem kryterium ceny w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował realne ceny niższe, a jego oferta została niezasadnie odrzucona (zarzut nr 9), 10) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych informacji pomimo, że przesłanki ustawowe zostały odpowiednio wykazane (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) unieważnienia decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. i utajnienia tych informacji. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PBD wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu z powodu rażąco niskiej ceny, natomiast w informacji o odrzuceniu oferty podał, że: 1) wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji części ceny, ponieważ nie przedstawił pełnego kosztorysu ofertowego, 2) wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące zoptymalizowania kosztów, ale nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, 3) wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy (bliska stawce minimalnej), 4) wykonawca nie złożył dowodów, np. w postaci ofert podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach, 5) ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Uzasadniając brak przedstawienia pełnego kosztorysu ofertowego wykonawca PBD podał, że według Zamawiającego jego wyjaśnienia nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym ​ pełnej wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Według Zamawiającego Odwołujący nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej w części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o​ wartości 9 356 356 zł 54 gr. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach SW Z nr 10, po odpowiedzi na pytanie nr 138 i nr 139, wprowadził zmiany do treści SW Z całkowicie zmieniając rozdział 16 SW Z, a tym samym ust. 3 otrzymał brzmienie „Wynagrodzenie ryczałtowe winno być obliczone w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej, zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze robót wchodzących w skład załącznika nr 1 d SW Z”, co wykonawca PBD uczynił zamieszczając w wyjaśnieniach tabelę oraz tabelę z narzutami. Nie można więc czynić teraz wykonawcy zarzutu z tego, że dostosował swoją kalkulację i wyjaśnienia do tego, co sam Zamawiający wprowadził do SW Z w ramach zmiany nr 10. Kosztorys ofertowy miał być sporządzony zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze, a nie zgodnie z samym przedmiarem. Wyjaśnienia wymagały przedstawienia kalkulacji zgodnie z wymogami SW Z i taka kalkulacja została złożona. Ponadto Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji, ale wyłącznie kilku pozycji przedmiarowych. Do postepowania wpłynęło aż 139 pytań, co świadczy o tym, że na etapie przygotowywania ofert oferenci mieli wiele wątpliwości co do ogólnikowych zapisów Zamawiającego. W rozdziale 16 ust. 2 i 3 SW Z sam Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że załączone do postepowania przedmiary służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określenia zakresu zamówienia. Według Zamawiającego wykonawcy mogli zmieniać lub uzupełniać przedmiary robót na podstawie ustaleń własnych. Wykonawca PBD w dniu 21 listopada 2024 r. złożył obszerne wyjaśnienia w sposobie obliczenia ceny i zadeklarował, że jeśli Zamawiający będzie miał jakiekolwiek wątpliwości, to jest gotów przedstawić Zamawiającemu kalkulację szczegółową całej oferty, ale Zamawiający nie zwrócił się o uszczegółowienie lub przedstawienie kosztorysu ofertowego uproszczonego/szczegółowego zgodnie z załączonymi przez niego przedmiarami. W odniesieniu do kwoty 30 065 296 zł 48 gr, która była ujęta w kosztorysie inwestorskim, Odwołujący wskazał, że jeżeli w planie zamówień, wyjaśnieniach w toku przetargu i jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę ok. 25 000 000 zł 00 gr brutto, a jednocześnie w kosztorysie inwestorskim widnieje kwota 30 065 296 zł 48 gr, to według oceny Odwołującego wprowadza to w błąd i stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt wprowadzenia wykonawców w błąd powinien być wzięty pod uwagę przy ocenie oferty i wyjaśnień Odwołującego. Z kolei sam kosztorys inwestorski zgodnie z przepisami powinien być sporządzony na średnich stawkach sekocenbudu oraz nakładach rzeczowych danych pozycji, które nie mogą być zmienione, o czym stanowi Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zdaniem Odwołującego kosztorys inwestorski był mocno przeszacowany, ponieważ w niektórych pozycjach zaoferowana przez wykonawcę STRABAG cena była bardzo zbliżona do oferty Odwołującego. Uzasadniając kwestię złożenia wyjaśnień dotyczących zoptymalizowania kosztów, ale bez wyjaśnienia jakiego rzędu oszczędności są generowane z tego tytułu i jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą Odwołujący wskazał, że według oceny Zamawiającego podane przez Odwołującego korzystne warunki wykonywania zamówienia są zbyt ogólnikowe i brak jest informacji, jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą. Wykonawca PBD wyjaśnił, że podał jako przykład kilka wybranych inwestycji, które zrealizował zarówno na terenie miasta i okolic Nowej Soli, a także o podobnym charakterze i wartości zbliżonej lub wyższej od przedmiotowej, dlatego też posiada odpowiednią wiedzę i ponad 20-letnie doświadczenie w branży drogowej, w związku z tym potrafił oszacować wartość zamówienia w sposób realny i rzetelny na podstawie projektów. Dysponuje on własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, co znacznie obniża koszty. Wiele też inwestycji zrealizował w formule zaprojektuj i wybuduj, co pozwoliło mu wycenić wartość robót w oparciu o założenia PFU. Wykonawca PBD dodał, że praca na własnym sprzęcie, w tym w szczególności koparki, rozkładarki, samochody samowyładowcze to oszczędność rzędu nawet 3.000 000 zł 00 gr. Bliskość bazy, sprzętu i ludzi, to oszczędność rzędu 490 000 zł 00 gr, co wynika z kosztów specjalistycznego transportu sprzętu, materiałów, kruszyw oraz transportu pracowników i utrzymania budowy. Choć Zamawiający poddał w wątpliwość, że posiadanie przez wykonawcę PBD własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji powoduje oszczędności po stronie wykonawcy, to wykonawca na etapie wyjaśnień bez wglądu do kosztorysu inwestorskiego nie miał możliwości oszacować tych oszczędności, bo nie miał punktu odniesienia, tj. nie znał stawek przyjmowanych przez Zamawiającego. Kosztorys ten nie był dostępny na etapie formułowania wyjaśnień i wykonawca otrzymał go dopiero dzień przed wniesieniem odwołania. Wykonawca PBD dodał, że oszczędność na największych pozycjach dotyczących masy bitumicznej to masy to 340 000 zł 00 gr, a przy ujęciu pozycji dodatkowych prawie 380 000 zł 00 gr. Jednocześnie Odwołujący dodał, że twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił cen zakupu materiałów robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej, jest błędne. Wykonawca przedstawił oferty cenowe większości kruszyw, różnych rodzajów krawężników, obrzeży, czy ceny zakupu kostki typu eko-kwadrat, które udało mu się osiągnąć właśnie dzięki skali swojej działalności (Załącznik nr 6 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r.). Odwołujący wskazał, że podane przez niego okoliczności w większości nie mogą zostać wykazane w inny sposób niż przez jego własne oświadczenia. Odwołujący nie praktykuje bowiem zawierania z producentami materiałów budowlanych umów na potencjalne dostawy, czy promes dostarczenia określonych materiałów. Z uwagi na zaufanie do podmiotów z którymi współpracuje wie, że jest w stanie zapewnić terminową dostawę wszystkich niezbędnych materiałów w oferowanych przez siebie cenach. Konieczne do zamówienia materiały nie są materiałami, co do których istnieje ryzyko braku ich dostępności, zatem nie było potrzeby zawierania umów z dostawcami przed zawarciem umowy z Zamawiającym. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o nieprzedstawieniu żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy Odwołujący wyjaśnił, że stawka roboczogodziny (R) jaka została przyjęta w ofercie jest powiększona o narzuty, co zostało wyjaśnione i przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Koszty pośrednie jest to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, ale uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie obejmują takie wydatki jak np. płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Wykonawca PBD nie zatrudnia kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. tylko do jednego kontraktu, realizują oni prace na różnych kontraktach. Wliczanie ich wynagrodzeń do kosztów pośrednich jest standardem w kosztorysowaniu, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący wskazał również, że przytoczona przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa na poziome 30 zł 50 gr w 2025 r. ma zastosowanie do umów zlecenia lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu. Zamawiający powołał się na płacę minimalną, która w 2025 r. wyniesie 4 666 zł 00 gr brutto, co przy 160 godzinach w miesiącu daje stawkę 29 zł 16 gr na godzinę. Jednocześnie Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim podał stawkę roboczogodziny jako 30 zł 01 gr, czyli stawkę niższą, jednocześnie zarzucając wykonawcy przyjęcie stawki 30 zł 50 gr, co jest zarzutem nietrafionym. Dla pozostałych branż Zamawiający zastosował poziom cen z pierwszego kwartału 2024 r. Według Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że przyjęta stawka roboczogodziny jest stawką zbyt niską, a jednocześnie zasadniczą płaconą pracownikom tego wykonawcy. Całkowite wynagrodzenie pracowników Odwołującego składa się z różnych składników i tylko pośrednio jest związane ze stawką roboczogodziny. Wykonawca PBD stwierdził, że przedstawił dowody w postaci oświadczenia, narzutów i stawki roboczogodziny oraz załączył druk DRA, który jest podstawowym dokumentem rozliczeniowym w skali miesiąca każdego płatnika składek. Jest to deklaracja zawierająca zbiorcze informacje na temat wszystkich składek ze wszystkich tytułów ubezpieczeń oraz wszystkich osób ubezpieczonych. Na deklaracji ZUS DRA są wykazane składki należne do opłacenia na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, na Fundusz Emerytur Pomostowych oraz Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co zdaniem wykonawcy PBD ukazuje zgodność jego działań z przepisami. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku złożenia dowodów w postaci ofert podwykonawców, które potwierdzałyby możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach wykonawca PBD wyjaśnił, że na etapie składania oferty otrzymał zapewnienia od swoich podwykonawców, z którymi współpracuje o wartościach robót które zamierzał im powierzyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca STRABAG w swoim formularzu ofertowym także nie wykazał jakie firmy będą realizować części zamówienia jako podwykonawcy. Pomimo tego Zamawiający stwierdził, że fakt ten tylko w ofercie wykonawcy PBD jest podstawą do uznania jego oferty jako niewystarczająco wyjaśnionej i na tej podstawie odrzucił ofertę, co zdaniem Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zapewnienia jego podwykonawców nie były ofertą pisemną, dlatego nie załączył ich do wyjaśnień, ale za to przedstawił zakresy i wartości tych robót. Do wyjaśnień wykonawca PBD załączył oferty cenowe większości materiałów sanitarnych i szczegółowo przedstawił wycenę studni 1000 oraz rur kielichowych lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, do których przedstawienia zawezwał go Zamawiający. Nie zostało to jednak przez niego ocenione. Podwykonawcy, których oferty zostały dołączone do wyjaśnień Odwołującego to firma RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie – w branży sanitarnej oraz firma o nazwie VOLTA M.Ć. z siedzibą w Zielonej Górze – w branży elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawnioskował o uściślenie skąd wynika rozbieżność z kosztorysem inwestorskim, nie zapytał, dlaczego podwykonawcy zaoferowali niższe ceny niż sam założył. Zamawiający w uzasadnieniu porównał wartości robót branż sanitarnych, elektryczni i teletechnicznych jedynie w oparciu o kosztorys inwestorski, który sam uznał za zawyżony, ponieważ przeznaczył na realizację zamówienia kwotę niższą niż przewidywał kosztorys. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert poddał w wątpliwość, że uzyskanie ceny niższej od wykonawców STRABAG i EUROVIA jest w ogóle możliwe, skoro firmy te również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie mając możliwości porównania ofert innych oferentów z podziałem na branże stwierdził, że jest to wręcz niemożliwe, aby wykonawca uzyskał, aż takie niskie ceny. Odwołujący zaznaczył, że ​ formularzu ofertowym wykonawcy wykazywali tylko ogólnie wartość robót ryczałtowych i kosztorysowych i nie podawali w jaka branża uzyska jaką wartość. Odwołujący podkreślił też, że już nie raz wykazywał się ceną znacząco niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę STRABAG, np. ostatnio w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego w kwietniu 2024 r. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, w świetle którego ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że zakres wyjaśnień, o które Zamawiający zapytywał w wezwaniu, był szeroki a jednocześnie sformułowany ogólnikowo. W tej sytuacji Odwołujący nie formułował szczegółowej analizy wszystkich skalkulowanych przez siebie elementów, a jedynie wskazał te, które zaważyły jego zdaniem na obniżeniu ceny. Odwołujący zanegował niekompletność i lakoniczność swoich wyjaśnień. Podał, że miały one łącznie 92 strony wraz z załącznikami, a Zamawiający analizował je przez 40 dni. Odwołujący wskazał, że przedstawił wiele aspektów, co do których Zamawiający miał dodatkowe pytania. Natomiast wątpliwości Zamawiającego podane w informacji o odrzuceniu oferty nie stanowią zakresu pierwotnego wezwania, są to wątpliwości wymagające zadania pytań dodatkowych. Np. w wezwaniu Zamawiający wymagał ofert od dostawców do pozycji szczegółowych i Odwołujący je przedstawił. Odwołujący nie wiedział, że Zamawiający oczekuje ofert od wszystkich dostawców, szczegółowego kosztorysu sporządzonego w sposób odmienny od zasad zmienionego SW Z, czy też ofert od podwykonawców, skoro o tym Zamawiający nie wspomniał. Jeżeli Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające, to powinien był ponownie zwrócić się do oferenta o uzupełnienie wyjaśnień. Według Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wniósł o ich rozszerzenie w sposób bezpośredni, kierując zapytanie uzupełniające. Zamawiający tak skupił się na wytknięciu wykonawcy PBD tego, czego nie złożył, że w swojej informacji w ogóle nie dokonał oceny tego, co zostało złożone. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3474/22 i z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2446/23. W oparciu o ustalenia faktyczne i analizy prawne przedstawione w tych orzeczeniach wykonawca PBD uznał, że odrzucenie jego oferty było co najmniej przedwczesne, a przy tym nieuzasadnione i w konsekwencji rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu jest nieprawidłowe. Odwołujący uważa, że jego oferta jest kompletna i prawidłowa i że wskazał na okoliczności powodujące realność ceny oraz złożył wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3​ stycznia 2025 r. odtajnił informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu. Zamawiający powołał się na to, że przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Ponadto wykonawca nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego i wyjaśnił, że Zamawiający miał możliwość wezwania wykonawcy do uszczegółowienia swoich wyjaśnień. Zamiast tego Zamawiający udostępnił konkurencji wykonawcy pełną wiedzę o posiadanych przez niego środkach trwałych i ilości pracowników, a zatem o jego wartości i potencjale. Podnoszenie, że wykonawca powinien wykazać wartość tych informacji jest tendencyjne i formalistyczne. Wycena wartości tego rodzaju informacji wymaga wiedzy specjalistycznej i mógłby ocenić to wyłącznie biegły rzeczoznawca. Nie można wykazać tej wartości innymi dowodami. Zdaniem Odwołującego pełna lista składników majątkowych przedsiębiorstwa jest oczywistą informacją handlową o wartości najwyższej dla przedsiębiorstwa budowlanego tych rozmiarów. Dzięki niej konkurencja może ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie dane zadanie wykonać, jak również wykorzystywać ją w inny sposób. Wykonawca podał, że dane są chronione tajemnicą służbową i pracownicy zostali zobowiązani do jej przestrzegania. Tajemnica ta wynika z Regulaminu pracy i zawartych umów. Dokumenty te nie zostały złożone, ponieważ poufność zastrzeżonych informacji zdawała się temu wykonawcy oczywista. Odwołujący podsumował uzasadnienie tego zarzutu stwierdzeniem, że Zamawiający z jednej strony oczekiwał pełnego wykazania braku rażąco niskiej ceny, wszelkimi dowodami i wyjaśnieniami, a z drugiej strony nie zapewnił nawet najniższego poziomu ochrony dla otrzymanych informacji. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika z jego pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie: − planu postępowań Zamawiającego o udzielenie zamówień na rok 2024, − wydruku ze strony e-Zamówienia dla przedmiotowego zamówienia, − kosztorysu ofertowego uproszczonego sporządzonego na podstawie przedmiarów, − ofert od podwykonawców RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VOLTA M.Ć. − umowy o pracę pracownika Kierownika budowy, inżyniera robót i umowy o pracę pracownika brukarza, bitumiarza, koparkowego i kierowcy, − listy postępowań, w których wykonawca składał wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny i ich wyniku, − wyjaśnień wykonawcy PBD do postępowania prowadzonego w 2021 r., − wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych do Zamawiającego, − formularza oferty Odwołującego, − wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty, – zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu ofert, – wyjaśnienia i zmiany SWZ nr 10. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową złożonych dokumentów, jednakże dowody złożone przez Odwołującego nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, biorąc pod uwagę treść postawionych w odwołaniu zarzutów i uzasadnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 2 SW Z Gmina Miasta Nowa Sól prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa odcinka drogi gminnej nr 102300F ul. Głogowskiej w Nowej Soli, na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 315 do skrzyżowania z drogą gminną 003713F, tj. od km 0+076,00 do km 2+490,00, która obejmuje: − przebudowę 2.414 km drogi klasy D o szer. jezdni 8 m (w tym pasy rowerowe 2 x 1,5 m) o powierzchni jezdni 20.181 m2 o nawierzchni mineralno-asfaltowej oraz 2.196 m2 o nawierzchni z kostki betonowej, − budowę chodnika o szer. 1,50 - 1,80 m o powierzchni 7.69 m 2 o z kostki betonowej i granitowej wraz z pasem buforowym o szer. 0,50 m z kostki granitowej, − budowę sieci kanalizacji deszczowej o dł. 1.924 m, − budowę oświetlenia drogowego o długości linii kablowej 2.755 m wraz z montażem 95 słupów oświetleniowych, − przebudowę kolidujących sieci uzbrojenia terenu: sieci elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych i oświetlenia drogowego, − lokalizację doświetlonych przejść dla pieszych, − wykonanie oznakowania poziomego oraz pionowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiąca Załącznik nr 2 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców: 1 ) wykonawca PBD na kwotę 19 659 242 zł 75 gr, 2) wykonawca STRABAG na kwotę 23 352 848 zł 58 gr, 3) wykonawca M&J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żarach na kwotę 23 972 700 zł 00 gr, 4) wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na kwotę 24 174 011 zł 48 gr, 5) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 409 867 zł 88 gr, 6) wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim na kwotę 25 943 721 zł 11 gr. W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i istotnych części składowych ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten złożył ofertę z ceną w wysokości 19 659 242 zł 75 gr, której wysokość jest niższa o 34,61 % od wynoszącej 30 065 296 zł 48 gr wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca PBD miał wyjaśnić sposób obliczenia ceny oferty w wysokości 19 659 242 zł 75 gr oraz przedstawić dowody potwierdzające, że zaoferowana cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca PBD powinien przedstawić m. in. kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. W wyjaśnieniach powinny być przedstawione w szczególności kalkulacja ceny jednostkowej następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych - 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych - rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400, Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego t.j.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych - grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację ceny jednostkowej poprzez wyszczególnienie kosztów robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz podanie wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz winien załączyć dowody potwierdzające realność wyceny kluczowych materiałów przyjętych do wyceny danej pozycji. Ponadto wyjaśnienia powinny zostać złożone w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie określonych, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca może udzielić wszelkich innych wyjaśnień, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP oraz złożyć wszelkie dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty uzasadniające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 21 listopada 2024 r. W dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD udzielił Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w kwocie 19 659 242 zł 75 gr. Wykonawca PBD oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z i załącznikach, a w szczególności wynikające z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SW Z. Cena oferty umożliwia wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca PBD podał, że zrealizował i realizuje wiele inwestycji na terenie miasta Nowej Soli i okolicy m. in. zadania pn.: − „Kolej na rower – budowa ścieżek rowerowych w ramach rozwoju Transportu ekologicznego na terenie Powiatu Nowosolskiego”, zadanie było wykonywane w latach 2017-2019, jego wartość to 16 990 000 zł 00 gr, − „Przebudowa drogi gminnej nr 1032F w m Miłaków – etap I”, zadanie było wykonywane w 2019 r., jego wartość to 5 297 361 zł 53 gr, − „Budowa drogi gminnej łączącej rondo Dozamet z ul. Brzozową oraz rozbudowa drogi gminnej nr 102413F w ciągu ul. Brzozowej i ul. Wyspiańskiego w Nowej Soli”, którego wartość w 2021 r. wynosiła 7 471 813 zł 12 gr, − „Rozbudowa dróg gminnych w Przyborowie drogi gminnej nr 003707F (w ciągu ul. Strażackiej, Szkolnej i Leśnej) od km 0+000-do km 1+142, drogi gminnej nr 003726F (w ciągu drogi ul. Długiej) oraz drogi gminnej (w ciągu ul. Polnej) do km 0+000,00 do km 1+030,00 wraz z budową odwodnienia i oświetlenia drogowego” łącznej długości 2805 m, zadanie było wykonywane w 2022 r., jego wartość to 13 161 593 zł 43 gr, − „Rozbudowa drogi gminnej nr 003713f( ul. Szkolnej) relacji Nowa Sól – Kiełcz polegająca na budowie ścieżki rowerowej wraz z budową oświetlenia drogowego – Etap II”, jego wartość to 881 984 zł 55 gr, które wciąż jest realizowane i bezpośrednio łączy się z przedmiotowym zadaniem. Wykonawca PBD podał, że realizacje i analiza wymienionych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła mu zoptymalizowanie w znacznym stopniu kosztów organizacji pracy i zaplecza budowy. Zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając konieczne zaangażowanie kadrowe i koszty budowy, co przełoży się na niższą cenę. Przeprowadzona przez przedstawicieli wykonawcy wizja lokalna na terenie inwestycji pozwoliła szczegółowo zapoznać się z zakresem prac i warunkami panującymi na jej terenie. Nie ma zatem konieczności zakładania potencjalnych dodatkowych kosztów. Wykonawca PBD poinformował też, że zrealizowane przez niego zadania pn. „Budowa przestrzeni miejskiej – Bulwar nadodrzański w Głogowie” o wartości 28 665 470 zł 95 gr, „Budowa i modernizacja inwestycji drogowej na terenie miasta Lubina – Część 2”, „Przebudowa ulicy Szpakowej w Lubinie”, „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Lubinie” o wartości zadania 35 841 794 zł 86 gr czy „Rozbudowa drogi woj. Nr 278 na odcinku Stare Strącze Wschowa w systemie zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości 23 729 534 zł 55 gr czy trwająca inwestycja pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1011F Sława – Krzepielów Etap I w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości 17 963 977 zł 63 gr, bieżąca i późniejsza analiza tych zadań, pozwoliła oszacować realne koszty wykonania przedmiotowego zadania i złożyć ofertę na zaproponowanym poziomie cenowym. Na potwierdzenie tego wykonawca PBD załączył do wyjaśnień referencje. Dodatkowo, na potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy załączył do wyjaśnień zestawienie wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki – m. in. kontenery socjalne, magazynowe, elementy sygnalizacji świetlnej do organizacji ruchu, agregaty (Wykaz środków trwałych). Wykonawca PBD dodał, że jego spółka istnieje na rynku od ponad 20 lat i jest jednym z liderów na lokalnym rynku w realizacji szeroko pojętych inwestycji drogowych. Ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki na zakup wielu materiałów, w tym m. in. kostki betonowej, obrzeży, krawężników, które zamawia przez swojego partnera biznesowego, czyli firmę Bruk-art, która jest autoryzowanym dystrybutorem firmy POLBRIK S.A. (największego na polskim rynku producenta materiałów betonowych). Ponadto stosując synergię dostaw materiałów m. in. betonu, kruszyw naturalnych (piasku, mieszanki bazaltowej, itp.) na tereny swoich budów jest w stanie uzyskać preferencyjne ceny, co znacznie obniża koszty ich zakupu i transportu. Wykonawca ten obecnie zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną. Wiedza ta pozwala mu zoptymalizować proces wykonania robót. Jednocześnie poinformował, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny, nie są niższa od ustawowego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. Wynagrodzenia są ustalane zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W ofercie przyjęto stawkę roboczogodziny 30 zł 80 gr, co potwierdza załączony kosztorys na str. 5 wyjaśnień. Do wyjaśnień wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 listopada 2024 r. wraz z deklaracją ZUS DRA za miesiąc październik 2024 r. Wykonawca wyjaśnił również, że posiada nowoczesny i rozbudowany park maszynowy, w skład którego wchodzi blisko 150 jednostek sprzętowych m. in. koparki, ładowarki, koparko-ładowarki, równiarki, spycharki, walce, zagęszczarki, frezarki, rozkładarki mas bitumicznych, itp., co skutkuje niższymi kosztami pracy oraz większą efektywnością wykonywanych robót. Dysponuje on również własnym transportem w ilości około 40 samochodów samowyładowczych, co pozwala w maksymalnie krótkim czasie wykonywać wszelkiego rodzaju roboty ziemne, oraz transportowe. Skala posiadanego parku maszynowego pozwala również wynegocjować preferencyjne warunki z dostawcami paliw. Nowoczesny park dedykowanych maszyn budowlanych pozwala sprostać nawet największym wyzwaniom drogowym. Zaplecze wykonawcy tworzą nowoczesne maszyny budowlane oraz samochody ciężarowe zapewniające ciągłość dostaw i odbioru materiałów z budów. Dysponując własnym sprzętem budowlanym wykonawca ten zyskuje niezależność, sprzęt zawsze jest do dyspozycji jego ekip i nie musi martwić się np. o dostępność danego urządzenia w wypożyczalni ani też o konieczność jego zwrotu w umówionym terminie, co generuje znaczne oszczędności czasu i kosztów pracy. Kolejnym istotnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaproponowanej oferty jest fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Zlokalizowana jest ona w miejscowości Wierzchowice w gminie Gaworzyce, bezpośrednio przy drodze S3 w odległości zaledwie 26 km od planowanej inwestycji. Spółka od ponad 20 lat specjalizuje się w produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych, co pozwoliło zoptymalizować proces jej wytworzenia i ma bezpośredni wpływ na niższe koszty produkcji i wysoką jakość. Znajomość jednostkowego kosztu wytworzenia produktu pozwala na ustalanie konkurencyjnych cen sprzedaży i identyfikację obszarów, w których możliwe jest obniżenie kosztów bez szkody dla jakości produktu. Sprawne zarządzanie kosztem wytworzenia MMA wpływa pozytywnie na konkurencyjność firmy oraz jej długoterminową stabilność oraz rozwój. Wykonawca PBD wskazał, że w poprzednim roku wyprodukował na własne potrzeby 100 000 ton różnego rodzaju mieszanek mineralno-bitumicznych. Wykwalifikowana kadra kierownicza oraz doświadczeni operatorzy maszyn gwarantują realizację prac na najwyższym poziomie w optymalnym czasie. Na potwierdzenie tych okoliczności wykonawca PBD załączył do swojego pisma Wykaz wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki. Ponadto wykonawca PBD dołączył do wyjaśnień kalkulację metodą szczegółową pozycji, do wyjaśnienia których został zawezwany przez Zamawiającego i jednocześnie poinformował o wielkości nakładów sprzętowych, materiałów oraz robocizny, także stawki robocizny, materiałów i sprzętu. Badania chronometrażowe pozwalają na stwierdzenie, że w wyniku postępu technicznego narzucone przez KNR-y, KNNR-y etc., normy jednostkowe robocizny i sprzętu są zawyżone w wielu przypadkach (oczywiście, są także takie, które przeciętnie nie odbiegają od norm aktualnie obowiązujących). Patrząc przez pryzmat doświadczenia wykonawcy, opierając się na cenach uzyskanych u dostawców, a także na znajomości technologii i możliwościach własnego sprzętu i pracowników pozwalających osiągnąć zamierzony efekt, wykonawca PBD ukształtował normy nakładów czasowych na wykonanie zadania w sposób realny i odpowiedni. Wykonawca ten uważa, że nie można przyjąć wprost określonego stosunku godziny rzeczywistej do normogodzin, ponieważ charakter normy mówi o przeciętnym nakładzie dla przeciętnych warunków techniczno-organizacyjnych i możliwości produkcyjnych osób wykonujących zadanie robocze. Biorąc pod uwagę charakter pracy na przedmiotowym zadaniu uważa on, że ceny i normy jednostkowe poszczególnych pozycji przedmiarowych są realnymi, niezaniżonymi i pozwalającymi osiągnąć efekt każdej poszczególnej pozycji przedmiarowej w zadanym czasie. Na dowód prawidłowości zaoferowanej oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawca PBD przedstawił szczegółowe kalkulacje dotyczą wykazanych w piśmie pozycji: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 – grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych – 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych – rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400. Ponadto wykonawca PBD przedstawił kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego, tj.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych – grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Ceny jednostkowe umożliwiają wykonanie tych pozycji w warunkach rynkowych i z zyskiem. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 3 SW Z po zmianach zawartych w wyjaśnieniach nr 10 wykonawca PBD podał wysokości zastosowanych stawek i narzutów dla wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku: Stawka roboczogodzinowa:30 zł 80 gr Narzuty: Koszty pośrednie: Zysk: Koszty zakupu: VAT: 70,00 % 10,00 % 8,00 % 23,00 % Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT:14 746 541 zł 59 gr Podatek VAT: 3 391 704 zł 57 gr Ogółem wartość kosztorysowa robót: 18 138 246 zł 16 gr BD 11 144 393 zł 57 gr 2 563 210 zł 52 gr 13 707 604 zł 09 gr BE 1 263 498 zł 00 gr 290 604 zł 54 gr 1 554 102 zł 54 gr BS 1 399 915 zł 02 gr 321 980 zł 45 gr 1 721 895 zł 48 gr BT EXATEL 6 440 zł 00 gr 1 481 zł 20 gr 7 921 zł 20 zł BT ORANGE 683 725 zł 00 gr 157 256 zł 75 gr 840 981 zł 75 gr BT NETIA 248 570 zł 00 gr 57 171 zł 10 gr 305 741 zł 10 gr RAZEM 14 746 541 zł 59 gr 3 391 704 zł 57 gr 18 138 246 zł 16 gr Wykonawca PBD wyraził gotowość przedstawienia Zamawiającemu na jego wezwanie kalkulację szczegółową całej oferty. Ponadto załączył oferty swoich partnerów biznesowych jak firma Bruk-art czy dostawca NTI. W dalszej części wykonawca PBD wyjaśnił, że wszystkie prace są wykonywane zgodnie z przestrzeganiem przepisów z zakresu ochrony środowiska. Podkreślił fakt, że rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych kryteriów stosowania warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego reguluje warunki, po spełnieniu których destrukt przestaje być odpadem i możliwe jest jego ponowne wykorzystanie jako pełnowartościowego materiału. Przepisy w założeniu mają ułatwić korzystanie przy budowie dróg z materiału powstałego w wyniku rozbiórki czy remontów tras. Tym samym stanowi to jedną z podstaw realizacji założeń gospodarki o obiegu zamkniętym w branży drogowej. Zastosowanie destruktu jako substytutu nowego materiału wygeneruje znaczne oszczędności. W tym celu wykonawca będzie dążył, aby destrukt pozyskany z przedmiotowego zadania w maksymalnym stopniu zagospodarować na inwestycji, na której został pozyskany. Proces taki wykonawca PBD stosował z powodzeniem na innych realizacjach, co powodowało oszczędności po stronie Zamawiającego. W trosce o środowisko wiele materiałów pozyskanych w procesie rozbiórek podlega w jego firmie i u jego podwykonawców oraz partnerów biznesowych właściwej segregacji, następnie ich przetworzeniu na nowe materiały oraz ponowne wykorzystanie ich. Posiada on stosowne decyzje i pozwolenia na wytworzenie odpadów, a także zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów (odzysk). Jego podwykonawcy są firmami z długoletnimi tradycjami i współpracują z nim już wiele lat, a on zawsze przestrzega i należycie wypełnia obowiązki związane z powierzeniem im wykonania części zamówienia, którego jest generalnym wykonawcą. Współpraca z podwykonawcami prowadzi do obniżenia kosztów zwłaszcza w zatrudnianie i szkolenie nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych. Dzięki temu jego firma będzie mogła zwiększyć wydajność i obniżyć koszty. Dodatkowo stosując synergię dostaw materiałów z jego podwykonawcami, jak i na jego budowy w okolicy pozwoli to mu znacząco zmniejszyć koszty zakupu materiałów, jak i transportu, co korzystnie wpłynie na szybkość realizacji zadania jak i jego cenę. Opisane przez wykonawcę okoliczności potwierdzają istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy (realizacja innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związana z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji) oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Okoliczności te pozwalają na realizację zamówienia za podaną cenę ofertową, zapewniającą również osiągnięcie zadowalającego zysku. Pracownicy realizujący to zamówienie otrzymają wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Prawa pracy. Jednocześnie na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca PBD złożył zastrzeżenie obejmujące tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte w Załączniku nr 2 (Wykaz środków trwałych), Załączniku nr 3 (Druk DRA i oświadczenie) oraz Załączniku nr 4 (pozostały Wykaz środków trwałych). W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca PBD wskazał, że opisane w Załącznikach nr 2 i 4 Wykazy środków trwałych stanowią informacje techniczne i wartość gospodarczą przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy. Dane te poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa, stanowią również know-how wykonawcy oraz określają jego wartość na rynku. Natomiast dane wskazane w Załączniku nr 3, tj. Druku DRA stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do ilości zatrudnionych pracowników, ich warunków zatrudnienia i danych finansowych wykonawcy. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji. Wykonawca wdrożył procedury wewnętrzne odnoszące się do utrzymania w tajemnicy powyższych danych, podpisując klauzule poufności z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których dane obejmuje się tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do dokumentów chroniony jest odpowiednimi hasłami. Następnie w dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy STRABAG, przyznając jej 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił oferty czterech wykonawców, w tym wykonawcy PBD. Oferta wykonawcy PBD została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadają w pełni treści wezwania, ponieważ pomimo żądania Zamawiającego, nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Wprawdzie wykonawca przedstawił kalkulację cen jednostkowych dla wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień 9 pozycji robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, jednakże łączna wartość tych pozycji, wobec braku kosztorysu ofertowego ustalona pomocniczo przez Zamawiającego w oparciu o ilości robót zawarte w przedmiarze robót, wynosi 5 390 185 zł 05 gr netto, co stanowi jedynie 36,55 % wartości netto całego wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr, co stanowi 63,45% wartości netto wynagrodzenia ryczałtowego oraz 58,54% ceny netto oferty. Zamawiający podał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca PBD powołał się na szereg zamówień wykonanych na terenie miasta Nowej Soli i okolicy wskazując, że realizacja tych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła wykonawcy zoptymalizowanie w znacznym stopniu koszów organizacji pracy i zaplecza budowy, a zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę. Ponadto wskazał, że dysponuje sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy oraz że ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki zakupu wielu materiałów. Jako kolejny czynnik mający wpływ na wysokość zaproponowanej ceny wykonawca podał fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji. Dodatkowo wykonawca powołał się również na istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia poprzez realizację innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związaną z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, a także duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Wykonawca nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, przez co nie wykazał, że okoliczności te umożliwiły zaoferowanie niższej ceny. Stanowią one raczej zapewnienia wykonawcy, a nie wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób udało mu się osiągnąć zaoferowaną cenę. Ogólnikowość i brak konkretów, potwierdza również zasadniczy brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów, na okoliczności, na które powołuje się wykonawca (np. zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę), a które miały uzasadniać osiągnięcie ceny wskazanej w ofercie. Faktycznie zatem wykonawca poprzestał na gołosłownych zapewnieniach, nie tyle nie wykazując, co nawet nie uprawdopodabniając opisanych okoliczności. Wyjaśnienia te równie dobrze można by przedłożyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przykładowo: Wykonawca powołał się na fakt posiada własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji, co miało pomóc mu osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. W wyjaśnieniach brak jest jednak informacji jakie oszczędności po stronie wykonawcy udało się w ten sposób wypracować. Wykonawca nie wyjaśnił jakie korzystne warunki cenowe uzyskał dzięki skali działalności, nie wskazał cen zakupu materiałów w odniesieniu do tych robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej. W dalszej części wyjaśnień wykonawca PBD wskazał, że zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną, co pozwala zoptymalizować proces wykonania robót, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od ustawowego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. Na podstawie informacji podanej przez wykonawcę PBD stwierdzono, że przy obliczaniu ceny oferty przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 30 zł 80 gr. Stawka ta jest wyższa zaledwie o 30 groszy od obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. minimalnej stawki godzinowej w wysokości 30 zł 50 gr brutto wskazanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Oznacza to, że obliczając cenę oferty wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny wyższą jedynie o 1 % od stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wykonanie wymaga zatrudniania wykwalifikowanych pracowników np. kierowców samochodów ciężarowych, operatorów koparek, układarki masy bitumicznej czy brukarzy. Mając na uwadze aktualną sytuację na rynku pracy i niedobór wykwalifikowanych pracowników budowlanych, przyjęcie przy obliczeniu ceny oferty stawki roboczogodziny na poziomie niewiele wyższym od minimalnej wymaga wykazania, że koszty pracy na tym poziomie są możliwe do osiągniecia. Tymczasem wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy. Tym bardziej jest to istotne, gdyż jako okoliczność umożliwiająca zaoferowanie tak niskiej ceny oferty wykonawca wskazał wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną swoich pracowników, co w praktyce wymaga zapewnienia tym pracownikom wynagrodzenia wyższego niż minimalne. Ponadto jako okoliczność uzasadniającą niską cenę oferty wykonawca wskazał wieloletnią współpracę z podwykonawcami, co umożliwia obniżenie kosztów zatrudnienia i szkolenia nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych, a wykonawcy pozwala zmniejszyć wydajność i obniżyć koszty. Rzeczywiście w ofercie wykonawca PBD wskazał, że roboty branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej wykonają podwykonawcy, przy czym na etapie złożenia oferty poinformował, że nie zna jeszcze nazw tych podwykonawców. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podał ogólne koszty realizacji robót branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej jakie przyjął do ceny oferty. Porównanie przyjętych do ceny oferty kosztów robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej w stosunku do kosztów wynikających z kosztorysu inwestorskiego wskazuje, że są one znacznie niższe od szacowanych przez Zamawiającego: Elementy ceny Wartości z Wartości wg Różnica wyjaśnień ceny kosztorysu procentowa oferty wykonawcy inwestorskiego PBD Różnica kwotowa branża sanitarna 1 399 915 zł 02 gr 2 614 278 zł 95 gr 46,45% 1 214 363 zł 93 gr branża telekomunikacyjna EXATEL 6 440 zł 00 gr 14 954 zł 02 gr 56,93% 8 514,02 zł branża telekomunikacyjna ORANGE 683 725 zł 00 gr 1 566 862 zł 87 gr 56,36% 883 137 zł 87 gr branża telekomunikacyjna NETIA 248 570 zł 00 gr 590 797 zł 21 gr 57,93% 342 227 zł 21 gr Pomimo powoływania się na wieloletnią współpracę z podwykonawcami, wykonawca PBD nie złożył żadnych dowodów, np. w postaci ofert tych podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach. Co przy tym ważne, kwestie obowiązku przedłożenia przez wykonawcę dowodów potwierdzających, że oferowana cena nie jest cena rażąco niską w wezwaniu wskazał Zamawiający. Ich brak bowiem oznacza brak możliwości zweryfikowania realności ceny (sprzyjających wykonawcy warunków). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Wyjaśniając zaoferowaną cenę, wykonawca powinien wskazać na okoliczności, które są właściwe zasadniczo jemu i które pozwoliły mu poczynić oszczędności, a przez to właśnie obniżyć cenę. W ten sposób bowiem wykonawca jest w stanie wyjaśnić, dlaczego faktycznie udało mu się uzyskać cenę na poziomie znacznie niższym od konkurencji. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie tylko zaoferował cenę znacznie odbiegającą od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (cena wykonawcy stanowi jest niższa o ponad 20 % od środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), ale również od cen pozostałych ofert. Wykonawca bowiem zaoferował kwotę poniżej 20 milionów złotych, odbiegającą od kolejnej oferty o ponad 3,5 miliona złotych, tj. ponad 16 %. Ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu są zasadniczo do siebie zbliżone. Natomiast cena wykonawcy PBD jest wyraźnie niższa od pozostałych. W takiej sytuacji, w sposób oczywisty pojawia się pytanie, co sprawiło, że temu wykonawcy udało się uzyskać taką cenę, znacznie niższą nawet od przedsiębiorców takich jak np. STRABAG czy EUROVIA, którzy również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawcy próżno jednak szukać takich informacji. Nie tylko są one ogólnikowe, lakoniczne i zasadniczo niczego nietłumaczące, ale ponadto pozbawione dowodów, na które wskazuje nie tylko ustawodawca, ale których domagał się sam zamawiający w wezwaniu. A zatem nie sposób uznać, aby wykonawca złożył konkretne wyjaśnienia w zakresie zaproponowanej ceny. Sprowadzają się one do powtarzanych ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach finansowych lub ekonomicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PBD powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo co wyjaśnienia mają zawierać. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał, ponieważ przede wszystkim pomimo żądania Zamawiającego, nie przedstawił kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego, uniemożliwiając Zamawiającemu poznanie cen za poszczególne rodzaje robót budowlanych i przeprowadzenie oceny realności tych cen. Brak wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ponad 58 % ceny oferty, uniemożliwia zweryfikowanie ceny oferty i ustalenie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający wskazał, że brak jest również możliwości ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. W tym przypadku nie jest to możliwe. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia których wykonawca był już wzywany, tj. do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę PBD o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania o zamówienie publiczne jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, a jednocześnie nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy PZP. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: − po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, − po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale należyte uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 9/22). W przypadku wykonawcy PBD przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące definicję ustawową tajemnicy przedsiębiorstwa, a informacje tam przedstawione nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych stanowiących załącznik nr 2 i 4 do wyjaśnień ceny oferty oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Argumentacja przedstawiona przez wykonawcę stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Uzasadnienie wykonawcy wskazuje na standardową próbę utajnienia wyjaśnień bez konkretnej przyczyny. Ponadto wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności informacji wskazanych w złożonych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, ponieważ nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Mając to na uwadze, jeżeli wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie tych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 stycznia 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca PBD zarzucił Zamawiającemu w swoim odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – w myśl którego zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 18 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, − art. 128 ust. 4 ustawy PZP – według którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, − art. 222 ust. 4 ustawy PZP – w myśl którego Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 4 ustawy PZP – zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 266 ustawy PZP – który stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, − art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, natomiast czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za prawidłową oraz należycie umotywowaną, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo starannie i szczegółowo sporządzonym uzasadnieniu czynności. Również czynność odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PBD informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa była uzasadniona okolicznościami tej sprawy. Omówienie zarzutów odwołania Izba rozpocznie od zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP. W tym zakresie Izba stwierdza, że skoro Odwołujący w podniesionym zarzucie wytknął Zamawiającemu to, iż ten lakonicznie sformułował wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czyli zdaniem Odwołującego bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, to z uwagi na to, że czynność wezwania miała miejsce w dniu 13 listopada 2024 r., podnoszenie takiego zarzutu dopiero w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2025 r. należy uznać za spóźnione. Nawet jeśli Odwołujący nie zakwestionował samej zasadności wezwania go do wyjaśnienia sposobu obliczenia zaoferowanej ceny, tylko stwierdził, że ze względu na sposób sformułowania wezwania nie jest w stanie rzeczowo i wyczerpująco odnieść się do wyrażonych w tym piśmie wątpliwości Zamawiającego, to powinien już na tamtym etapie skorzystać z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego i wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, upłynął jednak wykonawcy PBD w dniu 18 listopada 2024 r. W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego, czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty nr 3, 7 i 8, to Izba stwierdziła, że Odwołujący składając swoje wyjaśnienia w dniu 20 listopada 2024 r. nie udowodnił Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca PBD ma przedstawić kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z, wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. Izba stwierdza, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący ujął w sposób ogólny wysokość zastosowanych stawek i narzutów, natomiast kosztorys przedstawił tylko w ograniczonym zakresie, tj. jedynie w odniesieniu do 15 wyodrębnionych pozycji, co do których Zamawiający podkreślił konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji. Z okoliczności tej sprawy wynika, że Odwołujący mylnie odczytał treść wezwania Zamawiającego uznając, że domaga się on przedstawienia kosztorysu ofertowego tylko w zakresie 15 wyszczególnionych w dalszej części wezwania pozycji. Dlatego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć pozornie stosunkowo treściwe i udokumentowane licznie załączonymi dokumentami, to jednakże okazały się być niepełne, nieodpowiadające wszystkim żądaniom wystosowanym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To uchybienie Odwołującego przesądza o tym, że jego wyjaśnienia nie są kompletnie i nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Ta fragmentaryczność w sformułowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pominięcie w wyjaśnieniach pozostałych pozycji kosztorysu ofertowego obejmujących część ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr powoduje, że wyjaśnień Odwołującego nie da się ocenić pod kątem zweryfikowania, czy zaoferowana przez niego cena nie tylko w ujęciu całościowym, ale również istotnych części składowych, nie została rażąco zaniżona. Jednocześnie z uwagi na te braki w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie ma podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego i umożliwienia mu złożenia nowych, uzupełnionych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że Zamawiający słusznie wytknął w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że skoro Odwołujący miałby zaoferować wielu różnym doświadczonym specjalistom wynagrodzenie za pracę tylko nieznacznie przekraczające wysokość minimalnego wynagrodzenia, to powinien te wyjątkowe okoliczności mające wpływ na niską cenę jego oferty udowodnić. Do wyjaśnień natomiast nie załączono żadnych umów czy innych dokumentów to potwierdzających. Stąd też Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszące się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego (zarzuty nr 3, 7 i 8) były niezasadne. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ustalonej wartości zamówienia, czyli zarzutów nr 4 i 5 odwołania, to w zakresie zarzutu nr 4 odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia zasady przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP). Zamawiający przed wszczęciem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 30 065 296 zł 48 gr brutto. Następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 25 milionów złotych netto. Izba podkreśla, że czym innym jest szacowanie wartości zamówienia zgodnie regulacją zawartą w art. 28 i następnych ustawy PZP, czym innym natomiast jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ustalenie wartości zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla wyboru trybu prowadzenia postępowania przez Zamawiającego i wypełnienia przez niego obowiązków publikacyjnych. Z kolei zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest więc oczywistym, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia czy wskazywana również przez Odwołującego orientacyjna wartość zamówienia podana w planie zamówień publicznych, to są całkowicie odrębne kategorie pojęciowe występujące w ustawie PZP, w związku czym ich wartości nie muszą być identyczne, skoro odnoszą się one do różnych etapów i różnych aspektów postępowania o udzielenie zamówienia. Nie rzadko bowiem w praktyce zdarzają się sytuacje, że Zamawiający w rzeczywistości dysponują mniejszą kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od ustalonej przed wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ np. nie uzyskali oni zewnętrznego finansowania na realizację przedmiotu zamówienia w zakładanej wstępnie wysokości. W związku z tym nie ma żadnych podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutów, że wartość zamówienia odbiega od kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie, w tym że postępowanie Zamawiającego cechował brak przejrzystości. Mając powyższe na uwadze zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania, to one również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania, który dotyczył przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zarzut nr 2 odwołania dotyczący dokonania wyboru wykonawcy STRABAG niezgodnie z przepisami ustawy PZP, były zarzutami pochodnymi w stosunku do oddalonych przez Izbę zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny, więc konsekwentnie one również podlegały oddaleniu. Z kolei zarzut nr 9 odwołania dotyczył naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP i on również okazał się chybiony, ponieważ przepis art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy jedynie obowiązków informacyjnych Zamawiającego, a nie tak, jak uważa we wniesionym odwołaniu wykonawca PBD, oceny ofert zgodnie z ustalonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tutaj ewentualnie Odwołujący mógł sformułować zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, skoro podnosi dokonanie wadliwej oceny oferty swojego konkurenta. W zakresie zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia dokumentów stanowiących Załączniki nr 2, 3 i 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest to również zarzut nietrafiony. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia załączonych dokumentów oraz zawartych w nich informacji jako jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, Odwołujący nie wyjaśnił przekonująco, w czym konkretnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a przy tym w żaden sposób nie udokumentował swoich zastrzeżeń, w szczególności Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, jakie konkretnie środki ochronne podejmuje w celu zachowania w tajności tych, jego zdaniem, wrażliwych i istotnych z gospodarczego punktu widzenia informacji. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP zarzucanych w odwołaniu wykonawcy PBD. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę wynik tej sprawy Odwołujący został obciążony w całości kosztami postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4968/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu, B.wykonawcy Databout sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)wezwanie wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień co do treści przedstawionego przez tego wykonawcę wykazu usług przez wskazanie zakresu i wartości świadczeń, w których realizacji faktycznie i konkretnie brał udział ten wykonawca, b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: - całości wyjaśnień wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w zakresie ceny oraz załączników nr 2, 4, 5 do ww. wyjaśnień, - załączników nr 8 - 11 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Databout sp. z o.o. w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawiena rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4968/24 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Opracowanie Studium Wykonalności linii kolejowej Lublin – Chełm – PG w Dorohusku – PG w Jagodzinie Kowel oraz koncepcji zagospodarowania terenu przejścia granicznego – Korytarze Solidarnościowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 marca 2024 r., Dz.U. S: 53/2024, nr 153997-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty 1)zarzut 1 - zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy IDOM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. 2)zarzut 2 - zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących ceny wraz z załącznikami 2, 4 i 5. 3)zarzut 3 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty IDOM, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez IDOM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4)zarzut 4. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IDOM z uwagi na niezgodność warunkami zamówienia, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było porównanie warunków oferty w zakresie zatrudniania pracownika biurowego z warunkami zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty IDOM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5)zarzut 5 –- zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Databout jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników 8 – 11 do wyjaśnień ceny. 6)zarzut 6. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Databout i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 7)zarzut 7. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Databout z uwagi na niezgodność warunkami zamówienia, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było porównanie warunków oferty w zakresie zatrudniania pracownika biurowego z warunkami zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty IDOM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 4)odrzucenia oferty Databout; 5)odrzucenia oferty IDOM; 6)ewentualnie - wezwania wykonawcę IDOM do uzupełnienia wykazu usług; 7)ponownej oceny ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)o oddalenie zarzutów 1, 3, 4, 5, 6, 7 odwołania; 2)w przedmiocie zarzutu 2 odwołania o: a) oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień dotyczących ceny, b) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp w części zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących ceny - z uwagi na ich odtajnienie przez zamawiającego w dniu 9 stycznia 2025 r. i udostępnienie wykonawcom, pismo znak: IRZU.292.3.2024.IRE-02635-I.JL.33. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w zakresie zarzutów postawionych wobec IDOM, tj. zarzutów 1-5 odwołania, zgłosił przystąpienie wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Databout Sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W pismach przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o odtajnieniu z 9 stycznia 2025 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 Pzp stanowi: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Opracowanie Studium Wykonalności linii kolejowej Lublin – Chełm – PG w Dorohusku – PG w Jagodzinie Kowel oraz koncepcji zagospodarowania terenu przejścia granicznego – Korytarze Solidarnościowe”. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 8. WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ WYKONAWCY 8.6. Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: 8.6.1 w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu Studiów wykonalności, każde wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składała się budowa lub przebudowa zelektryfikowanych lub elektryfikowanych linii kolejowych na długości min. 10 kilometrów o wartości nie mniejszej niż 7 mln PLN brutto łącznie, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie. 9. JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: 9.6.1 wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości (w przypadku gdy wymagane), daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW), 9.6.2 dowody określające, czy usługi wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt. 9.6.1 IDW zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, Kolejno ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia, TOM III SWZ, zamawiający przewidział m.in.: 8.2.2. Wykonawca Wykonawca zapewni wzajemną współpracę i sprawny przepływ informacji pomiędzy zespołami realizującymi poszczególne części Przedmiotu Zamówienia. Struktura zespołu realizującego Przedmiot Zamówienia obejmować będzie: 1) Koordynatora Projektu, 2) Koordynatorów branżowych, 3) Ekspertów, 4) Specjalistów, 5) Zespoły Zadaniowe odpowiedzialne za realizację poszczególnych zadań, kierowane przez Koordynatora branżowego lub Eksperta spośród personelu wymienionego w ofercie. Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracownicy biurowi, w zakresie obsługi sekretariatu. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty z cenami brutto: 1. Multiconsult Polska Sp. z o.o. Całkowita brutto: 17 820 240,00 2. IDOM Inżynieria, Architektura i Całkowita brutto: 12.659.160,00 Doradztwo sp. z o.o. 3. Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o. o. Całkowita brutto: 20.971.500,00 4. BBF Sp. z o.o. Całkowita brutto: 28 757 400,00 5. Egis Poland Sp. z o.o. Całkowita brutto: 23 417 970,00 6. DATABOUT Sp. z o.o. Całkowita brutto: 13 620 600,00 7. Konsorcjum: Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. Instytut Kolejnictwa - partner TPF Sp. z o.o. Całkowita brutto: 14.698.500,00 8. Całkowita brutto: 18 424 170,00 (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 29.533.911,30 PLN brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że przystępujący IDOM w formularzy oferty oświadczył, że planuje zlecić podwykonawcom następujący zakres zamówienia: 1) analizy i badania geologiczne i geotechniczne, 2) geodezja, 3) analizy środowiskowe, 4) analizy techniczne, 5) analizy finansowe, 6) analizy ekonomiczne, 7) badania ruchu i ankiety, 8) badania materiałowe 9) analizy ruchowe, marketingowe i prognozy 10) kosztorysowanie 11) konsultacje (por. oferta przystępującego IDOM, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący Databout w formularzu oferty oświadczył, że zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców: 1)Geopartner sp. z o.o. – geologia, 2)Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością sp. k. – geologia, 3)geologia, geodezja, telekomunikacja, zasilanie trakcji, badania obiektów inżynieryjnych. (por. oferta przystępującego Databout, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z 24 lipca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego IDOM do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący IDOM złożył wykaz usług. W wykazie wymienił następujące usługi: 1)„Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym Trójmiasto-Szczecin na odc. Słupsk-Szczecin Dąbie przez Koszalin-Stargard/Kołobrzeg-Goleniów obejmującym linie kolejowe nr 202, 351, 401 i 402.”, umowa nr 60/039/0005/18/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 02.2018r. - 05.2022r., która obejmowała Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 11 994 960,00 PLN brutto, 2)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów, umowa nr 60/039/0018/17/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 11.2017 r. – 12.2020 r., obejmująca Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 7 017 912,60 PLN brutto. Do wykazu przystępujący załączył: a) poświadczenie z dnia 17.10.2022 r. nr IREPL5.217.15.2022 potwierdzające realizację opracowania z pozycji 1, b) protokół odbioru końcowego z dnia 31.12.2020 r. nr 1/2020 potwierdzający realizację opracowania z pozycji 2. Z obu dokumentów wynikało, że przedmiotowe usługi wykonało konsorcjum składzie IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. we Wrocławiu jako lider tego konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U, Bilbao, Hiszpania – jako partner tego konsorcjum. (por. wykaz usług przystępującego, wraz z dowodami w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego IDOM do złożenia wyjaśnień, w tym dowodówdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności w zakresie: ➢ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ➢ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący IDOM złożył wyjaśnienia z 27 czerwca 2024 r. Część tych wyjaśnień została zastrzeżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały także załączniki nr 1-12 do wyjaśnień i ich opis. W wyjaśnieniach tych IDOM wskazał, m.in.: (…) Wykonawca chce podkreślić, że przed złożeniem oferty w Postępowaniu dokonał dodatkowej weryfikacji złożonych mu ofert podwykonawczych z ofertami złożonymi w innych postępowaniach (swoim zakresem obejmujących analogiczne zakresy). Dzięki czemu potwierdził rynkowość stawek zaoferowanych przez podwykonawców w niniejszym Postępowaniu. (…) 2. Koszty pracy/zespół ekspercki Do realizacji zamówienia IDOM zaplanowała, zgodnie z wymaganiami OPZ, następujący zespół ekspercki: Tabela 2 – Wykaz zespołu przewidywanego do realizacji zamówienia Koordynator Projektu Linie, stacje i węzły kolejowe Urządzenia sterowania kolejowym Mostowy Telekomunikacja Koordynator Projektu Koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych/Koordynator prac projektowych ruchem Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym Sieci trakcyjne i zasilanie Sieci i instalacje elektroenergetyczne Analizy przewozowe Analizy finansowo-ekonomiczne Środowisko Konsultacje Inżynieria ruchu Geologia Geotechnika Konstrukcyjno-budowlany Drogowy Koordynator w branży mostowej Koordynator branżowy ds. telekomunikacji Specjalista branży telekomunikacji kolejowej Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnej Specjalista branży energetyki trakcyjnej Koordynator branżowy w zakresie elektroenergetyki Specjalista branży sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych Ekspert ds. finansowo-ekonomicznych Ekspert ds. ochrony środowiska Akustyk Botanik Specjalista ds. ochrony wód/hydrologi Ekspert ds. konsultacji społecznych Ekspert w dziedzinie inżynierii ruchu kolejowego Specjalista ds. geologii Specjalista ds. geotechniki Specjalista branży konstrukcyjno-budowlanej Specjalista branży drogowej Sanitarny Architektura Geodezja Kosztorysowanie GIS Specjalista branży instalacyjnej wod-kan, c.o., gaz Specjalista architekt Specjalista ds. geodezji Specjalista ds. kosztorysowania Ekspert GIS (…) Szczegółowa kalkulacja kosztów oferty. W poniższej tabeli Wykonawca przedstawia przewidywany godzinowy nakład pracy oraz koszt każdego pracownika biorącego udział w realizacji projektu – adekwatny do zakresu zamówienia wskazanego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Tabela 3 - Roboczogodziny-specjaliści Zespół branżowy Koordynacja Projektu Stanowisko Nakład pracy Stawka [roboczogodzin] [zł/roboczogodzina] Koordynator Projektu 2800 100 Koszt pracy [zł] Asystent Koordynatora Projektu 90 000,00 1500 60 280 000,00 * koszt pracy wskazanych ekspertów ujęty został w pozycji "Koszt prac zleconych podwykonawcom” ** Funkcję Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych i Koordynatora prac projektowych pełni jedna osoba Tabela nr 3 przedstawia podział i zaangażowanie personelu właściwe do realizacji zamówienia wyrażone w roboczogodzinach ([r-h]). Wykonawca podał w niej stawki za roboczogodzinę każdego ze specjalistów. Oprócz personelu wymaganego do realizacji zamówienia przez OPZ, Wykonawca przewidział dodatkowy personel niezbędny do prawidłowej realizacji Zamówienia. W ocenie Wykonawcy, tylko tak ukształtowany personel gwarantuje wykonanie Zamówienia w sposób należyty. (…) Wyjaśniamy także, że w cenie oferty w zakresie składnika ceny odnoszącego się do kosztów pracy, przyjęte zostały kwoty wynagrodzenia przewyższające w sposób znaczny wynagrodzenie minimalne za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.), albo minimalne stawki godzinowe, ustalone na podstawie przepisów ww. ustawy – w przypadku osób zatrudnionych na umowę cywilnoprawną. Wykonawca zatem respektuje zasady wynagradzania za pracę ustalone w przepisach powszechnie obowiązujących, tj. wskazane wynagrodzenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (por. wyjaśnienia , w aktach sprawy). Przystępujący IDOM oświadczył także, że zastrzega część ww. wyjaśnień i załączniki nr 1-12 jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący IDOM oświadczył, że: Jednocześnie wskazuję, że wyjaśnienia i kalkulacje zawarte w przedmiotowym piśmie (w zakresie zawartym pomiędzy wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa”, „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz treść załączników nr 1 do 12 do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa IDOM, w rozumieniu art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…) Niewątpliwie zatem sposób kalkulacji ceny oferty (w tym przede wszystkim dane dotyczące elementów składowych ceny i ich wartości), a także informacje o szczególnych dostępnych wykonawcy czynnikach umożliwiających mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny, czy też dane kontrahentów oraz warunki współpracy z nimi (w tym cenowe) wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe IDOM podnosi, iż wobec informacji zawartych w wyjaśnieniach powyżej w zakresie zawartym pomiędzy wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa” spełnione są przesłanki warunkujące zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem: • informacje te są informacjami organizacyjnymi Wykonawcy i posiadają dla niego wartość gospodarczą Szczegółowe dane dotyczące określonych dla przedmiotu zamówienia konkretnych pozycji kosztowych oraz ich wartości skalkulowane przez Wykonawcę posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Obrazują bowiem przyjęte przez Wykonawcę założenia kosztowe do kalkulacji oferty, co w konsekwencji daje wgląd w wypracowane przez Wykonawcę schematy i sposoby przypisywania poszczególnych elementów wyceny i ich wielkości do odpowiednich pozycji czy zadań realizacyjnych wymaganych opisem przedmiotu zamówienia, w tym także wynikających z konieczności uwzględniania w poszczególnych elementach przedmiotu zamówienia określonych kosztów związanych z ryzykiem obowiązku podjęcia określonych działań, które może, ale nie musi wystąpić, a więc z uwzględnieniem przyjętych przez Wykonawcę ryzyk, korekt i innych kosztów. Powyższe informacje, jak również sposób agregacji, łączenia i dzielenia kosztów, rozkładu kosztów własnych, podwykonawczych, sposobu i założeń przyjętych przy kalkulacji ceny ofertowej, wysokość prognozowanego i kalkulowanego zysku, stosunek zysku do szacowanych ryzyk, inne specyficzne szczegółowe założenia kosztowe, stanowią przewagę konkurencyjną Wykonawcy i są opracowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy i przyjętego modelu biznesowego, i jako takie mają dla niego istotną wartość gospodarczą. Ponadto dysponując tymi informacjami konkurenci Wykonawcy mogliby np. zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny, w tym określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń bez żadnego ekonomicznego i wynikającego z własnych doświadczeń uzasadnienia. Ujawnienie sposobu kalkulacji kosztów w tym ofert podwykonawców i zysków, wraz z informacją o poziomie zysku, spowoduje, że wiedza w tym zakresie straci przymiot unikalności przypisanej wyłącznie Wykonawcy, co umożliwi jej wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne i utratę przewag Wykonawcy wypracowanych na bazie wieloletniego doświadczenia. Ujawnienie tych informacji wiązałoby się więc ze szkodą dla Wykonawcy i utratą przewagi konkurencyjnej. W związku z powyższym, tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy są informacje składające się na wycenę, szacowane koszty ryzyk, rezerw, a także szacowany zysk Wykonawcy. Informacje te stanowią źródło wiedzy o przedsiębiorcy i inni konkurencyjne podmioty działające na rynku, mogą wykorzystać je w celu zachwiania pozycji Wykonawcy. Szczególną wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach szczegółowe informacje dotyczące stawek wynagrodzeń personelu Wykonawcy, stanowiące obraz polityki kadrowej i wynagrodzeń. Niewątpliwą wartość gospodarczą dla Wykonawcy posiadają również informacje o zaproponowanym Zamawiającemu doborze i składzie zespołu osób przeznaczonych do realizacji kontraktu, dedykowanym i ustalonym (w tym w zakresie poziomu zaangażowania) wyłącznie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia w sposób oparty na wiedzy i unikalnym doświadczeniu Wykonawcy. Dane te w całym zbiorze informacji dają pogląd na to, jakie wynagrodzenia kształtowane są u Wykonawcy w przypadku piastowania konkretnych funkcji czy wykonywania konkretnych obowiązków, a także jakie są różnice wynagrodzeń pomiędzy poszczególnymi stanowiskami i etatami. Dodatkowo z informacji przedstawionych w wyjaśnieniach można wywnioskować jak Wykonawca agreguje koszty, jak szacuje pracochłonność poszczególnych czynności, kiedy korzysta z własnych zasobów osobowych, a w odniesieniu do których pozycja posiłkuje się wsparciem zewnętrznym, jaki sposób doboru personelu dodatkowego przynosi mu oszczędności i zapewnia efektywne wykonywanie kontraktów, co w sposób oczywisty wpływa na lepszą pozycję konkurencyjną Wykonawcy i w przypadku ujawnienia przedmiotowych informacji grozi jej pogorszeniem i naraża Wykonawcę na straty w postaci utraty zysków płynących z wygranych kontraktów. Przedmiotowe informacje mają ponadto charakter wrażliwy i niejawny i ich odtajnianie powodowałoby szkodę nie tylko Wykonawcy z uwagi na czynniki wewnętrze (dane o poziomie wynagrodzenia poszczególnych osób zatrudnionych u Wykonawcy, czy o poziomie wynagrodzenia osób na określonych stanowiskach, nie są wewnętrznie jawne i nie są znane innym pracownikom), jak i zewnętrzne (utrata konkurencyjności, o której dalej), ale też jego personelu. Należy zwrócić szczególną uwagę, że odtajnienie takich danych może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej Wykonawcy, poprzez utratę poszukiwanych na rynku specjalistów, którzy mogą być zachęcani przez konkurencję do zmiany pracodawcy poprzez oferowanie im wynagrodzeń wyższych niż wskazane w kalkulacji. Utrata takiego personelu zaś może spowodować pogorszenie sytuacji gospodarczej Wykonawcy i konieczność poniesienia znacznych nakładów związanych z uzyskaniem nowych wysoko wyspecjalizowanych członków personelu, wywołując tym samym realną szkodę u Wykonawcy. Zmiany kwot wynagrodzeń wypłacanych personelowi Wykonawcy ma wartość gospodarczą dlatego, że jest to realną kwota pieniężna. Z uwagi na złożoność elementów jakie wpływają na jej ustalenie nie można w niniejszych wyjaśnieniach podać konkretnych kalkulacji. Podkreślamy jednocześnie, że jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżony został pełen zbiór informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wskazujemy, że nawet, gdyby niektóre poszczególne informacje nie stanowiły same w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa, to ujęcie tych informacji w logiczny zbiór, przetworzenie ich przez Wykonawcę i oparcie się na wynikach tego procesu przy kalkulacji ceny, z uwzględnieniem zastosowanej metodyki i założeń, powoduje, że jako składowe części zbioru, przypisany jest im walor tajemnicy wynikający z zastrzeżenia kompletnego zbioru informacji o zastosowanych przez Wykonawcy metodach wyceny oferty i jej poszczególnych pozycji (por. wyr. KIO z dnia 13.12.2017 r., KIO 2421/17). Tak samo wartość gospodarczą mają informacje organizacyjne w postaci ofert podwykonawców. Składane wykonawcy przez podwykonawców oferty zawierają szczególne warunki finansowe, wypracowane w oparciu – z reguły lata współpracy, które to warunki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ich ujawnienie może doprowadzić do zakończenia relacji biznesowych Wykonawcy, a co najmniej do utraty wypracowanych zniżek i upustów. Ponadto już samo ujawnienie faktu współpracy z określonymi podmiotami, może powodować utratę przewag konkurencyjnych wykonawcy, w szczególności w sytuacji, gdy wiedza o tych relacjach poparta jest dodatkowo wiedzą o oferowanych przez podwykonawców Wykonawcy cenach usług. Wiedza konkurencji o powyższym może także – podobnie jak w przypadku personelu – prowadzić do podkupowania podwykonawców i pogorszenia sytuacji Wykonawcy na rynku. Dodatkowo Wykonawca został zobowiązany do zachowania w poufności i zastrzegania faktu współpracy i ofert składanych przez podwykonawców (vide: stosowane zastrzeżenia w ofertach podwykonawczych). Podobnie istotną wartość gospodarczą przedstawiają dla Wykonawcy ujęte w wyjaśnieniach informacje organizacyjne odnoszące się do wykorzystywanych przez IDOM narzędzi informatycznych i oprogramowania wspomagających wykonanie analiz oraz przygotowanie dokumentacji projektowych i przedprojektowych. Wykonawca korzysta z indywidualnie dobranego i częściowo autorskiego oprogramowania o funkcjonalnościach szczegółowych tworzonych na zamówienie Wykonawcy, przy czym informacje o potencjale Wykonawcy w przedmiotowym zakresie standardowo objęte są również tajemnicą i z uwagi na możliwość utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy, nie są udostępniane, ani przekazywane podmiotom zewnętrznym. Ujawnienie przedmiotowych informacji może spowodować kopiowanie autorskich rozwiązań technicznych, systemowych, informatyczno-programowych stosowanych u Wykonawcy, a zapewniających mu najbardziej efektywną możliwość realizacji zamówień o podobnym zakresie, co zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania, co może z kolei spowodować powstanie realnej szkody u Wykonawcy. Stąd poufność ww. informacji ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Wykonawca zwraca uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się, że wartość ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega m. in. na tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14), co jak wyżej wskazano ma miejsce w przedmiotowej sytuacji. W innym orzeczeniu wskazano wyraźnie, że „Wyjaśnienia wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty. Dane te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy, gdyż stanowią swego rodzaju know-how przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że nie muszą to być informacje, których ujawnienie "mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług", jak wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada.” (KIO 188/16). Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżone informacje niewątpliwie spełniają przesłankę posiadania istotnej i wymiernej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest konieczne i uzasadnione. Informacje te w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności należy podnieść, że informacje objęte przedmiotowymi wyjaśnieniami nie są ujawnione do wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie znane ogółowi, a więc nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. (…) Wykonawca dokłada należytej staranności i podejmuje działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania tych informacji w poufności i ochrony ich przed dostępem osób trzecich. U Wykonawcy obowiązują procedury bezpieczeństwa dające gwarancję ochrony tego typu danych przed ich wyjawieniem (załącznik numer 13 wyciąg z polityki bezpieczeństwa). W szczególności wskazujemy, iż Wykonawca podejmuje w ww. celu m.in. następujące działania: konsekwentnie, w sposób ciągły i jednoznaczny zastrzega treść swoich ofert i wyjaśnień ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odtajnił nigdy którejkolwiek z zastrzeżonych informacji podmiotom trzecim, stosuje szyfrowane połączenia w komunikacji, karty dostępów do biura, hasła na komputerach, dostęp wewnątrz struktury Wykonawcy do przedmiotowych informacji jest ograniczony do niewielkiej liczby osób. Ponadto Wykonawca posiada dokumentację przetargową na zewnętrznych serwerach, które są chronione w sposób kompletny przez systemy i programy IT. Pracownicy są szkoleni przez swoich przełożonych dotyczące bezpiecznego przekazywania danych oraz użytkowania np. Internetu. Dodatkowo Wykonawca stosuje wielopoziomowe zabezpieczenia w dostępie do kluczowych informacji zapisanych w systemach informatycznych. Każdy folder ma przypisaną kategorie dostępu, co sprawia, że do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę mają dostęp tylko nieliczni pracownicy, bezpośrednio zaangażowani w realizację danej części zadania. Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że każdy pracownik zatrudniony na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej, zobowiązuje się do nieujawniania informacji poufnych, w tym stanowiących między innymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Na dowód stosowanych przez Wykonawcę zasad zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w załączeniu przedstawiamy: wyciąg z regulaminu pracy, wyciąg ze wzoru umowy o pracę (załącznik nr 14 i 15 – dokumenty wewnętrzne firmy). Podkreślamy również. że zasadę zachowania poufności stosujemy od wielu lat, jest ona standardem w naszym działaniu. Dowodem na to są zastrzeżenia związane z tajemnicą przedsiębiorstwa zamieszczane w ofertach handlowych kierowanych do naszych klientów, w tym również do Zamawiającego (załącznik nr 16 – wyciąg ze wzoru umowy podwykonawczej). Wyżej wymienione dokumenty, ze względu na fakt, iż ujawnia wewnętrzne regulacje Wykonawcy z punktu widzenia ochrony informacji poufnych również podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa o charakterze organizacyjnym. (…) (por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego IDOM, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego Databout do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności w zakresie: ➢ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ➢ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Databout złożył wyjaśnienia z 28 czerwca 2024 r. Część tych wyjaśnień została zastrzeżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały także załączniki nr 1-11 do ww. wyjaśnień ceny. W wyjaśnieniach tych przystępujący Databout wskazał m.in., że 5) Podsumowując powyższe zakresy prac wynikające z umowy i OPZ poniżej przedstawiono tabelarycznie składające się na cenę ofertową powyższe koszty w rozbiciu na koszty pracy, materiałów, wyjazdów, i pozostałe czynniki cenotwórcze: Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej [zł netto] 1. Koszty personelu 3 750 000,00 2. Koszty podwykonawców 4 440 000,00 3. Zakupy materiałów geodezyjnych, warunki i uzgodnienia 400 000,00 4. Reprodukcja dokumentacji 90 000,00 5. Delegacje służbowe: przejazdy, diety, posiłki 170 000,00 6. Wynajem biura, utrzymanie, sprzątanie, media 120 000,00 7. Paliwo, opłaty, ubezpieczenie, serwis 120 000,00 8. Telekomunikacja, poczta, kurier 60 000,00 9. Polisa dedykowana 150 000,00 10. Inne: wydatki nieprzewidziane, rezerwa 400 000,00 11. Zysk 920 000,00 CENA OFERTOWA NETTO w PLN 10 620 000,00 zł Przystępujący Databout oświadczył także, że: 7) Wedle zapisów OPZ (m.in. pkt 7) wykonawca ma zapewnić sobie pomieszczenia biurowe z wyposażeniem koniecznym do realizacji zamówienia – będą to biura które są aktualnie wynajmowane przez Databout i są już odpowiednio wyposażone. Personel wykonawcy, który będzie przypisany do realizacji Umowy pracuje na co dzień w biurach Wykonawcy w Krakowie i Warszawie. Koszty biurowe są wedle zasad przyjętych u Wykonawcy przypisywane do projektów proporcjonalnie w zależności od wartości projektu i czasu jego trwania. W załączeniu kopie umów najmu biur. Założono, że w każdym miesiącu realizacji projektu (18 miesięcy prac łącznie z prawem opcji) z tytułu najmu projekt będzie obciążany kwotą stanowiącą około 9% wartości najmu każdego biura. Do najmu doliczono jeszcze koszt mediów, który łącznie dla wszystkich biur oszacowano na średnio 7000,00 zł netto miesięcznie. Zatem łączny koszt w okresie 18 miesięcy wyniesie 18*0,09*(13000,00zł + 40000,00zł + 7000,00zł) = 97 200,00 zł netto. Założono 120tys netto, pozostała kwota stanowi rezerwę na ewentualne zwiększenie kosztów biur, które w okresie realizacji projektu może nastąpić. 8) W zakresie podwykonawców wyjaśniamy iż kalkulując cenę uwzględniono następujących podwykonawców: a. Dokumentacja geologiczna – założono 4 000 000,00 zł netto - w załączeniu oferty od podwykonawców – załącznik 8 i załącznik 9 b. Analizy układu zasilania – (założono trzy dodatkowe podstacje) – łącznie kwota 154 000,00zł netto - w załączeniu oferta od podwykonawcy – załącznik 10 c. Badania obiektów inżynieryjnych – 286 000,00 zł netto – kwotę oszacowano na podstawie udostępnionych przez Zamawiającego materiałów dotyczących istniejących obiektów i faktycznych kosztów tego zakresu prac z podobnych projektów, które realizowaliśmy w ostatnim czasie. – w załączeniu oferta od podwykonawcy na znacznie niższą kwotę – załącznik 11. 9) Koszty personelu wraz z realnością przyjętych stawek i ich zaangażowaniem w projekt zostały szczegółowo opisane w załączniku nr 7 w podziale na poszczególne miesiące realizacji Umowy. Jedocześnie koszty pracowników wskazane w tym załączniku bezspornie potwierdzają, że są zgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w szczególności w zakresie wynagrodzenia. Ustalono także, że przystępujący Databout uszczegółowił koszty personelu w załączniku nr 7 do wyjaśnień „Koszty pracy”. (por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy). W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący Databout oświadczył, że Przedmiotowe wyjaśnienia, a w szczególności Załączniki mają wartość gospodarcza z uwagi na fakt zawarcia w nich szczegółowych danych finansowych firmy oraz technik dotyczących know-how budowania ceny rozsądnej oferty oraz szukania dozwolonej przewagi konkurencyjnej w poszczególnych wydatkach, składających się na jej ostateczną wartość Informacje w nich zamieszczone wpływają na konieczność ograniczenia dostępu do tych informacji dla kręgu niektórych podmiotów/osób, będących naszymi konkurentami. Pragniemy zauważyć, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach nie są udostępnianie do wiadomości publicznej, a tym samym nie są znane podmiotom konkurencyjnym, które są zainteresowanie by być w ich posiadaniu. Dane dotyczące stosowanych stawek, sposobu kalkulacji ceny czy wreszcie form zatrudnienia potencjału kadrowego stanowią istotną wartość gospodarczą, z uwagi na specyficzny charakter rynku usług. W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjedliśmy, przy zachowaniu należytej staranności, odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności. W praktyce są to więc informacje nieznana ogółowi, nie umieszczamy oraz nie informujemy o niech publicznie, nie udostępniamy innym osobom niż nasi eksperci tj. wąskiemu gronu współpracowników zobowiązanych do zachowania poufności i naszą wolą jest, aby taki status ww. informacje zachowały (nieujawnione). Podjęliśmy stosowne działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, w tym w szczególności poprzez zobowiązania do zachowania poufności naszych współpracowników, zabezpieczenie systemów informatycznych odpowiednimi narzędziami informatycznymi. Wszystko to celem wyeliminowania sytuacji, w której informacje dotarłyby do wiadomości osób trzecich. Żadna z tych osób w normalnym toku zdarzeń, bez podjęcia specjalnych starań nie jest w stanie się z nimi zapoznać. Wszyscy eksperci oraz podwykonawcy podpisują stosowne oświadczenia o ochronie informacji poufnych takich jak chociażby stosowane stawki wynagrodzenia. (por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego Databout, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 5 września 2024 r. zamawiający zawiadomił przystępującego IDOM o odtajnieniu jego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, tj. pliki pn.: 1) zal_1_zasw_kadry_tajemnica; 2) zal_3_oferta_Asanga_tajemnica; 3) zal_6_czynsz najmu i opłaty eksploatacyjne Wroclaw kwiecień 2024_tajemnica; 4) zal_7_1_czynsz najmu biura Warszawa kwiecień 2024 (1)_tajemnica 5) zal_7_2_czynsz najmu biura Warszawa kwiecień 2024 (2)_tajemnica; 6) zal_8_opłaty eksploatacyjne Warszawa kwiecień 2024_tajemnica 7) zal_9_energia elektryczna Wrocław luty 2024_tajemnica 8) zal_10_energia elektryczna Warszawa marzec 2024_tajemnica 9) zal_11_polisa_Marsh_tajemnica 10) zal_12_zaswiadczenie_ZUS_tajemnica które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (por. zawiadomienie o odtajnieniu z 5 września 2024 r.). Kolejno ustalono, że pismem z 17 września 2024 r. zamawiający zawiadomił przystępującego Databout o odtajnieniu wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, tj. pliki pn.: • 10607_pismo_RNC - w.pełna - TAJEMNICA • Załącznik nr 1_Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa+załączniki_TAJEMNICA • Załącznik nr 2_Umowy_Projektanci_Koordynatorzy_SW_TAJEMNICA • Załącznik nr 3_Umowy_asystenci_eksperci_SW_TAJEMNICA • Załącznik nr 4_Umowa najmu_Warszawa_annex10_TAJEMNICA • Załącznik nr 5_Umowa biuro Kraków_TAJEMNICA • Załącznik nr 6_Polisa_lk408_TAJEMNICA • Załącznik nr 7_Koszty pracy_Lublin_Dorohusk SW_TAJEMNICA (por. zawiadomienie o odtajnieniu z 17 września 2024 r.). Kolejno ustalono, że pismem z 17 grudnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego IDOM. Oferta przystępującego Databout została sklasyfikowana na drugim miejscu. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 9 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił przystępującego IDOM o odtajnieniu całości wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w przedmiotowym zamówieniu, zawartych w piśmie przystępującego IDOM z dn. 27.06.2024 r. z pominięciem załączników nr 2, 4 i 5 oraz fragmentów w treści pisma zawierających dane z tych załączników, które w opinii zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. (por. ww. zawiadomienie z 9 stycznia 2025 r., w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania przystępującego IDOM do wyjaśnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w pkt 8.6.1 SW Z od wykonawców wymagane było wykazanie wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu Studiów wykonalności, każde wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składała się budowa lub przebudowa zelektryfikowanych lub elektryfikowanych linii kolejowych na długości min. 10 kilometrów o wartości nie mniejszej niż 7 mln PLN brutto łącznie, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie. Celem wykazania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. W toku postępowania przystępujący IDOM złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił następujące usługi: 1)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym Trójmiasto-Szczecin na odc. Słupsk-Szczecin Dąbie przez Koszalin-Stargard/Kołobrzeg-Goleniów obejmującym linie kolejowe nr 202, 351, 401 i 402, umowa nr 60/039/0005/18/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 02.2018 r. - 05.2022 r., która obejmowała Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 11 994 960,00 PLN brutto, 2)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów, umowa nr 60/039/0018/17/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 11.2017 r. – 12.2020 r., obejmująca Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 7 017 912,60 PLN brutto. Do wykazu przystępujący załączył: a) poświadczenie z 17 października 2022 r. nr IREPL5.217.15.2022 potwierdzające realizację opracowania z pozycji 1, b) protokół odbioru końcowego z dnia 31 grudnia 2020 r. nr 1/2020 potwierdzający realizację opracowania z pozycji 2. Z obu dokumentów wynikało, że przedmiotowe usługi wykonało konsorcjum w składzie IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. we Wrocławiu jako lider tego konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U, Bilbao, Hiszpania – jako partner tego konsorcjum. Jak wskazano w wyroku TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt przeciwko Województwo ŁódzkieArtykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Biorąc pod uwagę, że oba zamówienia referencyjne, na jakie powołał się przystępujący IDOM, zostały przez niego wykonane nie samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum z innym wykonawcą, to przystępujący IDOM aby powołać się na swe doświadczenie powinien dodatkowo wykazać, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu tych umów co najmniej w takim zakresie, jaki odpowiadał treści warunku. Izba stwierdziła, że w wykazie usług przystępujący IDOM nie złożył jednoznacznego i kategorycznego oświadczenia z którego wynikałoby za jaką część i wartość usług referencyjnych on odpowiadał. Okoliczność taka nie wynikała także z dowodów załączonych do wykazu usług. W tej sytuacji należało zgodzić się z odwołującym, że przystępujący nie wykazał jeszcze spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że we własnym zakresie dokonał weryfikacji spełnienia przez przystępującego IDOM warunku przez poczynienie stosownych ustaleń w ramach PLK S. A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni i Region Śląski. Wskazywał, że jednostki te miały potwierdzić, iż w obu wskazanych usługach przystępujący IDOM realizował dokumentację przedprojektową w ramach konsorcjum, w skład którego wchodziły: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – lider konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. – partner konsorcjum. Ponadto zgodnie z tymi ustaleniami IDOM w obu wskazanych usługach realizować miał, jako lider konsorcjum, między innymi następujące zadania: a)przedłożenie na żądanie Zamawiającego gwarancji należytego wykonania umowy oraz polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności; b) zapewnienie obsługi prawno – organizacyjnej i finansowo – księgowej w zakresie niezbędnym dla potrzeb realizacji Kontraktu przez Konsorcjum; c) zarzadzanie Kontraktem oraz koordynacja realizacji kontraktu zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia; d) reprezentowanie Konsorcjum wobec Zamawiającego e) wykonanie części zamówienia niewskazanej do realizacji przez partnera Konsorcjum; f) wykonanie dokumentacji przedprojektowej we wszystkich branżach dla projektu objętego Kontraktem. Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. argumentacji podkreślenia wymagało, że zamawiający nie udokumentował faktu poczynienia takich ustaleń w protokole z prowadzonego postępowania. Nie załączono do protokołu postępowania przykładowo pisma, korespondencji mailowej, czy nawet notatki służbowej z ustaleń poczynionych z innymi jednostkami organizacyjnymi w strukturze zamawiającego. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp, Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Zgodnie natomiast z art. 71 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest dokumentowanie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania, w którym wymienia się także wszelkie załączniki do niego. Powyższe jest gwarancją zachowania w postępowaniu naczelnej jego zasady, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 ust. 2 Pzp. Skoro zamawiający nie udokumentował poczynienia ustaleń, na jakie się powoływał, to brak było podstaw do uwzględnienia gołosłownej argumentacji zamawiającego. Z kolei przystępujący IDOM wkleił do swego pisma procesowego z 23 stycznia 2025 r., wg swojego oświadczenia, fragment § 4 umowy realizacyjnej konsorcjum. Izba odmówiła wiarygodności ww. dokumentowi. Na podstawie ww. fragmentu wklejonego w pismo procesowe nie można było ustalić bowiem w szczególności z jakiej umowy on pochodzi. Izba oddaliła wniosek odwołującego zawarty w piśmie procesowym z 27 stycznia 2025 r. o zobowiązanie zamawiającego oraz przystępującego IDOM do przedstawienia dokumentów w postaci: a) umowy konsorcjum oraz umowy realizacyjnej konsorcjum zawartej pomiędzy IDOM a IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. dotyczących realizacji umowy zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe SA nr 60/039/0005/18/Z/I na „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym Trójmiasto – Szczecin na odc. Słupsk – Szczecin Dąbie przez Koszalin – Stargard/Kołobrzeg – Goleniów obejmującym linie kolejowe nr 202, 351, 401 i 402”, b) umowy konsorcjum oraz umowy realizacyjnej konsorcjum zawartej pomiędzy IDOM a IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. dotyczących realizacji umowy zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe SA nr 60/039/0018/17/Z/I na „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów uznając je za niezasadne. Postępowanie przed izbą ma charakter kontradyktoryjny. Działanie izby z urzędu należy uznać za wyjątkowe. Izba wzięła pod uwagę, że stronami i uczestnikami w postępowaniu byli profesjonalności – spółki prawa handlowego, którzy powinni mieć świadomość, jakie skutki wiążą się ze złożeniem, bądź niezłożeniem odpowiednich dowodów. W tej sytuacji, skoro zamawiający i przystępujący IDOM nie zdecydowali się na aktywność dowodową w spornym zakresie, izba nie miała podstaw aby zmuszać ich do jej podjęcia. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących ceny wraz z załącznikami 2, 4 i 5. Na wstępie podkreślenia wymagało, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Na uwagę zasługiwał fakt, że pierwotnie na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z 2004 r. ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie „ obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący IDOM wykazał, iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią informacje w podanych wyjaśnieniach ceny i załącznikach 2, 4, 5. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący IDOM zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że PKP Polskie Linie Kolejowe 15 grudnia 2023 roku odtajniło całość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez przystępującego IDOM w dniu 15 grudnia 2023 roku w postępowaniu „Usprawnienie połączenia Kraków – Jasło wraz z rewitalizacją linii kolejowej nr 110 i budowa łącznicy pomiędzy linią 108 a linią 110”. Celem wykazania powyższego załączył do odwołania wyjaśnienia IDOM z dnia 15 grudnia 2023 r. Powołując się na ww. dowód odwołujący zarzucał, że odtajnione wyjaśnienia co do zasady mają taką samą strukturę i treść – a zatem zawierają owo rzekome „unikalne know-how” przystępującego IDOM, które daje mu przewagę konkurencyjną i którego to know-how ujawnienie miałoby uniemożliwić IDOM składanie kolejnych ofert. Pomimo to przystępujący IDOM dalej składa oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał jednoznacznie, że analogiczny zakres wyjaśnień ceny przystępującego IDOM został już wcześniej odtajniony przez niego w innym postępowaniu. W tej sytuacji izba stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż nie został spełniony jeden z elementów tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, a mianowicie ten, że informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób. Zamawiający oświadczył także, że w tej sytuacji po wniesieniu odwołania dokonał odtajnienia całości wyjaśnień ceny przystępującego IDOM w dniu 9 stycznia 2025r. (bez załączników nr 2, 4, 5 ) oraz tego samego dnia udostępnił go wykonawcom. Na pytanie przewodniczącego zamawiający oświadczył także, że oceny skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego IDOM i przekazania dokumentów dokonał 9 stycznia 2025 r. bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 17 grudnia 2024 r. W oparciu o ww. argumentację zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 (w części dotyczącej zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień przystępującego IDOM) jako bezprzedmiotowego. Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego o częściowe umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego, nie zasługiwał na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymagało, że istotnie ustawa Pzp nie sprzeciwia się, aby zamawiający, nawet po wniesieniu odwołania, dokonywał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym również takich, które niweczą te czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie. Zamawiający ma prawo do unieważnienia czynności zaskarżonych odwołaniem i powtórzenia swych czynności w postepowaniu. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w opisanym wyżej stanie faktycznym nie zachodził taki przypadek. Odtajnienie całości wyjaśnień ceny, jakiego zamawiający dokonał 9 stycznia 2025 r., nastąpiło bowiem poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w trybie nieznanym ustawie Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien uporządkowany ciąg czynności, na które składają się etapy: przygotowanie postępowania, wszczęcie postępowania, otwarcie ofert, badanie i ocena ofert, wybór oferty najkorzystniejszej /unieważnienie postępowania. Czynność z zakresu badania i oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy do etapu badania i oceny ofert. Etap ten rozpoczyna się po otwarciu ofert i kończy z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania. Zamawiający nie ma prawa dokonywać czynności z zakresu badania i oceny ofert po zakończeniu etapu badania i oceny ofert. Jeśli zamawiający natomiast dostrzega potrzebę powtórzenia czynności z zakresu badania i oceny ofert, to musi powrócić do tego etapu postępowania. W tym celu konieczne jest jednak uprzednie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W analizowanej sprawie zamawiający zbadał skuteczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny przystępującego IDOM bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co należało uznać za działanie podjęte poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji skutkiem procesowym wykonania takich czynności faktycznych nie mogło być umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Możliwość umorzenia przez izbę postepowania istniałaby wtedy, gdyby zamawiający przez zgodne z prawem działania podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia zniweczył substrat zaskarżenia, a z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w zakresie ceny. W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów dotyczących zastrzeżenia przez wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załącznikach nr 2, 4, 5 do wyjaśnień ceny. W pierwszej kolejności nie można było się zgodzić z najdalej idącym stwierdzeniem odwołującego, jakoby przystępujący IDOM nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień ceny, gdyż uzasadnienie zastrzeżenia dotyczy tylko części głównej wyjaśnień. Zdaniem izby odwołujący dokonał niewłaściwej, a wręcz tendencyjnej interpretacji uzasadnienia zastrzeżenia. Przystępujący IDOM wielokrotnie w treści zastrzeżenia wskazywał, że jego wolą jest zastrzeżenia także załączników. Świadczyły o tym m.in. następujące fragmentu uzasadnienia: Jednocześnie wskazuję, że wyjaśnienia i kalkulacje zawarte w przedmiotowym piśmie (w zakresie zawartym pomiędzy wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa”, „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz treść załączników nr 1 do 12 do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa IDOM, w rozumieniu art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w części uzasadnienia przystępujący IDOM wprost odnosił się do m.in. ofert podwykonawczych stanowiących załączniki do wyjaśnień. Wobec powyższego należało uznać, że zastrzeżenie jak i uzasadnienie zastrzeżenia dotyczyło zarówno samych wyjaśnień, jak i załączników. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, że przystępujący IDOM nie wykazał dostatecznie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji dla załączników nr 2, 4, 5 do swych wyjaśnień ceny. Przystępujący IDOM nie udźwignął ciężaru wykazania w czym upatruje wartości gospodarczej informacji z tych załączników. Dla wykazania nie wystarcza ogólne, niekonkretne zadeklarowanie, że dana informacja posiada wartość gospodarczą, ale okoliczność tę należy szczegółowo wyjaśnić. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą informacji z załączników nr 2,4, 5 to przystępujący IDOM oświadczał: Składane wykonawcy przez podwykonawców oferty zawierają szczególne warunki finansowe, wypracowane w oparciu – z reguły lata współpracy, które to warunki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ich ujawnienie może doprowadzić do zakończenia relacji biznesowych Wykonawcy, a co najmniej do utraty wypracowanych zniżek i upustów. Ponadto już samo ujawnienie faktu współpracy z określonymi podmiotami, może powodować utratę przewag konkurencyjnych wykonawcy, w szczególności w sytuacji, gdy wiedza o tych relacjach poparta jest dodatkowo wiedzą o oferowanych przez podwykonawców Wykonawcy cenach usług. Wiedza konkurencji o powyższym może także – podobnie jak w przypadku personelu – prowadzić do podkupowania podwykonawców i pogorszenia sytuacji Wykonawcy na rynku. Tak sformułowanie uzasadnienie zastrzeżenia okazało się dość ogólne, lakoniczne i było pozbawione jakichkolwiek konkretów. Za „wykazanie” wartości gospodarczej nie może być uznane gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma „wartość gospodarczą”. Izba wzięła pod uwagę, że treść ofert podwykonawczych z załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień IDOM posiadała dość ograniczony treściowo zakres. Wynikały z nich zasadniczo wyłącznie globalne ceny ryczałtowe oferowane przez podwykonawców za wskazane elementy przedmiotu zamówienia, bez rozbicia na bardziej szczegółowe elementy cenotwórcze. Z treści umów podwykonawczych nie wynikało, że opisane tam stawki podwykonawców wynikały z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek, warunków, rabatów, nieznanych innym konkurentom rozwiązań, które są oferowane wyłącznie przystępującemu IDOM. Przystępujący IDOM nie wykazał także, że ceny oferty podwykonawców są unikalne, niedostępne na rynku ani jaka jest ewentualna różnica między stawkami z ofert podwykonawczych, a cenami rynkowymi. Nie wykazał, że podwykonawcy oferują korzystniejsze warunki współpracy jemu względem innych wykonawców. Nie wiadomo było także, w jaki sposób zastrzegane informacje mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę. Nie wykazano ani jednego przypadku próby „podkupywania” podwykonawców. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek stwierdzić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w zakresie ceny. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 3 i nr 4 odwołania. Odwołujący wyraźnie wskazał w odwołaniu, że zarzuty nr 3 i nr 4 odwołania są jedynie zarzutami ewentualnym, formułowanymi na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2. Tymczasem zarzut nr 2 odwołania okazał się zasadny. Zasadny okazał się zarzut nr 5 odwołania, to jest zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Databout jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników 8 – 11 do wyjaśnień ceny. W zakresie ww. zarzutu aktualne pozostają rozważania natury generalnej, w tym w szczególności co do konieczności wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, rozumienia pojęcie „wykazanie”, czy rozumienia pojęcia „wartości gospodarczej”, przedstawione przy rozstrzygnięciu zarzutu nr 2 odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, że przystępujący Databout nie wykazał dostatecznie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji dla załączników nr 8-11 do swych wyjaśnień ceny. Przystępujący Databout nie udźwignął ciężaru wykazania w czym upatruje wartości gospodarczej informacji z tych załączników. Dla wykazania nie wystarcza ogólne, niekonkretne zadeklarowanie, że dana informacja posiada wartość gospodarczą, ale okoliczność tę należy szczegółowo wyjaśnić. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą informacji z załączników nr 8-11 to przystępujący Databout oświadczał: Z uwagi na chęć złożenia oferty konkurencyjnej cenowo Wykonawca podjął działania mające na celu weryfikacje cen u potencjalnych podwykonawców i pracowników oferujących wysoką jakość przy konkurencyjnym wynagrodzeniu. Jednocześnie jednak Informacje te są zastrzeżone szeregiem umów oraz klauzulami o poufności zobowiązującymi obie strony do zachowania ich w tajemnicy pod rygorem odpowiedzialności. Obecnie możliwość identyfikacji podwykonawców oraz uzyskanych warunków cenowych a także stosowanych stawek spowoduje, że nasza pozycja konkurencyjna zostanie poważnie zagrożona. Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli konkurencji ofertować niżej bowiem ujawnione zostaną pozycje w których istnieje taka możliwość, a w skrajnym wypadku ujawnienie wyjaśnień umożliwi naszym konkurentom zaproponowanie współpracy naszym podwykonawcom lub pracownikom. Według izby uzasadnienie zastrzeżenia okazało się pozbawione jakichkolwiek konkretów. Za „wykazanie” wartości gospodarczej nie może być uznane gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma „wartość gospodarczą”. Izba wzięła pod uwagę, że treść ofert podwykonawczych z załączników nr 8-11 do wyjaśnień Databout posiadała dość ograniczony treściowo zakres. Z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynikało, że opisane w ofertach stawki podwykonawców wynikały z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek, warunków, rabatów, nieznanych innym konkurentom rozwiązań, które są oferowane wyłącznie przystępującemu Databout. Przystępujący nie wykazał także, że ceny oferty podwykonawców są unikalne, niedostępne na rynku ani jaka jest ewentualna różnica między stawkami z ofert podwykonawczych, a cenami rynkowymi. Nie wykazał, że podwykonawcy oferują korzystniejsze warunki współpracy jemu względem innych wykonawców. Nie wiadomo było także, w jaki sposób zastrzegane informacje mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę. Nie wskazano na ani jeden przypadek zaproponowania współpracy tym konkretnym podwykonawcom przystępującego z pokrzywdzeniem przystępującego Databout. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek stwierdzić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 8-11 do wyjaśnień przystępującego Databout w zakresie ceny. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że zarzut nr 5 odwołania znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 6 i nr 7 odwołania. Odwołujący wyraźnie wskazał w odwołaniu, że zarzuty nr 6 i nr 7 odwołania są jedynie zarzutami ewentualnym, formułowanymi na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 5. Tymczasem zarzut nr 5 odwołania okazał się zasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp a także art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący IDOM wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. SW Z. Ponadto zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał czynności uznania za bezskuteczne dokumentów złożonych przez przystępujących, w tym przystępującego IDOM, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ujawnienie tych dokumentów i wyjaśnień może umożliwić innym wykonawcom wywiedzenie skutecznych zarzutów przeciwko ofercie wybranej opartych na odtajnionych informacjach. Wynik postępowania może zatem ulec zmianie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w pkt 1 sentencji a także wezwanie przystępującego IDOM do złożenia wyjaśnień co do treści przedstawionego przez tego wykonawcę wykazu usług przez wskazanie zakresu i wartości świadczeń, w których realizacji faktycznie i konkretnie brał udział. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4756/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ​ Elblągu w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą ​we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Fundacji Wodna Służba Ratownicza (ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Elblągu (ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 4756/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi ratownictwa wodnego w Kompleksie Obiektów Basenowych MOSiR w Elblągu – usługi społeczne”, nr referencyjny: DA.2610.6.2024.AW, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 6 października 2024 r. pod nr 2024/BZP 00548045, przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu, ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 16 grudnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. skierowaniu ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już ​ postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny w ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -​ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania jak również ewentualnie ważność zawartej w jego wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wezwania do złożenia ponownych ofert dodatkowych z dnia 1​ 2 grudnia bieżącego roku jako dokonanego z naruszeniem ustawy Pzp i jako takiego niedozwolonego, - unieważnienie postępowania z powodu złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych zawierających takiego same ceny, przy braku podstaw do ponowienia procedury składania ofert dodatkowych w postępowaniu i w konsekwencji obarczeniu postępowania nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na wynik postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 3 stycznia 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie w całości kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowił: 1)w pkt III. Tryb udzielenia zamówienia, w ust. 1: „1.Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego jest postępowaniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt pkt 2, których wartość zamówienia nie przekracza 750 000 euro i prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi ​ art. 275 pkt 2 PZP oraz w oparciu o niniejszą Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”.”; 2)w pkt XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w ust. 1 i 6: „1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Łączna cena ofertowa brutto (C) – waga kryterium – 100%; 6.Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taką samą cenę, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 250 134,29 zł, zamówienie opcjonalne: 502 098,12 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 386 372,00 zł, zamówienie opcjonalne: 556 816,00 zł; 3)Fundacja D.T. SPORT z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 989 389,71 zł, zamówienie opcjonalne: 397 373,88 zł. Pismem z 4 grudnia 2024 r. zamawiający, po przeprowadzonych negocjacjach z​ wykonawcami, zaprosił wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Oferty dodatkowe złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł. Pismem z 13 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp. Ofertę dodatkową złożył wykonawca: Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: 1 128 293,52 zł, zamówienie opcjonalne: 453 162,56 zł. Pismem z 27 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gdańskie Ratownictwo Wodne i​ odrzuceniu oferty wykonawcy Fundacja D.T. SPORT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 249: „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu ​na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt.”; 2)art. 255 pkt 4 i 6: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4)w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 3)art. 266: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania ​o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”; 4)art. 275 pkt 2 : „Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi ​na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, ​a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie ​w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy na podstawie art. 249 ustawy Pzp można wezwać wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie dodatkowej, złożonej po odbytych negocjacjach w trybie określonym art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w szczególności podał: „(…) jak wynika z przepisu tryb art. 249 Pzp dotyczy złożonych ofert (pierwotnych) nie zaś ofert dodatkowych – ponieważ w wyniku jego zastosowania dopiero mają być składane oferty dodatkowe podczas gdy w postępowaniu którego dotyczy odwołanie doszło już do złożenia ofert dodatkowych a obecnie tryb art. 249 Pzp jest stosowany w celu złożenia ofert dodatkowych do złożonych już ofert dodatkowych. W ocenie Odwołującego tryb art. 249 Pzp nie jest przeznaczony do składania ofert dodatkowych wobec złożonych już ofert dodatkowych w postępowaniu w trybie art. 275 pkt 2 Pzp w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 293 Pzp. W konsekwencji wobec braku podstaw do zastosowania trybu art. 249 Pzp przy takich samych cenach ofert dodatkowych złożonych w postępowaniu (oferty podstawowe przestały wiązać ​ związku ze złożeniem ofert dodatkowych a dodatkowo nie ma analogicznego trybu w ​ odniesieniu do ofert dodatkowych do ofert dodatkowych) konieczne staje się unieważnienie przedmiotowego w postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 4 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; Co prawda literalnie przepis ten nie został przywołany w powyższym punkcie jednak potwierdza to wyłącznie, że - po pierwsze ustawodawca nie przewiduje powtarzania procedury składania ofert dodatkowych zaś - po drugie już w przypadku złożenia po raz pierwszy ofert dodatkowych z taką samą ceną konieczne jest dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Jak wskazuje Prezes UZP w opracowaniu: „Jak przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp)” Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, w którym wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany swoją pierwotną ofertą, czyli ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Charakter oraz skutki prawne złożenia oferty dodatkowej, o której mowa art. 296 ust. 2 Pzp, są identyczne z charakterem i skutkami prawnymi złożenia oferty dodatkowej, o​ której mowa w art. 248 ust. 3 art. 249 i art. 250 ust. 2 Pzp. Podobieństwo to uzasadnia posługiwanie się w obu przypadkach pojęciem „oferta dodatkowa”. Zatem w konsekwencji powyższego - do przypadku złożenia w postępowaniu w procedurze art. 275 pkt 2 Pzp ofert dodatkowych zawierających taką samą cenę należy zastosować tryb unieważnienia postępowania o którym mowa w art. 255 pkt 4 Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać ż​ e brak jest w Pzp trybu zapraszania i składania wielokrotnie kolejnych ofert dodatkowych. Przepisy Pzp wskazują na jednokrotność takiej procedury i konsekwencje w postaci konieczności unieważnienia postępowania w przypadku jeśli złożono w postępowaniu oferty dodatkowe z takimi samymi cenami. Dodatkowo nawet w przypadku twierdzenia, że art. 255 pkt 4 Pzp nie znajduje w sprawie zastosowania w ocenie Odwołującego zastosowanie ​ sprawie znajdzie przesłanka unieważnienia o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp - postępowanie obarczone jest w niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 u​ st 1 pkt 1 Pzp. Skoro bowiem niedopuszczalne jest ponowienie w postępowaniu procedury wezwania do złożenia ofert dodatkowych a oferty dodatkowe jakie złożyli obydwaj wykonawcy mają dokładnie takie same, ceny brak jest możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i konieczne jest unieważnienie postępowania z powyższej przyczyny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „W ocenie Zamawiającego działanie Zamawiającego jest w pełni zgodne z ustawą Pzp, zaś stawiane zarzuty w Odwołaniu bezzasadne. Pierwotne oferty złożone przez Wykonawców nie miały bowiem takich samych cen, zaś ceny tożsame pojawiły się na drugim etapie postępowania. Zamawiający więc nie mógł pominąć zastosowania ww. przepisu art. 249 ustawy PZP skoro po raz pierwszy takie same ceny pojawiły się dopiero w skutek przeprowadzonych negocjacji. Istotą przepisu art. 249 Pzp, który bezspornie znajduje także zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art.275 Pzp, jest uniknięcie sytuacji, w której po pojawieniu się w ofertach wykonawców takich samych cen, miałyby wezwać Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę kilkukrotnie, a tak się nie stało. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej". Postępowanie przedmiotowe dla niniejszej sprawy to tryb podstawowy w wariancie drugim – art. 275 pkt 2 ustawy Pzp jest postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, wskazane dla usług społecznych. We wskazanych w art. 266 Pzp przepisów wyłączonych do stosowania nie znajduje się art. 249 ustawy Pzp. W konsekwencji, w przypadku wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 249 ustawy Pzp, na podstawie powyższego przepisu w zw. z art. 266 Pzp, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. ​ komentarzu do Pzp, wydanym przez UZP, na który powołuje się zresztą Odwołujący W ​ odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie drugim trybu podstawowego również wskazano, iż "Do w wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowanie będą miały przepisy art. 239–253 Pzp oraz przepisy działu III rozdziału 5." ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz" pod red. H. Nowak i M. Winiarz, Wydanie II, UZP 2023). Gdyby więc Zamawiający pominął zastosowanie przepisu art. 249 Pzp naruszyłby przepisy ustawy. Należy także zauważyć, że żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 4, jak wskazuje już sam Odwołujący, nie ma podstaw prawnych, gdyż przepis ten wskazuje wprost, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, kiedy zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, a nie w trybie składania ofert dodatkowych na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakresem tego przepisu także sytuację, która miała miejsce odnośnie trybu postępowania prowadzonego na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, to po pierwsze musiałby wykluczyć w przepisie art. 266 ustawy PZP zastosowanie art. 249 ustawy Pzp do tego trybu postępowania, a po drugie wskazać w art. 255 pkt. 4 jako podstawę unieważnienia postępowania także art. 293 w związku z art. 275 pkt. 2 Ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie może także znaleźć zastosowania przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z​ art. 457 ust 1 pkt 1 Pzp - gdyż takowa wada tu nie wystąpiła. W ocenie więc Zamawiającego wykładnia przepisów ustawy w zakresie art. 275 pkt. 2, art. 249 oraz 255 ustawy Pzp dokonana przez Odwołującego jest wadliwa i sprzeczna z treścią tych przepisów, zaś Zamawiający postąpił prawidłowo w niniejszym postępowaniu zaś Odwołanie jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1. skierowania ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już w postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za niezasadne. W ocenie izby zamawiający miał obowiązek na podstawie art. 249 ustawy Pzp wezwania do złożenia ofert dodatkowych wykonawców, który złożyli oferty dodatkowe p​ o przeprowadzonych negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności izba podnosi, że art. 249 ustawy Pzp stosuje się do trybu udzielenia zamówienia, określonego w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z​ możliwością negocjacji), co wynika z art. 266 ustawy Pzp i czemu również nie zaprzeczał c​ o do zasady odwołujący. Następnie zauważenia wymaga, że art. 249 ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale 7 Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy Pzp i stanowi przepis części ogólnej, mającej zastosowanie do ofert złożonych w trybach udzielenia zamówienia, przewidzianych d​ la postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (Dział II ustawy Pzp). W związku z art. 266 ustawy Pzp, art. 249 ustawy Pzp ​ a zastosowanie również do postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne m (Dział III ustawy Pzp), jak w sprawie będącej przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że art. 249 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „oferty” w znaczeniu ofert pierwotnych, złożonych przez wykonawców przed negocjacjami w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem przepis nie uwzględnia sformułowania „oferty dodatkowe”. Zdaniem izby nie należy tak zawężająco traktować sformułowania „oferty” odnosząc się jedynie do wykładni językowej i porównania przepisów, ​ szczególności art. 249 i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. w Zdaniem izby, ustawodawca umiejscawiając przepis art. 249 ustawy Pzp ​ części ogólnej, to jest w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w także nie wprowadzając wyłączenia w zakresie ofert dodatkowych, składanych tu zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie odnosił w art. 249 ustawy Pzp sformułowania „oferty” do jedynie przypadków, w których inne przepisy posługują się wyrazem „oferty”, a w szczególności do ofert, składanych na danym, niezakończonym etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia w danym trybie, a miał na uwadze oferty, które miały być złożone na końcowym etapie składania ofert w danym trybie udzielenia zamówienia. ​ W przypadku postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, art. 249 ustawy Pzp, w ocenie izby, ma zastosowanie zarówno do ofert złożonych przez wykonawców, gdy zamawiający nie zdecydowałby się na negocjacje w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jak i w stosunku do ofert dodatkowych złożonych po negocjacjach w trybie art.275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w obu tych przypadkach, jakkolwiek by te oferty nie nazwać (oferty, oferty dodatkowe) byłyby one ofertami składanymi na końcowym etapie składania ofert ​w danym trybie podstawowym. W sprawie złożono oferty dodatkowe po negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie wezwanie do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp stanowi wykonanie obowiązku wynikającego z tego przepisu, celem dokonania skutecznego rozstrzygnięcia i udzielenia zamówienia. Jako konsekwencję uznania przez odwołującego nieuzasadnionego zastosowania przepisu art. 249 ustawy Pzp w odwołaniu podano naruszenie przepisów nakazujących zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, to jest art. 255 pkt 4 i​ pkt 6 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia zarzutu 1 również kolejne zarzuty stanowiące konsekwencję postawionego zarzutu 1 nie mogły zostać uwzględnione. Izba wskazuje także na niezasadność zarzutu odwołania w zakresie naruszenia a​ rt. 255 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w art. 255 pkt 4 ustawy Pzp przypadku złożenia ofert dodatkowych w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu. Odwołujący w odwołaniu wywodził z zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 249 ustawy Pzp także zaistnienie wady, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zauważa, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który powiązany jest w szczególności z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź odpowiednimi przepisami kodeksu cywilnego, co wielokrotnie podnoszono już ​ orzecznictwie. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie wniosku zamawiającego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3453/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę: CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko uczestnik po stronie zamawiającego – AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko art. 128 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na uwzględnienie przez Zmawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 852 zł 50 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem dojazdu na rozprawę Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno na rzecz Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3453/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa mieszkań komunalnych w gminie Kłecko Wewnętrzny”, identyfikator: RFZ.271.18.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.07.2024 r. pod nr OJ S 130/2024 403364-2024 przez: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62270 Kłecko zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 18.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) Zamawiający wystosował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno zwana dalej: „CERTA Trzemeszno Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w Rozdziale XIV SWZ. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na warunki wspomniane w Rozdziale XV SWZ: pkt. 1 ppkt. 4) lit. a), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna.(...) pkt 1 ppkt 4 lit. b), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna, (...). W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia wskazanych niżej podmiotowych środków dowodowych do dnia 23.09.2024r. godz. 12:00 we wskazanym wyżej zakresie, tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ; oraz b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. Podmiotowe środki dowodowe należy przekazać Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w Rozdziale IX SWZ, w zakresie i w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). (…)”. Dnia 23.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.09.2024 r. złożyło CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z powyższym wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; b) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. ab) c) precyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ i dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) b) Wezwanie Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r. [elementy stanu faktycznego] W Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Z kolei w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, którymi powinni dysponować wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia: co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ w celu wykazania spełnienia ww. warunków Odwołujący zobowiązany był złożyć wykaz wykonanych robót zgodny z Załącznikiem nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z Załącznikiem nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez Odwołującego w terminie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 22.08.2024 r. Pomimo tego w dniu 18.09.2024 r. Zamawiający w lakoniczny sposób wezwał Odwołującego do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. [spełnienie warunków udziału w postępowaniu i poprawność złożonych podmiotowych środków dowodowych] Z Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a oraz Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący winien wykazać, że wykonał i prawidłowo ukończył: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2)„Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, (3) Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość” - w systemie zaprojektuj i wybuduj) 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowane zostały trzy budynki 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) 3010,00 m3, (2) 11 819,42 m3, (3) 3 658,15 m3 W odniesieniu do wymogów dotyczących kierownika budowy warunki te zostały spełnione w następujący sposób: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) Budowa Zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z rozbiórką istniejących obiektów i nowym zagospodarowaniem terenu działki nr 644, 647/1, 647/2. 647/3, obręb 17, j. ew. 320801_1 etap 1 budowa zespołu 4 bloków mieszkalnych o łącznej liczbie mieszkań 120 „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2) Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z podziemną halą garażową, budynek 96 mieszkaniowy (3) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach” 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowanych zostało sześć budynków 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) cztery budynku po 4 188 m3 każdy, (2) 29 789,78 m3 (3) 11 819,42 m3, Z powyższego wynika zatem, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe spełniają wszystkie wynikające z postanowień SWZ warunki udziału w postępowaniu. Tym samym całkowicie bezzasadne i chybione jest wzywanie Odwołującego na podstawie art. 128 PZP do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdyż Odwołujący nie ma czego poprawiać lub uzupełniać. [zaniechanie należytego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi dokładnie uchybieniami obarczone są dotychczas złożone przez Odwołującego dokumenty. Tymczasem w wezwaniu z dnia 18.09.2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Z tak sformułowanego wezwania nie wynika nic. Odwołujący nie może bowiem na jego podstawie stwierdzić, które ze złożonych przez niego dokumentów i w jakim zakresie są wadliwe i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1) w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających (wyrok KIO z 02.07. 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14). 2) Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. akt: X Ga 757/19 oraz wyrok KIO z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO1857/17) [próba zmiany SWZ] Jak już wskazano powyżej Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunku udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunku. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że: 1) „podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.” (Wyrok KIO z 09.01.2023 r., sygn. akt: KIO 3439/22) 2) „wszelkie niejasności zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty 8 czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. (Wyrok KIO z 10.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1419/22, podobnie wyrok KIO z 03.02.2023 r., sygn. akt: KIO 182/23, oraz wyrok KIO z 01.02.2022 r., sygn. akt: KIO 133/22). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że użycie w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a sformułowania Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. oraz w Rozdz. V pkt 1 ppky 4 lit. b tiret pierwszt sformułowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna są jednoznaczne i wykazania ich spełnienia jest możliwe poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych w formie i zakresie w jakiej zostało to uczynione dotychczas przez Odwołującego. Sformułowaniom tym Zamawiający w żadnym miejscu SWZ lub OPZ nie nadał innego znaczenia niż wynikającego wprost jego literalnego brzmienia. Tym samym obecne próby podejmowania przez Zamawiającego czynności mających modyfikować to znaczenie i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. [wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub zmiany podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty wykazują, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wezwanie z dnia 18.09.2024 r. jest nieprecyzyjne i nie pozwala Odwołującemu chociażby na domyślenie się jakie uwago do dotychczas złożonych dokumentów na Zamawiający. Zamawiający w dniu 24.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań zwany dalej: „AGROBEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGROBEX Sp. z o.o. W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego i trzeciego, a uwzględnił zarzut drugi. Odwołanie wniesione przez odwołującego dotyczy czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem dotychczas złożone przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót oraz wykaz osób nie potwierdzały spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ, a zatem czynność zamawiającego była w pełni zasadna i konieczna. Zamawiający niniejszym uwzględnia zarzut dot. braku precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i w tym celu dokonana powtórzenia czynności wezwania, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych poniżej. Jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający określił w rozdziale V ust. 4 pkt 1 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna” oraz b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno 10 – budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków /budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna”. W celu wykazania spełnienia ww. warunków odwołujący zobowiązany był złożyć́ wykaz wykonanych robót budowalnych zgodnie z załącznik nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z załącznik nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez odwołującego w terminie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 22.08.2024 r., jednakże ich treść nie potwierdzała spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postepowaniu określonych powyżej. Odwołujący bowiem w przedłożonym wykazie robót budowlanych wykazał, iż co prawda wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, ale każda z nich obejmowała budowę wyłącznie jednego budynku o wymaganej kubaturze. Analogiczna sytuacja zachodzi w stosunku do doświadczenia posiadanego przez osobę skierowaną przez odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy wykazała się doświadczeniem w zakresie wykonania/kierowania i nadzorowania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda będzie obejmować budowę minimum trzech budynków o wskazanych parametrach. Ww. warunki zostały określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, a ponadto ich treść́ nie ulegała zmianie w toku prowadzonego postępowania, a co najważniejsze – ich treści w pełni odzwierciedla zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis ten potwierdza zatem zasadę, że warunki udziału w postępowaniu mają za zadanie zapewnić́ zamawiającym wybór podmiotu rzetelnego i profesjonalnego, który zapewni rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została zaś́ opisana w wyroku KIO z 18.4.2018 r. (KIO 630/18), w którym wyjaśniono, iż rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić́ w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś́ strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż przedmiotem 11 niniejszego postępowania jest budowa 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja zakłada budowę 7 budynków po 12 mieszkań́ w każdym wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu, w tym m.in. drogą wewnętrzną, parkingami, placem zabaw i oświetleniem terenu. Mając zatem na uwadze zakres ww. inwestycji dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność́ polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań́ , które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Nie ulega wątpliwościom, iż wykonawca CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. w złożonym odwołaniu nie przywołał żadnej argumentacji w przytoczonym zakresie, prowadząc wyłącznie dywagacje co do sposobu rozumienia zapisów SWZ w zakresie określonych warunków udziału w postepowaniu. Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez odwołującego, który wywodzi ją tylko wyłącznie na potrzeby własnego interesu, tj. wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, prowadziłoby do przejęcia przez zamawiającego ryzyka wykonania zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia w budowie takiej ilości budynków (7) w ramach jednej roboty budowlanej w określonym terminie. Z powyższych względów, zamawiający z pełnym przekonaniem potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego opisane na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość́ i rzetelność́ wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś́ wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zachował bowiem równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań́ mogą zostać́ wyeliminowani z postępowania. Stąd skierowanie przez zamawiającego w dniu 18.09.2024 r. do odwołującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w świetle przedstawionej argumentacji, było konieczne i w pełni uzasadnione. W dniu 04.10.2024 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania przez zamawiającego. W dniu 07.10.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym nie wnosił sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W myśl postanowień rozdz. IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia obejmuje budowę 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skiad mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja polegać będzie na budowie siedmiu budynków mieszkalnych wielorodzinnych po 12 mieszkań w każdym budynku, wraz z placem zabaw, drogami manewrowymi, chodnikami, miejscami postojowymi i infrastrukturą techniczną (przyłącza energetyczne, przyłącza wodociągowe, przyłącza kanalizacji sanitarnej, budowa oświetlenia ulicznego, budowa wiat śmietnikowych. Korzystając w uprawnienia, jakie wynika z przepisu art. 112 Pzp, Zamawiający określił warunki, jakie musiał spełnić każdy wykonawca, aby skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Warunki te dotyczyły zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i jego zdolności technicznej lub zawodowej. Jeśli chodzi o warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to Zamawiający wymagał między innymi (rozdz. V ust. 1 pkt 4 Pzp): a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. […] b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniąca funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowani i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy budynek z osobna, […] Następnie, w rozdz. XIV SWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w rozdz. VI SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia między innymi następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowalnych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ, 2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie sześciu wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego obejmowała niższą cenę, a tym samym uplasowała się wyżej we wstępnym rankingu ofert Zamawiającego, to właśnie Odwołujący został wezwany do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Dokumenty te zostały co prawda złożone, ale nie potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Czynność tą kwestionuje obecnie Odwołujący. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich wymagań wynikających z rozdz. V pkt 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas podmiotowe środki dowodowe, b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący formułuje dwa zarzuty ewentualne: 1) pierwszy z nich (postawiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu): zarzut naruszenia art. 128 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) drugi zarzut ewentualny (postawiony na wypadek nieuwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów): naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy 14 byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący domaga się: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek w żądań wskazanych w pkt 1 lub 2): 3) precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze zarzuty postawione w odwołaniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne, a działania Zamawiającego były zgodne prawem i w pełni uzasadnione. Odwołanie jest wewnętrznie sprzeczne, a częściowo także blankietowe. Sposób postawienia zarzutów, ich gradacja i żądania jakie postawił Odwołujący, a także uzasadnienie odwołania, nie pozwalają na ustalenie, co tak naprawdę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu i dlaczego, co czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w kolejnych punktach pisma, niemniej już na wstępie podnieść należy, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że z uwagi na gradację zarzutów i sformułowanie ich jako zarzutów ewentualnych, uwzględnienie odwołania w części dotyczącej nieprecyzyjności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pozostaje bez wpływu na możliwość rozpoznania przez Izbę zarzutu dotyczącego podstaw do skierowania do Odwołującego wezwania, który postawiony jest w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, zwłaszcza że Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie i wnosił o oddalenia odwołania, podobnie jak zarzutu z pkt 3. Istota tego zarzutu sprowadza się bowiem do tego, czy Odwołujący uprzednio wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym więc zakresie odwołanie powinno być nadal rozpoznawane. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W swoim Odwołaniu odwołujący podejmuje próbę podważania podstaw do skierowania wobec niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na rzekome uprzednie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie doświadczenia Odwołującego, jak i osoby dedykowanej przez niego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przystępujący kategorycznie zaprzecza temu twierdzeniu i wskazuje, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem, które spełniałoby wymogi postawione przez Zamawiającego. I tak, mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu, doświadczenie to miało być przez niego wykazane trzema(!) zadaniami: 1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”; 2) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”; 3) „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Przystępujący, na podstawie ogólnodostępnych danych, zweryfikował zakres inwestycji, jakie powołał Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i stwierdza, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna, co oznacza, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. I tak, zadanie: „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość” obejmowało wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku komunalnego na działce nr 105/54 położonej w miejscowości Rybitwy, gm. Pakość. Budynek miał się składać z 12 lokali mieszkalnych oraz pomieszczeń pomocniczych. Do pomieszczeń pomocniczych wliczają się pomieszczenie techniczne, pomieszczenie wózkowni oraz 12 komórek lokatorskich przynależnych do lokali mieszkalnych. Zamówienie obejmowało również zagospodarowanie terenu w skład, którego wchodzi budowa altany śmietnikowej, oraz budowa parkingu na 12 miejsc postojowych. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.9.2021.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Następnie, jeśli chodzi o zadanie realizowane w Leszczach, to obejmowało ono wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr 13/4, 13/7 położonej w miejscowości Leszcze, gm. Złotniki Kujawskie. Wybudowany w ramach tego zadania budynek miał składać się 34 lokali mieszkalnych, w tym 2 mieszkań dla osób niepełnosprawnych z funkcja pomocniczą przeznaczoną na pomieszczenia techniczne przyłączy. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, nr postępowania: 271.1.10.2022, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) I dalej, jeśli chodzi o zadnie: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, to zadanie również obejmowało opracowanie pełnobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie miała być możliwa realizacja budowy zarówno pod względem formalnoprawnym jak i technicznym oraz wykonanie robót zgodnie z tą 16 dokumentacją dla zadania pn.: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Zadanie zakładało rewitalizację zdegradowanego obszaru w miejscowości Węgierce w Gminie Pakość poprzez rozbudowę istniejącego budynku socjalnego wraz z wykonaniem infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu. - Dowód: SWZ zadania „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.17.2022.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie 1 budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Z powyższego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że żadna z trzech referencyjnych inwestycji nie obejmowała budowy trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, których wymagał Zamawiający w ramach przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie mógł spełnić warunku udziału w postepowaniu, który zakładał realizację dwóch takich inwestycji, z których każda obejmowała budowę trzech budynków, co wynika wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w Postępowaniu (szerszą argumentację w tym zakresie Przystępujący przedstawił ustosunkowując się do trzeciego zarzutu z odwołania, którą podtrzymuje także w odniesieniu do zarzutu nr 1). Innymi słowy, Odwołujący mógł więc co najwyżej wykazać się doświadczeniem w wykonaniu trzech robót budowalnych polegających na budowie jednego budynku/ budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna, ale nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna. Tymczasem to tego drugiego zakresu doświadczenia wymagał Zamawiający od wykonawców, aby mogli oni skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia. Skoro warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Odwołującego (z tych samych powodów nie został też spełniony drugi warunek - dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, bowiem jego doświadczenie oparte było na tych samych referencyjnych robotach budowlanych), to Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Izby: „Nie ma racji pogląd, że wzywanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków, lub gdy są one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie 17 potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 tej ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu omawianego przepisu” (wyrok KIO z 20.04.2023 r., sygn. akt: KIO 886/23). Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego „miał on co poprawiać lub uzupełniać”,a kierując do Odwołującego wezwanie Zamawiający dał wykonawcy jeszcze jedną szansę, aby wykazał on, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, a tym samym na to, aby uniknąć sankcji odrzucenia oferty z postępowania. Według najlepszej wiedzy Przystępującego Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze powyższe, pierwszy z zarzutów zawartych w petitum odwołania należy uznać za niezasadny. Sposób redakcji przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje w dalszej części swojego odwołania Odwołujący kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego miało być niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi uchybieniami obarczone są dotychczas złożone rzez Odwołującego dokumenty. W tym miejscu Przystępujący wskazuje jedynie hasłowo, że: 1) wbrew twierdzeniom Odwołującego z przepisu art. 128 Pzp nie wynikają żadne szczególne obowiązki po stronie Zamawiającego co do sposobu konstrukcji wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 128 Pzp, co oznacza, że Zamawiający ma w tym zakresie swobodę; 2) za absolutnie niewiarygodne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że nie jest on w stanie stwierdzić, zakresu wadliwości uprzednio złożonych dokumentów i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów, czego najlepszym dowodem jest zakres zarzutu nr 3 z petitum odwołania, tj. próba zarzucenia Zamawiającemu następczej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Tym samym oczywistym jest, że Odwołujący ma pełną świadomość tego, na czym polega jego uchybienie, a na obecnym etapie próbuje on jedynie wywrzeć wrażenie wątpliwości w tym zakresie, przy czym całe odwołanie stanowi tak naprawdę próbę przeforsowania przez niego korzystnej dla siebie wykładni treści warunku udziału w postępowaniu, która to próba pozostaje w całkowitej sprzeczności z jego literalnym brzmieniem. Niemniej jednak, z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, 18 deklarując gotowość rozbudowania treści wezwania, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od tej czynności, to bardziej pogłębione rozważania w tym zakresie zdają się być bezprzedmiotowe. Zarzut dot. próby zmiany SWZ przez Zamawiającego. W ramach ostatniego zarzutu zawartego w odwołaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ”. Przystępujący już na wstępie zwraca uwagę na kwestię formalną, tj. postawienie tego zarzutu, jako zarzutu ewentualnego wobec zarzutów nr 1 i 2 z petitum odwołania i sprecyzowanie przez niego, że zarzut ten powinien być rozpoznany wyłącznie wtedy, kiedy nie zostanie uwzględniony zarzut z pkt 1 lub 2. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprecyzyjności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zarzut nr 3 w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpoznawany merytorycznie. Niemniej jednak, w celach porządkowych Przystępujący wskazuje, że Zamawiający i tak nie mógł naruszyć przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, ponieważ w żadnym momencie nie dokonywał zmiany treści przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w ocenie Przystępującego uzasadnienie tego zarzutu jest wewnętrznie sprzeczne, bowiem w jednym akapicie Odwołujący wraża pogląd, że: 1) „Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunki”, a w następnym akapicie wskazuje, że: 2) „Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu”. Tym samym Odwołujący w ramach tego samego zarzutu Odwołujący twierdzi, że warunek jest równocześnie jednoznaczny i precyzyjny oraz że budzi wątpliwości, które powinny być zinterpretowane na korzyść Odwołującego. Taka sytuacja na gruncie zasad logiki niemożliwa - ten sam zapis nie może być równocześnie jednoznaczny i niejednoznaczny, co niejako z góry oznacza wadliwość postawionego przez Odwołującego zarzutu. Co więcej, nie jest przy tym możliwe ustalenie, co tak naprawdę jest przedmiotem tego zarzutu, co powinno być poczytywane przez Izbę za zarzut blankietowy. Przystępujący nie dostrzega przy tym najmniejszych wątpliwości co do interpretacji warunku, który w jego ocenie jest i od początku był odczytywany przez wszystkich wykonawców tak, jak to zostało wyłożone na początku, tj. że każde z dwóch zadań obejmować 19 miało budowę minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych określonymi m. in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 27.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1041/23). W niniejszym stanie faktycznym, niezależnie od zastosowanej wykładni treści warunku udziału w postępowaniu konkluzja jest jedna, tj. Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba wskazana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadała doświadczenie w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda miała obejmować budowę minimum trzech budynków o określonej przez Zamawiającego kubaturze. W ocenie Przystępującego wynika to wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie czasownik „polegać na”, którego użył Zamawiający, definiował zakres każdej z referencyjnych robot budowlanych. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka 20 Polskiego PWN () „polegać” znaczy tyle co: „mieć przyczynę w czymś”. Co więcej, posłużenie się przez Zamawiającego sformułowaniem „co najmniej dwie roboty” służyło temu, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają także większe doświadczenie i jest typowy zapis występujący w warunkach udziału formułowanych przez zamawiających, przy czym oznacza to tyle, że należy legitymować się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch inwestycji o określonych parametrach (tu: min. 3 budynki). Oczywiście można takich inwestycji wykonać więcej, przy czym każda z tych inwestycji miała obejmować budowę min. 3 budynków. Po drugie, tak rozumiany warunek jest zgodny z celem, jakiemu służyć ma warunek udziału w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Skoro przedmiotowe zamówienie ma obejmować budowę aż 7 budynków, to oczywistym jest, że Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców doświadczenia w realizacji inwestycji, które swoim zakresem obejmowały budowę nie jednego a kilku budynków. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie: „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO z 28.03.2023 r., sygn. akt: KIO 703/23). Co więcej, podkreślił, że z uwagi na rozbudowany zakres zamówienia, warunek ten, który nie wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji siedmiu tylko trzech budynków w ramach jednego zadania referencyjnego, uznać należy za proporcjonalny. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro zgodnie z art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mają być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyznaczają minimalny poziom zdolności wykonawcy, to przepis ten jest nie tylko zasadą, według której warunki mają być formułowane na etapie publikacji SWZ lub Ogłoszenia o zamówieniu, ale stanowi także dyrektywę interpretacyjną, która ma zastosowanie do oceny zdolności wykonawcy.” (wyrok KIO z 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2959/22). W niniejszym przypadku Zamawiający nie sformułował nadmiernie obciążającego warunku udziału w postępowaniu, a jego zakres był zdecydowanie niższy niż zakres zamówienia. Fakt, że Zamawiający domagał się doświadczenia w realizacji dwóch zadań jest również zasadny, bowiem pozwala to na rzeczywistą ocenę rzetelności wykonawcy na podstawie jego wcześniejszych realizacji i pozwala na zweryfikowanie pewnej powtarzalności po stronie wykonawcy, co do należytego realizowania tego typu zadań o bardziej kompleksowych zakresie. Tym samym, to nie Zamawiający, a właśnie Odwołujący próbuje modyfikować treść warunku udziału w postępowaniu, przy czym koncepcja ta opiera się wyłącznie na przedstawieniu własnego poglądu w sprawie, bez najmniej próby przeprowadzenia rzetelnej analizy treści tego warunku, zgodnie z regułami wykładni treści SWZ. Odwołujący domaga się bowiem akceptacji niedozwolonego sumowania doświadczeń - sumuje 3 inwestycje, gdzie każda obejmowała budowę jednego budynku, zamiast wykazać się doświadczeniem w realizacji 2 inwestycji, gdzie w ramach każdej wykonane zostały trzy budynki. Odwołujący jednoznacznie próbuje stworzyć pozory spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy jego faktyczne doświadczenie jest zdecydowanie mniejsze niż to, którego wymagał Zamawiający. Przede wszystkim doświadczenie to nie pozwala na zweryfikowanie, czy Odwołujący jest faktycznie w stanie w ramach jednej inwestycji zrealizować i skoordynować budowę aż siedmiu budynków mieszkalnych. Z powyższych względów również zarzut z pkt 3 petitum odwołania uznać należy za niezasadny. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wezwania go do wyjaśnień, co oznacza, że Zamawiający w sposób prawidłowy, kierując się wprost treścią przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym odwołanie jest całkowicie bezzasadne, a jako takie powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania z 22.08.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych (przedłożonych przez Odwołującego z 04.09.2024 r.) 22 oraz wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pytanie z 07.08.2024 r. zadane przez Odwołującego Zamawiającemu na okoliczność jego treści. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. W tym w szczególności Rozdziału V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz pkt 1 ppkt 4 lit. b) SWZ, jak i Rozdziału XIV pkt 1 ppkt 2 i 3 SWZ, jak i treści wykazu robót budowlanych i wykazu osób, czyli podmiotowych środków dowodowych (wskazane w odwołaniu na str. 5 i 6). Nadto, 23 wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego (przytoczone w pełnym zakresie na wstępie uzasadnienia). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na pismo procesowe Przystępującego, gdzie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego. W konsekwencji wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego i braku sprzeciwu, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego, jak i przyjęta wykładnia warunków, tak w zakresie wymaganego doświadczenia od Wykonawców, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak i potencjału kadrowego, tj. warunku dysponowania osobą niezbędną do wykonania zamówienia, jest błędna. Należy bowiem przyjąć, że nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwoma robotami budowlanymi w ramach których (de facto w sumie – dopisek autora) zrealizowano minimum trzy budynki/budynki mieszkalne lub budynki zbiorowego zamieszkania każdy o kubaturze minimum 2700 m 3, jak twierdził na rozprawie Odwołujący. Nadto, nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwiema robotami budowlanymi (Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane) polegającymi na budowie jednego budynku/budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna, jak de facto twierdził Odwołujący na stronie 5 odwołania. Właściwe rozumienie warunku jest takie, że chodziło o doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna. Inaczej mówiąc chodziło o wykazanie się co najmniej dwóch robót, z których każda (dopisek autora) miała obejmować budowę minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3. Izba podzieliła argumentacje Przystępującego z rozprawy, że Zamawiający chciał zapewnić sobie powtarzalność wykazanego doświadczenia w obu warunkach, czyli każda robota budowlana po trzy budynki/budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania, a wymogi dotyczyły co najmniej dwóch robót budowlanych z których każda obejmowała budowę trzech budynków (których rodzaj był wskazany przez Zamawiającego) o określonej kubaturze. Należy wskazać, że za zasadnością przyjętej wykładni świadczy sformułowanie: „każdy budynek z osobna”, który należy odnieść nie tylko do kubatury, ale także do zakresu referencyjnego robót budowlanych (na czym miały polegać), jakimi należało się wykazać: „polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania” o kubaturze minimum 2700 m 3. Jednocześnie, należy stwierdzić, że Odwołujący wcale nie był pewny swojej wykładni warunków, skoro chciał się w niej utwierdzić zadając pytanie (choć po terminie na ich zadawanie): „(…) czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca przedstawi: trzy odrębne referencje polegające na: budowie jednego budynku zbiorowego zamieszkania oraz kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków (…)”. Zdawał więc sobie sprawę, że może nie spełniać warunków. W efekcie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było i nadal jest uzasadnione. Izba także przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że warunek w wykładni przyjętej przez niego i Zamawiającego był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż chodziło o to aby każda z wykazanych robót budowlanych obejmowała co najmniej trzy budynki/ budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 . Dodatkowo, stanowisko Odwołującego z rozprawy, co do wykazania się doświadczeniem w zakresie roboty budowlanej obejmującej budowę budynku o kubaturze niecałych 12 tys. m 3 nie zamienia stanowiska Izby w spornym zakresie, gdyż kontekst zarzutów był zgoła inny. Jeśli, zaś uznać, że mamy tutaj do czynienia, z nowym zarzutem, to jest on spóźniony i wykraczał poza zarzut zawarty w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niepodlegający rozpoznaniu. Należy zauważyć, że zarzut ten miał charakter ewentualny i był uzależniony (jego rozpoznanie) od oddalenia zarzutu pierwszego i drugiego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego i braku sprzeciwu ze strony Przystępującego po stronie Zamawiającego, zarzut trzeci nie podlega rozpoznaniu, zgodnie z dyspozycją Odwołującego zawartą w odwołaniu (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2227/27 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Marcina Flisa 6, 02-188 Warszawa (sygn. akt KIO 2227/24), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, Straż Miejska m.st. Warszawy, ul. Młynarska 43/45, 01-170 Warszawa przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego - Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy Pzp. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2227/24 Uzasadnie nie W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Straż Miejską m.st. Warszawy, w trybie podstawowym na zakup sprzętu serwerowo macierzowego (nr postępowania: SM.WZP.251.30.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.06.2023 r., 2023/S 113/2024 346474, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało w dniu 24.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 2227/24). Zamawiający zamieścił treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 12.06.2024 r. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w części o umorzenie postępowania odwoławczego i oddalenie odwołania, tj: ·oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów: I.1, II.8, II.9, II.12, II.13, II.14, II.15, II.16, II.17, ·umorzenie postępowania w części dotyczącej podniesionych przez Odwołującego zarzutów, które uwzględniam: II.1, II.2, II.3, II.4, II.5, II.6, II.7, II.10, II.11, III.1, Odwołujący w piśmie z 16.07.2024 r. złożonym do akt sprawy przed posiedzeniem wycofał odwołanie. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2209/24, w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy, tj. w oparciu o oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołujących kwotę 90% uiszczonego wpisu, tj. 13.500 zł w każdej ze spraw połączonych do wspólnego rozpoznania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zgłoszonego na posiedzeniu o zwrot kosztów poniesionych przez stronę z uwagi na brak rachunków, które wykazywałyby ich wysokość. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1241/24 WYROK Warszawa dnia 6 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:O.P. po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 przy udziale przystępującego: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” sp. z o. o. 81-300 Gdynia, ul. Sportowa 8 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024), wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę prawną odwołania wskazano art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r.. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 z późn. zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zwaną dalej „przystępującym po stronie zamawiającego/ wykonawca wybranym/SANIPOR” z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 14.516.640,00 zł brutto. Na czynność jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp, zarzucono naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do dwóch miejsc po przecinku, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w swz, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Podana w ofercie cena brutto musiała uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz, obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia, a także należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 5. W Rozdziale III pkt 4 SW Z Zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a.Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto) (z zastosowaniem wzoru); b.Kryterium wpływ na środowisko - 40 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w swz (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 40 pkt. 4. Zamawiający wskazał, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie dwóch kryteriów przyznanych Wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez Wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego. 5. W postępowaniu o numerze 1.ZF.PN.U.2024, otwarcie ofert miało miejsce 19.03.2024 r., a budżet zamawiającego wynosił 24 723 300,00 zł brutto. W terminie składania ofert następujący Wykonawcy złożyli swoje oferty: a) SANIPOR: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; 6. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez wykonawcę była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat, zamawiający wezwał SANIPOR do złożenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 20.03.2024 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 23 marca 2024 roku. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r., 7. Odwołujący w tym miejscu jedynie zauważa, że brzmienie art. 224 ust. 1 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego Wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. 8.To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne, kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., KIO 500/23). 9.Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez Wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 10.Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli Wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu. wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał Wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., KIO 442/23). 11.Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. 12.„W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., KIO 2664/19). 13.SANIPOR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z wezwaniem z dnia 20.03.2024 r Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 Pzp. 14. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Nie można zatem uznać aby wyjaśnienia Wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 15.Odnosząc się bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez SANIPOR cena za realizację usługi wywozu odpadów z Gminy Miasto Reda przez okres 24 miesięcy jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: a. Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. b.Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22,833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. d.Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. f. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów -kruszenie 44,91 zł Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł. Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez SANIPOR, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SW Z jak i możliwości realizacji zamówienia. Należy z całą mocą stwierdzić, iż Wykonawca nie udowodnił w sposób wiarygodny - w postaci dokumentu, zaświadczeń, wycen - żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazano powyżej liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez SANIPOR pominięte co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca mimo wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należy podkreślić, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. 16. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. 2) Brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w pkt. 17 odwołania spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 17. W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku niewielkich (do 3% całości) ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych nie podlegających przekazaniu do instalacji komunalnej możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Dane adresowe instalacji komunalnej należy wskazać w umowie”. Podnieść należy, iż przedmiotowy zapis OPZ wynika z treści art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) stanowiącego lex specialis do przepisów ustawy pzp, a który brzmi: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;". Wszechstronną wykładnię przepisu art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku. Stwierdzono tam w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie „niewielkich ilości w szczególności posługując się odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska J.O. Warszawa, 06-05-2015), gdzie stwierdzono, iż w opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. KIO, mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, uznała, iż należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Tym samym wg KIO z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. 18.W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, iż w wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku, SANIPOR wskazał, iż wielkość makulatury, którą zamierza SANIPOR przekazać do firmy Fox Recycling to 602,03 tony. Biorąc pod uwagę fakt, iż szacowana, całkowita wielkość odpadów odbieranych przez wykonawcę wynosić będzie 10.024,57 tony. Tym samym wielkość papieru oddawana do podmiotu zbierającego te odpady, stanowić będzie około 6% całości odpadów, w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie przewidział, iż górną granicą odpadów oddawanych do podmiotu zbierającego te odpady jest 3%. 19.Tyma samym posiłkując się w sposób odpowiedni treścią uzasadnienia do wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający jednoznacznie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” to słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza przekroczenia maksymalnej wielkości „niewielkich ilości”. Skoro bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane a jednocześnie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości maksymalną wielkość tak oddawanych odpadów powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty SANIPOR, ze względu na fakt, iż niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w także w przypadku przekroczenia wartości możliwych do przekazania do podmiotu zbierającego te odpady a tym samym nie wskazania instalacji komunalnej do której odpady te będą oddawane. Posługując się w sposób adekwatny ww wyrokiem KIO należy wskazać, iż to wykonawca ten nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą odpady selektywnie zbierane to jest papier. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia zostały określone w szczególności w OPZ, gdzie Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazał górną granicę „niewielkich ilości” wynikających z art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jej przekroczenie stanowi jaskrawy przykład naruszenia warunków zamówienia, co winno skutkować zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 5) pzp odrzuceniem oferty. 20. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 1. Konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty SANIPOR z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 Pzp. 2. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. 3. W orzecznictwie podkreśla się, że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok W SA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., Sygn. akt VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez SANIPOR, jak i fakt złożenia oferty niezgodnie z warunkami zamówienia to w konsekwencji: 1)albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej; 2)albo Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SW Z, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez Zamawiającego w SWZ, W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Załączniki:1) Odpis KRS Odwołującego;2) dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3) pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 4) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 6) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., 7) wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 26 kwietnia 2024r. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) - dalej zwana: ustawą Pzp, zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Rumi w dniu 11 kwietnia 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026” i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami przepisanymi Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, działając zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. PRSP „Sanipor” sp. z o.o. z siedzibą w Gdynia. Odwołujący we wniesionym odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia ; 4.art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym po ocenie wyjaśnień i dowodów otrzymanych od przystępującego w trakcie procedury wyjaśniania cen w złożonych ofertach zamawiający uznał, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, należy podnieść co do następujących zakwestionowanych kosztów: 1)Koszty RFID - w celu weryfikacji prawidłowo realizowanej usługi zamawiający od kilku lat wymaga aby wykonawcy wyposażali pojemniki w chipy RFID, a samochody w ich czytniki - ponieważ spółka SANIPOR od kilku lat odbiera odpady z terenu Gminy Miasto Reda Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, że posiada tego typu urządzenia, co pozwala domniemywać, że nie jest w stanie wyposażyć wymaganą przez zamawiającego liczbę pojemników w chipy RFID w podanej przez Odwołującego cenie; 2)Koszt pojazdów - w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania 5 pojazdów w tym jednego zasilanego paliwem alternatywnym zgodnie z ustawą ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia warunek zostanie uznany na spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje parkiem maszynowym spełniającym podane niżej kryteria: a)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, co najmniej 2 pojazdy bezpylne z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym, funkcją kompaktującą 3x, w tym jeden musi spełnić wymogi w zgodne z wymogami określonymi w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych b)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - co najmniej 2 pojazdy przeznaczone do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych c)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych - wielkie gabaryty, co najmniej 1 pojazd d)pojazd przystosowany do odbioru gruzu betonowego z rozbiórek i remontów - 1 pojazd umożliwiający odbiór gruzu w worku typu big-bag lub innym pojemniku. Dodatkowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuszcza, aby jeden pojazd posiadał więcej niż jedną funkcję (np. odbiór odpadów wielkogabarytowych i worków typu big-bag) przez co zdaniem Zamawiającego maksymalna liczba pojazdów użytych do realizacji usługi nie powinna przekroczyć 5 sztuk. 3)Koszt paliwa - w chwili publikacji ogłoszenia o Zamówieniu Publicznym zamawiający nie miał wiedzy w przedmiocie cen zakupu paliw przez wykonawców, a jedynym dostępnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego jest strona PKN ORLEN zawierająca historyczne ceny paliw. Podczas sporządzania szacunków zamawiający przyjął okres od 1 stycznia 2023 roku do 1 lutego 2024 roku, w którym to średnia cena 10001 paliwa wynosiła 5.155 zł netto. Dodatkowo w podanym wyżej terminie mieliśmy do czynienia z tendencją zwyżkową. Warto zauważyć, że w terminie składania ofert tj. od 1 lutego 2024 roku (tj. w dniu ogłoszenia niniejszego zamówienia) do 19 marca (dzień otwarcia ofert) wg danych PKN Orlen średnia cena za 1000 litrów wynosiła 5.054 zł netto - jej średnia cena była o 101 zł netto za 1000 litrów. Należy dodać, że w ostatnim okresie rynek paliw w Polsce cechują duże wahania cen, w związku z tym zamawiający może mieć trudności z oszacowaniem wpływu kosztów paliwa na koszt realizacji umowy. Biorąc pod uwagę w/w dane koszt paliwa zdaniem zamawiającego nie powinien utrudniać czy wręcz uniemożliwiać realizację zadania w podanych przez przystępującego kwotach. 4)Koszt wynagrodzeń - w opisie przedmiotu zamówienie zamawiający żądał, aby wykonawcy zatrudniali swoich pracowników realizujących niniejszą usługę na umowę o pracę i płacili im zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. o płacy minimalnej, czy nadgodzinach. zamawiający uznał, że skoro przystępujący podał w ofercie cenę za wykonanie całości usługi tzn., że uwzględnił w/w koszt. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - celem zamawiającego jest aby umowa odbioru odpadów była realizowana bez jakichkolwiek problemów, a nie wykorzystywanie potknięć wykonawcy celem nałożenia kar umownych. Zamawiający nie ukrywa, że przez 9 lat realizacji umowy nałożył na spółkę SANIPOR 3 kary umowne na niewielkie kwoty. Zamawiający uważa, że o konieczności utworzenia rezerwy finansowej na ewentualne kary umowne decyduje wykonawca przez swoją rzetelną lub nierzetelną pracę. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów worków budowlanych - W opisie przedmiotu zamówienia podano kody i rodzaje odpadów oraz łączną wagę odpadów budowlanych, które najczęściej są wyrzucane w ramach worków big-bag. Należy dodać, że Zamawiający od 1 grudnia 2023 roku wprowadził wniosek dla mieszkańców (znajdujący się na stronie internetowej Zamawiającego), w którym określa rodzaje odpadów budowlanych, które odbiera od mieszkańców, a analiza cennika odpadów, który prowadzi EKO-DOLINA jednoznacznie wskazuje, że w workach typu big-bag mieszkańcy mogą oddać odpady z grupy 17 01, których cena, wg cennika określonego w uchwale nr 17/2023 Zgromadzenia Wspólników EKO-DOLINA Sp. z.o.o z dnia 11 września 2023 roku nie przekracza 100 zł netto za Mg. 7)Ceny worków - od 1 kwietnia 2022 roku na mocy uchwały NR XXXVIII/390/2021 Rady Miejskiej w Redzie z dnia 28 października 2021 r. Wykonawca dostarcza mieszkańcom ograniczoną liczbę worków, na odpady zbierane na selekty co wpływa na całkowity koszt realizacji umowy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, gdyż jest oczywiście bezzasadne. PRZYSTĘPUJĄCY ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 24 kwietnia 2024r. Działając w imieniu Przystępującego wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym, względnie o oddalenie odwołania w całości, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz przystępującego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. 1.Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, w którym to postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny: 1.PRSP „Sanipor" sp. z o.o. Gdynia:711,60 cena jednostkowa;14.516.640,00 zł cena brutto 2.PUK sp. z o.o. Rumia: 803,00 cena jednostkowa; 16.381.200,00 zł cena brutto. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 24.723.300,00 zł brutto. Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia od wszystkich wykonawców otrzymał w terminie. W wyniku ich oceny dokonał wyboru oferty Przystępującego, który w przeciwieństwie do Odwołującego, wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzoną kalkulację i przedłożył dowody na uzasadnienie zaoferowanej ceny. ODWOŁUJĄCY NIE PRZEDŁOŻYŁ ŻADNYCH DOWODÓW. 2. Zarzuty Odwołującego. W tym stanie faktycznym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) Naruszenie przepisów o ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wywodząc, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Sanipor jako ofertę, co do której wykonawca ten uchybił obowiązkowi wyjaśnienia oraz złożył ofertę z ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 8 Pzp) [zarzut 1 i 3 odwołania]. 2) Naruszenie przepisów o odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy oferta Sanipor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp) [zarzut 2 odwołania]. 3) Naruszenie art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców [zarzut 4 odwołania]. 3. Zarzuty Przystępującego w odniesieniu do odwołania Mając na uwadze treść odwołania zarzucam Odwołującemu: 1) naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), przez niewykazanie przez odwołującego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ewentualne późniejsze wykazywanie należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne); 2) naruszenie art. 5 k.c., przez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego, albowiem wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona; 3) niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ad. 1). Naruszenie art. 505 ust. 1 Pzp Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 pzp, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów" (zob. wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23). Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23 stwierdzając, że „Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne". W odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co tym samym potwierdza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu wskazanego przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, bowiem legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym stosowany jest środek ochrony prawnej. Wnoszący odwołanie nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny. Wobec faktu, że odwołanie dotyczy kwestii prawidłowości dokonania oceny złożonych ofert, to odwołujący powinien w uzasadnieniu odwołania wskazać nie tylko na czym uchybienia zamawiającego przy jej dokonywaniu polegały ale także w jaki sposób powinna zostać oceniona jego oferta. Następnie powinien wykazać, że przy dokonanej prawidłowo ocenie jego oferty miał on szanse uzyskać więcej punktów niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Tego odwołujący w odwołaniu nie uczynił. Nadto, należy mieć na względzie, że przy ewentualnej nowej ocenie ofert odwołującego zostałaby odrzucona z uwagi, że nie przedłożył żadnych dowodów na prawidłowość zaoferowanej ceny, a w tym nie sposób znaleźć wyjaśnień w jego ofercie w kontekście takich elementów cenotwórczych, które sam zarzucił przystępującemu w odwołaniu, a to z kolei prowadzi wprost do przyjęcia, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Nadal bowiem jest bez szans na uzyskanie zamówienia. Powyższe winno skutkować odrzuceniem odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 pzp). Ad. 2). Naruszenie art. 5 k.c. Jak zostało podniesione powyżej przy omawianiu zarzutu na ruszenia art. 505 ust. 1 pzp, odwołujący wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona. Już na tzw. pierwszy rzut oka, bez dogłębnej analizy i oceny wyjaśnień odwołującego dostrzegalne jest, że wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2024 r. są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami, a przy tym nie sposób ustalić w oparciu o jakie konkretne dane przeprowadzono proces kalkulacji. Powyższe dowodzi, że cel niniejszego postępowania odwoławczego jest sprzeczny z art. 5 k.c., gdyż tego typu działanie odwołującego jest działaniem sprzecznym ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Odwołujący pomija fakt, że unieważnienie postępowania, na które de facto liczy, nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Jak bowiem zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18: „Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony". To także potwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. W wyroku KIO z dnia 10 lutego 2016 r., KIO 106/16 wyjaśniono, że „Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia". W dacie składania odwołania odwołujący wie, że zamówienia nie uzyska. Potwierdza to jego dotychczasowy sposób postępowania znany także dla KIO. Otóż, jego oferta została odrzucona także przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni na podstawie analogicznych wyjaśnień jakie zostały złożone obecnemu zamawiającemu. KIO odwołanie Odwołującego od odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oddaliło w październiku 2023 r. Fakt ten dowodzi celu, jaki zatem chce osiągnąć odwołujący, tj. nie uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania, lecz chce po tym jak już poznał cenę konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Reasumując, skoro Odwołujący sam nie wyjaśnił, ani nie udokumentował w żaden sposób, że jego oferta jest rzetelna, to w myśl art. 5 k.c. nie może czynić ze swego prawa użytku, bowiem jest to sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Charakterystyczne jest, że odwołujący przyjął już w kalkulacji rzekome oszczędności, które miałby osiągać z tytułu tego, że jest w fazie realizacji inwestycji „Budowa nowej bazy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o.", gdzie jednym z integralnych elementów na trzyhektarowej działce, będzie instalacja fotowoltaiczna (PV) zasilająca stację ładowania pojazdów elektrycznych. Tymczasem, planowany termin oddania nowej bazy to dopiero wrzesień 2024, który nadto nie wiadomo, czy w ogóle zostanie dochowany. Błędne było zatem powoływanie się na hipotetyczne oszczędności, które nie wiadomo w sposób pewny kiedy faktycznie nastąpią, a zamówienie będzie przecież już realizowane od 1 czerwca 2024 r. Ad. 3). Niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Omówienie znajduje się poniżej w punkcie 4 niniejszego pisma. 3.Odniesienie się do zarzutów Odwołującego Zarzut 1 i 3 zawarty w odwołaniu dotyczący rażąco niskiej ceny. W postępowaniu oferty złożył przystępujący i odwołujący, przy czym odwołujący nigdy nie świadczył usług na terenie objętym zamówieniem, a przystępujący świadczy usługi na rzecz zamawiającego nieprzerwanie od 1 stycznia 2016 r., tj. już 9 rok! Wyłącznie zatem przystępujący ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie objętym zamówieniem, w przeciwieństwie do odwołującego, który takiej wiedzy nie posiada. W tym stanie rzeczy zamawiający miał pewność, że przystępujący zna dokładnie teren i podmioty, od których odbiera odpady, ma tam już umieszczone pojemniki spełniające wszelkie wymagania, posiada klucze do poszczególnych posesji i potrafi świadczyć usługi na jego terenie, a także zna z wieloletniego doświadczenia jakie ponosi koszty świadczonych usług z tego terenu. Zamawiający uwzględnił powyższe okoliczności badając wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców w postępowaniu, w tym przez przystępującego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował poszczególnych elementów składających się na cenę, do czego przystępujący odniesie się zatem poniżej. 1)Koszty RFID. Przystępujący nie musiał wykazywać kosztu nabycia RFID, ponieważ posiada już transporter RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników, jak również posiada chipy na wszystkich pojemnikach. Zarzut w tym zakresie jest jeszcze o tyle niezrozumiały, że wymóg RFID obowiązuje od wielu lat i posiadanie RFID było wymagane w poprzednich przetargach, jak też w obecnie jeszcze realizowanym zamówieniu. Zamawiający zatem ma zweryfikowany ten fakt. Tego typu urządzeń nie posiada Odwołujący, więc to Odwołujący był zobowiązany do wliczenia w ofercie tego kosztu oraz do wykazania dowodami faktu jego posiadania oraz kosztu zakupu pojemników i ich oczipowania i podstawienia, a tego nie uczynił. Przykładowo można wskazać, że sam odwołujący określił ten koszt na łączną kwotę rzędu 316.550,00 zł, który po podzieleniu przez 20.400 planowanej ilości ton odpadów daje kwotę 15,52 zł, którą ewentualnie należałoby dołożyć do ceny za jedną tonę, co i tak stanowi kwotę niższą niż cena odwołującego. 2) Koszt pojazdów. Rata leasingowa w ujęciu sprawozdań finansowych, czyli rachunku zysków i strat nie jest kosztem. Samochody ciężarowe Przystępujący część pojazdów finansuje w ramach leasingu od 3 lat przy wpłacie własnej, która wynosiła 40%, w związku z tym obecnie nawet odsetki są na niewielkim poziomie, ponieważ część rat została już spłacona. Prócz tego, z doświadczenia Przystępujący wie, że do obsługi terenu objętego zamówieniem faktycznie używa tylko 5 samochodów, dlatego koszt obejmuje 5 samochodów, które nie są w leasingu. Zamawiający nie wymaga, aby było używanych 10 samochodów. Ma jedynie posiadać taką ilość, która i tak nie musi być używana tylko do jednego zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Odwołującego, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania. Otóż, Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania do SIW Z odpowiedział na pytanie nr 17, które brzmiało: „Z czego wynika i jaka jest intencja zakazu wykonywania pojazdami innych umów i czy Zamawiający planuje jego uchylenie?". Odpowiedź na to pytanie nr 17 była następująca: „Zamawiający informuje, że związku z tym, że wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn jednostkowej podanej w ofercie jednostkowej stawki za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz ilości Mg faktycznie odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych, chcąc uniknąć mieszania odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy z odpadami odbieranymi z w ramach umów komercyjnych, wprowadzono wysoką kare za odbiór odpadów tym samym pojazdem i w tym samym czasie. Nie ma przeszkód aby Wykonawca odbierał odpady od innych kontrahentów w dni, w które nie świadczy usług określonych przedmiotowa umowa w różnych dniach/tygodniach miesiąca ewentualnie innymi samochodami". (zob. https: //platformazakupowa.pl/transakcia/882530). Niezależnie od tego koszty zostały wyliczone następująco: NrOkres Koszt netto rodzaj kosztu wartość kosztu 1Styczeń 30 711,63 Części zamienne 6 191,89 Opony 465,90 Naprawy zewnętrzne Usługi obce 3 925,58 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 2Luty 5 838,26 27 550,44 7 790,00 Części zamienne 3 858,00 Opony 125,68 Naprawy zewnętrzne 4 882,79 Usługi telekomunikacyjne 910,00 Usługi obce 3 483,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 3Marzec 34 481,14 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 9 601,89 3 070,78 Usługi telekomunikacyjne1 265,00 4Kwiecień Usługi obce 6 253,47 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 17 715,02 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 979,84 600,01 Usługi telekomunikacyjne 929,20 Usługi obce 915,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 5Maj 23 216,21 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 996,01 2 447,62 Usługi telekomunikacyjne 929,20 6Czerwiec Usługi obce 2 553,38 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 38 938,91 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 16 279,92 Usługi telekomunikacyjne 2 572,38 Dyspozytor 6 500,00 64 319,03 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne Usługi obce 1 979,50 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 23 996,28 Opony 26 830,47 20 299,06 Usługi telekomunikacyjne 8Sierpień 929,20 Usługi obce Pozostałe koszty 7Lipiec 4 867,41 920,00 7 790,00 Części zamienne 4 500,00 2 132,78 Naprawy zewnętrzne 292,00 Usługi telekomunikacyjne 9Wrzesień Usługi obce 1 861,50 Dyspozytor 6 500,00 920,00 Pozostałe koszty 7 790,00 19 339,93 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 165,00 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 1 819,93 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 10Październik 980,00 7 790,00 31 645,20 Opony Części zamienne 1 943,26 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 4 521,45 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 26 744,08 Części zamienne Opony 3 490,32 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 3 188,41 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 43 326,42 Części zamienne Opony 2 176,12 2 619,23 Naprawy zewnętrzne 12Grudzień 1 910,49 8 000,00 Naprawy zewnętrzne 11Listopad 85,00 14 145,95 729,66 Naprawy zewnętrzne 3 942,35 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 9 499,83 Dyspozytor 6 500,00 718,63 Pozostałe koszty 7 790,00 Razem 381 984,29 381 984,29 3)Koszt paliwa. Przystępujący na dowód preferencyjnej stawki zakupu paliwa załączył do wyjaśnień fakturę zakupu paliwa, wykazując tym samym w sposób nie budzący wątpliwości za ile jest wstanie nabywać paliwo, a fakt dotychczasowego realizowania usług na terenie objętym zamówieniem powoduje, że z doświadczenia przystępujący doskonale wie jakie ilości paliwa zużywa. Warto porównać także koszt paliwa wskazany w kalkulacji przez odwołującego. Otóż, przystępujący wskazał, że jego roczny koszt wynosi 313.000,00 zł, które po podzieleniu przez 12 miesięcy daje kwotę 26.083,00 zł netto. Tymczasem, Odwołujący wskazał, że jego koszt w ciągu 2 lat będzie wynosił 655.248,00 zł brutto, który po podzieleniu przez 24 miesiące daje kwotę 27.302,00 zł brutto, czyli netto 22.197,00 zł. Koszt zatem przystępującego jest wyższy niż odwołującego, więc swoją kalkulacją odwołujący sam potwierdził, że przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie z kosztem w wysokości 26.083,00 zł netto, skoro on może wykonać z kosztem w wysokości 22.197,00 zł netto. Koszt paliwa został wyliczony w następujący sposób: Paliwo Reda 2023 ON NrOkres Koszt netto Cena ilość 1Styczeń 29 296,23 5,87 4 990,84 2Luty 24 459,06 5,47 5,75 4 210,95 3Marzec 32 408,68 4Kwiecień 5Maj 44,99 246,10 59,36 5,47 2 157,56 11 801,85 5,38 3 775,98 20 314,77 5,01 4 444,12 23 492,60 4,41 4 703,09 4,53 607,50 2 751,98 25 763,71 4,57 7Lipiec 4,59 223,45 22 220,60 4,58 20 740,63 42,74 5 594,74 25 567,96 4,52 1 737,04 3 260,63 14 966,29 22 817,71 292,05 44,60 5,00 6Czerwiec 29 296,23 24 212,96 4,92 22 444,05 wartość 195,75 7 851,42 8Sierpień 24 836,37 4,87 5 099,87 24 836,37 9Wrzesień 24 181,58 4,76 2 342,08 11 143,62 4,52 10Październik 11Listopad 2 887,06 20 293,30 29 912,55 5,14 12Grudzień 4,51 4,86 5 737,32 33 096,66 Razem 313 002,50 13 037,96 4 501,62 91,76 20 293,30 445,68 29 466,88 4,67 7 082,53 33 096,66 313 002,50 4)Koszty wynagrodzeń. Przystępujący na dowód wyliczenia kosztów wynagrodzeń przedstawił listę płac kierowców i ładowaczy. Średni koszt 1 pracownika za miesiąc wynosi 8.015,62 zł, czyli został spełniony warunek o zapewnieniu minimalnego wynagrodzenia. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne. Zgodnie z art. 35d ust. 1 pkt. 1 ustawy o rachunkowości rezerwy są tworzone na pewne lub w dużym stopniu dające się przewidzieć koszty. Przystępujący obsługuje miasto Reda od 1 stycznia 2016 roku i przez blisko 9 lat nie otrzymał żadnych kar umownych za wyjątkiem kwoty 600 zł. Tworzenie zatem rezerw byłoby niezgodne z ustawą o rachunkowości. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów budowlanych. Zamawiający nie podał żadnych ilości odpadów odbieranych w ramach poszczególnych kodów odpadów budowlanych. Przystępujący zatem uśrednił cenę odpadów biorąc od uwagę dane historyczne znane mu z blisko 9-letniego doświadczenia w odbieraniu odpadów budowlanych z terenu objętego zamówieniem. Żaden natomiast przepis prawa nie przewiduje czegoś takiego jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący, tj. że jest przy odbiorze odpadów komunalnych stosowana zasada, iż stosuje się stawki wg kodu 17 09 04 z ceną 634,54 zł. Wśród odpadów budowlanych Zamawiający podał około 6 różnych odpadów w cenie od 44,91 zł do 634,54 zł za tonę. Przyjęcie najwyższej stawki byłoby zakłamaniem rzeczywistego kosztu odbioru odpadów. Doświadczenie przystępującego w zakresie odbioru tych odpadów, daje przewagę w stosunku do odwołującego, który nie ma doświadczenia w tym jaki dominuje rodzaj odpadów budowlanych. Prócz tego, zamawiającemu wiadomym jest, że przystępujący posiada zezwolenie na składowanie odpadów budowlanych na terenie swoje bazy. 7)Ceny worków. Przystępujący przedstawił zamawiającemu dowód w postaci faktury za worki, czym wykazał w sposób obiektywny jaki jest koszt ich zakupu. Przystępujący zwraca uwagę, że zamawiający doskonale wie, iż koszty których przystępujący nie musi ponosić w związku z tym, że przez ostatnie lata wykonywał zamówienia u Zamawiającego, to: - Montaż systemu lokalizacji w kwocie 180.193,20 zł; -Pojemniki w kwocie 196.574,40 zł; -Piloty, klucze, wadium w kwocie 22.933,68 zł; Przy zatem założeniu ww. wysokości tych kosztów, których wysokość sam wskazał Odwołujący, to razem otrzymujemy kwotę 399.702,18zł, którą gdy podzielimy przez 20.400 ton, to otrzymamy 19,59 zł do każdej tony, którą należałoby ewentualnie dołożyć. Gdyby wobec tego nawet dołożyć do ceny Przystępującego 19,59 zł, to otrzymamy kwotę 731,19 zł, która i tak jest niższa niż kwota zaproponowana przez Odwołującego w wysokości 803,00 zł. Koszty przystępującego i odwołującego są zbliżone, choć przystępującego jest cena niższa także z tego względu, że nie musi już ponosić kosztu rozstawienia pojemników do tysięcy posesji, ponieważ ten koszt został już poniesiony w poprzednich zamówieniach i obecnie nie trzeba już podstawiać pojemników, gdyż już one stoją. Cena worków została ustalona w oparciu o następujące dane: Worki Reda 2023 Worki NrOkres sztuk Koszt netto rodzaj wartość szt w paczce litry Cena za szt ilość paczek ilość 1Styczeń 2Luty 800,00 207 870,00 żółte 120,00 26,00 tworzywa sztuczne 0,30 6 000,00 156 000,00 46 120,00 0,30 6 000,00 156 000,00 46 800,00 niebieskie 26,00 papier 120,00 0,38 6 000,00 156 000,00 59 280,00 brązowe 26,00 zielone 0,32 3 000,00 78 000,00 24 26,00 zielone szkło 80,00 570,00 szare 80,00 0,39 3 000,00 78 000,00 30 420,00 26,00 3Marzec 640,00 64 012,00 żółte 26,00 tworzywa sztuczne 52 000,00 16 popiół 120,00 0,32 2 000,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 26,00 niebieskie papier 120,00 640,00 120,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 640,00 brązowe 26,00 zielone 80,00 0,38 800,00 26 000,00 9 26,00 zielone szkło 80,00 0,36 450,00 11 700,00 4 212,00 26,00 szare popiół Razem 271 882,00 880,00 271 882,00 Zarzut 2 zawarty w odwołaniu dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że złożenie oferty przez przystępującego oznacza, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów (a nawet argumentacji), że doszło do sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia „w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla uznania, że doszło do czynu wyspecyfikowanego w tym przepisie niezbędne jest wykazanie, że (1) sprzedaż ma miejsce poniżej kosztów wytworzenia oraz (2) jej celem jest wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Ze względu na brak dowodów a nawet jakiejkolwiek argumentacji zgłoszonej przez odwołującego, zarzut powinien być oddalony. Zarzut 4 zawarty w odwołaniu dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosi, że został skrzywdzony przez nierówne traktowanie wykonawców w tym postępowaniu, co narusza dyspozycję art. 16 ustawy pzp. W związku z tym wskazuję, że: -Przystępujący i odwołujący byli wzywani do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym samym terminie i na tych samych zasadach; -Przystępujący i odwołujący złożyli wyjaśnienia, z tym że dowody do wyjaśnień przedłożył przystępujący, a odwołujący nie przedłożył ŻADNYCH dowodów. Poziom kosztów przyjętych do kalkulacji przez przystępującego nie wzbudził wątpliwości zamawiającego, gdyż z wyjaśnień wszystkich wykonawców wynikają podobne kwoty, a nadto przystępujący złożył dowody uprawdopodabniające, że poziom ten jest możliwy do osiągnięcia bez specjalnych uwarunkowań, co potwierdził także dotychczas realizowanym zamówieniem. Warto zauważyć, że oferta odwołującego nie została odrzucona w postępowaniu, pomimo że wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawcy zostali zatem równo potraktowani. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 20.03.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2) Wyjaśnienia treści SIWZ (wyciąg dot. pytania nr 17)/zob. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024) i wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/SANIPOR. Odwołanie zawiera następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie powyżej wskazanych zarzutów odwołania odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Izba na podstawie dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego w oparciu o dokumentację zamawiającego prowadzoną i przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy, uwzględniła odwołanie w zakresie całości podniesionych zarzutów odwołania, podzielając argumentację formalną i prawną, powyżej cytowanego odwołania w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający w dniu 20 marca 2024r. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.224 ust.1 ustawy Pzp., czyli w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania nie stwierdzając, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższej treści informacja znalazła się w wezwaniu zamawiającego do wykonawcy wybranego z jednoczesnym pouczeniem, że zamawiający oprócz wyjaśnień oczekuje złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (pkt 1 wezwania zamawiającego). Jednocześnie zamawiający w wezwaniu wykonawcy wybranego przywołał art.224 ust.3 ustawy Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Tak więc zamawiający wymienił wszystkie okoliczności wynikające z ustawy Pzp, które może przywołać w wyjaśnieniach wykonawca, ale tak jak ustawa Pzp, tak w wezwaniu zamawiający podkreślił, że nie są one wyczerpujące, jak i obowiązkowe w zakresie jakim je wymienił, ponieważ to wykonawca odpowiada za treść wyjaśnień, które podlegają badaniu i ocenie przez zamawiającego. Wezwany wykonawca został również pouczony o treści art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym niedostarczenie w wyznaczonym terminie (do dnia 25.03.2024 r.) przez wykonawcę żądanych wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu spowoduje, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy wezwanego. W podsumowaniu wezwania zamawiający przywołał również art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający żąda wyjaśnień. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany został w sposób wyczerpujący poinformowany o obowiązujących przepisach, jak i skutkach ich nie przestrzegania przy sporządzeniu i przekazaniu wyjaśnień do zamawiającego. Na tak sporządzone wezwanie przez zamawiającego, wykonawca w dniu 23 marca 2024r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi, zgodnie z którą przedstawił „kalkulację ceny” to jest wymieniając poszczególne koszty, które uwzględnił wyliczając cenę w tym roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych wynoszący: 3 755 423,20 zł., a co skalkulował na podstawie ilości poszczególnych frakcji oraz ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. (Dowód: załączył do wyjaśnień cennik „Eko Dolina" spółka z o.o.). Przy czym koszt utylizacji makulatury wynosi 0 (zero) złotych, ponieważ SANIPOR sprzedaje papier do firmy FOX Recykling, czyli nie ma z tego tytułu kosztów, tylko ma dochód. Przedstawił kolejno w wyjaśnieniach rodzaje odpadów, ich ilości, cenę 2024r. i koszt ich rocznej utylizacji (mieszane, szkło, papier- zero (0), plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio, kuchenne, budowlane, opony). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również kwotę rocznego kosztu pracy brygad wywozowych wraz z dodatkowymi świadczeniami, gdzie kalkulację przygotowano na podstawie list płac dla 16 pracowników, ze wskazaniem miesięcznego kosztu pracy na jednego zatrudnionego wyższego od ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dowód: lista płac). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również roczny koszt zużycia paliwa wskazując, że kalkulację oparł na podstawie danych za 2023 rok, co do ilości zużycia paliwa oraz ceny paliwa jaką uzyskuje od bezpośredniego dostawcy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że od kilku lat wykonuje usługi odbioru odpadów od mieszkańców miasta Reda i zna rynek usług na rzecz zamawiającego. Dalej określił: kwotę rocznego kosztu zakupu worków na podstawie danych historycznych z 2023 roku oraz cen zakupu worków jakie są wynegocjowane od producenta (dowód: faktura zakupu worków z 31.01.2024 r.), kwotę rocznych kosztów pozostałych w tym utrzymanie samochodów, dyspozytora, podając kwotę łącznych rocznych kosztów. Wykonawca podał także średnio roczną planowaną ilość odpadów, średnią cenę netto za 1 tonę odpadów plus zysk (7,34%), podając dalej kwotę zł netto oraz brutto z 8% podatku VAT. Dalej w wyjaśnieniu, już bez wskazania kwot, wykonawca wezwany przywołał czynniki cenotwórcze, które zadecydowały o wysokości ceny i tak wśród nich wymienił, wynegocjowane ceny paliw, własną bazę transportową, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i szereg innych sprzyjających wykonawcy wybranemu. Wykonawca wezwany oświadczył, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: koszty bezpośrednie takie jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne oraz koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia wykonania umowy itd., które ostatecznie przynoszą wykonawcy zysk. Również wykonawca wezwany w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny określił okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, wymieniając je następująco: własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto wskazał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny rzez Wykonawcę za realizację przedmiotu zamówienia stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę; ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; Wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników; Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich wymaganych pojemników na odbiór odpadów oraz kluczy umożliwiających dostęp do pergoli, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia; korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów samochodowych z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Spółka posiada również na wszystkich samochodach skonfigurowany system GPS dzięki czemu koszt ten można wyłączyć z kalkulacji. Spółka posiada wieloletnie doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z terenu miasta Reda. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Załączniki do wyjaśnień to:1) cennik Eko Dolina, 2) Lista płac kierowców i ładowaczy,3) Faktura Aramco Fules 1210021632, 4) Faktura Sipeko FV/463/01/24. Powyższych ustaleń co do treści wezwania zamawiającego oraz udzielonego wyjaśnienia Izba dokonała na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 20 marca 24r. i odpowiedzi SANIPOR/wykonawca wybrany z dnia 23 marca 24r. znajdujących się w aktach sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego zostały złożone dwie oferty: a) SANIPOR/ wykonawca wybrany/ przystępujący po stronie zamawiającego cena: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; Otwarcie ofert nastąpiło 19.03.2024 r., budżet zamawiającego wyniósł: 24 723 300,00 zł brutto. Izba zważyła Zamawiający był zobowiązany do wezwania wyjaśnienia ceny oferty przystępującego/SANIPOR, a w konsekwencji wykonawcy wybranego, z uwagi na zaoferowaną cenę brutto oferty przez tego wykonawcę, która wynosiła poniżej 30 % wartości zamówienia brutto podanej przez zamawiającego na otwarciu ofert. Jak powyżej Izba ustaliła wezwanie od zamawiającego odpowiadało wymogom art.224 ustawy Pzp i zawierało pouczenie o rygorze odrzucenia oferty, w przypadku gdy wyjaśnienie nie wykaże, że cena oferty odpowiada wymogom swz (specyfikacja warunków zamówienia)/opz (opis przedmiotu zamówienia) oraz o obowiązku dowodowym po stronie wezwanego. Zmawiający nie określił własnych żądań co do sposobu, metody oraz zakresu wyjaśnienia ceny, posłużył się wprost postanowieniami art.224 ustawy Pzp. W takiej sytuacji to wykonawca decyduje o treści, sposobie, metodzie i zakresie wyjaśnień, które mają wykazać przeszacowanie wyceny zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, a przede wszystkim o prawidłowej wycenie oferty z swz/opz przez wykonawcę. Wykonawca wybrany w terminie wyznaczonym przedstawił wyjaśnienie wskazując na poszczególne koszty według niego elementów niezbędnych i służących do obsługi przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim powoływał się na okoliczność, że od szeregu lat wykonuje przedmiotowe zamówienie na rzecz zamawiającego i doskonale zna warunki świadczenia usługi, w związku z tym zna niezbędne koszty do obsługi zamówienia. Wskazał w związku z tym na szereg elementów mających wpływ na świadczoną usługę takie jak między innymi: własną bazę, własny sprzęt, własne środki transportu w tym wyposażenie w kontenery/pojemniki do odpadów, elektroniczne systemy kontroli świadczenia usług, wiedzę o warunkach świadczonej usługi. Według oświadczenia wykonawcy wybranego nie będzie ponosił kosztów nabycia, czy też utrzymania sprzętu z uwagi na jego posiadanie jak i znaczne jego zamortyzowanie. Przedstawił według niego wystarczającą tzw. kalkulację koniecznych elementów wyposażenia, sprzętu, czy też wydatków na obsługę kadrową, podając sumaryczne/ostateczne kwoty jakie zamierza przeznaczyć na poszczególne elementy kosztów usługi. Przy czym ograniczył się do podania końcowych poszczególnych kosztów bez ich wyliczenia to jest udowodnienia czy są wystarczające i skalkulowane zgodnie z zakresem usługi/opz. W efekcie złożonych wyjaśnień wykonawca wybrany wykazał, że poszczególne elementy stanowią sumarycznie kwotę podaną w ofercie. W ocenie Izby tak przedstawione wyjaśnienia, nie stanowią kalkulacji niezbędnych kosztów na wykonanie usługi w oparciu o wymagania swz/opz i jedynie wskazują, że łączna kwota podana w ofercie stanowi sumę wymienionych/podzielonych kosztów usługi. Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie przedstawił kalkulacji kosztów posługując się wymaganiami swz, a tym samym nie spełnił obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który to obowiązek spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach dokonał tylko podziału kwoty podanej w ofercie na poszczególne elementy kosztowe, nie wykazując tym samym, że poszczególne elementy kosztowe są wystarczające do realizacji pełnego zakresu usługi. W związku z tym z przedstawionej tylko sumy poszczególnych kosztów usługi nie wynika, czy poszczególne koszty pokryją koszty wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Reasumując na podstawie przedstawionej „kalkulacji”, a raczej podziału kosztu usługi na części, wykonawca wybrany nie udowodnił, że poszczególne części są wystarczające do zakresu świadczeń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca wybrany nie udowadniając, że jego cena oferty pokryje wszystkie wymagane w opz koszty usługi, nie wykazał przeszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Bowiem nie wystarczy dokonać podziału kwoty/ceny oferty na poszczególne części kosztowe aby wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby takie wyjaśnienie ceny nie spełnia wymagań wynikających z art.224 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1pkt 8 w związku z art.224 ust. 2 pkt 1) i ust.6 ustawy Pzp. Izba podziela argumentację odwołania, co do braku prawidłowego wyjaśnienia ceny, w szczególności w następującym zakresie: W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22.833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł, Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - kruszenie 44,91 zł, Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł, Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł, Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł, Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł, Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł, Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł, Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. Izba podziela argumentację odwołania w powyższym zakresie i stwierdza, że słusznie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji kosztów oferty wykonawcy wybranego, który wykazał niezgodność wyceny oferty z przywołanym przez wykonawcę wybranego cennikiem EKO DOLINY. Również potwierdziły się zarzuty odwołania o nie podaniu przez wykonawcę wybranego wszystkich niezbędnych kosztów usługi czy to przez ich pominięcie, czy to przez ich niedoszacowanie. Izba podziela także ogólną ocenę złożonych wyjaśnień przez odwołującego, jak poniżej, w szczególności co do przywołania konkluzji orzeczeń sądowych, z których wynika, że „Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13): Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, właściwą ocenę złożonych wyjaśnień, odwołujący zamieścił stwierdzając: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Izba uwzględnia zarzut odwołania, że brak wyceny oraz uwzględnienia kosztów o których mowa w odwołaniu, potwierdza naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej SANIPOR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającej na sprzedaży usługi poniżej kosztów jej świadczenia. W tym również zarzut potwierdza się co do pkt 17 odwołania to jest „utylizacji makulatury za 0 złotych”( „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”). W ocenie Izby zarzut co do nieprawidłowo przyjętego kosztu utylizacji makulatury, odnosi skutki przede wszystkim co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, przyjęcia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia (swz). W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązuj…

…sygn. akt: KIO 887/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 0​ 2-512 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Soft Communication D.M., Solec 18/A44; 00-410 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zastosowanie się do Postanowienia ​z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), unieważnienie wyboru oferty wykonawcy D.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Soft Communication D.M., Solec 18/A44; 00-410 Warszawa dokonanego w dniu 8 marca 2024 r.; przeprowadzenie ponownego badania ​i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 001 zł 45 gr (słownie: cztery tysiące jeden złoty czterdzieści pięć groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, NeoVinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, kwotę 19 001 zł 45 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy jeden złoty i czterdzieści pięć groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 887/24 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Kompleksowe monitorowanie, nadzór nad bezpieczeństwem i​ danymi Badania Klinicznego SAPHO”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 29 września 2023 roku, pod nr 2023/S 188-587243. 18 marca 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma” oraz Neo-Vinci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących, niezgodnych z ustawą Pzp czynności (działań i zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: 1. Niezastosowanie się do postanowienia z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania oraz niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy D.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Soft Communication D.M.” (dalej: „Soft Communication”), a w konsekwencji zaniechanie wykonania i powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym poprzednio przez odwołującego, tj. następujących czynności: a) uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, że zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; b) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w c) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; d) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; co w efekcie stanowiło naruszenie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (​ w szczególności art. 224 ust. 6). 3. Dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication poprzez nieuzasadnione uznanie przez zamawiającego, i​ ż wyjaśnienia te są wystarczające i uzasadniają cenę zaproponowaną w ofercie przez Soft Communicationa a tym samym potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie przez Soft Communication nie jest rażąco niska, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Soft Communiaction przez zamawiającego i dokonania przez zamawiającego wadliwego wyboru oferty - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 4. Ponowne wezwanie Soft Communication do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której pierwsze wyjaśnienia były nierzetelne, ogólnikowe, nieprecyzyjne i niewiarygodne oraz naruszenie w ten sposób zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 5. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b). 6. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 ​ związku z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. w 7. Niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Soft Communication, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i podlegała odrzuceniu - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp. W związku z opisanymi powyżej naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ustawy Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) zastosowanie się do Postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), poprzez uwzględnienie w całości zarzutów odwołania z 11 grudnia 2023 r.; 2) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Soft Communication dokonanego w dniu 8 marca 2024 r.; 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 4) uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, że zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w 6) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania i wykazuje swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania tym, że na skutek wadliwych czynności zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Soft Communication oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że w następstwie ww. wadliwych czynności zamawiającego może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową polegająca na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem składanym przez odwołującego ​ postępowaniu. 1 grudnia 2023 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Soft Communication. 11 grudnia w 2023 r. odwołujący złożył odwołanie, które było przedmiotem postępowania prowadzonego pod sygn. akt KIO 3723/23. W odwołaniu zostały podniesione zarzuty: 1.Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp ​ (w szczególności art. 224 ust. 6), 2.Dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication poprzez nieuzasadnione uznanie przez zamawiającego, iż wyjaśnienia te są wystarczające i uzasadniają cenę zaproponowaną w ofercie przez Soft Communicationa a tym samym potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie przez Soft Communication nie jest rażąco niska, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Soft Communiaction przez zamawiającego i dokonania przez zamawiającego wadliwego wyboru oferty - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), 3.Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b), 4.Niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Soft Communication, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i podlegała odrzuceniu - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp. W związku z opisanymi powyżej naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Soft Communication dokonanego 1 grudnia 2023 r.; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, ż​ e zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską w cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym zamawiający pismem z 20 grudnia 2023 r. w całości uznał odwołanie, wskazując, że „W przypadku, gdy wykonawca Soft Communication D.M. nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, a Izba umorzy postępowanie, Zamawiający wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonawca Soft Communication nie złożył sprzeciwu, a postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem z 21 grudnia 2023 r. Dowód: - wydruk odwołania wniesionego w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 - pismo zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r., w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 - postanowienie z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 16 stycznia 2024 r. zamawiający podjął jedyną czynność zgodną z ww. zobowiązaniem, t​ j. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Przez niemal dwa miesiące zamawiający nie podejmował żadnych innych czynności, aż do 8 marca 2024 r., kiedy wbrew zobowiązaniu ponownie dokonał wyboru Soft Communication. Dowód: - zawiadomienie z dnia 16 stycznia 2024 r. - zawiadomienie z dnia 8 marca 2024 r. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykonania i powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem zawarty w poprzednim odwołaniu. Oczywiste jest, że oprócz unieważnienia poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie wykonał tego zobowiązania, czym zamawiający naruszył art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący w swoim odwołaniu merytorycznie uzasadnił pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, co następuje. Zamawiający uznaje zarzut niezastosowania się do postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 3723/23) i naruszania art. 522 ust. 2 ustawy Pzp za bezzasadny w związku ze stanem faktycznym postępowania i dążeniem zamawiającego do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Soft nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ Soft wykazał, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest rażąco niska. Co za tym idzie, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z​ art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia Soft, uwzględniając wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z 20 lutego 2024 r. (drugie wezwanie dotyczące wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny), potwierdziły, że zaoferowana przez Soft cena nie jest rażąco niska. Co za tym idzie, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że był uprawniony do wystosowania drugiego wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny przez Soft, ze względu na ogólnikowość, lakoniczność i​ nieprecyzyjność pierwszego wezwania wystosowanego przez Instytut, które polegało ​ głównej mierze na wskazaniu przepisu ustawy Pzp. Jednocześnie w pierwszym wezwaniu zamawiający nie wskazał w w jasny i jednoznaczny sposób na konieczność złożenia jakichkolwiek dowodów wraz z wyjaśnieniami. Ze względu na powyższe, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 224 ustawy Pzp, w szczególności art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych – wystosowanego zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wystosowanego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskał od wykonawcy dokumenty, które potwierdziły spełnienie przez Soft warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że oferta Soft jest zgodna z warunkami zamówienia i bezzasadne byłoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co za tym idzie nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp ze względu na powyższe. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie doszło do naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego, dlatego też nie jest uzasadnione twierdzenie, że Instytut dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza i która podlega odrzuceniu. Zatem w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego w odniesieniu do oczekiwań odwołującego przedstawionych ​ odwołaniu złożonym 18 marca 2024 r. Zamawiający stoi na stanowisku, że: w 1)zastosował się do postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 3723/23) w zakresie w jakim było to możliwe bez naruszania przepisów ustawy Pzp; 2)nie ma podstaw do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​ 8 marca 2024 r.; 3)nieuzasadnione są ponowne badanie i ocena ofert; 4)nie zachodzi żadna ze wskazanych przez odwołującego, przesłanka określona ​ w ustawie Pzp, która powinna skutkować odrzuceniem oferty Soft; 5)czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana bez naruszenia przepisów ustawy Pzp i nie ma podstaw do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Stanowisko zamawiającego w odniesieniu do uzasadnienia odwołującego przedstawionego w odwołaniu złożonym 18 marca 2024 r. Nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem, że zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez zaniechanie wykonania i powtórzenia czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uprzednio złożonym przez odwołującego, którego zarzuty zostały uznane przez Instytut. Zgodnie z pierwszym odwołaniem (sygn. akt. KIO 3723/23), Instytut unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 1 grudnia 2023 r. Następnie zamawiający, mając na uwadze zarzuty odwołującego, dokonał ponownego badania ofert, które w rezultacie doprowadziło do innego skutku niż oczekiwał odwołujący tj. do wyboru oferty Soft. Jednocześnie należy wskazać, że uznanie zarzutów nie może prowadzić do naruszenia ustawy Pzp i bezrefleksyjnego wykonywania żądań odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO, takie działanie zamawiającego jest uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Powyższe potwierdza bogate orzecznictwo: 1) sygn. akt. KIO 2003/22 z dnia 23 sierpnia 2022 r.: „Niewątpliwie w świetle art. 522 ust.1 i​ 2 ustawy Pzp obowiązek wykonania żądań sformułowanych w odwołaniu musi być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w tym odwołaniu zarzutów. Ponadto powołany przepis - tak jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Fakt niedokonania czynności zgodnie z​ żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wybór konkretnej oferty w postępowaniu nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu przewidzianego w art. 522 Pzp. Zamawiający może dokonując czynności ​ postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą w wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział - jak już wskazano - możliwość ponownego zakwestionowania ​ drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, w co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Pzp regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie mogą naruszać zasad przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielania zamówienia publicznego, według których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty”; 2) sygn. akt. KIO 651/22 z dnia 24 marca 2022 r.: „Na wstępie, chociaż okoliczność ta odnosi się do zarzutu drugiego, Izba wskazuje, że fakt uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty MSL dokonany miał zostać z naruszeniem przepisów Ustawy. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 Ustawy, t​ j. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i​ obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu w wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z​ żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych ​ postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z środków ochrony prawnej wobec czynności, w które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad, według których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel, zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Ustawy, co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego”; 3) sygn. akt KIO 1933/22 z dnia 19 sierpnia 2022 r.: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania. Obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje bowiem tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem” – w wyroku przywołano również wyrok z 12.03.2018 r. sygn. KIO 353/18. Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 1 grudnia 2023 r., w wyniku badania ofert oraz mając na uwadze wykonane wcześniej (przed pierwszym odwołaniem) czynności stwierdził, że zaistniała konieczność wyjaśnienia stanowiska Soft ​ zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny. Instytut zweryfikował treść pierwotnego wezwania z dnia 24 listopada 2023 r. w do złożenia wyjaśnień treści oferty, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie zamawiający stwierdził, że wspomniane wezwanie jest zbyt ogólne, aby wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Treść wspomnianego wezwania ograniczyła się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Jedocześnie Instytut nie wskazał, ż​ e w odpowiedzi na wezwanie muszą być złożone również dowody potwierdzające wyjaśnienia. Zamawiający uznał, iż możliwe jest, że ogólnikowość wyjaśnień Soft nie jest zawiniona i wynika z wadliwości czynności wezwania, które było zbyt ogólne. Z tego względu zamawiający stwierdził, że mając na uwadze konieczność prowadzenia postępowania z​ poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie może „automatycznie” odrzucić oferty Soft, ze względu na niedostateczne wykazanie, ż​ e zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. W dalszej części uzasadnienia niniejszego pisma kwestia ponownego wezwania Soft do wyjaśnienia ceny została jeszcze rozwinięta, ale należy w tym miejscu wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy ponowne wezwanie było dopuszczalne, a wręcz konieczne. Prawidłowość opisanego postępowania Instytutu potwierdza orzecznictwo KIO: sygn. akt KIO 3027/23 z 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 2690/23, KIO 2691/23 z 27 września 2023 r. Zamawiający w ramach ponownego badania ofert stwierdził, że podmiotowe środki dowodowe, złożone na podstawie wezwania z dnia 8 listopada 2023 r., wystosowanego zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzają w pełni spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, a co za tym idzie Instytut zobowiązany był do wezwania Soft do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający uznał, ż​ e nie może arbitralnie odrzucić oferty Soft ze względu na niespełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Zatem Instytut zobowiązany był do podjęcia innych czynności niż te wynikające z żądania w odwołującego. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, że nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Soft i realizacji kolejnych żądań odwołującego, gdyż w ten sposób naruszyłby ustawę Pzp. Z tego wynika, że zarzut naruszenia art. 522 ustawy Pzp powinien zostać oddalony (dotyczy punktów 1-7 uzasadnienia odwołania). W pozostałej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – wykonawca Soft Communiaction, podzielił stanowisko zamawiającego oraz w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotna dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania ma okoliczność związana z rozstrzygnięciem dokonanym przez Izbę Postanowieniem z 21 grudnia 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23. Trzeba mieć bowiem na względzie, iż niedopuszczalnym jest przyjęcie stanowiska zamawiającego za zasadne, który twierdzi, że czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach ww. sprawy odwoławczej mają charakter stricte formalny i pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygniecie. Wskazać bowiem należy, że w ww. postępowaniu odwoławczym zamawiający oświadczył, iż „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu” i „w przypadku, gdy wykonawca Soft Communication D.M. nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, a Izba umorzy postępowanie, zamawiający wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu” (pismo zamawiającego z 20 grudnia 2023 roku). w W postępowaniu prowadzonym w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23 wykonawca Soft Communication D.M. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Tym samym Izba umorzyła przedmiotowe postępowanie odwoławcze, wydając stosowne postanowienie w dniu 21 grudnia 2023 roku. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na fakt, iż zgodnie z przepisem art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykonania i powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem zawarty w poprzednim odwołaniu. Oczywistym jest, że poza unieważnieniem poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie wykonał tego zobowiązania, czym naruszył przepis art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Wyżej powołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a co za tym idzie niedopuszczalna jest, na obecnym etapie postępowania, swobodna jego interpretacja dokonywana przez zamawiającego. Należy mieć bowiem na względzie, iż orzeczenia wydawane przez Izbę, czy to w formie postanowienia czy też wyroku, mają tożsamą moc prawną, obligującą uczestników postępowania odwoławczego do ich bezwzględnego wykonania (z wyłączeniem oczywiście sytuacji wniesienia skargi na określone orzeczenie, z czym nie mamy do czynienia ​ przedmiotowej sprawie). w Tym samym zamawiający, zobowiązując się do wykonania określonych czynności ​ postępowaniu, wynikających po pierwsze z uwzględnionych zarzutów odwołania, po drugie z uwzględnionych żądań w odwołującego wykonawcy, przy braku szczegółowego doprecyzowania (jak to próbuje podnosić zamawiający na obecnym etapie postępowania) zakresu dokonanego uwzględnienia odwołania, wywołuje jednoznaczny skutek w postaci obowiązku wykonania wszystkich żądań odwołującego przedstawionych w odwołaniu. Podkreślić również należy, gdyż okoliczność ta pozostaje w związku ze sprawą, ż​ e wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Zachowanie zamawiającego ma niebagatelny wpływ na sytuację podmiotową wykonawcy wnoszącego odwołanie, który wobec zachowania zamawiającego i przystępującego powinien mieć pewność prawidłowego zachowania organu (jakim jest zamawiający) i pewność czynności przez niego podejmowanych. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Gdyby bowiem zamawiający, w oświadczeniu złożonym pismem z 20 grudnia 2023 roku, wskazał jakie zarzuty i żądania zasługują na uwzględnienie, a jakie w ocenie zamawiającego nie zasługują na uznanie oraz konkretnie jakie czynności w postępowaniu zamawiający zamierza przedsięwziąć to odwołujący wykonawca otrzymując taką informację mógłby się do nich odpowiednio odnieść. Skoro jednak zamawiający oświadczył o całkowitym uwzględnieniu zarzutów odwołania, przy jednoczesnym braku sprzeciwu przystępującego po jego stronie wykonawcy, to zobowiązany był do wykonania żądania odwołującego zgodnie z Jego wnioskiem postawionym w omawianym postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23, tj. dokonania: - unieważnienia wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Soft Communication dokonanego 1 grudnia 2023 r.; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Soft Communication za niewystarczające i niepotwierdzające, że zaoferowana przez wykonawcę Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; - odrzucenia oferty wykonawcy Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - odrzucenia oferty wykonawcy Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z przepisu art. 555 ustawy Pzp, wynika, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego nie wynika, co potwierdzają liczne orzeczenia Izby, Sądów Powszechnych oraz doktryny, że Izba związana jest żądaniami postawionymi przez odwołującego się wykonawcę, gdyż przepis ten jest wprost skierowany do Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższego nie sposób rozszerzać na brzmienie przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, który skierowany jest do zamawiającego i wprost nakazuje wykonanie czynności przez zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym Izba, pozostając w granicach zarzutów odwołania stwierdziła, że zamawiający w wyniku wydania przedmiotowego wyroku powinien: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznać wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Soft Communication za niewystarczające i niepotwierdzające, że zaoferowana przez wykonawcę Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucić ofertę wykonawcy Soft Communication jako ofertę zawierającą rażąco w niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucić ofertę wykonawcy Soft Communication jako ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonać ponownego badania i oceny złożonych ofert. Wyżej wskazane czynności obejmują bowiem zakres żądania odwołującego ze sprawy KIO 3723/23 i nie mogą być przedmiotem oceny Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym (tożsamość zarzutów), w związku z wcześniejszym stanowiskiem zamawiającego oraz przystępującego, który de facto zgodził się z czynnością zamawiającego z 20 grudnia 2023 roku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 746/24 WYROK Warszawa, dnia 22 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2024 r. przez wykonawcę Adamex-Autokary M.K., A.G. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, ​ akład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, przy udziale Z u​ czestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Green Bus Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ozimku, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych ​ zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, ​ 298 zł 00 gr (dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę oraz 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw. 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 932 zł 00 gr (trzy tysiące dziewięćset trzydzieści dwa złote zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 746/24 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na świadczenie dla JSW S.A. KW K „Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Bzie” usług transportowych sześcioma autobusami(nr postępowania 113/P/23), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 16 stycznia 2024 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 00029276-2024, numer wydania Dz.U. S: 11/2024. w 6 marca 2024 r. wykonawca Adamex-Autokary M.K., A.G. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, polegające ​ na nieodrzuceniu oferty wykonawcy Green Bus Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Ozimku (dalej: Przystępujący) mimo, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była rażąco niska. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 13 460 353,20 zł brutto. Ofertę ​ postępowaniu złożył m. in. Przystępujący - opiewała na kwotę 8 013 314,64 zł. w Pismem z 22 lutego 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp zwrócił s​ ię do Przystępującego o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia c​ eny. W piśmie z 27 lutego 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź i była ona niewystarczająca. Sformułowana została w taki sposób, aby stworzyć wrażenie, ż​ e Przystępujący rzetelnie skalkulował stawki stanowiące podstawę wyliczenia jego ceny ofertowej. Analiza stanowiska Przystępującego wskazywała, że oferta ta pomijała szereg istotnych kosztów, a co więcej - istotnych z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia: 1.Przystępujący przyjął nieprawidłową liczbę kierowców koniecznych do wykonania zamówienia. Przystępujący przyjął do obsługi zamówienia 1,5 kierowcy na dobę. Założenie takie jest całkowicie nierealne, bowiem zamówienie realizowane jest przez 24 godziny na dobę. Przepisy dotyczące czasu pracy kierowców, przepisy dotyczące transportu drogowego nakazują w takiej sytuacji przyjąć, że wykonanie zamówienia możliwe będzie po zaangażowaniu 2,5 kierowcy na dobę. 2.Przystępujący przyjął spalanie paliwa pojazdów na poziomie 24 l/100 km dla autokarów oraz 15 l/100 km dla mniejszych pojazdów. Założenie to jednak jest kompletnie ​ było oderwane od rzeczywistości. Spalanie ze względu na specyfikę, poruszanie ​ się w mieście, krótkie trasy, częste postoje jest znacznie większe. Biorąc pod uwagę doświadczenie odwołującego (który aktualnie świadczy usługi tożsame z przedmiotem przetargu), średnie spalanie autobusów to 45 l/100 km (dowód: karty tankowania pojazdów). Przystępujący musiał mieć świadomość, że wykonanie zamówienia przy przyjęciu tak niewielkiego zużycia paliwa jest po prostu niemożliwe. 3.Przystępujący przyjął także całkowicie nierealne koszty amortyzacji pojazdu. Przystępujący ma zamiar realizować zamówienie autokarami, których wartość opiewa na kwotę około 600 tyś zł. Przystępujący założył amortyzację na poziomie 4000 zł miesięcznie, tj. stawkę całkowicie nierynkową. Pominięto bowiem specyfikę przedmiotowego zamówienia. Realizacja zamówienia sprowadza się do transportu ubrudzonych górników, wraz z ich sprzętem oraz materiałami do wydobycia węgla. Degradacja autobusów następuje w nieprawdopodobnym tempie. Rozsądnym założeniem co do amortyzacji, jest przyjęcie poziomu 70% na 24 miesiące, co daje ​ 17 500,00 zł amortyzacji miesięcznie na autokar oraz 13 100,00 zł za mniejszy pojazd. 4.Przystępujący wbrew treści zamówienia oraz umowy stanowiącej załącznik ​ do ogłoszonego przetargu nie uwzględnił kosztów kierowcy awaryjnego, który ma być dostępny przez 24 h na dobę. Pominięcie tak istotnego kosztu w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia było poważnym uchybieniem wykonawcy i czyniło jego ofertę nierynkową. 5.Przystępujący pominął zupełnie koszt wynajęcia bazy dla autokarów oraz ochrony (monitoringu) autokarów oraz koszt wynagrodzenia za pracę dla dyspozytora ​ (w warunkach rynkowych to kwota około 7000 zł netto). 6.Przystępujący znacznie zaniżył koszty serwisu. Pominął, że zamówienie będzie realizował co najmniej 120 km od bazy serwisowej w Ozimku. Aby autobus naprawić konieczne będzie holowanie go do bazy serwisowej, a co więcej, trzeba będzie dojechać na miejsce realizacji zamówienia autokarem zastępczym. Koszty ​ te (w szczególności holowania) będą znaczne. Nie można było przyjąć, że koszty te będą niewielkie bowiem wymieniona spółka posiada własny serwis. W istocie pominięto najważniejsze koszty, które muszą prowadzić do znacznego wzrostu kosztów serwisu a dalej realizacji zamówienia. 7.Przystępujący pominął fakt, że część przejazdów, tj., przejazdy na trasie baza — kopalnia realizowane są bez pasażerów. Zamawiający nie pokrywa kosztów tych przejazdów. Miesięcznie będzie to około 9000 km i należało uwzględnić te przejazdy. Podnoszą one bowiem koszt realizacji zamówienia. 8 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: W Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek podstaw prawnych dotyczących czasu pracy kierowców pozwalających stwierdzić, że skierowanie do realizacji zamówienia kierowców ​ wymiarze 1,5 etatu na dobę jest nieprawidłowe i nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. w Ponadto Przystępujący w piśmie z 13 marca 2024 r. wyjaśnił zasadność skierowania d​ o realizacji zamówienia 1,5 kierowcy na dobę, wskazując przy tym na przepisy rozporządzenia (W E) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z 15 marca 2006 r. ​ sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego oraz zmieniające w rozporządzenia Rady (EWG) nr 3821/85 i (WE) 2135/98, j​ ak również uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3820/85 Przedstawione przez Odwołującego karty tankowania nie potwierdzają spalania pojazdów Przystępującego. Nie potwierdzają nawet spalania bliżej nieokreślonych pojazdów Odwołującego, których parametry techniczne nie zostały w jakikolwiek sposób określone. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że tankowania wskazane ​ złożonych kartach rzeczywiście miały miejsce i nastąpiły one przy określonym w nich przebiegu. Nieznane są także w trasy, na których wskazane w kartach autokary były użytkowane, co ma zasadniczy wpływ na zużycie paliwa. Dlatego omawiane dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają zasadności zarzutu nr 2 odwołania. Zwłaszcza, że w wyjaśnieniach z​ 27 lutego 2024 r. i 13 marca 2024 r. Przystępujący przedstawił informacje oraz dowody, które w jednoznaczny sposób potwierdzają prawidłowość przyjętego przez niego spalania. Przewóz górników w brudnych ubraniach skutkuje jedynie koniecznością częstszego sprzątania pojazdów, wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Pozostaje ona bez wpływu na właściwości i parametry techniczne, czy też mechaniczne eksploatowanych pojazdów. Ponadto wykonawca władny jest zabezpieczyć wnętrze autokarów tak aby transport górników w możliwie najmniejszym zakresie skutkował ich zanieczyszczeniem. Stąd nie można uznać, że przyjęta przez Przystępującego amortyzacja pojazdów została ustalona na zaniżonym poziomie. Powyższy wniosek potwierdza także argumentacja przystępującego przedstawiona ​ wyjaśnieniach z 27 lutego 2024 r. i 13 marca 2024 r. w Treść wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z nie nakłada na wykonawcę obowiązku zapewnienia w trakcie realizacji zamówienia „kierowcy awaryjnego, który ma być dostępny 24 h na dobę”. Stąd zarzut Odwołującego, obejmujący „pominięcie tak istotnego kosztu w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest poważnym uchybieniem oferenta” jest gołosłowny i znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Nawet przyjmując, wbrew jednak wszelkim zasadom, że wykonawca realizując usługę zobowiązany będzie dysponować dodatkowym kierowcą, to w piśmie z 13 marca 2024 r. Przystępujący wyraźnie wyjaśnił, że „dzięki skali naszego przedsiębiorstwa jesteśmy w stanie dokonać szybkich przesunięć w innych zadaniach (bądź zlecić to współpracującym stale kierowcom – podwykonawcom w ramach umów b2b) i niezwłocznie zapewnić wymaganą ciągłość realizacji usługi”. Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 113/P/23 nie wprowadza wymogu stworzenia przez wykonawcę monitorowanej bazy autokarów, zlokalizowanej w miejscowości, w której znajduje się siedziba Zamawiającego. Stąd Przystępujący nie był zobowiązany uwzględnić ​ cenie związanych z nią kosztów. w W kalkulacji Przystępującego załączonej do wyjaśnień z 27 lutego 2024 r. wyraźnie wskazano, że zaoferowane ceny zawierają „koszty ogólne, nie przypisane do konkretnego pojazdu, s​ ą to m. in. obsługa dyspozytora, ogólna obsługa administracyjna, koszty utrzymania firmy”. Stąd nie sposób było uznać, że cena przewidziana w ofercie Przystępującego nie uwzględniała wszystkich kosztów i wydatków związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący przyjął także błędne założenie, że naprawy pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia będą wykonywane w siedzibie Przystępującego i w tym celu pojazdy, które uległy awarii będą holowane do jego warsztatu. Z wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego wraz z pismem z 13 marca 2024 r. wynikało, że posiada on cztery centra serwisowe. Ich lokalizacja pozwala na uniknięcie kosztów holowania oraz ograniczenie kosztów serwisu, zwłaszcza, że „praktykowane są dojazdy mechaników na miejsce awarii”. Nie wiadomo było w jaki sposób Odwołujący stwierdził, że „przejazdy na trasie baza – kopalnia” wyniosą miesięcznie 9 tysięcy kilometrów. Jednocześnie nie wiadomo było w jaki sposób ustalił on, że Przystępujący nie uwzględnił tych kosztów w cenie oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba oceniając zarzuty odwołania dokonała oceny czynności podjętych przez Zamawiającego do decyzji o zaproszeniu Przystępującego do aukcji elektronicznej włącznie. Stąd wezwanie do dalszych wyjaśnień ceny i wyjaśnienia złożone przez Przystępującego 13 marca 2024 r., (czynności po wpłynięciu odwołania oraz bez unieważnienia zaproszenia wykonawców d​ o aukcji) Izba uznała za czynności Zamawiającego podjęte w reakcji na wniesienie odwołania. Za przyjęciem takiej oceny przemawiał fakt, że dodatkowe wezwanie skierowane do Przystępującego dotyczyło okoliczności, o których mowa w odwołaniu. Natomiast zarzuty odwołania sprowadzały się do twierdzenia, że Zamawiający w obliczu pierwszych wyjaśnień Przystępującego nie powinien w ogóle zaprosić tego wykonawcy do aukcji elektronicznej uznając, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwania do wyjaśnienia ceny oferty skierowanego 22 lutego 2024 r. przez Zamawiającego do Przystępującego, d)wyjaśnień ceny oferty wraz z załączoną kalkulacją złożonych przez Przystępującego 27 lutego 2024 r. 2.Złożonych przez Odwołującego kart tankowania pojazdów. Na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadka Adama Goika na okoliczność wykazania jakie jest średnie miesięczne zużycie paliwa autokarów realizujących dla Zamawiającego tożsame zadanie na podstawie wygranego przez ww. świadka zamówienia publicznego z roku 2021 o​ nr 65/P/21. Wskazany świadek jest osobą umocowaną do reprezentacji Odwołującego (komplementariusz umocowany do samodzielnej reprezentacji) może być zatem przesłuchany w charakterze strony, nie może natomiast być przesłuchany jako świadek, co wprost wynika ze wskazanego przepisu. Na podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii zespołu biegłych z zakresu transportu drogowego/szacowania wartości usług/rewidenta, oraz biegłego z zakresu zamówień publicznych na okoliczność ustalenia czy cena wykonania usługi zaproponowana przez Przystępującego jest ceną dumpingową, na okoliczność ustalenia rzeczywistych kosztów amortyzacji autobusów i​ pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, na okoliczność ustalenia jaka potrzebna jest ilości kierowców do zgodnego z prawem wykonania zamówienia, oraz ustalenia jaki jest łączny rynkowy/przeciętny koszt wynagrodzeń kierowców w całym okresie, na który umowa z oferentem ma być zawarta. Biorąc pod uwagę charakter zarzutów odwołania Izba uznała, że wnioskowany dowód byłby nieprzydatny i oddaliła go jako zmierzający wyłącznie do zwłoki w postępowaniu. Przeprowadzenie dowodu z opinii zespołu biegłych byłoby niecelowe i nadmierne w sytuacji, gdy podstawą oceny ewentualnej zasadności zarzutów jest porównanie wezwania do wyjaśnień ceny skierowanego do Przystępującego oraz złożonych w odpowiedzi wyjaśnień tego wykonawcy. Na podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Przystępującego dowodu z Raportu o podmiocie – Odwołującym, na okoliczność obrotów generowanych przez Odwołującego, praktykowanych marż, skali przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie oferty Przystępującego i kwestii sposobu wykazania przez tego wykonawcę realności zaoferowanej ceny oferty. W konsekwencji Izba uznała wnioskowany dowód za nieprzydatny dla oceny zarzutów odwołania i zmierzający wyłącznie do zwłoki ​ postępowaniu. w Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie dla JSW S.A. KW K „Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Bzie” usług transportowych sześcioma autobusami. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w tym zakresie przewidział w SWZ m. in. następujące zasady: „16.1.W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono ​co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. 16.2.Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena netto za wykonanie całego zamówienia (waga — 100%, maksymalna ilość punktów — 100 pkt)”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 14 lutego 2024 r. oferty w postępowaniu złożyli: 1.Odwołujący z ceną 13 402 800,00 zł, 2.Przystępujący z ceną 8 014 314,64 zł, 3.Wykonawca Usługi transportowe H.S. z ceną 14 188 834,80 zł, 4.TRANS-PERFEKT Sp. z o.o. z ceną 15 058 440,00 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 13 460 353,20 zł. 22 lutego 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Z uwagi na fakt, iż cena całkowita Państwa oferty jest niższa o około 46,41% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 36,73 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp zwraca się o udzielenie wyjaśnień, ​ tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — w 8) Pzp. W odpowiedzi z 27 lutego 2024 r. Przystępujący wyjaśnił m. in.: „Oferta została starannie przygotowana, uwzględniając wszystkie elementy generujące koszty realizacji usługi transportowej. Wartości wyceny zostały opracowane z uwzględnieniem aktualnej ceny rynkowej paliwa na dzień składania ofert (5,27 zł netto), co stanowi 10% całkowitych kosztów wyceny. Koszty paliwa w skali miesiąca stanowią 24 107,84 zł netto. Przyjęliśmy założenia dla zużycia paliwa na poziomie 24 l / 100 km dla autokarów oraz 15 l / 100 km dla aut mniejszych. Według naszego doświadczenia i znajomości aut z tej grupy, które użytkujemy od wielu lat, wartości te są oszacowane właściwie. Z uwagi na to, że Spółka trudni się transportem osób na szeroką skalę, posiadamy w grupie Spółek umowę flotową z jednym z największych dostawców paliw, a dzięki temu, że zakupujemy średnio milion litrów paliwa miesięcznie, nasza firma może elastycznie dostosować się do dynamicznych zmian na rynku paliw, wpływając pozytywnie na efektywność operacyjną floty, wykorzystując swoją pozycję rynkową jako istotnego klienta na tym rynku i kupując paliwo taniej niż średnia cena rynkowa. Firma dysponuje stałym, wyspecjalizowanym personelem, który stanowi kluczowy czynnik determinujący wysoką wartość rynkową. Wykonanie tego zamówienia nie wymaga pozyskiwania dodatkowych pracowników z rynku, ponieważ już na stałe zatrudniamy specjalistów branży transportowej. Konkretne zamówienia realizujemy poprzez powierzenie ich naszym pracownikom na podstawie stałych umów współpracy. Dzięki temu, możemy skutecznie oddelegować do realizacji zamówienia nie tylko niezbędnych kierowców, ale także innych specjalistów. Posiadanie własnego, stałego zespołu pracowników sprawia, że firma nie musi ponosić dodatkowych kosztów związanych nie tylko z rekrutacją, ale również z​ przeszkoleniem dodatkowych zasobów, które są wymagane do obsługi konkretnego projektu. To podejście nie tylko zabezpiecza firmę przed fluktuacją kadr, ale także gwarantuje efektywność i profesjonalizm w realizacji powierzonych nam zadań. Pomimo powyższego, koszt utrzymania kierowców to kluczowy element oferty, ponieważ stanowi 57,85% kosztów całkowitej wyceny. Warto zaznaczyć, że kalkulacja przewiduje, iż na koszt utrzymania samych kierowców składa się nie tylko ich wynagrodzenie, ale także przewidziano wzrost płacy minimalnej, zastosowano dodatkowy wskaźnik chorobowy oraz wkalkulowano koszty związane z dodatkowymi składkami i świadczeniami wynikającymi z zatrudnienia kierowców na umowie o pracę. Wybór tej formy zatrudnienia nie tylko chroni interesy pracowników, l​ ecz także zapewnia stabilność naszego zespołu, co stanowi dla nas wartość dodatnią ​ realizacji zleceń transportowych. Całkowity koszt utrzymania kierowców w skali miesiąca w t​ o 135 888,48 zł netto. Na tę wartość składa się stawka za dzień pracy każdego kierowcy ​ wysokości 370 zł brutto (w skali miesiąca daje to przeciętne 7660 zł brutto wynagrodzenia dla każdego kierowcy) oraz w stosowny narzut, aby pokryć koszty ZUS pracodawcy. Dodatkowo, zwiększono koszty o wskaźnik urlopowy i chorobowy o wartość 12%. Łącznie do obsługi projektu przewidziano nie mniej niż 13 kierowców na pełnym etacie na umowie o pracę. Taka wartość wynagrodzenia pozwala nam na zapewnienie kierowcom godziwych warunków pracy. Warto także zaznaczyć, że do realizacji zamówienia przewidziane zostały zasoby własne firmy, realizacja zlecenia nie wymaga na nas konieczności zawarcia współpracy z innymi podwykonawcami, posiadane zasoby pozwalają nam na realizację zamówienia własnymi siłami, co także wpływa na wysokość zaproponowanej oferty. Kolejnym składnikiem oferty są koszty pojazdów. Nasza flota liczy 40 autokarów oraz 300 busów. Do wyceny zostały przyjęte następujące pojazdy: Mercedes Sprinter rok produkcji: 2012 oraz autokary marki Mercedes Intouro Euro 5 rok produkcji: 2012. Założono n​ a miesięczne utrzymanie pojazdu (tj. amortyzacja lub leasing, serwis i ubezpieczenie) wartość na poziomie 8333 zł (Mercedes Sprinter) oraz 7000 zł (Mercedes Intouro) dla każdej sztuki pojazdu. Podkreślamy, iż mamy własny rozbudowany serwis pojazdów, więc koszty napraw są przez nas ponoszone na optymalnym poziomie. Całkowity koszt pojazdów stanowi 18,54% wyceny, co daje 43 333,33 zł netto w skali miesiąca. Pozostając przy kosztach związanych z pojazdami, uwzględniono, że bus marki Mercedes Sprinter w danym miesiącu pokona 3 050,00 km, natomiast autokary 15 250,00 km. Do powyższego dodano także kilometry podjazdowe pojazdów: mały pojazd – 305,00 km i autokary 1 525,00 km (…)”. Do wyjaśnień została załączona kalkulacja ceny oferty. Pismem datowanym na 4 marca 2024 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej m. in. Przystępującego. Fakt ten w ocenie Izby stanowił o zakończeniu oceny wyjaśnień z 27 lutego 2024 r. przez Zamawiającego, co Zamawiający wprost potwierdził ​ toku rozprawy. Było to dla oceny tego, czy zarzuty odwołania dotyczą czynności zakończonej, a co za tym idzie czy w odwołanie nie zostało wniesione przedwcześnie. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a zaproszenie Przystępującego do aukcji elektronicznej w świetle podniesionych przez Odwołującego zarzutów było prawidłowe. Podstawą oceny kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiającego było porównanie treści wezwania z 22 lutego 2024 r. do złożenia wyjaśnień ceny oferty skierowanego d​ o Przystępującego z samymi wyjaśnieniami i w tym zakresie Izba nie dopatrzyła s​ ię nieprawidłowości. Wyjaśnienia Przystępującego z 27 lutego 2024 r. są ogólne, ale w pełni adekwatne do poziomu ogólności wezwania, odpowiadają również zakresowi wezwania. Przystępujący w podstawowy sposób opisał sposób kalkulacji ceny oferty i biorąc pod uwagę bardzo ogólny charakter wezwania w wystarczającym stopniu wykazał, że na tym etapie postępowania cena jego oferty nie jest rażąco niska. W zakresie argumentów podnoszonych przez Odwołującego wskazać należy, że jego twierdzenia dotyczące określonych obowiązków, które miały wynikać z SWZ i rzutować n​ a sposób kalkulacji ceny oferty nie potwierdziły się. Odwołujący nie wskazał przy tym ​ odwołaniu konkretnych postanowień SW Z, z których wywodził istnienie tych obowiązków. Nie był też w stanie tego w zrobić w toku rozprawy. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego, co do obowiązku zapewnienia w trakcie realizacji zamówienia kierowcy awaryjnego, który ma być dostępny 24 h na dobę oraz wymogu stworzenia przez wykonawcę monitorowanej bazy autokarów, zlokalizowanej w miejscowości, w której znajduje się siedziba Zamawiającego. Po przeprowadzeniu dowodu z kart tankowania pojazdów Izba uznała, że o ile dokumenty t​ e być może rzeczywiście dotyczą pojazdów, którymi dysponuje Odwołujący (okoliczność t​ a nie została w żaden sposób udowodniona) to nie są w żaden sposób miarodajne do oceny poziomu zużycia paliwa przez pojazdy Przystępującego. Przyjmując nawet, że karty dotyczyły autobusów i busów (tej okoliczności Odwołujący również nie wykazał), to mogą one c​ o najwyżej wykazywać zużycie paliwa pojazdów Odwołującego, a co istotne pojazdów nieznanego typu, z silnikami o nieznanej pojemności czy mocy. Mimo to w ocenie Izby nie ma podstaw by kwestionować wiarygodność twierdzeń Odwołującego, co do zużycia paliwa jego pojazdów. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jednak, że Przystępujący kalkulując cenę swojej oferty oparł się na zaniżonych założeniach co do zużycia paliwa. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 723/24 WYROK Warszawa, dnia 20 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Leszno orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu M.L. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Leszno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 238 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Miasta Leszno na rzecz odwołującego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie kwotę 13 838 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 723/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Leszno (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie” (numer referencyjny: IN.271.26.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00518186/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 4 marca 2024 r. wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie na podstawie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z ewentualnymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo faktu, że Odwołujący wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt; 2.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, mimo że ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień było wskazane w związku z powzięciem przez Zamawiającego nowych wątpliwości co do wybranych kwestii podniesionych w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach; 3.art. 242 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające na dokonaniu nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji na przyznaniu ofercie wybranego Wykonawcy pkt. 100,00; 4.art. 16 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania na etapie przeprowadzonej przez niego oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej na wykonanie ww. zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zestawieniem, które zostanie złożone w trakcie rozprawy. Zamawiający w dniu 14 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) modyfikacji treści SW Z z dnia 14.12.2023 r. z załącznikiem – zmienionym przedmiarem na wykonanie robót w zakresie monitoringu (w aktach postępowania): na fakt rozszerzenia zakresu robót w stosunku do przewidzianego pierwotnie w SW Z oraz faktu, że załączony do wyjaśnień odwołującego kosztorys ofertowy nie uwzględnia tego rozszerzonego (pozycje 22 d.2 – 38 d.2) zakresu robót, b) aktualnej informacji z KRS, dotyczącej odwołującego (przy odwołaniu): na fakt daty powstania odwołującego oraz wysokości jego kapitału zakładowego, c) informacji i objaśnień do bilansu odwołującego za 2020, 2021 i 2022 r.: na fakt ich treści, w szczególności: niezatrudniania pracowników w podanym okresie czasu, braku środków trwałych i zapasów magazynowych w podanym okresie czasu, wysokości przychodów i zysków odwołującego w podanym okresie czasu, przeznaczenia przychodów odwołującego w podanym okresie czasu w przeważającej części na wynagrodzenie prezesa zarządu odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie. Przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego przez ww. wykonawcę zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał ww. wykonawcy kopię odwołania w dniu 5 marca 2024 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 8 marca 2024 r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r., czyli po upływie trzydniowego terminu zawitego. Izba ustaliła, iż wykonawca w dniu 8 marca 2024 r. co prawda nadał pismo w placówce pocztowej operatora publicznego, niemniej przepisy regulujące terminy do zgłoszenia przystąpienia nie stanowią o tym, iż równoznaczne z wniesieniem pisma jest jego złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego. Analogicznych przepisów nie ma również w odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania. Tego rodzaju regulację przewidziano wyłącznie dla wnoszenia skargi na wyrok Izby (por. art. 580 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym, dla zachowania ustawowego trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego konieczne jest doręczenie zgłoszenia przystąpienia w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. WykonawcaPrzedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie obowiązkowi temu nie sprostał. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż znajdujące się w ww. dokumentacji, tj. z aktualnej informacji z KRS, dotyczącej Odwołującego oraz informacji i objaśnień do bilansu Odwołującego za 2020, 2021 i 2022 r., zgodnie z wnioskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, na wskazane w tym piśmie okoliczności. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale 3 SW Z – Opis przedmiotu zamówienia wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie zgodnie z zakresem i zapisami wynikającymi z niniejszej SW Z wraz załącznikami. Przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę ul. Racławickiej w Lesznie wraz z infrastrukturą, na działkach nr 119, 3/2, 4/2, 5/2, 120, 54, 57, 30/1, 51/1, 51/2, 59, 56 ulica o dł. 343,62 m, która swym zakresem obejmuje w szczególności: rozbiórki elementów dróg, wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne, wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni, wykonanie nowej nawierzchni jezdni i chodników, wykonanie kanalizacji deszczowej, montaż studni i wpustów, budowa kanału teletechnicznego, budowę systemu monitoringu. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został opisany w dokumentacji projektowej: projekcie architektoniczno - budowlanym, projekcie budowlano - technicznym – dot. branży drogowej, projekcie budowlano - technicznym – dot. sieci kanalizacji deszczowej, projekcie budowlano - technicznym – dot. budowy kanału teletechnicznego, projekcie budowlano- technicznym – dot. usunięcia kolizji energetycznych, projekcie stałej organizacji ruchu, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), poglądowe kosztorysy ofertowe. Zamawiający ponadto wskazał, iż zakres monitoringu został określony wyłącznie w kosztorysie ofertowym, zakres dokumentacji pn.: „Przebudowa ulicy Racławickiej wraz z infrastrukturą budowa systemu zagospodarowania wód opadowych” obejmujący m.in. budowę zbiornika na działce nr 59, usunięcie kolizji- należy wykonać po uzyskaniu przez Zamawiającego pozwolenia na budowę. Wymienione dokumentacje stanowiły Załącznik nr 8 do SW Z. W punkcie 6 wskazano ponadto, iż wykonawca sam dokona oceny ostatecznego zakresu robót w oparciu o projekty, poglądowy kosztorys, STWiORB i wizję lokalną. W Rozdziale 13 SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny, w tym w szczególności wskazano: 1.Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe (zgodnie z art. 632 Kodeksu Cywilnego) za realizację całości przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje całkowite wykonanie opisanego w dokumentacji przetargowej pełnego zakresu prac według zasad wiedzy i sztuki budowlanej, przepisów Prawa budowlanego, warunków technicznych wykonania i odbioru robót, norm branżowych oraz wszelkich pozostałych warunków prowadzonego postępowania. 2.Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty wykonania niniejszego zamówienia, wynikające z projektów budowlanych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, poglądowym kosztorysie ofertowym robót, SW Z, postanowień projektu umowy, wizji lokalnej miejsca robót oraz informacji i wyjaśnień uzyskanych od Zamawiającego, jak również w niej nie ujęte wprost, a bez których nie można prawidłowo wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, związanych z powstawaniem odpadów na budowie, zagospodarowania terenu budowy, utrzymania zaplecza budowy, dozorowanie budowy, wywozu nadmiaru gruntu i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. 3.Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ofercie. 4.Wykonawca, obliczając cenę oferty, musi uwzględnić elementy określone w załączonej do SW Z dokumentacji tj. projektach budowlanych, poglądowym kosztorysie ofertowym robót i STWiORB. Ewentualne błędy i nieścisłości ujawnione w dokumentacji, Wykonawca winien niezwłocznie zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 5.Kosztorys ofertowy robót załączony do SW Z ma charakter informacyjny, pomocniczy i nie określają w sposób wyczerpujący zakresu świadczenia Wykonawcy. 6.UWAGA: Przed podpisaniem umowy wybrany Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu kosztorys robót, na bazie którego została skalkulowana cena oferty. Kosztorys robót posłuży Zamawiającemu do określenia stopnia zaawansowania robót. Materiałem wyjściowym do sporządzenia kosztorysów robót jest poglądowy kosztorys ofertowy robót, stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ. 7.Ceny umieszczone w poszczególnych pozycjach kosztorysów muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania robót z dokumentacją przetargową i wymaganiami podanymi w normach i przepisach budowlanych, a także z wiedzą i sztuką budowlaną. Jeżeli w załączonej dokumentacji tj. w projektach budowlanych, w poglądowym kosztorysie ofertowym robót i STWiORB nie uwzględniono pewnych czynności czy robót, a związanych z wykonaniem zamówienia (np. wszelkiego rodzaju zabezpieczeń pracowników oraz sprzętu i narzędzi oraz wszelkich innych prac pomocniczych dla terenu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty tych czynności i robót powinny być przez Wykonawców uwzględnione odpowiednio w cenie ofertowej. 8.Wykonawca nie powinien traktować opisów poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego robót jako ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Wykonawca winien przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: Umowy wraz z załącznikami, SW Z oraz Oferty Wykonawcy, Projekty, STWiORB, Poglądowy kosztorys ofertowy robót, Obowiązujących przepisów technicznych, wiedzy technicznej i norm obowiązujących w danym zakresie. 9.W cenie ofertowej każdy Wykonawca uwzględnia ponadto koszty wynikające z Rozdziału 3 i 11 SW Z, a także wszelkie inne związane z przygotowaniem, złożeniem oferty oraz z realizacją zamówienia. W ramach wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał projekt techniczny monitoringu oraz zaktualizowane kosztorysy. Wartość szacunkową zamówienia określono na 3 686 155,59 zł netto. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną brutto 3 303 973,07 zł i oferta wybranego wykonawcy Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leszniez ceną brutto 3 683 685,44 zł. Pozostałe oferty zawierały ceny brutto: 4 226 457,14 zł, 4 885 578,65 zł, 5 166 383,07 zł. Zamawiający pismem z 24 stycznia 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w ofercie złożonej w postępowaniu. W wezwaniu wskazano: „W złożonej ofercie zaoferowali Państwo za wykonanie przedmiotu zamówienia cenę brutto w wysokości 3.303.973,07 zł. Zamawiający przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia należycie oszacował wartość zamówienia na kwotę 3.686.155,59 zł. Szacunkowa wartość zamówienia wraz z należnym podatkiem VAT wynosi 4.533.971,38 zł. Z powyższego wynika, iż zaoferowana przez Państwa cena ofertowa jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należyty podatek od towarów i usług o 27,13 %. W związku z powyższym zaoferowana cena ofertowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w szczególności, jakie założenia kosztotwórcze przyjęte zostały przez Państwa do wyceny ceny ryczałtowej oferty. Zamawiającego interesują w szczególności przyjęte planowane: koszty pracy, koszty sprzętu, koszty materiałów (w szczególności proszę wskazać jakie rury GRP zostały przyjęte do wyceny), koszty organizacji placu budowy, koszty ubezpieczenia placu budowy, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty badań laboratoryjnych itp., w tym również należy wskazać jakie szczególne okoliczności umożliwiają Państwu obniżenie kosztów wykonania przedmiotowych robót w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Wykonawca winien także wykazać, iż podana cena ofertowa pokrywa w szczególności koszty pracy, (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie), a także koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wymienionych w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SWZ. Złożone przez Państwa wyjaśnienia w szczególności powinny dotyczyć: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów. Zamawiający jednocześnie poucza, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Ocena złożonych przez Państwa wyjaśnień oraz dowodów (w tym kosztorysów), stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają Wykonawców co do środków dowodowych, które mają składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty. Dowody i wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny powinny umożliwiać obalenie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. W przypadku, gdy złożone wyjaśnienia nie będą konkretne, lakoniczne, wiarygodne oraz generalnie nie wykażą możliwości zrealizowania zadania po zaoferowanej cenie, Zamawiający odrzuci ofertę. W rozumieniu przepisu art. 224 ust.6 Pzp. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując: „Zgodnie z Państwa wezwaniem, Zamawiający przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia należycie oszacował wartość zamówienia, natomiast zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należyty podatek od towarów i usług o 27,13%. W związku z powyższym, w Państwa ocenie zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi Państwa wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) p.z.p., Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Złożona przez wykonawcę oferta nie spełnia więc wskazanej w przywołanym przepisie przesłanki uznania jej za rażąco niską. Wykonawca wskazuje w szczególności, że podana cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz załączonej dokumentacji. Przedstawiona wartość w ofercie jest ceną rynkową, zawierającą wszystkie składniki oraz koszty, rzetelnie skalkulowaną w oparciu o przeprowadzoną wizję lokalną dającą gwarancję zrealizowania przedmiotowego zamówienia w pełnym jego zakresie. Z uwagi na fakt, że jednym z kryteriów wyboru oferty była cena, oczywistym dla Wykonawcy było , że można pozyskać zamówienie tylko wówczas, gdy przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie możliwe sposoby obniżenia kosztów realizacji tego zamówienia przy założeniu określonego poziomu zysku. Nie powinno być zatem wątpliwe poszukiwanie przez oferenta jak najkorzystniejszych cenowo rozwiązań a tym samym dążenie do stworzenia niskiej ceny ofertowej, ale w oparciu o solidne podstawy materiałowe i wykonawcze, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W celu zminimalizowania kosztów realizacji zadania zakładamy wykonanie w/w zadania w możliwie najszybszym terminie. Jednocześnie zapewniamy, że na wartość przedstawioną w ofercie składają się wszystkie składowe poszczególnych elementów inwestycji, określone w opisie przedmiotu zamówienia: koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i pracowników niezbędne do wykonania zadania zapewniające wyższe wynagrodzenie niż minimalne. Szacunkowe koszty niezbędnego materiału oraz robót które zostały ujęte w kosztorysach ofertowych kształtują się następująco: 1.Kruszywo na podbudowę wraz z transportem - 105.000,00 zł netto 2.Stabilizacja na jezdnię oraz chodniki z transportem – 109.000,00 zł netto 3.Kostka granitowa na ściek i krawężniki granitowe – 62.000,00 zł netto 4.Oznakowanie poziome i pionowe – 29.000,00 zł netto 5.Ułożenie rur osłonowych i usunięcie kolizji energetycznych 17.000,00 zł netto 6.Rury i kształtki GRP, kostka brukowa, ułożenie nawierzchni z masy asfaltowej, skrzynki rozsączające, separator, monitoring – 1.120.104,90 zł netto 7.Pozostałe koszty (podsypka, wpusty, wywóz materiału porozbiórkowego i nadmiaru ziemi itp.) – 120.000,00 zł netto Pozostałe koszty związane z realizacją zadania: 1. Koszty ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, badań laboratoryjnych, organizacji placu budowy, obsługi geodezyjnej, czasowej organizacji ruchu – 35.000,00 zł netto, 2. Wynagrodzenia pracowników wraz z należnymi składkami ZUS – 216.864,00 zł (wynagrodzenie 6024 zł brutto x 6 pracowników x 6 m- cy = 216.864,00 zł), 3. Pozostałe koszty związane z obsługą inwestycji – 9.000,00 zł netto. RAZEM 1.822.968,90 zł netto. Złożona oferta wynosiła 2.686.156,97 zł netto Pozostała kwota 863.188,07 zł netto zapewnia zysk dla Wykonawcy oraz gwarantuje realizację zadania. W celu wykazania braku podstaw do odrzucenia złożonej oferty z uwagi na rażąco niską cenę przedstawiamy w załączniku oferty dostawców na materiały budowlane o znacznej wartości niezbędne do realizacji inwestycji, oferty na wykonanie robót związanych z monitoringiem, ułożeniem masy asfaltowej a także koszty ubezpieczeń. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić , że brak jest podstaw do uznania złożonej przez nas ceny ofertowej jako rażąco niskiej.” Do wyjaśnień załączono kosztorysy ofertowe (branża drogowa, branża elektryczna zbiornik, branża elektryczna, branża sanitarna kanalizacja deszczowa, branża sanitarna zbiornik, branża teletechniczna kanał, branża teletechniczna monitoring, a ponadto oferty cenowe pochodzące od firm TOM.BEK, Amiblu, Betard, Cetel, LU-Max, Stejax i Warta. Zamawiający w dniu 28 lutego 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu poniższą argumentację: „Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 24.01.2024 r., wezwał Wykonawcę: Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie. Wykonawca w dniu 31.01.2024 r. przesłał Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny ofertowej. Po szczegółowej analizie przedmiotowych wyjaśnień, Zamawiający uznał je za niewyczerpujące oraz niewystarczające do potwierdzenia, iż zaoferowana przez Wykonawcę w ofercie cena ofertowa umożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, przedłożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny musi być szczegółowe, wyczerpujące oraz kompletne już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2185/14 oraz wyroki: Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12; Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09; Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt XIX179/13) – wskazują, iż wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny powinny być wyczerpujące oraz szczegółowe, odnosząc się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także powinny zawierać wskazanie wszystkich istotnych składowych mających wpływ na kalkulacje i wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca nie załączył do przedłożonych wyjaśnień dowodów uwiarygadniających zaoferowaną cenę. W swoich wyjaśnieniach nie powoływał się na występowanie okoliczności, które stanowiły dla niego istotną przesłankę do przyjęcia określonych założeń w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy były lakoniczne i ogólne. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedłożył wiarygodnych wyliczeń oraz informacji dotyczących m.in.: a)Kosztów podwykonawstwa tj. według złożonych wyjaśnień, podwykonawcami podczas realizacji przedmiotowego zadania będą (co najmniej): p Łukasz Masłowski LU-MAX z siedzibą w Lesznie oraz firma TOM.BEK z siedzibą w Bojanowie Poznańskim. Jednak w wyjaśnieniach nie wskazano dokładnie jaki zakres obejmują ww. podwykonawstwa oraz ile będą wynosiły koszty pokrycia prac podwykonawczych. Odnośnie podwykonawcy Łukasz Masłowski LU- MAX z siedzibą w Lesznie wskazano, że podwykonawca LU-MAX z siedzibą w Lesznie, będzie wykonywał kanalizację deszczową z system rozsączającym, kolizje energetyczne oraz nawierzchnie z masy asfaltowej. Do wyjaśnień została dołączona oferta handlowa firmy BETARD (dostawca materiałów betonowych), skierowana do firmy Łukasz Masłowski LU – MAX na materiały takie jak np. płytka chodnikowa oraz kostka betonowa, co wskazuje również na wykonywanie przez ww. podmiot robót brukarskich, co nie wynika z innych złożonych dokumentów. Odnośnie podwykonawcy TOM.BEK z siedzibą w Bojanowie Poznańskim, do wyjaśnień załączono kosztorys ofertowy na monitoring, który nie uwzględnia wszystkich wymaganych pozycji z aktualnego zakresu robót. Zamawiający przypomina, że w dniu 14.12.2023 r. dokonał modyfikacji treści SW Z nr 2 polegającej na uszczegółowieniu i zmianie zakresu robót związanych z wykonaniem monitoringu. Ponadto Wykonawca załączył ofertę z dnia 05.01.2024 r. firmy TOM.BEK z siedzibą w Bojanowie Poznańskim na kwotę 140.000 zł brutto, wyżej wskazana kwota nie odpowiada kwocie za wykonanie monitoringu uwzględnionej w kosztorysie. Ponadto oferta nie wskazuje dokładnie zakresu, jaki obejmuje. b)Kosztów związanych z zatrudnieniem kierowników robót. Zamawiający w SW Z oraz ogłoszeniu zamówieniu wymagał aby Wykonawca dysponował minimum 1 osobą pełniącą funkcję kierownika budowy oraz minimum 3 osobami do pełnienia funkcji kierowników robót. Nigdzie w przedłożonych wyjaśnieniach, ani w załącznikach do nich nie wskazano kosztów związanych z wynagrodzeniem ww. osób. c)Informacji dotyczących posiadanej bazy sprzętu niezbędnego do Wykonania zamówienia, a w przypadku jej posiadania kosztów związanych z bieżącą eksploatacją, kosztami ubezpieczenia, serwisu, i konserwacji, a w przypadku braku jej posiadania, kalkulacji zawierającej koszty jej wypożyczenia przez cały okres realizacji zadania. d)Wykonawca nie wykazał również posiadanych rabatów na np. materiały budowlane, które pozwoliłyby uwiarygodnić zaoferowaną cenę ofertową. Ponadto należy wspomnieć, iż: ze złożonych kosztorysów branży drogowej, nie sposób wyczytać czy masy asfaltowe zostaną wytworzone przez Wykonawcę, czy zakupione od podmiotów zewnętrznych oraz w jakiej kwocie. Ponadto brakuje informacji dotyczących zakupu takich elementów jak np. krawężniki betonowe, krawężniki kamienne, obrzeża granitowe. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny także zawierać informacje dotyczące wyliczenia kosztów pracy, jak również zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie dysponować 6 osobami, a okres realizacji przedmiotu umowy szacuje na 6 miesięcy, kiedy termin realizacji zamówienia wskazany w dokumentach postępowania obejmuje 10 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że termin realizacji określony przez Wykonawcę w wyjaśnienia może być realny, jednak nie w przypadku gdy do wykonania zadania wskazano jedynie 6 osób. Według Zamawiającego wskazana liczba osób jest niewystarczająca do opisanego w SW Z i dokumentacji technicznej zakresu zamówienia. Po wnikliwym przeanalizowaniu niezbędnych do realizacji zamówienia roboczogodzin w kontekście informacji uzyskanych przez Państwa wynika, iż 1 osoba oddelegowana przez wykonawcę do tego zadania, będzie pracowała ponad 300 roboczogodzin miesięcznie, za wynagrodzenie w kwocie 6.024,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, iż minimalna stawka godzinowa w 2024 r. wynosi od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r. – 27,70 zł brutto, natomiast od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł brutto. Wykonawca w piśmie z dnia 31.01.2024 r. poinformował, iż: „Szacunkowe koszty niezbędnego materiału oraz robót które zostały ujęte w kosztorysach ofertowych kształtują się następująco: 1. Kruszywo na podbudowę wraz z transportem - 105.000,00 zł netto, 2. Stabilizacja na jezdnię oraz chodniki z transportem – 109.000,00 zł netto, 3. Kostka granitowa na ściek i krawężniki granitowe – 62.000,00 zł netto, 4. Oznakowanie poziome i pionowe – 29.000,00 zł netto, 5. Ułożenie rur osłonowych i usunięcie kolizji energetycznych 17.000,00 zł netto, 6. Rury i kształtki GRP, kostka brukowa, ułożenie nawierzchni z masy asfaltowej, skrzynki rozsączające, separator, monitoring – 1.120.104,90 zł netto, 7. Pozostałe koszty (podsypka, wpusty, wywóz materiału porozbiórkowego i nadmiaru ziemi itp.) – 120.000,00 zł netto” Po analizie powyższego, Zamawiający stwierdza, iż: w poz. nr 1 Kruszywo na podbudowę wraz z transportem - 105.000,00 zł netto, natomiast według przedłożonego kosztorysu branży drogowej wartość tych samych robót wynosi 151.900,00 zł netto. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wyjaśnił w jaki sposób jest w stanie obniżyć cenę dla tej pozycji o niemalże o 30%.; w poz. nr 4 tj., Wykonawca wskazał, że koszt znakowania poziomego i pionowego to 29.000,00 zł netto, natomiast według przedłożonego kosztorysu branży drogowej wartość tych samych robót wynosi 34.896,00 zł netto. Zamawiający po szczegółowej analizie powyższego wyszczególnienia szacunkowych kosztów oraz przedłożonych wraz z wyjaśnieniami kosztorysów (bez wskazania stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, kosztów materiałów, zysku oraz sprzętu tj. wszystkich elementów cenotwórczych), Zamawiający nie jest wstanie stwierdzić zgodności wskazanych kwot w wyjaśnieniach oraz przekazanych kosztorysach. W opinii Zamawiającego, wskazane powyżej istotne uchybienia w złożonych wyjaśnieniach Wykonawcy, nie pozostawiają prawnej możliwości wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia i doprecyzowania. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2019 r. (sygn. akt 1880/19, KIO 1895/19): „(...) nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się, jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach”. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, jak i fakt nieprzedstawienia Zamawiającemu przez Wykonawcę informacji popartych dowodami, które rozwiałyby wątpliwości Zamawiającego i pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę wiarygodności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający postanowił jak na wstępie niniejszego zawiadomienia odrzucić ofertę niniejszego Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający postąpił jak na wstępie niniejszego zawiadomienia i postanowił odrzucić ofertę ww. Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust. 5 wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ust. 6 tego przepisu mowa jest o tym, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a ust. 2 tego przepisu wskazuje, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym badanie podstaw odrzucenia oferty danego wykonawcy powinno zostać dokonane kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Odrzucenie oferty nie może być oparte jedynie na domysłach czy przypuszczeniach Zamawiającego. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, Zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, a powody swojej decyzji w sposób należyty i wyczerpujący przedstawić wykonawcy w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, do czego obliguje Zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Prawidłowe wypełnienie tego obowiązku odgrywa istotną rolę, przede wszystkim ze względu na możliwość zakwestionowania czynności odrzucenia oferty w drodze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wyeliminowana z postępowania. W tym kontekście trzeba także podkreślić, iż dokonując oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Izba opiera się wyłącznie na tych okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o tej czynności, gdyż to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. W konsekwencji jakiekolwiek rozszerzenie podstaw faktycznych odrzucenia oferty na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym i pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Powyższe należy odnieść w szczególności do twierdzeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie, iż „Odwołujący nie legitymuje się wieloletnim doświadczeniem ani zasobami (pracownicy, sprzęt, materiały, środki pieniężne), które umożliwiałyby mu realizację zamówienia” oraz powoływanych dowodów mających wykazywać, że Odwołujący nie posiada doświadczenia, że w latach 2020-2022 nie zatrudniał pracowników, nie posiadał środków trwałych, zapasów magazynowych, czy mające wykazywać jego sytuację ekonomiczno-finansową, poziom przychodów, zysków, etc. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wskazywał na powyższe okoliczności, a zatem argumentacja podnoszona w tym zakresie na obecnym etapie nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę. Tym samym również dowody wnioskowane przez Zamawiającego na tego rodzaju okoliczności pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Ponadto sytuacja ekonomiczno-finansowa, doświadczenie wykonawcy czy jego potencjał techniczny i kadrowy, to okoliczności związane stricte z kwalifikacją podmiotową wykonawcy. Oceny czy wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia dokonuje się poprzez sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu, a następnie poprzez badanie złożonych przez wykonawcę oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej na określonym poziomie, a zatem ich spełnienie winno dawać rękojmię należytej realizacji usługi. Z kolei w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający żadnych warunków nie postawił. Powoływanie się na powyższe okoliczności jako argument mający świadczyć o nierzetelności udzielonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jest nietrafione. Odnosząc się do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przedstawionego przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż lektura tego uzasadnienia nie daje dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (por. m.in. wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23). Jest to zatem cena,za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Dokonując oceny wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę należy pamiętać o tym, że zasadniczym celem prowadzenia procedury wyjaśniającej jest ustalenie, czy za daną cenę możliwe jest zrealizowanie zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości bez straty po stronie wykonawcy. Nie ulega ponadto wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Niemniej okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy nie oznacza, że zamawiający nie jest zobowiązany do kompleksowej i rzetelnej oceny w tym zakresie ani nie oznacza, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy zamawiający zwolniony jest z obowiązku przedstawienia takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji, które faktycznie podda w wątpliwość realność zaoferowanej ceny. Zamawiający nie powinien poprzestawać na hasłowych twierdzeniach czy opierać swojej decyzji jedynie na przypuszczeniach. Stwierdzone niedokładności nie powinny automatycznie przekładać się na odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający winien ocenić złożone wyjaśnienia poziomu ceny kompleksowo, z uwzględnieniem ceny całkowitej oraz zakładanego przez wykonawcę zysku. Zamawiający powinien także mieć na względzie uwarunkowania charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, w tym w rozpoznawanym przypadku przede wszystkim okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter wybiórczy, nie prezentowała kompleksowej analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, a okoliczności mające wskazywać na rażąco niską cenę oferty zostały oparte w zasadniczej mierze jedynie na przypuszczeniach Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty skupił się na pewnych nieścisłościach czy na okolicznościach niewskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy, a nie odniósł się w ogóle do kwestii, czy cena oferty Odwołującego jako całość może być uznana za cenę rynkową, za którą możliwa jest realizacja zamówienia bez straty, czy też nie. Zamawiający przede wszystkim pominął okoliczność, iż cena w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą szczegółowego rozbicia kosztów składających się na tę cenę czy kosztorysów. W Rozdziale 13 pkt 6 SW Z wprost wskazano, iżwybrany wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu kosztorys robót, na bazie którego została skalkulowana cena oferty, dopiero przed podpisaniem umowy i będzie miał on służyć do określenia stopnia zaawansowania robót. Zamawiający pominął także okoliczność, iż z postanowień SW Zwynikało, że kosztorysy ofertowe robót załączone do SW Z miały charakter informacyjny, pomocniczy i nie określały w sposób wyczerpujący zakresu świadczenia wykonawcy, wykonawca miał sam dokonać oceny ostatecznego zakresu robót w oparciu o projekty, poglądowy kosztorys, STWiORB i wizję lokalną. Zamawiający w Rozdziale 13 pkt 3 SW Z nawet wskazał, iżniedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ofercie. Pomimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bez dokonania analizy czy przy takim kształcie postanowień umownych i ryczałtowym charakterze wynagrodzenia w istocie realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę nie jest możliwa. Izba podkreśla, iż w przypadku ceny ryczałtowej zasadnicze znaczenie ma przede wszystkim okoliczność czy cena ta jako całość gwarantuje możliwość należytej realizacji zamówienia bez straty. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i co do zasady nie przysługuje mu prawo podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Oczywiście ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie stanowi przeszkody w badaniu prawidłowej wyceny oferty, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca kalkulując cenę ryczałtową pominie określone elementy cenotwórcze, czy też w sposób nieuprawniony obniży określone koszty, których nie będzie w stanie pokryć, co spowoduje zaniżenie całej ceny. Niemniej kluczowe w tym przypadku jest ustalenie czy cena całkowita oferty pozwala na realizację zamówienia, ponieważ wykonawca składając ofertę deklaruje, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za tę cenę w pełnym rzeczowym zakresie objętym SW Z. Takiej analizy w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zabrakło. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za niewyczerpujące i niewystarczające do potwierdzenia, że zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia w stopniu uzasadniającym odrzucenie oferty. Składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przede wszystkim przez pryzmat wezwania, jakie Zamawiający skierował do wykonawcy, treść tego wezwania determinuje bowiem co do zasady poziom szczegółowości wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, choć faktycznie nie były rozbudowane, to jednak odpowiadały na zagadnienia wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, a przede wszystkim zawierały kalkulację cenową, w której przedstawiono założenia przyjęte przez odwołującego, a także szereg dowodów, w tym kosztorysy dla wszystkich branż oraz oferty partnerów handlowych mające potwierdzać poziom przyjętych kosztów wykonania robót, kosztów materiałów czy ubezpieczenia. Nie jest zrozumiałe dlaczego Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, iż „Wykonawca nie załączył do przedłożonych wyjaśnień dowodów uwiarygadniających zaoferowaną cenę” skoro tego rodzaju dowody zostały złożone. Lektura uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje ponadto, że Zamawiający zdawał się oczekiwać przedstawienia przez Odwołującego szerszych informacji niż wymagał tego w wezwaniu. Zamawiający wielokrotnie podnosił, iż określone informacje – które jego zdaniem powinny zostać przedstawione - nie wynikały z treści wyjaśnień, a jednocześnie pominął okoliczność, że w wezwaniu nie poprosił o przedstawienie tego rodzaju szczegółowych informacji. Izba wskazuje, iż sposób prezentacji wyjaśnień i kalkulacji ceny pozostaje w gestii konkretnego wykonawcy i fakt, że odbiegają one od oczekiwań Zamawiającego, nie powoduje automatycznie, że wyjaśnienia nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, iż wykonawca nie złożył wiarygodnych wyliczeń oraz informacji dotyczących podwykonawstwa, zarzucając, że nie wskazano zakresów podwykonawstwa firmy LU-MAX i TOM.BEK. Izba stwierdziła, iż w ofercie TOM.BEK wskazano, iż obejmuje ona wykonanie monitoringu, zaś w ofercie LUMAX wyszczególniono konkretne elementy rozliczeniowe w kosztorysie ofertowym, korelujące z deklaracją o zakresie podwykonawstwa tej firmy zawartą w ofercie Odwołującego (roboty budowlane w zakresie budowy systemu rozsączającego, usunięcie kolizji energetycznych oraz robót związanych z ułożeniem nawierzchni bitumicznych). Sam fakt nieprzedstawienia bardziej szczegółowego rozbicia nie powoduje, że oferty te czy same wyjaśnienia są w tym aspekcie niewiarygodne. Nie jest ponadto zrozumiałe, w jakim kontekście Zamawiający powołał jako argument mający świadczyć o nierzetelności wyjaśnień to, że do wyjaśnień załączono ofertę firmy BETARD obejmującą swym zakresem materiały brukarskie. Okoliczność, że oferta ta została wysłana na adres e-mail firmy LU-MAX nie powoduje, że to ta firma miałaby robić roboty brukarskie, są to jedynie przypuszczenia Zamawiającego. Zamawiający pominął tu fakt, że p. Łukasz Masłowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LU-MAX jest Prezesem Zarządu Odwołującego. Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący, załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty partnerów handlowych mają co do zasady na celu wykazanie, że zaoferowana cena jest realna, czyli jak np. w odniesieniu do materiałów brukarskich, że wykonawca posiada relacje handlowe umożliwiające mu przyjęcie kosztów zakupu materiałów na zaoferowanym poziomie. Nawet jednak gdyby uznać, że firma LU-MAX miałaby wykonać roboty brukarskie (co nie wynika z treści wyjaśnień), to zmiana zakresu podwykonawstwa jest w świetle przepisów ustawy Pzp co do zasady dopuszczalna, jeśli nie zastrzeżono kluczowych zadań do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający kwestionował także podwykonawstwo w zakresie wykonania monitoringu wskazując, iż oferta firmy TOM.BEK nie precyzuje zakresu robót (poza wskazaniem na „wykonanie monitoringu”), co jednak w ocenie Izby samo w sobie nie przesądza o tym, że podmiot ten wycenił roboty w sposób niezgodny z SW Z, w tym nie uwzględniający modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2023 r. Oferta ta pochodzi z daty późniejszej niż wprowadzone modyfikacje (5 stycznia 2024 r.), a zatem założenie z góry, że niewłaściwie wyceniono zakres prac, jest zbyt daleko idące. Nie jest też zrozumiałe stanowisko Zamawiającego, że kwota wskazana w ofercie TOM.BEK nie odpowiada kwocie uwzględnionej w kosztorysie – nie wiadomo, co tak naprawdę z tej okoliczności Zamawiający wywodzi. Argumentacja Zamawiającego jest hasłowa i niepełna, co widać także na przykładzie wskazanego w wyjaśnieniach błędu w kosztorysie dotyczącym monitoringu załączonym przez Odwołującego do wyjaśnień Zamawiający nawet nie wskazał, jakich wymaganych pozycji z aktualnego kosztorysu w ofercie Odwołującego nie uwzględniono ani w jakim stopniu miałoby to wpływać na ewentualne zaniżenie ceny oferty. W oparciu o treści uzasadnienia odrzucenia trudno stwierdzić, czy Zamawiający wziął w ogóle pod uwagę to, że cena oferty jest ceną ryczałtową, jak i to, że sam nadał kosztorysom załączonym do SW Z jedynie informacyjny, pomocniczy charakter. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, w jaki sposób dostrzeżone w wyjaśnieniach Odwołującego uchybienia w powyższym zakresie miałyby przekładać się na rażące zaniżenie ceny całkowitej oferty ani nie podniósł twierdzeń, które wykazywałyby, że za podaną w wyjaśnieniach cenę za wykonanie monitoringu nie jest możliwe zrealizowanie tego zakresu prac bez strat. Ponadto jeśli po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości co do tego, czy wykonawca uwzględnił w ofercie wszystkie prace związane z wykonaniem monitoringu (w tym te wynikające z SW Z po modyfikacji z 14 grudnia 2023 r.), to mógł zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. W obliczu faktu, że skierowane do Odwołującego wezwanie z 24 stycznia 2024 r. do tej kwestii nie referowało, zaś wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego były adekwatne do treści wezwania, zawierały kalkulację cenową, kosztorysy dla wszystkich branże oraz dowody, kontynuowanie procedury wyjaśniającej byłoby w ocenie Izby usprawiedliwione. Następnie Izba stwierdziła, iż nie przesądza o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach kosztów związanych z zatrudnieniem kierowników robót. Izba wskazuje, iż zakresem wezwania skierowanego do Odwołującego została objęta konieczność wyjaśnienia „kosztów pracy” i Odwołujący przedstawił informacje o przyjętej do kalkulacji wysokości wynagrodzenia pracowników. Słusznie także zwrócił uwagę Odwołujący, iż przedstawił on kosztorysy uproszczone dla robót objętych przedmiotem zamówienia, a koszty robocizny, sprzętu, materiałów, ale i inne koszty (oraz zysk) są zagregowane w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Zamawiający jako uchybienie wskazał na brak wyszczególnienia przez Odwołującego informacji o wynagrodzeniu kierowników robót, podczas gdy ani nie wskazał na taką konieczność w treści wezwania, ani nie podważył przyjętych przez Odwołującego w kosztorysach wycen poszczególnych zakresów robót i ceny całkowitej. Pozostając przy kwestii kosztów pracy Izba stwierdziła, iż stanowisko Zamawiającego, że założona liczba osób jest niewystarczająca do realizacji zamówienia zostało oparte wyłącznie na przypuszczeniach Zamawiającego. Zamawiający pominął fakt, iż Odwołujący zamierza korzystać podczas realizacji zamówienia także z podwykonawstwa firmy LU-MAX, której ofertę załączył do wyjaśnień i która swoim zakresem obejmowała określone pozycje KNNR, w tym siłą rzeczy także robociznę związaną z ułożeniem nawierzchni. Zamawiający nie zakwestionował poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazanych czy to w kosztorysach sporządzonych przez Odwołującego, czy w kosztorysie stanowiącym ofertę firmy LU-MAX, które zawierały zagregowane koszty robocizny, materiałów i sprzętu zgodnie z założeniami wynikającymi z katalogów nakładów rzeczowych. Natomiast cała dodatkowa argumentacja zawarta na stronie 5-6 odpowiedzi na odwołanie, dotycząca kosztów zatrudnienia pracowników, wykracza poza uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zakomunikowane wykonawcy i jako taka nie może być wzięta pod uwagę. Dalej Zamawiający wskazywał na brak przedstawienia „Informacji dotyczących posiadanej bazy sprzętu niezbędnego do Wykonania zamówienia, a w przypadku jej posiadania kosztów związanych z bieżącą eksploatacją, kosztami ubezpieczenia, serwisu, i konserwacji, a w przypadku braku jej posiadania, kalkulacji zawierającej koszty jej wypożyczenia przez cały okres realizacji zadania.”, podczas gdy poza hasłowym wskazaniem w wezwaniu na „koszty sprzętu” nie wyartykułował konkretnych obowiązków w tym zakresie ani nie podważył przyjętych przez Odwołującego w kosztorysach wycen poszczególnych zakresów robót w sytuacji, gdy podane dla każdej pozycji ceny jednostkowe zawierały w sobie zagregowane koszty robocizny, materiałów i sprzętu (nakłady przyjęte w oparciu o katalogi nakładów rzeczowych). Zamawiający jedynie twierdził, że podano zbyt mało informacji i nie referował w ogóle do ceny oferty i do cen poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powyższe znajduje odniesienie także do twierdzeń Zamawiającego, iż „ze złożonych kosztorysów branży drogowej, nie sposób wyczytać czy masy asfaltowe zostaną wytworzone przez Wykonawcę, czy zakupione od podmiotów zewnętrznych oraz w jakiej kwocie. Ponadto brakuje informacji dotyczących zakupu takich elementów jak np. krawężniki betonowe, krawężniki kamienne, obrzeża granitowe.” Zamawiający nie pytał w treści wezwania o źródło pochodzenia mas asfaltowych. Zamawiający ponadto po raz kolejny wskazał na brak podania określonych informacji, podczas gdy nie zakwestionował w ogóle pozycji kosztorysowych, które swoim zakresem obejmowały użycie ww. materiałów. Argumentacja Zamawiającego miała wyłącznie formalny charakter i nie podważała materialnie wyceny przyjętej przez Odwołującego. Z kolei twierdzenie, że „wykonawca nie wykazał posiadanych rabatów na np. materiały budowlane” jest o tyle nieuzasadnione, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu oferty partnerów handlowych, z których wynikały ceny materiałów budowlanych. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał ponadto, iż „po szczegółowej analizie powyższego wyszczególnienia szacunkowych kosztów oraz przedłożonych wraz z wyjaśnieniami kosztorysów (bez wskazania stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, kosztów materiałów, zysku oraz sprzętu tj. wszystkich elementów cenotwórczych), Zamawiający nie jest wstanie stwierdzić zgodności wskazanych kwot w wyjaśnieniach oraz przekazanych kosztorysach.” W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego o tyle nie może zostać uznane za uzasadnione, że w wystosowanym do Odwołującego wezwaniu Zamawiający nie nałożył na wykonawcę w ogóle obowiązku przedstawienia kosztorysów jako takich, nie mówiąc już o kosztorysach szczegółowych zawierających wyodrębnione koszty robocizny, sprzętu i materiałów dla każdej pozycji. Izba podkreśla ponownie, iż argumentacja Zamawiającego została przedstawiona w oderwaniu od okoliczności, że cena oferty ma charakter ryczałtowy. W ocenie Izby jeśli Zamawiający dostrzegł pewne nieścisłości w dokumentach złożonych przez Odwołującego i powziął na ich gruncie określone wątpliwości, to powinien był kontynuować procedurę wyjaśnienia ceny, nie zaś odrzucać ofertę Odwołującego bazując na własnych, subiektywnych przypuszczeniach. Po drugie, Zamawiający w postępowaniu odwoławczym w żaden sposób nie odparł stanowiska Odwołującego, iż zarzucane różnice pomiędzy kwotami podanymi w kosztorysach a wskazanymi w treści wyjaśnień (poz. nr 1 Kruszywo na podbudowę wraz z transportem, poz. nr 4 oznakowanie poziome i pionowe) są wynikiem zagregowania w programie kosztorysowym w pozycjach kosztorysowych różnych kategorii kosztów, w tym zysku, a nie stanowią błędu. Odwołujący przedstawił racjonalną argumentację, iż kwota wskazana w wyjaśnieniach jako koszt zakupu i transportu kruszywa różni się od kwoty podanej w kosztorysie branży drogowej, ponieważ kosztorys obejmuje także roboty związane z jego wbudowaniem, Zamawiający zaś z tymi twierdzeniami nie podjął polemiki. Reasumując, w ocenie Izby na gruncie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego nie daje dostatecznych i jednoznacznych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W dużej mierze sprowadzało się ono do kwestionowania sposobu prezentacji wyliczeń, który odbiegał od formy oczekiwanej przez Zamawiającego. Zamawiający zarzucił brak przedstawienia określonych informacji w wyjaśnieniach Odwołującego, jednocześnie nie prezentując analizy, która mogłyby wykazać nieadekwatność założeń przyjętych przez Odwołującego i nierynkowość przyjętego poziomu kosztów. Zamawiający nie wykazał także, w jaki sposób dostrzeżone w wyjaśnieniach Odwołującego uchybienia przekładają się na rażące zaniżenie ceny oferty i nie przedstawił przekonujących twierdzeń, które pozwalałaby stwierdzić, że przy uwzględnieniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz założonego na poziomie 863 188,07 zł zysku, nie jest możliwa realizacja zamówienia bez straty po stronie wykonawcy. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu M.L. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż za zbędne uznała wskazanie w odwołaniu na naruszenie art. 242 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp w kontekście dokonania nieprawidłowej oceny ofert. Po pierwsze nieprawidłowa ocena ofert była efektem uznania, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a nie popełnienia przez Zamawiającego błędów przy obliczaniu punktacji w ustalonych kryteriach oceny ofert. Ponadto wskazane jako podstawa prawna zarzutu przepisy odnoszą się do etapu kształtowania i opisywania kryteriów oceny ofert, a jako takie co do zasady mogą znaleźć zastosowanie w przypadku odwołań wniesionych wobec treści dokumentów zamówienia, nie zaś na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe pozostawało jednak bez znaczenia dla uznania, że Odwołujący skutecznie podważył czynność odrzucenia jego oferty, a w efekcie także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego odwołanie było zasadne. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp wskazuje, iż strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej ,,kosztami'', zalicza się: 1) wpis, obejmujący: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 13 838 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na rozprawę (238 zł), potwierdzone spisem kosztów, fakturą oraz biletami kolejowymi. Przewodnicząca: ........ ………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3434/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2023 r. przez T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. Ł. Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskimw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zespół Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych z siedzibą w Giżycku orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie Części I zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez następujących wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Powiatowy Zespół Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych z siedzibą w Giżycku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. Ł. - Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Powiatowego Zespołu Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych z siedzibą w Giżycku na rzecz wykonawcy T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. Ł. - Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskimkwotę 11 399 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 299,20 zł Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 3434/23 Uzasadnie nie Powiatowy Zespół Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych z siedzibą w Giżycku, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa wyposażenia informatyczno-multimedialnego oraz oprogramowania do pracowni zawodowej ZSKŚiA w Giżycku w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00452188/01. W dniu 15 listopada 2023 r. wykonawca T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. Ł. - Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy w Części I zamówienia jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca zaoferował kartę graficzną niezgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy w Części I zamówienia na etapie badania ofert, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku, w sytuacji gdy każdy z wykonawców zaoferował kartę graficzną niezgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem ofert wykonawców w Części I zamówienia na etapie badania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Pismem z dnia 24 listopada 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​ szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców: Wilanka Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych i wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Odwołujący podnosił, że Zamawiający był zobligowany do odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność zaoferowanych przez ww. wykonawców kart graficznych z wymogiem osiągnięcia 3600 punktów w teście „direct compute”, określonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazywał zaś, że nie podał wymogu, by karta graficzna miała uzyskać wynik 3600 punktów w teście „direct compute”. Nie wskazał też żadnej innej nazwy testu, w którym karta graficzna miałaby uzyskiwać wynik 3600 punktów, co oznacza, że wynik każdego testu, który potwierdza osiągniecie 3600 punktów jest testem akceptowanym przez Zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, uznając że Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane. (vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Odwołujący wykazał, że oferty wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku są niezgodne z warunkami zamówienia. Stosownie do Załącznika nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, lit. B – „SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA” Część I – Sprzęt komputerowy pkt 1 Komputer stacjonarny wraz z systemem operacyjnym – 17 szt. wiersz 6 tabeli Zamawiający wymagał wyposażenia komputera stacjonarnego w kartę graficzną spełniającą następujący parametr minimalny lub lepszy: Dedykowana karta graficzna z min 4 GB pamięci własnej niewspółdzielonej uzyskującej w rankingu kart graficznych opublikowanym na stronie wynik nie mniejszy niż 3600. Wykonawcy Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku zaoferowali komputer stacjonarny z kartą graficzną Radeon RX 560. Zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej , załączoną do odwołania, karta graficzna zaoferowana przez ww. wykonawców osiąga w teście „direct compute” wynik 1496 punktów. Równocześnie, zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej PassMark - Radeon RX 560 - Price performance comparison (videocardbenchmark.net), tj. stronie internetowej, z której wydruk został złożony przez ww. wykonawców karta graficzna Radeon RX 560 w dniu 26 października 2023 r. osiągnęła wynik 1488 operacji na sekundę, a w dniu 15 listopada 2023 r. (dzień wniesienia odwołania do Prezesa KIO) – 1487 operacji na sekundę. Zatem nie spełnia ona wymogu Zamawiającego dotyczącego wyniku na poziomie nie mniejszym niż 3600 punktów. Zamawiający wymagał uzyskania przez kartę graficzną co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia znajduje się link do strony internetowej obrazującej ranking kart graficznych w tym teście. Zatem Zamawiający winien przyjąć jako wartości referencyjne jedynie punkty przypisane poszczególnym kartom graficznym wskazane na tej stronie internetowej. Natomiast złożone przez wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku wydruki potwierdzały osiągnięcie przez kartę graficzną Radeon RX 560 ponad 3600 punktów, niemniej w innym teście, tj. nie w teście „direct compute”, a w rankingu „Average G3D Mark”. Powoływanie się więc przez Zamawiającego na osiągnięcie przez ww. wykonawców wyniku ponad 3600 punktów w rankingu „Average G3D Mark” jest nieuprawnione, bowiem Zamawiający jednoznacznie wskazał jako stronę referencyjną stronę internetową obrazującą wyniki w rankingu testu „direct compute”. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, określił on wyraźnie wymóg, aby karty graficzne uzyskiwały wynik co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”, o czym świadczy sama nazwa linku, gdzie znalazło się odniesienie do testu „direct compute”. Równocześnie Izba nie odstępuje tu od akceptowanej od lat zasady, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści specyfikacji warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, jednak aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do całokształtu treści specyfikacji warunków zamówienia i uznać, że z logicznego i racjonalnego punktu widzenia obiektywnie wątpliwości takie można było powziąć lub przyjąć inne rozumienie danych postanowień i wymogów. Natomiast tutaj, zdaniem Izby, taka sytuacja nie zaistniała, gdyż, jak już stwierdzono powyżej, Zamawiający wymagał uzyskanie przez kartę graficzną oferowaną przez wykonawcę co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”, podanym w nazwie linku, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2821/23 WYROK z dnia 10 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71 - 281 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35c, 72 - 600 Świnoujście przy udziale wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. W. INBUD, ul. Nowowiejska 31B/1, 71 - 219 Bezrzecze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​w Szczecinie na rzecz Towarzystwa Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. ​z siedzibą w Świnoujściu kwotę 4 552 zł 41 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kosztów związanych z uczestnictwem na posiedzeniu w kwocie 952 zł 41 gr (dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote czterdzieści jeden groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2821/23 Uzasadnie nie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu”, numer referencyjny: PZP.242.81.NB.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 lipca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00324264. Zamawiający w dniu 19 września 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Wykonawca”). Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, a Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę; 3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu ze względu na to, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania przez wskazane inwestycje warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy w przypadku uznania, że zawiera ona cenę rażąco niską lub wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w przypadku braku uznania, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonania oceny tej oferty i nieprzyznanie jej punktów za inwestycje wskazane w pkt. 1, 4 i 5 wykazu. W uzasadnieniu Odwołujący podał m.in., że oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz jako złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nie powinna otrzymać punktów za inwestycje wskazane w pkt 1,4, 5 wykazu w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” – DK. W uzasadnieniu zarzutu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XIV Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.1. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł”. Przedłożona polisa na potwierdzenie warunku powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył: 1)Polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej inżyniera budownictwa nr 436000300123 z następującym zakresem ubezpieczenia: „[…] której postanowienia spełniają warunki ubezpieczenia obowiązkowego inżyniera budownictwa, określone w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 roku w sprawie ogólnych warunków obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa” 2)Polisę dobrowolnego nadwyżkowego ubezpieczenia OC inżynierów budownictwa z następującym zakresem ubezpieczenia: „Przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna Ubezpieczonego w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych oraz czynności wskazanych w par 17 ust. 4 pkt. 4-7 Umowy Generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020.” „Z zastrzeżeniem wyłączeń ochrony ubezpieczeniowej wskazanych w § 18 Umowy Generalnej UMP1140593/PIIB/2020, zakres ochrony ubezpieczeniowej nie obejmuje: a)Szkód wyrządzonych przez podwykonawców Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowlane b)Szkód wyrządzonych przez pracowników Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowalne zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez Ubezpieczonego c)Szkód wyrządzonych przy wykonywaniu czynności wykraczających poza samodzielne techniczne funkcje w budownictwie (art. konsulting inżyniersko-techniczny, czynności project manager, kierownika kontraktu, inwestora zastępczego) i nie wskazanych w par 17 ust. 4 Umowy Generalnej d)Szkód i roszczeń zgłoszonych do spółek, w których Ubezpieczony posiada udziały lub pełni funkcję w zarządzie.” 2)Pismo ubezpieczyciela Sopockiego Towarzystwa Ergo Hestia S.A. z dnia 05.07.2023 r. z którego wynika, że zakres ubezpieczenia „obejmuje wykonywanie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie w ramach posiadanych uprawnień budowlanych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu wymagał przedstawienia przez Wykonawcę ubezpieczenia w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Jest to inny rodzaj ubezpieczenia niż ubezpieczenie osobowe/zawodowe. Ubezpieczenie osobowe/zawodowe jest związane z posiadaniem określonych uprawień przez dany podmiot i działaniem objętym tymi uprawnieniami. Ubezpieczenie osobowe nie jest równoznaczne z objęciem tym ubezpieczeniem działalności gospodarczej wykonywanej przez Wykonawcę. Zgodnie z treścią przytoczonych dokumentów ubezpieczenie obejmuje tylko wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych, nie obejmuje odpowiedzialności związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. O tym, że przedstawione ubezpieczenie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej świadczy także szereg wyżej przytoczonych wyłączeń, które są bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności gospodarczej. Posiadanie ubezpieczenia związanego z posiadaniem określonych uprawnień osobowych, obejmującego szkody związane z tymi czynnościami wykonywanymi w ramach tych uprawnień, nie jest ubezpieczeniem związanym z prowadzoną działalnością gospodarczą. W konsekwencji przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący podał, że Wykonawca złożył 11 września 2023 r. wyjaśnienia w zakresie ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika nie tylko fakt, że nie jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienia, ale też nie jest w stanie pokryć za zaoferowaną cenę wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem, że zamówienie będzie realizował za pomocą personelu i zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego związanego z realizacją zamówienia PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Na dzień składania ofert, czyli dokonania wyceny realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 24 sierpnia 2023 r. ww. postępowanie nie było rozstrzygnięte. Co więcej, termin składania ofert w obu postępowaniach upływał tego samego dnia, więc Wykonawca nie miał możliwości powzięcia informacji o potencjalnych cenach złożonych ofert. Nawet wykorzystując personel i zaplecze do realizacji obu postępowań, koszty tego wykorzystania związane z realizacją zamówienia, którego dotyczy odwołanie, nie zostały w wycenie uwzględnione. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie kosztów personelu i zaplecza (biura) wykorzystywanego do realizacji obu inwestycji. Pomijając fakt, że Wykonawca nie wiedział na moment składania oferty, że faktycznie może zaoferować niższą cenę, to część kosztów związana z utrzymaniem tego biura i tego personelu powinna przypadać na realizację tego zamówienia. Mając na uwadze, że Wykonawca wskazał 2 realizacje, to 50% tych kosztów powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w kosztach związanych w realizacją tego zamówienia. Tym bardziej, że sam Zamawiający określił w Rozdziale IV pkt. 4.6 wymóg posiadania „[…] własnego zaplecza (biuro) z przeznaczeniem na robocze spotkania uczestników procesu inwestycyjnego, przechowywanie bieżącej dokumentacji budowy, obsługę biurową. Zaplecze należy wyposażyć w podstawowy sprzęt biurowy i telefon etc. […]” Z tego wymogu wynika, że zaoferowana cena powinna pokryć co najmniej takie koszty jak biurka, stoły, krzesła, miejsca do przechowywania dokumentów, podstawy sprzęt biurowy i telefon. Wykonawca nie przewidział tych kosztów. W przedstawionych wyjaśnieniach nie przewidziano także kosztów wykorzystywanego personelu wskazanego w pkt 7 wyjaśnień. Każde wykorzystanie personelu będzie generowało koszty dla realizacji danego przedmiotu umowy. Powszechnie wiadomym jest, że eksploatacja biura wiąże się także z ponoszeniem kosztów związanych ze zużyciem mediów. Koszty te także nie zostały przewidziane przez Wykonawcę, w konsekwencji nie zostały uwzględnione w cenie. Ponadto przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów transportu inspektorów związanych z pracą na terenie budowy i poza nim, a związaną z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie z przedstawionej ceny pokryć tych kosztów. W Rozdziale XX pkt 3 SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca w cenie powinien uwzględnić wszystkie niezbędne koszty zamówienia, w tym art. koszty ubezpieczenia oraz wszystkie inne koszty niewymienione, a niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 7 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych: „Wykonawca zobowiązany do posiadania przez cały okres realizacji Umowy opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z realizacją przedmiotu Umowy, na kwotę nie niższą niż 500 000,00 zł.” W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie uwzględnił kosztu ubezpieczenia. Wykonawca nie pozostawił także rezerwy, z której ewentualnie mógłby pokryć tego typu koszt. Nadto zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 1 i 2 SW Z Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej do dnia podpisania Umowy, w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Wykonawca zobowiązał się, że wykona przedmiot umowy za kwotę 279.825,00 zł – w konsekwencji wartość wyniesionego zabezpieczenia to 13.991,25 zł. W zależności od wybranej w przyszłości metody wniesienia zabezpieczenia, wniesienie zabezpieczenia będzie rodziło koszty w postaci wynagrodzenia za zawarcie umowy z bankiem/ubezpieczycielem. Do samej kwoty płatności za udzielenie zabezpieczenia, mogą dochodzić także inne opłaty na rzecz instytucji finansowo-ubezpieczeniowych np. za wydanie dokumentu, poświadczenie. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie przewidział w zaoferowanej cenie pokrycia tego kosztu. Wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty także kosztów funkcjonowania firmy przypadających na realizację tego zamówienia, stwierdzając, że w związku z działalnością podmiotu gospodarczego powiązane są dodatkowe koszty jak np. posiadanie stałego miejsca prowadzenia działalności i koszty z tym związane, obsługi księgowej czy obsługi prawnej. Wykonawca natomiast uwzględnił wartość czynszu nieruchomości, która nie będzie służyła do realizacji Zamówienia. W przedłożonej kalkulacji w pkt 2 tiret 1 Wykonawca wskazał, że przyjął na potrzeby wyceny oferty czynsz za wynajem obiektu, którego nie zakłada wykorzystać przy realizacji zamówienia: „uwaga – cena najmu za powierzchnię lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z”. W konsekwencji nie pokrył ceną realizacji tego zamówienia. Wykonawca wskazał, że na wynagrodzenie Inspektorów przewidział kwotę 50,00 zł za roboczogodzinę. Zgodnie z powszechnie przyjętym rozumieniem słowa „roboczogodzina” jest to jednostka miary robocizny wyrażająca normę ilości wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina uwzględnia nie tylko koszt wykonawcy dotyczący wynagrodzenia, ale także koszt czynności pomocniczych np. przygotowanie stanowiska pracy, a także ok. 5% na czynności dodatkowe, nieprzewidziane. Wskazując na podaną stronę internetową, Odwołujący stwierdził, że średnia wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje na godziną stawkę 37,00 zł – 57,00 zł. Do wyjaśnień Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalną stawkę godzinową. Wobec wysokości średnich zarobków w danej branży, jak wynika z przedstawionych danych faktycznych, Wykonawca przyjął zaniżoną stawkę roboczogodziny, która ledwo pokrywa potencjalne wynagrodzenie inspektorów lub go nie pokrywa, nie wspominając o kosztach robocizny branych pod uwagę przy roboczogodzinie czy kosztów Wykonawcy związanych z zatrudnieniem lub przyjętą formą współpracy. W szczególności mając na uwadze, że ww. średnie wynagrodzenie w branży bada się w oparciu o kwoty deklarowanego wynagrodzenia, a nie o kwoty obejmujące także koszty zatrudnienia. W uzasadnieniu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XXI „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny oferty” pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że przy wyborze oferty kierować się będzie następującymi kryteriami i ich wagami: 1)kryterium „Cena” – waga kryterium 60 punktów 2)kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK – waga kryterium 40 punktów. Dla otrzymania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Inspektora Nadzoru Branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego polegającego na: 1)posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 2)posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu na co najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto; 3)posiadającego co najmniej 5 letnia praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. W tym samym punkcie SW Z Zamawiający zastrzegł, że: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora.” W konsekwencji Zamawiający zastrzegł, że procedura przyznawania punktów w tym kryterium oceny ofert odbywa się wyłącznie w oparciu o treść zwartego w pkt III oferty Oświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert.Oznacza to, że dla otrzymania punktów w tym kryterium oceny ofert, wszystkie wymagane informacje powinny znaleźć się w ofercie. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej, w konsekwencji na etapie przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert nie dysponował ani wykazem usług, ani wykazem osób. W pierwszej kolejności, aby otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” – DK, należało wskazać, że Koordynator posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. Ze złożonej oferty taka informacja nie wynika. Oznacza to, że wskazane doświadczenie nie powinno być w ogóle badane w tym kryterium, gdyż Zamawiający nie posiadał informacji, że osoba wskazana na koordynatora posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową. Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy wywieźć tej informacji z daty otrzymanych uprawień, gdyż posiadanie uprawnień nie jest równoznaczne z posiadaniem co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej. Nadto wskazane w pkt 1, 4 i 5 Wykazu inwestycje nie spełniają warunków dla inwestycji podlegających ocenie. Zamawiający wymagał, aby nadzór nad inwestycjami wskazanymi na kryterium oceny ofert obejmował także „kompleksowe zagospodarowanie terenu”. Żadna z inwestycji wskazanych w wykazie w pkt. 1, 4 i 5, nie zawiera w swoim opisie takiej informacji. Wykonawca był pełni świadomy konieczności podania takiej informacji, gdyż dla inwestycji wskazanych w pkt. 2 i 3 w opisie zawarł informację, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W związku z takim sformułowaniem treści wykazu i wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie braku możliwości uzupełniania wykazu, Zamawiający nie mógł na tym etapie oceny ofert przyznać Wykonawcy M. W. INBUD punktów za inwestycje wskazane w pkt 1, 4 i 5 wykazu.W postępowaniu nie było możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ponieważ brak wskazania elementów potwierdzających wymagania postawione w kryterium nie jest objęty zakresem wątpliwości wymagających wyjaśnień. Jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy w omawianym zakresie prowadziłoby do zmiany wykazu, a nie wyjaśnienia wątpliwości. Wykonawca musiałby wytworzyć informacje relewantne dla uzyskania punktów i zmienić przedstawiony wykaz. Taka sytuacja doprowadziłaby do wytworzenia stanu odmiennego niż istniejący w dacie składania ofert. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający stwierdził, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i wykazał posiadanie obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa do kwoty 250.000 euro. Przystępujący w swoim przystąpieniu wskazał na jednoznaczną opinię Ubezpieczyciela w zakresie obejmowania przez obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto zgodnie z §17 ust. 6 umowy generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020 z dnia 28 września 2020 r. zawartej pomiędzy Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. a Polską Izbą Inżynierów Budownictwa „Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.”). Z powyższego zapisu umowy jednoznacznie wynika, że wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (co jest przedmiotem niniejszego postępowania) jest objęte ochroną ubezpieczeniową niezależnie od tego czy wykonywane jest w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (warunek postawiony przez Zamawiającego) czy też na podstawie umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. M. W. bezspornie wykazał, iż taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający nie określał zakresu przedmiotowego ubezpieczenia, argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest więc w ocenie Zamawiającego irrelewantna. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał m.in., że oceniając wyjaśnienia złożone przez M. W. uznał, że złożone przez niego dowody oraz pisemne wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę. Nie można przy tym pomijać, że różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie zaoferowanej przez Odwołującego i Wykonawcę świadczyć musi o tym, że obie ceny są cenami rynkowymi, a co najmniej o tym, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. O ile oferta Wykonawcy rzeczywiście odbiega od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, to nie jest jedyną ofertą odbiegającą od tego szacunku o ponad 30%. Świadczy to więc jedynie o tym, że szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na zbyt wysokim poziomie. Zestawiając natomiast ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z ceną oferty Wykonawcy nie sposób przyjąć, iż jest ona rażąco niska, w szczególności zestawiając ją z ofertą Odwołującego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał szacowany zysk. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do argumentu Odwołującego dotyczącego braku wskazanych przez Odwołującego dowodów, Zamawiający przywołał stanowisko W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym: „Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.). W kontekście powyższego, a także tego, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające, nie sposób zgodzić się z tym, że niezłożenie przez Wykonawcę do jego wyjaśnień dodatkowych dowodów miałoby stanowić kluczowy argument przesądzający o tym, że nie sprostał on ciężarowi dowodu. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego przyznania ofercie Wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert, Zamawiający stwierdził w szczególności, że kryterium dotyczące doświadczenia koordynatora oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu. Inwestycje te miały być związane z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Wykonawcy składali oświadczenie, że na podanej przez nich inwestycji pełnili określoną funkcję, a inwestycja ta spełniała zakres wymagany przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający, w oparciu o informacje ujęte w ofertach (nazwy inwestycji i inwestorów) weryfikował, czy dana inwestycja obejmowała swoim zakresem czynności wymagane przez niego. W trakcie weryfikacji jednoznacznie stwierdzono, że wszystkie inwestycje wskazane przez Wykonawcę obejmowały również zagospodarowanie terenu. Zamawiający zweryfikował informacje wskazane w ofercie i uznał, że zawiera pięć inwestycji spełniających kryteria postawione przez Zamawiającego, a co za tym idzie przyznał maksymalną liczbę punktów. Wykonawca do swojego przystąpienia dołączył dokumenty jednoznacznie świadczące o tym, iż inwestycje również obejmowały zagospodarowanie terenu, co potwierdza, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Nie sposób zgodzić się z tym, że brak dopisania w trzech pozycjach wykazu słów „wraz z zagospodarowaniem terenu” świadczyć ma o tym, że dana inwestycja nie obejmowała swoim zakresem również zagospodarowania terenu. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, iż dopisanie tych słów do inwestycji, która nie miała w zakresie zagospodarowania terenu skutkować musiałoby przyznaniem za nią punktów w tym kryterium. Wykonawca podał w wykazie inwestycji wszystkie informacje pozwalające na zweryfikowanie zakresu inwestycji i tego, czy spełniają one kryteria ustalone przez Zamawiającego. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że zgodnie z treścią certyfikatu z dnia 05.07.2023 r. ERGO HESTA TU S.A. oraz zgodnie z wyjaśnieniem ERGO HESTIA TU S.A. opublikowanym przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w dniu 08.09.2021 r. na wskazanej stronie internetowej, prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych przez Ubezpieczonego jest objęte ubezpieczeniem. Ta zasada dotyczy także ubezpieczeń nadwyżkowych oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par. 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej oraz załączonej do przystąpienia: „4. Ochroną ubezpieczeniową objęte są również szkody: 1)powstałe na skutek rażącego niedbalstwa, 2)wyrządzone przez Ubezpieczonego osobom fizycznym zatrudnionym przez Ubezpieczonego na podstawie umowy o pracę (pracownikom) lub wykonującym roboty lub usługi na rzecz Ubezpieczonego na podstawie umowy prawa cywilnego, powstałych w związku ze świadczeniem pracy, robót lub usług na rzecz Ubezpieczonego, 3)powstałe wskutek działań wojennych, stanu wojennego, rozruchów, zamieszek a także aktów terroru i epidemii, 4)wynikające z wykonywania projektów wykonawczych, techniczno – budowlanych oraz innych projektów zawierających analizy stanów granicznych nośności (SGN) i/lub stanów granicznych użytkowalności (SGU), obliczenia statyczne i wytrzymałościowe, analizy wytrzymałościowe i wyboczeniowe, analizy konstrukcji wraz z koniecznymi opisami oraz dokumentacją rysunkową i kosztorysową, 5)wynikające z wykonywania tytułu rzeczoznawcy budowlanego, 6)wynikające z wykonywania czynności majstra budowlanego, 7)powstałe na skutek wykonywania opinii i ekspertyz technicznych zleconych na podstawie postanowień i decyzji organów nadzoru budowlanego (od dnia 07.10.2022 otrzymuje brzmienie: powstałe na skutek wykonywania opracowań technicznych wynikających z przepisów Prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych do tej ustawy) 5.Ubezpieczyciel potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnionych przez Ubezpieczonego na umowę o pracę lub na podstawie umów prawa cywilnego, wykonujących ją pod jego nadzorem i w granicach samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wykonywanych przez Ubezpieczonego w ramach posiadanych uprawnień. 6.Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.” Przystępujący stwierdził, że przedstawił dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł. W sytuacji prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w formie jednoosobowej działalności gospodarczej i bycia jednocześnie członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa posiadającym obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje ono również posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał szczegółowych wymagań co do zakresu ewentualnych wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału Przystępujący przywołał pkt 2.2). b)1) tiret trzeci SW Z i stwierdził, że wynika z niego, że brak wpisania choćby jednego zadania, Zamawiający uzna za wpisanie jednego zadania, dla którego punktacja wynosi zero. Gdyby Przystępujący nie wypełnił tabeli, to Zamawiający uznałby zatem, że deklaruje wykonanie jednej inwestycji o minimalnej wartości i rodzaju wymaganej przez Zamawiającego, co miałoby potwierdzenie poprzez złożenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego wynika z niezrozumienia postanowień SW Z co do sposobu potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie co najmniej 5 letniego doświadczenia Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. W zakresie zarzutu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert - „Doświadczenie Koordynatora” Przystępujący wskazał m.in., że w żadnym z zapisów SW Z Zamawiający nie określił lub nakazał, by podając nazwę i zakres inwestycji wprost posłużyć się sformułowaniem: „kompleksowe zagospodarowanie terenu". Przystępujący wyjaśnił, że dla pozycji 4 dotyczącej inwestycji obejmującej swym zakresem budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera; Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu był TBS LOKUM Sp. z o.o.; ul. Armii Krajowej 12/210; 72-600 Świnoujście, który dokonał połączenia z ZGM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, w wyniku czego powstał podmiot TBS LOKUM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35C (dowód: odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 4, nr wpisu: 5). Co za tym idzie Zamawiający posiadał wiedzę co do zakresu inwestycji, którą realizował, a w szczególności, co do tego, że obejmowała ona kompleksowe zagospodarowanie terenu (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016). Nadto zgodnie z przepisami art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dla wzniesienia nowych obiektów, a takich dotyczyły wskazane w Wykazie inwestycje, wymagane jest opracowanie projektu budowlanego obejmującego projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektonicznobudowlany obiektu lub obiektów na tym terenie się znajdujących. Przystępujący wpisując w informacje o rodzaju inwestycji (budowa) i zakresie inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów): •w pozycji 1: Budowa budynku biurowego nowej siedziby Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Szczecinie przy ul. Bronowickiej (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19 – załącznik nr 5), •w pozycji 4: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera, •w pozycji 5: Budowa parkingu rezerwowego dla 278 samochodów ciężarowych w Terminalu Promowym w Świnoujściu przy ul. Fińskiej wraz z budynkiem ogólnodostępnych sanitariatów (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020 – załącznik nr 6) zawarł bezpośrednio informację o tym, że obejmowały one również kompleksowe zagospodarowanie terenu, ponieważ wynika to wprost z obowiązującego porządku prawnego jak wskazują przywołane przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co w ocenie Przystępującego było oczywiste dla Zamawiającego jako podmiotu profesjonalnie zajmującego się realizacją inwestycji budowlanych (dowód - odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 1, nr i nazwa pola: 1. Przedmiot przeważającej działalności przedsiębiorcy: 41, 20, Z, ROBOTY BUDOW LANE ZW IĄZANE ZE W ZNOSZENIEM BUDYNKÓW MIESZKALNYCH I NIEMIESZKALNYCH). Zamawiający nie określił w SW Z stopnia szczegółowości opisu zakresu inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. Stąd realizacja inwestycji wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu wynika zarówno z jej rodzaju jak i zakresu. Zamawiający poprawnie odczytał określony w ofercie Przystępującego rodzaj i zakres inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego i poprawnie przyznał punktację ofercie Przystępującego w wysokości 40 punktów, w szczególności wobec określenia w rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu. Błędne w ocenie Przystępującego jest również twierdzenie Odwołującego, że wobec określenia przez Zamawiającego w SW Z, że cytat: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora." ponieważ w ocenie Przystępującego dotyczy to sytuacji niewypełnienia w ogóle tabeli przez składającego ofertę lub wpisania w niej inwestycji innego rodzaju i lub wartości niż określił to Zamawiający w SW Z. Natomiast wobec określenia przez Przystępującego rodzaju inwestycji (budowa) i zakresu inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów), nawet w wypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, Przystępujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzą okoliczności oczywiste określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które uzasadniały odstąpienie przez Zamawiającego od żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jak wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert następujący wykonawcy złożyli oferty: 1)Firma Ogólnobudowlana P. O. ul. Piaskowa 9, Wołczkowo, 71-004 Dobra z ceną 389 910,00 zł 2)NBQ Sp. z o.o. ul. T. Apolinarego Wendy 10c, 70-655 Szczecin z ceną 352 272,00 zł 3)ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa z ceną 6 387 556,12 zł 4)KD Inżynieria Sp. z o.o. ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin z ceną 630 129,00 zł 5)M. W. INBUD ul. Nowowiejska 31b/1, 71-219 Bezrzecze z ceną 279 825,00 zł 6)PM Services Poland Sp. z o.o. ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin z ceną 487 080,00 zł 7)Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin z ceną 317 340,00 zł 8)M. W. ul. Szczecińska 34/1, 72-100 Goleniów z ceną 377 659,20 zł Obliczając średnią arytmetyczną cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3 złożonej przez ZBM S.A., ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa, której cena co do rzędu wielkości odbiega od pozostałych ofert, można więc przyjąć, że zawiera błędnie określoną cenę, prawdopodobnie wskutek wpisania przez wykonawcę w formularzu oferty jako ceny za miesiąc sprawowania nadzoru inwestorskiego ceny za 18 miesięcy, co po przemnożeniu jej przez Zamawiającego doprowadziło do zawyżenia ceny, w stosunku do pozostałych ofert), otrzymujemy wartość 382 990,37 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 283 421,52 zł brutto, która jest wyższa od ceny oferowanej przez Przystępującego jedynie o 3 596,52 zł brutto, tj. o 1,26% od kwoty określonej przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp niższej o 30% od średniej arytmetycznej cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3). Jednocześnie Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 540 124,40 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 378 087,08 zł brutto. Należy zauważyć, że nie tylko cena oferowana przez Przystępującego jest niższa tak określonego progu, lecz również cena ofert nr 2, 7 i 8. Ponadto ceny niemal wszystkich ofert (oprócz ofert nr 3 i 4) są co do wartości mniejsze od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Również ceny ofert nr 2, 7 i 8 są poniżej 30% wartości kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wynoszącej 378 087,08 zł brutto. Przy czym cena oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego wynosi 317 340,00 zł brutto (wobec ceny oferty nr 5 złożonej przez M. W. INBUD wynoszącej 279 825,00 zł brutto). Różnica procentowa między tymi ofertami wynosi 11,82%. Tak więc cena oferty złożonej przez Przystępującego nie odbiega co do wartości od wskazanych wyżej cen rynkowych ofert, w szczególności oferty Odwołującego. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego argumentu nieuwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia personelu i zaplecza (biura), Przystępujący wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w wyjaśnieniach w pkt 2.2) „pozostałe składniki cenotwórcze - wynajem biura w okresie 18 miesięcy przyjęto cenę 2000,00 zł netto za jeden miesiąc, stąd w okresie 18 miesięcy 36 000,00 zł netto – np. zgodnie z ofertą PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w Poznaniu na lokal biurowy o pow. 40 m2 usytuowany w budynku na pierwszym piętrze Dworca PKP w miejscowości Świnoujście-Warszów (uwaga – cena najmu za powyższy lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z)”. Wobec powyższego postawienie takiego zarzutu świadczy o pominięciu przez Odwołującego części wyjaśnień Przystępującego złożonych Zamawiającemu w toku postępowania, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Również zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia dowodów, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalna stawkę godzinową nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej, wprost wskazano dla poszczególnych osób liczbę roboczogodzin i wynagrodzenie za roboczogodzinę: „1. Dla etapu I realizacji zamówienia (od dnia podpisania Umowy do dnia odbioru końcowego i rozliczenia robót budowlanych pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu u” – 18 miesięcy) przyjęto zgodnie z projektem umowy, opisem przedmiotu zamówienia załączonym do SW Z następującą kalkulację ceny ofertowej (dowód – obliczenia poniżej): 1) wynagrodzenie inspektorów branżowych (trzej inspektorzy wg wyszczególnienia): - wizyta na budowie inspektora nadzoru inwestorskiego branży sanitarnej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, - wizyta na budowie inspektora branży elektrycznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, -wizyta na budowie inspektora branży teletechnicznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 4 godziny robocze, -praca inspektorów jw. poza budową – po 4 roboczogodziny w tygodniu każdy; łącznie 12 roboczogodzin. • razem tygodniowo 26 roboczogodzin (założono koszt roboczogodziny inspektora branżowego na 50 zł/rg), co przy 18 miesiącach (78 tygodniach) sprawowania nadzoru inwestorskiego daje 1872 roboczogodzin razy 50 zł/rg czyli 101 400,00 zł w tym okresie; (…) 2.Dla etapu II wynagrodzenie 10000,00 zł netto za nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią obejmujące dziesięć pobytów wykonawcy po 1000,00 zł netto. Cena 1000,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 2 godziny na pobyt, co daje kwotę: 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp.: 2 godziny, co daje kwotę 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjno-budowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 250,00 zł netto. Zysk firmy 150,00 zł netto. Razem 300,00 + 300,00 +250,00 + 150,00 = 1000,00 zł netto. 3.Dla etapu III wynagrodzenie 1500,00 zł netto za organizację i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Cena 1500,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 3 godziny na pobyt, co daje kwotę: 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp. 3 godziny, co daje kwotę 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjnobudowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 400,00 zł netto. Zysk firmy 200,00 zł netto. Razem 450,00 + 450,00 +400,00 + 200,00 = 1500,00 zł netto.” Nadto sam Odwołujący określił „Średnią wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych (sic!) wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje nam na godziną stawkę 37,00 zł - 57,00 zł.” Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie m.in. zasadności przyjętej stawki wynagrodzenia, czy braku ponoszonych innych kosztów realizacji zamówienia, Przystępujący wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółową kalkulację ceny ofertowej, która sama w sobie również stanowi dowód, oraz wskazał na szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia związane z realizacją zamówienia w powiązaniu z zamówieniem PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” za pomocą personelu i przy wykorzystaniu zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, co wskazuje na możliwość zmniejszenia kosztu świadczenia usług, ze względu na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami (800 metrów w linii prostej) i stanowi o wyjątkowo korzystnych warunkach świadczenia usługi objętej zamówieniem PZP.242.81.NB.2023, do czego był uprawniony wobec powzięcia informacji z otwarcia ofert w postępowaniu PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” ”, w którym oferta złożona przez M. W. INBUD była najkorzystniejsza co do zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutu niewskazania w wyjaśnieniach innych kosztów związanych w wykonaniem zamówienia Przystępujący wskazał, że w punkcie 4 wyjaśnień określił: „Dochód firmy: 23 600,00 zł netto (w tym zysk, składka ZUS, składka zdrowotna, podatek dochodowy).” Odnosząc się do zarzutu niepozostawienia środków na rezerwę związaną z realizacją zamówienia, Przystępujący zauważył, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie obliguje wykonawcy, aby pozostawiał margines środków na wydatki nieprzewidziane. Skoro na dzień składnia oferty nie można sprecyzować, na jakie konkretnie czynności miałyby zostać przeznaczony budżety ryzyka, to w konsekwencji prawdopodobieństwo poniesienia tych wydatków nie jest wysokie. Brak uwzględnienia tego typu pozycji kosztowej nie może więc przesądzać o rażąco niskiej cenie. Poza tym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uprawnionym jest przyjęcie przez wykonawcę, że ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego zysku. Wykonawca nie jest zobligowany przyjmowania w kalkulacji cenowej odrębnej pozycji na niezidentyfikowane „wydatki nieprzewidziane”. Do pisma zostały załączone: Umowa Generalna Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Inżynierów Budownictwa Członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Numer UMP 1140593/PIIB/2020; odpis pełny KRS: 0000851315 z rejestru przedsiębiorców dla TBS LOKUM Sp. z o.o.; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do przedstawionych powyżej pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji wielobranżowego Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu wraz z infrastrukturą techniczną, zagospodarowaniem terenu, dojazdami i miejscami postojowymi (parkingami) oraz rozbiórką istniejących obiektów budowalnych. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje: 1.Etap I – pełnienie obowiązków Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w branżach zgodnie obowiązkami określonymi w Prawie budowlanym, w tym: kontrolowanie rozliczeń finansowych budowy i zatwierdzanie płatności oraz złożenie Zamawiającemu zweryfikowanej dokumentacji projektowo – rozliczeniowej; 2.Etap II – nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią; 3.Etap III – Organizacja i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Stosownie do 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W analizowanej sprawie spór dotyczy spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonego w pkt 2.1. rozdziału XIV Warunki udziału w postępowaniu, gdzie zostało określone: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł", Według Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy M. W. INBUD pomimo, iż nie spełnia on ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ przedstawiona przez niego polisa jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywanym zawodem a nie działalności gospodarczej, podczas gdy są to dwa różne rodzaje ubezpieczenia. W ocenie Zamawiającego w warunku nie chodzi o ubezpieczenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, lecz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy na przedmiot zamówienia, ubezpieczenie działalności zawodowej jakie posiada Przystępujący jest ubezpieczeniem analogicznym do ubezpieczenia jego działalności gospodarczej. W zamówieniu chodzi bowiem o samodzielne funkcje w budownictwie i ich dotyczy ubezpieczenie Przystępującego, co wynika z polis złożonych przez Wykonawcę oraz z jego głównego przedmiotu działalności, określonego w CEIDG.Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zawodowej według oświadczenia ERGO Hestii obejmuje także ubezpieczenie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Dopiero gdyby chodziło o działalność prowadzoną przez Przystępującego w szerszym zakresie, to można byłoby się zastanawiać nad argumentacją Odwołującego, jednak dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu argumentacja ta pozostaje bez znaczenia. Nadto Przystępujący do oferty załączył nie tylko dowód ubezpieczenia przez właściwą Izbę, ale także polisę zwiększającą to ubezpieczenie do kwoty 250 tysięcy euro, tj. znacznie przewyższającej określoną w SWZ minimalną wysokość sumy gwarancyjnej. Z przedstawionego powyżej stanowiska prezentowanego przez Przystępującego wynika, że prowadzi on jednoosobową działalność gospodarczą, jest członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz posiada obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, które obejmuje również ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Prowadzenie przez niego działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych jest bowiem objęte posiadanym przez niego ubezpieczeniem. Dotyczy to także ubezpieczenia nadwyżkowego oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej. Dla ochrony ubezpieczeniowej nie ma bowiem znaczenia forma w jakiej Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, tj. czy następuje to w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, umowy o pracę lub umowy prawa cywilnego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego. Pomija on bowiem istotny element opisu warunku udziału w postępowaniu, tj., że Zamawiający wymagał, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w tym zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, który jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący pomija także to, iż warunki udziału w postępowaniu służą ocenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców. SW Z nie może być bowiem zmieniana po otwarciu ofert. Ewentualne niejasności co do redakcji jej postanowień SW Z nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy. W sprawie nie ma sporu co do tego, iż Zamawiający nie określał zakresu ubezpieczenia. W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, że argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest nietrafiona. Jak wskazał Zamawiający, przy ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. Wykonawca wykazał, że taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. W sprawie nie ma sporu, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, którego dowód został przez niego złożony w postępowaniu, spełnia wymóg Zamawiającego co do wysokości sumy gwarancyjnej, jak też, że dotyczy ono, podobnie jak przedmiot zamówienia, samodzielnych funkcji w budownictwie. W związku z tym należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Wykonawca ten bowiem będąc członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wykonuje zawód, prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą, której przedmiotem jest wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie, a więc funkcji pozostających w związku z przedmiotem analizowanego postępowania. Jak wynika z oświadczenia Ubezpieczyciela jest on objęty ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej zawodowej także w ramach działalności gospodarczej. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do 224 ust. 6 Pzp 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę powinna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisany w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Odrzucenie oferty następuje w wówczas, gdy zawiera ona cenę rażąco niską, a nie cenę niską. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. Wynika to z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, ponieważ jego zdaniem zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, o czym miałoby świadczyć m.in. to, że Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego natomiast cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego uzasadniają zaoferowaną cenę. Wykonawca wykazał bowiem, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę i wykazał szacowany zysk. Nadto różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie tych wykonawców oznacza, że obie są cenami rynkowymi, a Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na zbyt wysokim poziomie. Według Przystępującego jego oferta zawiera rynkową cenę, która pozwala na należyte wykonanie zamówienia, co wystarczająco wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby należy uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena otrzymanych od Przystępującego wyjaśnień ceny oferty złożonej w postępowaniu, doprowadziła go do prawidłowego wniosku, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, że jest on w stanie należycie wykonać za nią zamówienie. Izba podziela stanowisko, że w okolicznościach analizowanej sprawy, w tym mając na uwadze niewielkie różnice cen ofert Odwołującego, działającego w formie spółki akcyjnej oraz Przystępującego, prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, w tym dowody są wystarczające do uznania, że cena jego oferty została skalkulowana na poziomie pozwalającym na należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia na nim straty. W szczególności zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że przewidział stawkę wynagrodzenia dla osób, które będą realizowały funkcje inspektorów wysokości 50 zł za godzinę, a sam Odwołujący podaje, że średnia wysokość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowlanych wynosi 45,75 zł na godzinę, przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się stawki 37,00 zł - 57,00 zł. Trudno zatem uznać, aby stawka wynagrodzenia przyjęta przez Przystępującego była zaniżona, a w związku z tym aby budziła wątpliwości co do jej realności. Stawka ta nie została określona na minimalnym poziomie, lecz na poziomie powyżej średniej. Przystępujący przedstawił kalkulację ceny oferty dla poszczególnych etapów realizacji zamówienia z uwzględnieniem opisu ich przedmiotu. W zakresie pierwszego etapu podał częstotliwość wizyt poszczególnych inspektorów branżowych na budowie i wymiar czasu, wynajem biura (załączając ogłoszenie wynajmu przez PKP i przyjmując w kalkulacji ceny oferty pełną kwotę miesięcznego czynszu najmu wynikającego z tego ogłoszenia), nadzór inwestorski w branży konstrukcyjno-budowlanej i pozostałe czynności wykonywane przez Przystępującego. W zakresie etapów nr II i III podał łączną ich cenę i sposób jej kalkulacji, a także zysk. Przystępujący określił kwotę dochodu, w tym zysk, składki ZUS, zdrowotne i podatek dochodowy. Nadto Przystępujący wskazał, że jako właściciel zajmuje się nie tylko zarządzaniem, ale też będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej – koordynatora. Wskazał też, że przewiduje realizację tego zamówienia w powiązaniu z innym wskazanym zamówieniem za pomocą tego samego personelu i przy wykorzystaniu tego samego biura, co pozwala na zmniejszenie kosztu świadczenia usługi z uwagi na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami. W ocenie Izby przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja, może być uznana za dowód w tym zakresie. Odwołujący nie zakwestionował przyjętego do kalkulacji wymiaru czasu i częstotliwości wizyt inspektorów branżowych na budowie. Jak wyjaśnił Przystępujący, do obsługi biura nie zatrudnia odrębnych osób. Jedynym personelem są inspektorzy branżowi, którzy w ramach skalkulowanego wymiaru czasu będą się tym zajmować. Nie potrzebował także uwzględniać w cenie oferty rezerwy na nieprzewidziane ryzyka, bowiem ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego przez niego zysku. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę M. W. INBUD, mimo że oferta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, oraz z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Stosownie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Powyższe zarzuty pozostają w związku z ww. zarzutami nr 1 i 2, które się nie potwierdziły. W związku z tym również te zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Stosownie do art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. 2. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora" a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzuca, że z wykazu zadań dotyczących inwestycji związanych z budową / przebudową / nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, znajdującego się w formularzu oferty Wykonawcy nie wynika, posiadanie przez wskazanego w ofercie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego: co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej po nabyciu uprawnień. Nadto w odniesieniu do trzech z pięciu zadań przedstawionych w wykazie nie zostało wskazane, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W ocenie Zamawiającego natomiast kryterium „Doświadczenia Koordynatora” oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać wymagane inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu, które Zamawiający następnie zweryfikował pod względem tego, czy obejmowały one wymagany zakres. W wyniku analiz Zamawiający stwierdził, że wszystkie pięć inwestycji, które zostały wskazane w ofercie Przystępującego, obejmowały również zagospodarowanie terenu i w związku z tym przyznał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. W tym zakresie zauważenia wymaga, że w rozdziale XXI SW Z zawierającym opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, tj. cena z wagą 60 i „Doświadczenie Koordynatora” – DK z wagą 40 punktów, zaznaczając, że Kryterium „Doświadczenie Koordynatora” obejmuje doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego •posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej •posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu naco najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto. •posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień; Sposób przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora: Doświadczenie Inspektora w branży konstrukcyjnobudowlanej Nadzoru/Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Liczba punktów za wykazanie 1 nadzorowanej inwestycji – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto 0 za wykazanie 2 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 10 za wykazanie 3 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 20 za wykazanie 4 nadzorowanych inwestycjach– o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 30 za wykazanie 5 i więcej nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 40 Minimalna liczba nadzorowanych inwestycji wynosi 1, jeżeli Wykonawca wskaże mniejszą liczbę nadzorowanych inwestycji, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ. W przypadku niewypełnienia formularza ofertowego w powyższym zakresie Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje 1 nadzorowaną inwestycję. Wykonawca wówczas w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” otrzyma 0 punktów. Zamawiający poinformował jednocześnie, że Formularz ofertowy w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora”. W rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.2 lit. b) 1) tiret trzecie. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznych i zawodowych tj. (…) dysponują osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się, doświadczeniem, kwalifikacjami, uprawnieniami oraz referencjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże co najmniej jedną osobę, która spełnia następujące wymagania: 1) Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego (...) posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień.” W pkt III formularza oferty Zamawiający przewidział miejsce na składanie oświadczeń na potrzeby kryterium oceny ofert. „Doświadczenie Koordynatora” – DK.Przystępujący w swojej ofercie w tym zakresie wskazał siebie jako Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, podał posiadane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz w tabeli (dalej: „Wykaz”) przedstawił pięć zadań o wartości przekraczającej 10 000 000,00 zł każde, wskazując na daty ich zakończenia. Nie jest sporne, że Zamawiający nie przewidział w formularzu oferty miejsca np. w postaci odrębnej tabeli, na podanie informacji o posiadanej przez ww. osobę praktyki zawodowej. Oczekiwał jedynie złożenia przez wykonawcę oświadczenia. Zdaniem Odwołującego wyrażonym na rozprawie, Przystępujący winien samodzielnie uzupełnić wzór formularza ofertowego o ww. informacje. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Zamawiającego, że sam złożył w tym zakresie podobne oświadczenie, nie uzupełniając wzoru formularza ofertowego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, co do negatywnego dla Przystępującego skutku braku samodzielnego uzupełnienia przez tego wykonawcę wzoru Formularza ofertowego. Przystępujący złożył bowiem wymagane w SW Z oświadczenia, z których wynika także data nabycia uprawnień, która nie wskazywała na brak możliwości zdobycia praktyki określonej w SW Z, a w konsekwencji nie podważała oświadczenia wykonawcy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek zgodzić się należy, że okres wymaganej w SW Z praktyki nie musi być dokładnie taki sam, jak okres liczony od daty nabycia uprawnień, to jednak nie można pomijać treści SW Z obowiązującej w postępowaniu i wskazanego w niej sposobu potwierdzenia spełnienia ww. wymogu. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenie Przystępującego w tym zakresie nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie można także uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego dotyczących przyznania ofercie Przystępującego nienależnych punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora”, co jego zdaniem miałoby wynikać z braku literalnego wpisania przy opisie zadania w trzech z pięciu pozycji Wykazu, sformułowania wskazującego na to, że dotyczyły one określonej budowy wraz z zagospodarowaniem terenu. W sytuacji, gdy informacje podane przez Przystępującego w Wykazie pozwalały na ich zweryfikowanie bez konieczności występowania do Wykonawcy o wyjaśnienia, a Odwołujący nie podważył wyniku tej weryfikacji i nie wykazał, aby kwestionowane przez niego zadania nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania terenu, to należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, iż zadania przedstawione w Wykazie pozwalały na zdobycie przez Wykonawcę punktowanego doświadczenia i przyznanie Przystępującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Inwestycje, które zostały wskazane w Wykazie odpowiadały postawionemu w SW Z wymogowi. W ocenie Izby okoliczność, iż Wykonawca przy ich wskazaniu w odniesieniu do trzech pozycji nie przedstawił ich pełnego opisu, tego nie zmienia. Ubocznie zauważenia wymaga, że Przystępujący przedstawił w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody w postaci decyzji o pozwoleniu na budowę, które potwierdzają zasadność wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego, że zakres tych inwestycji obejmował także zagospodarowanie terenu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt KIO 2024/23 WYROK z dnia 26 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2023 r. przez wykonawcę M. S. – G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Spytkowice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Gminie Spytkowice unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup sprzętu w ramach projektu grantowego „Cyfrowa Gmina” o numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00” w zakresie części 3 zamówienia (zadanie nr 3), dokonanej na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. S. – G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G., w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Gminę Spytkowice w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę M. S. – G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G., wpis od odwołania w wysokości 7500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy M. S. – G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G., poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2.zasądza od Gminy Spytkowice na rzecz M. S. – G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G.,kwotę 5 559 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ​ Sygn. akt: KIO 546/23 UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy M. S. – G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo wytwórczo – handlowe "Wip" M. S. – G.(dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Zakup sprzętu w ramach projektu grantowego „Cyfrowa Gmina” o numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00” w zakresie części 3 zamówienia (zadanie nr 3) (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Spytkowice (dalej jako „Zamawiający”) na czynność unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.„art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, 2.„art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz „nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 3, b) dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 3”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00218732/01. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, a termin związania ofertą w Postępowaniu upłynął w dniu 23 czerwca 2023 r. W dniu 6 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania o treści „Zamawiający po zapoznaniu się i analizie treści odwołania wniesionego przez Wykonawcę firmę Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "W IP" M. S.-G. z siedzibą w Rybniku ul. Reymonta 23. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. O powyższym pismem w dniu 20.06.2023 r. została poinformowana Krajowa Izba Odwoławcza. Postanowieniem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 21.06.2023 r. (które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 05.07.2023 r.) odwołanie zostało umorzone, a Zamawiający dokonał ponownego badania ofert w wyniku którego postanowił co następuje. Działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), Zamawiający informuje że ww. postępowanie dla zadania 3 (zestawy komputerowe) zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie: Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnia się, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj.: 1. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla zadania nr 3 określił termin realizacji zamówienia w następujący sposób: od dnia zawarcia umowy do 15.06.2023 r. Na dzień ponownego badania ofert tj. 06.07.2023 r. postępowanie obarczone jest wadą, gdyż termin realizacji zamówienia jest nieosiągalny do spełnienia. Zmiana terminu realizacji zamówienia po terminie składania ofert jest niemożliwa do modyfikacji. 2. 23.06.2023 r. upłynął termin związania ofertą dla wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający na dzień ponownego badania ofert nie dysponuje, żadną ofertą podlegającą ocenie. W świetle powyższego stwierdza się, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 26 lipca 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. W ramach zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w związku z art. 255 pkt 6) Pzp uzasadniony był zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z jego treści wynika, że zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiły łącznie trzy okoliczności: 1)postępowanie obarczone jest wadą, 2)wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 3)wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga wskazania, że stosownie do art. 260 ust. 1 Pzp „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Celem tego przepisu „jest umożliwienie wykonawcom kontroli czynności zamawiającego (….) okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Artykuł 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1766/21). W konsekwencji w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Powołane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności faktyczne i prawne, które nie były wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności unieważnienia Postępowania podanym w przekazanym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w dniu 6 lipca 2023 r. zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, w szczególności, iż umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia Postępowania byłaby „ex tunc dotknięta sankcją nieważności”, nie mogły zatem być brane pod uwagę przez Izbę przy ocenie zgodności z przepisami Pzp tej czynności, a ocena ta była dokonywana w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego podanego w ww. zawiadomieniu. W świetle treści przedmiotowego zawiadomienia przyznać należało rację Odwołującemu, iż okoliczności wskazane w nim jako świadczące o obarczeniu Postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – „upływ terminu realizacji zamówienia oraz upływ terminu związania ofertą dla wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp”. Wymaga wskazania, że zamawiający uprawniony (a jednocześnie zobowiązany) jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp w przypadku, gdy wada, którą postępowanie jest obarczone, nie tylko jest niemożliwa do usunięcia, ale także uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Trafnie wskazano w odwołaniu, iż „Zamawiający musiałby wykazać, że okoliczności te [upływ terminu realizacji zamówienia oraz upływ terminu związania ofertą dla wszystkich ofert złożonych w postępowaniu – przyp. KIO] stanowią naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał”. Nie ulega wątpliwości, że w ww. zawiadomieniu Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji dla uznania, że ww. okoliczności, które świadczą o obarczeniu Postępowania wadą, uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest zatem wiadome, na jakiej podstawie prawnej umowa, która zostałaby zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Sam ten brak ten powoduje, że nie sposób przyjąć, iż wystąpiły wszystkie określone w art. 255 pkt 6) Pzp opisane powyżej trzy okoliczności uprawniające Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, które musiałyby wystąpić, aby czynność unieważnienia Postępowania była dokonana zgodnie z tym przepisem. Niemniej należy uznać za trafne stanowisko Odwołującego, że to, iż „termin realizacji zamówienia jest nieosiągalny do spełnienia” (gdyż „Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla zadania nr 3 określił termin realizacji zamówienia w następujący sposób: od dnia zawarcia umowy do 15.06.2023 r.”) nie oznacza, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. Wymaga zauważenia, że w odwołaniu wskazano postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu, w których określono, w jakich przypadkach możliwa jest zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy, oraz że możliwa jest zmiana terminu wykonania zamówienia określonego w przedmiotowej specyfikacji; do twierdzeń Odwołującego w tym zakresie Zamawiający się nie odniósł, co uzasadnia wniosek, że ich nie kwestionuje. Zasadnie również podniesiono w odwołaniu, że „upływ w dniu 23 czerwca br. terminu związania ofertą dla wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu nie może stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania. Stosownie bowiem do przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero w przypadku braku wyrażenia takiej zgody przez wykonawcę, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o ar. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastosował ww. instytucji wezwania, lecz bezpodstawnie i przedwcześnie unieważnił postępowanie.”. W sytuacji, gdy z treści art. 252 ust. 2 Pzp jednoznacznie wynika, że upłynięcie terminu związania ofertą przed wyborem najkorzystniejszej oferty skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, upłynięcie tego terminu przed wyborem najkorzystniejszej oferty nie może być uznane za wadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy za okoliczność skutkującą powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upłynięcie terminu, w którym wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, byli nimi związani, nie stanowiło więc niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem podstawy do unieważnienia Postępowania. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że wystąpiły wszystkie określone w art. 255 pkt 6) Pzp opisane powyżej trzy okoliczności uprawniające Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, które musiałyby być spełnione, aby czynność unieważnienia Postępowania była dokonana zgodnie z tym przepisem. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6) Pzp, unieważniając Postępowanie na podstawie tego przepisu. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż unieważnienie Postępowania uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. b) Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w związku z art. 255 pkt 6) Pzp Izba nie znalazła natomiast podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. Stosownie zaś do art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Jak wynika z treści odwołania, naruszeniem tego przepisu zdaniem Odwołującego było unieważnienie postępowania jest niezgodnie z zasadą proporcjonalności, „przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą”. Aczkolwiek niewątpliwie przepis art. 16 pkt 2) Pzp dotyczy wszystkich czynności podejmowanych w ramach prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem Izby ocena zgodności danej czynności z wynikającym z tego przepisu obowiązkiem prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny (czyli zgodności z tym przepisem) może być dokonywana wtedy, gdy czynność ta znajduje podstawę prawną w innym niż art. 16 pkt 2) przepisie Pzp (a zatem nie jest niezgodna z owym innym przepisem Pzp), natomiast z uwagi na jakieś okoliczności może być uznana za nieproporcjonalną. W konsekwencji w sytuacji, gdy czynność zamawiającego jest niezgodna z innym niż art. 16 pkt 2) przepisem Pzp, należy ją uznać za niezgodną z tym przepisem, a nie nieproporcjonalną. Tym samym skoro, jak wskazano powyżej, unieważnienie Postępowania „z uwagi na upływ terminu realizacji zamówienia oraz upływ terminu związania ofertą dla wszystkich ofert złożonych w postępowaniu” było czynnością bezpodstawną, naruszającą art. 255 pkt 6 Pzp, nie sposób było uznać, że jest ono przy tym czynnością naruszającą wynikający z art. 16 pkt 2) Pzp obowiązek prowadzenia Postępowania w sposób proporcjonalny. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 239 Pzp w związku z art. 266 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 Pzp ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś stosownie do art. 239 ust. 2 Pzp „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 266 Pzp stanowi zaś, że „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Nie kwestionując zawartego w odwołaniu twierdzenia, że oferta Odwołującego „przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu”, gdyż nie było to przedmiotem rozpoznania przez Izbę w niniejszej sprawie, za nietrafne należy uznać wyrażone w odwołaniu stanowisko, że „jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniu nr 3 Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego”. Biorąc zgodnie z art. 552 Pzp za podstawę wydania wyroku stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że na datę zamknięcia rozprawy Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu. Niewątpliwe jest, że termin, w którym wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, byli nimi związani, upłynął 23 czerwca 2023 r., a do tego dnia wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił. W takiej sytuacji, zgodnie z powołanym w odwołaniu art. 252 ust. 2 Pzp Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero wyrażenie przez wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę (względnie kolejnego wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – vide art. 552 ust. 3 Pzp) zgody na wybór jego oferty spowoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego nie można uznać, że na datę zamknięcia rozprawy Zamawiający zobowiązany był dokonać czynności wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu, a w konsekwencji – iż z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 266 Pzp zaniechał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jako czynności, do której był zobowiązany na podstawie Pzp. W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w ramach zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 239 Pzp w związku z art. 266 Pzp w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub nieprzejrzysty. Nie sposób było zatem uznać, że Zamawiający naruszył ten przepis. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 239 Pzp w związku z art. 266 Pzp, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia stanowi, iż „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika jego reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) i ust. 6 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz 1/2 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, zaokrągloną w górę do pełnych złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1242/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Szczecinek przy udziale wykonawcy Prote-Technologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Miastu Szczecinek: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Prote-Technologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Miasto Szczecinek w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), 3.2.zasądza od Miasta Szczecinek na rzecz A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między A. O., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą A. O., i Miastem Szczecinek. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1242/23 UZASADNIENIE W dniu 2 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko w 2023 roku” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Miasto Szczecinek (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Prote-Technologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz na zaniechanie dokonania czynności wezwania ProteTechnologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług. Odwołujący zarzucił naruszenie „1.art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – poprzez bezpodstawne uznanie, że Wykonawca PROTE udzielił wymaganych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie, podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych przez wykonawcę PROTE wyjaśnień winna prowadzić do wniosku że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w związku z czym oferta ta winna zostać odrzucona – co w konsekwencji stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; 2.art. 128 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PROTE do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów tj. wykazu usług i bezpodstawne uznanie, że Wykonawca PROTE wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, podczas gdy szczegółowa analiza przedłożonego przez PROTE wykazu usług prowadzi do wniosku, że żadna z wymienionych tam usług nie odpowiada usługom wymaganym w tym względzie przez Zamawiającego.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz o 1. nakazanie: a. unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty PROTE, b. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Prote-Technologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”). W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00146297/01. W sekcji XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - Nie podlegają wykluczeniu; - Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej: 2. Wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu lub magnezu na jeziorach o pow. min. 40 ha, o wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto każda, potwierdzonych, że te usługi zostały’ wykonane należycie”. W sekcji XXII ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 4.4 wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Cena oferty Przystępującego określona została na kwotę 129.600 złotych brutto. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 6 kwietnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający informuje, iż po szczegółowej analizie złożonej przez Państwa oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, cena całkowita złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie wynikają również z doświadczenia nabytego przy udzielaniu tego rodzaju zamówień oraz znajomości cen obowiązujących na rynku. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 13-04-2023 r, godz. 10:00. szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny ofertowej brutto, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowych kalkulacji ceny oferty /zawierających wszystkie koszty cenotwórcze/w tym koszty materiałów, koszty używanego sprzętu do realizacji usługi oraz przedstawienie kosztów przeprowadzenia badań zmienności zawartości fosforu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. W dniu 13 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „W YJAŚNIENIA W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 6 kwietnia 2023 r. dotyczące złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, poniżej w imieniu firmy PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. przedstawiam Państwu nasze wyjaśnienia oraz dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty oraz powstałych kosztów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny ofertowej, a nie do poszczególnych cen cząstkowych. Kalkulacja ceny przez Wykonawcę jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem. W ramach posiadania tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego może przyjąć swoją własną strategię budowy ceny ofertowej. Istotne jest, aby całkowita cena ofertowa za wykonanie przedmiotu zamówienia pokrywała koszty realizacji usługi oraz zapewniła Wykonawcy zysk, nawet na minimalnym poziomie. Przedstawiona w ofercie przez Spółkę PROTE cena jest rzetelnie obliczona i odnosi się do wszystkich składników oraz kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z treścią i wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Co ważne, zapewnia uzyskanie zysku przez firmę, dzięki czemu nie istnieją podstawy do zakwalifikowania naszej oferty jako „rażąco niskiej ceny”, w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach realizacji przedsięwzięcia obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, które w swoim charakterze obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem kompletnego zamówienia. Takiej też analizy i wyceny dokonał Wykonawca sporządzając ofertę przetargową. Podstawą do obliczenia ceny ofertowej była własna, oparta na rachunku ekonomicznym, szczegółowa kalkulacja przy uwzględnieniu zapisów SW Z. Wykonawca sporządzając ofertę przetargową uwzględnił w szczególności: wymagania SW Z oraz wszelkie koszty z tytułu należytej, zgodnej z treścią SW Z oraz obowiązującymi przepisami prawa realizacją zamówienia. Cenę wyliczono w oparciu o doświadczenie i wiedzę wynikającą z realizacji zamówień o podobnym charakterze.(…) • PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. w zakresie ochrony środowiska, a w szczególności w badaniach i likwidacji zanieczyszczeń w środowisku gruntowowodnym posiada ponad 20-letnie doświadczenie. W tym okresie zrealizowano ponad 300 projektów, począwszy od likwidacji negatywnych skutków poważnych katastrof ekologicznych, rekultywacji terenów poprzemysłowych, po rekultywację terenów stacji paliw, transformatorowych, czy dawnych gazowni i innych zanieczyszczonych i zdegradowanych obszarów. Od ponad 15 lat proponujemy również kompleksową usługę rekultywacji jezior, które doświadczają m.in. wysokiej trofii i zakwitów sinicowych. Trzon usługi stanowi chemiczne blokowanie fosforu, które wspierane jest przez indywidualnie dobierane metody dodatkowe tj. zatapianie słomy jęczmiennej, sadzenie makrofitów i makroglonów, regulacja składu gatunkowego ryb, bagrowanie wydzielonych fragmentów dna itp. Wśród wielu zrealizowanych projektów rekultywacji zbiorników wodnych, jako jedyni w Polsce przeprowadziliśmy kompleksowy projekt rekultywacji dwóch jezior gnieźnieńskich (J. Jelonek i J. Winiary), który to był finansowany z programu Life+ (instrumentu finansowego Unii Europejskiej wspierającego innowacyjne przedsięwzięcia). Potwierdzeniem jakości świadczonych przez nas usług są przyznane nam liczne nagrody m.in.: przyznana przez Polską Izbę Ekologii nagroda w specjalnej kategorii Ekolaur XX-lecia, czterokrotny tytuł Laureata Polskiego Godła Promocyjnego TERAZ POLSKA, cztery Złote Medale Targów POLEKO, Złote Medale Targów TIW S w Kielcach, kilkukrotny tytuł laureata Konkursu GreenEvo organizowanego przez Ministerstwo Klimatu i Środowiska. Dodatkowo, naszą działalność prowadzimy od kilkunastu lat wg obowiązujących standardów pod kątem systemów jakości. Posiadamy zintegrowany system zarządzania: system zarządzania jakością zgodny z normą EN ISO 9001:2015-10, system zarządzania środowiskowego zgodny z normą EN ISO 14001:2015-09 oraz system zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy zgodny PN-ISO 45001:2018-06. • W związku z powyższym, za efekt czynników obiektywnych w naszym przypadku, które wpływają na możliwość obniżenia ostatecznej ceny realizacji zadania, przyczynia się przede wszystkim doświadczenie firmy PROTE w świadczeniu tego typu usług oraz kontakty handlowe z dostawcami produktów wymaganych do realizacji przedsięwzięcia. Dodatkowo, w realizacji zamówienia nie będą brali udziału podwykonawcy, co znacznie obniża koszty. Dysponowanie dużym doświadczeniem oraz posiadanie własnego zaplecza technicznego i kadrowego pozwala na znaczne ograniczenie kosztów i optymalizację zaplanowanych działań. Jednocześnie w zakresie „kosztów pracy” informujemy, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). Do kalkulacji oferty przyjęto realne koszty wynagrodzeń pracowników. Wysoką efektywność pracy uzyskano dzięki wykwalifikowanej i przeszkolonej kadrze zarządzającej projektami, wysokiej optymalizacji czasu pracy oraz stosowaniu procedur wdrożonych systemem zarządzania jakością. Czynniki obiektywne, które w naszym przypadku wpływają na obniżenie ceny, związane są przede wszystkim z: ▪ Obniżeniem kosztów dzięki posiadanym przez Spółkę środkom trwałym, które nie obciążają kosztorysu poprzez inwestycje w ich zakup, a ponadto nie są już amortyzowane (np. łódź aplikacyjna, zestaw do dozowania substancji chemicznych, itp.). ▪ Posiadanym sprzętem do realizacji zamówienia, który jest nowoczesny, ekonomiczny, o znacznej niezawodności i wysokiej trwałości, co wpływa na osiągnięcie konkurencyjnych cen (np. oszczędne silniki zaburtowe, których spalanie paliwa jest na niskim poziomie). ▪ Systemem zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o ok. 15%. ▪ Posiadanym doświadczeniem oraz wykwalifikowaną kadrą, co pozwala na realizację zlecenia w całości, bez konieczności korzystania z kosztownych usług podwykonawców, czy też zatrudniania dodatkowego, kosztownego personelu. ▪ Relatywnie bliską odległością miejsca realizacji zamówienia w stosunku do siedziby firmy PROTE, dzięki czemu zminimalizowano koszty związane z transportem sprzętu i logistyką oraz zoptymalizowano wszelkie koszty delegacji pracowników. Dodatkowo, stosowany przez nas sprzęt niezbędny do rekultywacji jeziora, ze względu na kompaktowe wymiary i jego wysoką mobilność, umożliwiają całkowite ograniczenie ewentualnych kosztów związanych z jego zabezpieczeniem i potrzebą organizacją ochrony w miejscu prac. ▪ Posiadaniem przez spółkę PROTE własnych magazynów, w których można bezpiecznie przechowywać zakupioną do rekultywacji chemię i preparaty. Ograniczono w ten sposób koszty związane z wynajęciem powierzchni magazynowych na ten cel oraz wyeliminowano koszty ochrony i zabezpieczenia substancji przez pracowników ochrony bezpośrednio nad jeziorem. ▪ Koszty materiałów, które wskazane zostały w SW Z jako niezbędne i umożliwiające wykonanie przedmiot zamówienia przyjęto w oparciu o oferty cenowe oraz powszechnie dostępne informacje na temat bieżących cen rynkowych. Natomiast dzięki wieloletniej współpracy z wieloma dostawcami, jesteśmy w stanie uzyskać rabaty pozwalające na zakup materiałów po cenach indywidualnych, niższych, niż średnie ceny rynkowe. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, dla sporządzenia oferty przyjęto następujące koszty: 1. Firma PROTE dysponuje własną łodzią wraz z osprzętem niezbędnym do realizacji zabiegów aeracji mobilnej. Zatem koszty sprzętowe w tym zakresie związane są wyłącznie z transportem jednostki pływającej z magazynu spółki PROTE do miejsca prowadzonych prac. Uwzględniają one trzykrotny transport łodzi do mobilnej aeracji z Poznania na zbiornik Trzesiecko, co zostało wycenione przez firmę El-Rem, kooperującą z PROTE od wielu lat, na kwotę 9.600,00 zł netto. Oferta transportu łodzi przedstawiona została jako dowód w załączniku nr 1. 2. Zakup związków chemicznych, tj. chlorku magnezu, wskazanych przez Zamawiającego w ilości 13,3 tony, które zostaną wykorzystane do zabiegów aeracji, nasz dostawca, firma Eko-Chemia, wycenił na kwotę łączną 23.222,00 zł netto, przy czym powyższa cena uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn. Oferta została załączona jako dowód w załączniku nr. 2. 3. W zaproponowanej Państwu ofercie cenowej uwzględniono również koszty badań zmienności powierzchniowej i objętościowej zawartości związku fosforu w wodzie na kilkunastu stanowiskach badawczych rozlokowanych na całej powierzchni jeziora Trzesiecko (przed i po aplikacjach) wraz z wykonaniem mapy ich zmienności. Pobrane próbki będą badane w specjalistycznym laboratorium chemicznym Zakładu Ochrony Wód (Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu), w zakresie zawartości fosforu. W kalkulacji przyjęto konieczność wykonania około 200 analiz chemicznych, których łączną wartość oszacowano na około 20.000,00 zł netto. 4. Wszelkie inne prace, w tym przygotowanie preparatu do aplikacji, zabezpieczenie terenu, pobór próbek do analiz, wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze oraz prace projektowe i dokumentacyjne, PROTE wykona siłami własnymi bez udziału kooperantów, przy użyciu własnego sprzętu i pracowników. Koszt ww. robót uwzgledniający wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów, specjalistów, pracowników technicznych obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt, koszty eksploatacyjne w tym paliwo do maszyn, urządzeń i pojazdów, delegacje, koszty wszelkiego transportu pracowników, noclegi oraz inne drobne prace towarzyszące, skalkulowano na poziomie netto 34.134 zł. Ponadto cena ofertowa zawiera również koszty pośrednie realizacji prac na poziomie ok. 15 % (ok. 13.043 zł netto), m.in. koszty ubezpieczenia, koszty zabezpieczenia, koszty zarządu, wewnętrzne koszty logistyczne, koszty administracyjne itp., które zostały uwzględnione w złożonej ofercie oraz zysk w wysokości ok. 20 % (ok. 20.000 zł netto). (…) Oświadczamy również, że oferta cenowa złożona w przedmiotowym postępowaniu została skalkulowana w sposób właściwy, zawiera założony zysk, a zakres rzeczowy zostanie zrealizowany zgodnie z dokumentacją przetargową. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty mamy nadzieję, iż pozwalają one Państwu jednoznacznie stwierdzić, iż brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.”. Do ww. pisma załączono: -jako załącznik 1 - obraz (skan) pisma datowanego na 29 marca 2023 r., podpisanego przez Sebastiana Przydanek, o treści „W związku z zapytaniem z dnia 27.03.2023 r. na wykonanie usługi transportu łodzi płaskodennej z Poznania do Szczecinka, koszt jednego transportu wyceniam na 1600,00 zł netto (1968,00 zł brutto).”, -jako załącznik 2 – obraz (skan) wydruku listu elektronicznego wysłanego w dniu 2 marca 2023 r. z adresu biuro@eko- chemia.pl o treści „Witam Dziękuję za zapytanie. Na chwilę obecną mogę zaoferować: - CHLOREK MAGNEZU – 3,00 zł netto/kg (worki po 25 kg). Warunki płatności: przedpłata 100% Termin realizacji: do 7 dni roboczych od daty złożenia zamówienia lub spłaty wymagalnych należności. Oferta ważna: do odwołania LUB W YCZERPANIA ZAPASÓW. Obowiązują Ogólne Warunki Sprzedaży są dostępne na stronie dostawcy. Cena zawiera koszty transportu (DAP zgodnie z Incoterms 2010). W przypadku zamówienia poniżej minimum logistycznego, doliczany będzie koszt wysyłki kurierskiej w wysokości ryczałtu. Podane ceny są cenami netto, do których należy doliczyć podatek VAT zgodnie z obowiązującymi stawkami podatku od towarów i usług. DPPL/beczki/kanistry z certyfikatem UN polegają zwrotowi. Brak zwrotu opakowań może wiązać z opłatą. Więcej szczegółów w OWS.”. W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „Wezwanie do złożenia dokumentów Miasto Szczecinek na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w sekcji XXII SW Z, w terminie do dnia 27-04-2023, godz. 10:00 (…) 4. Wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu wykaz usług sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ, o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji na wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko w 2023 roku, nr I.271.3.2023, oświadczamy, że w okresie ostatnich trzech lat, zrealizowaliśmy następujące zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: Lp. Opis wykonanych usług (przedmiot zamówienia) 1. Wykonanie rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu, w okresie od marca 2022 roku do listopada 2022 r. zgodnie z zakresem przedmiotu umowy nr DGN.431.1.2022 z dnia 16.02.2022 r . Wykonanie rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu, w okresie od maja 2021 roku do listopada 2021 r. zgodnie z zakresem przedmiotu umowy nr DGN.431.3.2021 z dnia 31.05.2021 r . Wykonanie rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu poprzez wykonanie co najmniej dziewięciu zabiegów mobilnej aeracji pulweryzacyjnej z precyzyjną inaktywacją fosforu preparatem PIX (siarczan żelaza(III)) 2. 3. Data wykonania usług (data rozpoczęciadata zakończenia) 16.02.2022 08.12.2022 Podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Wartość wykonanej usługi Doświadczenie własne /oddane do dyspozycji 107 460,00 zł brutto własne 31.05.2021 30.11.2021 Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji 104 760,00 zł brutto własne 23.03.2020 30.11.2020 Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji 63 720,00 zł brutto własne ”. Wymienione w ww. wykazie usługi polegające na wykonaniu rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu „w okresie od maja 2021 roku do listopada 2021 r.” oraz „w okresie od marca 2022 roku do listopada 2022 r.” wykonywane były poprzez wykonanie aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu. W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający opublikował dokument zatytułowany „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) informuje, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta: 1. Nazwa /firmy/ wykonawcy: PROTE-Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. 2. Siedziba wykonawcy: ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań. 3. Uzasadnienie wyboru: Oferta uzyskała największą ilość punktów zgodnie z SW Z. 4. Nazwy /firm/ wykonawców i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja: Numer oferty Nazwa i adres wykonawcy kryteriumcena oferty brutto- 60% kryterium - czas na przystąpienie do rozpoczęcia usług - 20% kryterium- przedłużenie minimalnego okresu gwarancji jakości - 20 % Łączna punktacja 1 A. O., Staniew 19, 63-720 Koźmin Wielkopolski 36,20 20,00 20,00 76,20 2 PROTE-Technologie dla Środowiska Sp. z o.o., ul. Franciszka Firlika 26 60-692 Poznań 60,00 20,00 20,00 100,00 ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz złożonego na rozprawie dokumentu zatytułowanego „Referencje uzupełnienie”. Pozostałe dokumenty załączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie Izba pominęła, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a rzeczone dokumenty nie służyłyby ustaleniu takich faktów. W szczególności wobec ustalenia, że wymienione w przekazanym Zamawiającemu przez Przystępującego wykazie usług sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z usługi polegające na wykonaniu rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu „w okresie od maja 2021 roku do listopada 2021 r.” oraz „w okresie od marca 2022 roku do listopada 2022 r.” wykonywane były poprzez wykonanie aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były dokumenty, które miałyby służyć ustaleniu, na czym polega wykonywanie „zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 18 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia „art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że odwołanie rozpoznawane przez Izbę w niniejszej sprawie nie zostało wniesione na czynność żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a przedstawione w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego nie obejmują kwestii ustalenia wartości zamówienia w Postępowaniu. Izba nie była zatem uprawniona do oceny zgodności z przepisami Pzp ustalenia tej wartości oraz czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a wywody stron i uczestnika postępowania odwoławczego w tym zakresie nie mogły być brane pod uwagę. Zważywszy, że odwołanie rozpoznawane przez Izbę w niniejszej sprawie zostało wniesione na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego, ocenie Izby podlegała zgodność z przepisami Pzp rzeczonego zaniechania w zakresie przedstawionych w ww. odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu. Wymaga podkreślenia, że dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Nie dokonuje zaś - uzupełniając czy zastępując czynność Zamawiającego - oceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu odwoławczym wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie były znane zamawiającemu w chwili dokonywania oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wynika to z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W konsekwencji wykonawca, który nie miał możliwości zawarcia we wniesionym odwołaniu zarzutów w zakresie wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych po wniesieniu tego odwołania, w postępowaniu odwoławczym nie ma możliwości skutecznego przedstawienia zarzutów w zakresie tych wyjaśnień i dowodów. Wykonawca pozbawiony zatem byłby takiej możliwości, gdyby Izba dokonywała oceny zasadności odwołania na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty na podstawie oceny takich wyjaśnień i dowodów – taka sytuacja oczywiście nie może występować. Należy wskazać, że z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp (stanowiącym, iż „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”), zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 173/22, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 224/22). Nie może ulegać wątpliwości, że pismo datowane na 6 kwietnia 2023 r. stanowiło żądanie od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Podzielając stanowisko Odwołującego stwierdzić przy tym należy, że z treści tego pisma wynika, jakie są oczekiwania Zamawiającego „co do wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie” – Przystępujący miał złożyć wyjaśnienia, w tym dowody, „w zakresie wyliczenia ceny ofertowej brutto, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska” i przedstawić „szczegółowe kalkulacje ceny oferty /zawierające wszystkie koszty cenotwórcze/ w tym koszty materiałów, koszty używanego sprzętu do realizacji usługi oraz przedstawienie kosztów przeprowadzenia badań zmienności zawartości fosforu”. Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 50/23, „ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę nie może następować w oderwaniu od treści wezwania jakie do niego skierowano, to treść wezwania determinuje bowiem wymagany zakres odpowiedzi. Wykonawca ma obowiązek udzielić wyczerpujących odpowiedzi na pytania, jakie w treści wezwania do niego skierowano, tak aby zamawiający mógł ustalić, że określone elementy zamówienia, koszty czy inne czynniki, które zamawiający uważa za istotne, a których obowiązek uwzględnienia znajduje oparcie w dokumentach zamówienia, zostały przez wykonawcę wzięte pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy muszą czynić zadość wezwaniu i z nim korelować, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał konkretnie elementy składowe ceny, które należy wyjaśnić.”. Dokonując oceny prawidłowości oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny należało zatem mieć na względzie, że Zamawiający żądał od Przystępującego przedstawienia „szczegółowych kalkulacji ceny oferty”, zawierających „wszystkie koszty cenotwórcze”, w tym „koszty materiałów” i „koszty używanego sprzętu do realizacji usługi”. Trafnie podniósł Odwołujący, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono „kosztu transportu chlorku magnezu z magazynu w Poznaniu do miejsca wykonywania usługi”. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie usługi trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko wymaga, aby substancja, która będzie używana przy jej wykonywaniu (z ww. pisma wynika, że będzie to chlorek magnezu), została przetransportowana nad jezioro Trzesiecko. W ww. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że cena zakupu chlorku magnezu „uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn”, z czego wynika, że Przystępujący będzie musiał przetransportować chlorek magnezu z owego magazynu w Poznaniu nad jezioro Trzesiecko, a zatem ponieść związane z tym koszty. O kosztach takich nie ma zaś mowy ani w ww. piśmie Przystępującego 13 kwietnia 2023 r., ani w piśmie datowanym na 29 marca 2023 r., którego obraz (skan) stanowił załącznik 1 do pisma z 13 kwietnia 2023 r. Brak jest podstaw do kwestionowania przestawionych na rozprawie twierdzeń Przystępującego, iż chlorek magnezu będzie transportowany razem z łodzią płaskodenną, o której mowa w ww. piśmie datowanym na 29 marca 2023 r. Należy jednak zauważyć, że w datowanym na 17 maja 2023 r. piśmie podpisanym przez Sebastiana Przydanek, którego kopię Przystępujący złożył na rozprawie, mowa jest wyłącznie o „możliwości transportu łodzi płaskodennej razem z około pięcioma tonami chlorku magnezu podczas realizacji jednorazowej usługi”. Nie wynika z niego, aby podany w ww. piśmie datowanym na 29 marca 2023 r. „koszt jednego transportu” (wynoszący 1600 zł netto) obejmował wykonanie usługi transportu łodzi płaskodennej z Poznania do Szczecinka „razem z około pięcioma tonami chlorku magnezu”. Biorąc pod uwagę, że w ww. piśmie z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie ma mowy o kosztach transportu chlorku magnezu z „poznańskiego magazynu” Przystępującego nad jezioro Trzesiecko, ani treść tego pisma, ani twierdzenia Przystępującego przestawione na rozprawie i treść ww. pisma z dnia 17 maja 2023 r. nie uzasadniają przyjęcia, że złożone przez Przystępującego w Postępowaniu wyjaśnienia i dowód w zakresie „kosztów transportu łodzi do mobilnej aeracji z Poznania na zbiornik Trzesiecko” – mających wynosić 9.600 zł netto – obejmowały koszty transportu chlorku magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu nad jezioro Trzesiecko. Należało zatem uznać, że w zakresie tych kosztów wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny Przystępujący nie złożył. Zasadne jest również twierdzenie Odwołującego, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono kosztu zakupu chlorku magnezu „w wysokości zgodnej z ofertą załączoną do tych wyjaśnień”. Przestawione na rozprawie twierdzenia Przystępującego, iż rzeczywista cena chlorku magnezu, jaką będzie on płacił, to 1.746 zł/tonę oraz że „przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nastąpiła oczywista omyłka w zakresie załącznika nr 2” (w którym cenę chlorku magnezu określono na 3 zł/kilogram) nie mogą być uznane za wiarygodne. Należy zauważyć, że Przystępujący jednocześnie na rozprawie stwierdził, że „same wyjaśnienia są prawidłowe”; w tych wyjaśnieniach jako „dostawca” chlorku magnezu została wskazana „firma Eko-Chemia”, oraz że cena 23.222 zł netto „uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na” „poznański magazyn” Przystępującego. List elektroniczny z 27 marca 2023 r., którego wydruk Przystępujący złożył na rozprawie, w którym podana została cena 1.746 zł/tonę, pochodzi zaś od osoby reprezentującej distripark.com spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu Dolnym – czyli inny podmiot niż „firma Eko-Chemia”. Z treści tego listu nie wynika przy tym, aby cena ta obejmowała koszty transportu chlorku magnezu do magazynu Przystępującego w Poznaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że list ten potwierdza, że – jak wskazano w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. – „zakup związków chemicznych, tj. chlorku magnezu, wskazanych przez Zamawiającego w ilości 13,3 tony, które zostaną wykorzystane do zabiegów aeracji, nasz dostawca, firma Eko-Chemia, wycenił na kwotę łączną 23.222,00 zł netto, przy czym powyższa cena uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn”. Niewątpliwe jest, że w liście elektronicznym wysłanym w dniu 2 marca 2023 r., którego wydruku obraz (skan) stanowił załącznik 2 do ww. pisma z 13 kwietnia 2023 r., cena chlorku magnezu została określona na 3 zł/kilogram netto. W konsekwencji – jak trafnie podniósł Odwołujący – koszt zakupu 13,3 tony chlorku magnezu wyniósłby 39.900 złotych netto, a nie 23.222 złotych netto, jak wskazano w wyjaśnieniach. Nie kwestionując twierdzeń Odwołującego, iż „Produkty zawierające chlorek magnezu występują standardowo w sprzedaży w formie uwodnionej (tzw.hydraty) MgCl2*6H2O. Począwszy od operatu wodnoprawnego, poprzez pozwolenie wodnoprawne oraz SW Z zawsze mowa jest o „chlorku magnezu” (nie uwodnionym chlorku magnezu czy hydracie).” oraz że „Zazwyczaj zawartość MgCl2 w produktach dostępnych na rynku wynosi około 47% (45-50%). Aby uzyskać zakładaną dawkę związku chemicznego (zakładając uśrednione 47%), należy zużyć zamiast 1 tony, aż 2,13 tony produktu uwodnionego (łącznie niespełna 28,3 tony na całe zamówienie).”, wywody dotyczące „przeliczania ilości potrzebnego hydratu, aby uzyskać pełną, wymaganą dokumentami postępowania dawkę MgCl2” Izba uznała za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, mając na uwadze, że w odwołaniu wniesionym w niniejszej sprawie nie twierdzono, że kalkulując cenę oferty Przystępujący powinien uwzględnić koszt zakupu 28,3 tony hydratu za cenę 3 zł/kilogram, a z treści tego odwołania wynika wręcz, że Przystępujący powinien kalkulować 13,3 tony MgCl2 po 3 zł/kilogram netto. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny zawartych w ww. piśmie z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono „czasu i kosztu związanego z eksploatacją i bieżącymi naprawami "łodzi płaskodennej". Oczywiste jest, że w sytuacji, gdy – jak wynika z ww. pisma - usługa trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko ma być wykonywana przy użyciu łodzi (płaskodennej), wyposażonej w silnik zaburtowy, Przystępujący będzie musiał ponieść koszty jej eksploatacji. Nie było sporne, że koszty te obejmują koszty zakupu paliwa i serwisowania silnika zaburtowego. Podzielić należało także twierdzenia Odwołującego, że ww. pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie zawiera informacji na temat szacowanego czasu wykonywania usługi oraz prac towarzyszących ani „wyceny zaangażowania pracowników w ww. czynności, ilu tych pracowników będzie, jakie koszty pochłoną ich dojazdy lub noclegi na miejscu, delegacje, praca w soboty i niedziele”. Aczkolwiek niewątpliwe jest, że Przystępujący wskazał w ww. piśmie kwotę 34.134 zł netto, ale jak wynika z jego treści obejmuje ona „wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów, specjalistów, pracowników technicznych obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt, koszty eksploatacyjne w tym paliwo do maszyn, urządzeń i pojazdów, delegacje, koszty wszelkiego transportu pracowników, noclegi oraz inne drobne prace towarzyszące”, a zatem nie jest wiadome, jaką część tej kwoty stanowią „koszty eksploatacyjne” przedmiotowej łodzi, w tym koszty paliwa do niej, „wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów, specjalistów, pracowników technicznych obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt” czy „delegacje, koszty wszelkiego transportu pracowników, noclegi”. Przedstawione przez Przystępującego na rozprawie twierdzenie o wysokości założonych kosztów: 16.800 zł na wynagrodzenie pracowników, 3.000 zł na dojazdy, 4.500 zł na noclegi, około 1.800 zł na delegacje, około 1.350 zł na paliwo do silnika oraz około 6.000 zł na inne wydatki nie może być brane pod uwagę, ponieważ, jak wynika z oświadczenia samego Przystępującego, wyliczenie tych kwot zostało przygotowane „wyłącznie na potrzeby sprawy”, a kwota 34.134 zł „była buforem założonym przez Przystępującego” i „założeniem wykonawcy na podstawie doświadczenia z Jeziora Maltańskiego, nie była obliczona”, co oznacza, że przed złożeniem ww. pisma Przystępujący nie określił, że na potrzeby wyliczenia ceny należy przyjąć kwotę 16.800 zł jako koszty wynagrodzeń pracowników, kwotę 3.000 zł jako koszt dojazdów, kwotę 4.500 zł jako koszt noclegów, kwotę około 1.800 zł jako koszt delegacji czy kwotę około 1.350 zł jako koszty paliwa do łodzi, oraz że na etapie oceny przez Zamawiającego złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wysokość poszczególnych kosztów objętych kwotą 34.134 zł nie była znana zarówno Zamawiającemu, jak i samemu Przystępującemu. Nie ma więc podstaw do ustalenia, jaką część kwoty 34.134 zł netto stanowią koszty eksploatacji łodzi, koszty wynagrodzeń pracowników, koszty dojazdów, koszty noclegów czy koszty delegacji. W konsekwencji zdaniem Izby należało uznać, że w ww. piśmie Przystępującego z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie określono wysokości kosztów eksploatacji łodzi, wynagrodzeń pracowników, dojazdów, noclegów i delegacji. W ocenie Izby nie zasługiwało na podzielenie w pełni stanowisko Odwołującego, że zawarte w ww. piśmie z dnia 13 kwietnia 2023 r. wyjaśnienia Przystępującego „są wewnętrznie sprzeczne”. Aczkolwiek Przystępujący twierdził w nim, że „w realizacji zamówienia nie będą brali udziału podwykonawcy”, a jednocześnie wynika z niego, że Przystępujący będzie korzystać z podwykonawców w zakresie transportu łodzi i „badań zmienności powierzchniowej i objętościowej zawartości związku fosforu w wodzie”, co jest oczywistą sprzecznością, to w odwołaniu nie wskazano, dlaczego okoliczność, że posiadany przez Przystępującego sprzęt jest „nowoczesny i oszczędny” powoduje, że nie może on być „już zamortyzowany”. Oczywiście zasadne jest twierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego „zostały poparte dowodami wyłącznie w zakresie dwóch ofert”. Nie ulega wątpliwości, że wraz z ww. pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. Przystępujący złożył wyłącznie dwa dowody - dotyczące kosztów transportu łodzi (załącznik 1) i kosztów zakupu chlorku magnezu (załącznik 2); nie złożył zaś dowodów dotyczących innych kosztów. W sytuacji, gdy w ww. piśmie koszty zakupu chlorku magnezu zostały określone w wysokości niższej niż powinny, a także nie określono w nim kosztów: transportu chlorku magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu nad jezioro Trzesiecko, eksploatacji łodzi, przy użyciu której ma być wykonywana usługa, wynagrodzeń pracowników, którzy mają ją wykonywać oraz ich dojazdów, noclegów i delegacji, nie sposób uznać, by Przystępujący zadośćuczynił wyrażonemu w datowanym na 6 kwietnia 2023 r. piśmie Zamawiającego zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” żądaniu przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny oferty, zawierających „wszystkie koszty cenotwórcze”, w tym „koszty materiałów” i „koszty używanego sprzętu do realizacji usługi”. Określenie w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. kosztów z akupu chlorku magnezu w wysokości niższej niż powinny uzasadniało uznanie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny za nierzetelne, a brak określenia w tym piśmie kosztów: transportu chlorku magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu nad jezioro Trzesiecko, eksploatacji łodzi, przy użyciu której ma być wykonywana usługa, wynagrodzeń pracowników, którzy mają ją wykonywać oraz ich dojazdów, noclegów i delegacji - iż wyjaśnienia te są niewyczerpujące. Wszystkie te uchybienia, biorąc pod uwagę także niezłożenie przez Przystępującego dowodów w zakresie tych kosztów (z wyłączeniem kosztów zakupu chlorku magnezu) nakazują przyjęcie, że rzeczone wyjaśnienia nie były adekwatne do treści ww. żądania. Mając przy tym na uwadze, że cena oferty Przystępującego (wynosząca 129.600 złotych brutto) jest mniejsza niż suma podanych w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. kosztów transportu łodzi (wynoszących 9.600 złotych netto), kosztów badań zmienności powierzchniowej i objętościowej zawartości związku fosforu w wodzie (wynoszących około 20.000 złotych netto) kosztów wszelkich innych prac (wynoszących 34.134 złotych netto) oraz koszty pośrednie realizacji prac (wynoszących około 13.043 złotych netto), powiększonych o koszt zakupu chlorku magnezu, jakie powinny zostać podane (w wysokości 39.900 złotych netto) oraz zysk (wynoszący ok. 20.000 złotych netto), wynoszącej łącznie 136.677 złotych i to bez podatku od towarów i usług, w konsekwencji Izba uznała, że złożone przez Przystępującego w Postępowaniu wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, a zatem iż zaszła sytuacja wypełniająca hipotezę normy wynikającej z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp, „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 266 Pzp stanowi zaś, że „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tych przepisów. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp. Zarzut naruszenia „art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP” w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W ocenie Izby z treści odwołania nie wynika jednoznacznie, dokonanie jakiej czynności bądź zaniechanie dokonania jakiej czynności „stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji”. Odwołujący nie przedstawił zaś szerzej okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, które – jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22 – tworzą zarzut, co do którego Izba orzeka. W takim stanie rzeczy brak było podstaw do uznania, że przepis ten zostały naruszony przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że usługi wymienione w wierszach oznaczonych Lp. 1 i Lp. 2 przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego wykazu usług sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z nie są usługami „polegającymi na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”, o których mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ. Należy wskazać, iż wobec zawartego w odwołaniu twierdzenia, że przedmiotowe usługi „dotyczyły zabiegów wyłącznie inaktywacji fosforu (a nie inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód charakterystycznej dla procesu aeracji)”, faktem istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, w jaki sposób Przystępujący w rzeczywistości wykonywał te usługi – czy wykonywał wyłącznie „zabiegi inaktywacji fosforu” czy „zabiegi inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, stanowiącym, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, to Odwołujący zobowiązany był wskazać dowody dla stwierdzenia, że wykonanie tych usług nie polegało na wykonaniu zabiegów „inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”. W ocenie Izby Odwołujący dowodów dla stwierdzenia tych faktów nie wskazał, a w konsekwencji nie wykazał samych tych faktów. Z przedstawionych w odwołaniu wywodów w zakresie technologii mobilnej aeracji z precyzyjną inaktywacją fosforu, a nawet z samej „nazwy” tej technologii wynika, że zabiegi „mobilnej aeracji z precyzyjną inaktywacją fosforu” są zabiegami „inaktywacji fosforu”. W takiej sytuacji należy przyjąć, że zabieg „inaktywacji fosforu” może być wykonywany jako zabieg „inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”. Zapytania ofertowe dotyczące ww. usług, które były jednymi dowodami wskazanymi przez Odwołującego w tym zakresie, zgodnie z którymi przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie zabiegów inaktywacji fosforu, zawierają zatem określenie, że wykonawca ma wykonać zabiegi inaktywacji fosforu, ale nie określają, w jaki sposób te zabiegi mają zostać wykonane. Nie są zatem dowodem pozwalającym na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że wykonując te usługi Przystępujący w rzeczywistości nie wykonywał „zabiegów inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”. Do przeciwnego wniosku prowadzi zaś treść pisma pochodzącego od Poznańskich Ośrodków Sportu i Rekreacji, na rzecz którego wykonywane były wszystkie trzy usługi wymienione w ww. wykazie, zatytułowanego „Referencje uzupełnienie”. Wskazano w nim, że technologia wykorzystywana do realizacji „zabiegów inaktywacji fosforu na powierzchni całego jeziora” w latach 2021-2022 „była tożsama z technologią zastosowaną w 2020 roku” oraz że „w obu przypadkach zabiegi opierają się na wykonaniu aeracji mobilnej z użyciem jednostki pływającej, przy jednoczesnej precyzyjnej inaktywacji fosforu”. Jak wskazano w odwołaniu, usługa wymieniona w ww. wykazie w wierszu oznaczonym Lp. 3 „może być uznana jako spełniająca wymóg Zamawiającego w przedmiocie aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu, albowiem dotyczy „mobilnej aeracji pulweryzacyjnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”. Mając na względzie powyższe twierdzenie i treść ww. pisma, nie sposób było zatem uznać, że usługi wymienione w wierszach oznaczonych Lp. 1 i Lp. 2 ww. wykazu nie mogą być uznane za usługi „polegające na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”, o których mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że usługi wymienione w ww. wykazie nie są usługami, o których mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ, z tego powodu, że nie zostały wykonane na jeziorze. Bezsporne było, że przedmiotowe usługi zostały wykonane na sztucznym zbiorniku wodnym, noszącym urzędowo nazwę Jezioro Maltańskie, jak również, iż w sekcji XXI ust. 2 SW Z, użyte zostało sformułowanie „jeziora”.Nie ulega przy tym wątpliwości, że pomimo, że w art. 16 pkt 16) ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo wodne wyszczególnione są jeziora i inne zbiorniki naturalne od zbiorników sztucznych, ani przepisy tej ustawy, ani inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie definiują pojęcia jeziora; pojęcie to nie zostało również zdefiniowane w SWZ. W tym stanie rzeczy zdaniem Izby nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że zbiornik wodny, noszący urzędowo nazwę Jezioro Maltańskie, nie jest jeziorem w rozumieniu postanowienia sekcji XXI ust. 2 SWZ. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w sekcji XXI ust. 2 SW Z, a zatem że Zamawiający powinien wezwać Przystępującego „do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień” w ww. wykazu usług. Izba nie stwierdziła więc naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego w zakresie zarzutu naruszenia tego przepisu odwołanie należało oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, a także zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………… …