Wyrok KIO 1871/20 z 11 września 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodno-ściekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 069-165258.

W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.

Sygn. akt

KIO 1871/20

W dniu 7 sierpnia 2020r. odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, HydroMarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, pomimo tego, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd, ani też nie przedstawił informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd;
2. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4 ustawy oraz § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (j.t. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, oraz zaniechania dokonania wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części I, pomimo tego, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, ponieważ odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania;
4. art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części II, pomimo tego, że brak jest spełnienia przesłanek unieważnienia, określonych w tym przepisie, a w szczególności, ponieważ postępowanie w części I nie podlega unieważnieniu.

Wniósł o: uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, przez: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w części I oraz czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą w części I oraz czynności unieważnienia postępowania w części I i części II oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego w części I i części II.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy.

W przedmiotowym postępowaniu, zarówno na część I, jak i część II zostały złożone dwie oferty - przez odwołującego oraz przez ControI Process Silesia sp. z o.o.

Zamawiający pismem z dnia 31.07.2020 r. wykluczył z postępowania także drugiego wykonawcę - Control Process Silesia sp. z o.o. (która to czynność była jednakże prawidłowa i zasadna).

W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu w części I - i tym samym uzyskałby on zamówienie.

Odnośnie części II zamówienia, odwołujący złożył ofertę na tę część, a jej unieważnienie pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia w tej części.

Zamawiający jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał art. 24 ust.

1 piet 16 i 17 ustawy.

Powyższe przepisy dotyczą wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17).

Odwołujący wskazał, że żadna z przesłanek określonych powyżej nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.

Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.

Jednocześnie, nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzania w błąd. zamawiający, w takiej sytuacji jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił. Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - co też odwołujący uczynił.

Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy.

Ponieważ wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane bezpodstawnie, nie może także znaleźć do odwołującego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy, a jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą.

Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części I jest art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, dotyczący sytuacji, w której nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.

Jak już odwołujący wskazał - wykluczenie odwołującego z postępowania (oraz, w konsekwencji, odrzucenie jego oferty) było bezpodstawne i zostało dokonane z naruszeniem obowiązujących przepisów, regulujących sposób przeprowadzania postępowania przetargowego.

Tym samym - skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu - nie została spełniona przesłanka unieważnienia postępowania przetargowego.

Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części II jest art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotyczący sytuacji, w której wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Zamawiający uznał, że taką okolicznością jest unieważnienie postępowania w części I.

Odwołujący wskazał, że ponieważ unieważnienie postępowania w części I było bezpodstawne, to tym samym odpada wskazana przez zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania w części II.

Dodatkowo jednak, ewentualne unieważnienie jednej części postępowania nie może w ogóle stanowić podstawy do unieważnienia innej części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Nie jest to bowiem sytuacja, która wypełniałaby dyspozycję normy zawartą w tym przepisie. Unieważnienie postępowania nie jest bowiem sytuacją, której nie można było wcześniej przewidzieć - lecz sytuacją, z którą zamawiający musi się zawsze liczyć.

Dodatkowo, zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia jednoznacznie przyznał, że wykonanie części II zamówienia nie leży w interesie publicznym „do czasu skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1" - a tym samym, że brak interesu publicznego ma charakter czasowy i przemijający, nie zaś stały. Nie może być zatem mowy o zmianie okoliczności.

Działania zamawiającego związane z wykluczeniem odwołującego oraz unieważnieniem postępowania naruszają dodatkowo art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W dniu 10 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 12 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż sam złożył odwołanie na własne wykluczenie i domaga się unieważnienia postępowania w obu częściach, tym samym oddalenie tego odwołania i uwzględnienie odwołania jego odwołania da mu szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 sierpnia 2020r.

W piśmie z dnia 8 września 2020r. odwołujący WUPRINŻ podtrzymał odwołanie w całości i wskazał, że zamierzone działanie (czyli działanie umyślne) wykonawcy oznacza „sytuację, w której można mu przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych w celu uzyskania zamówienia. Działanie takie jest ukierunkowane na celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego”

Rażące niedbalstwo „zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zamawiający, uzasadniając wykluczenie odwołującego na wskazanej wyżej podstawie prawnej zaprezentował ocenę, iż "uważa, że wykonawca co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd oświadczenie”, pozostawiając jednak swoją ocenę gołosłowną w kwestii działania odwołującego w wyniku niedbalstwa. Fakt, że zamawiający nie wykazał jednej z przesłanek wykluczenia, tj. iż odwołujący działał w wyniku niedbalstwa (i to rażącego) przesądza o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i to niezależnie od wystąpienia pozostałych przesłanek, o których mowa w tym przepisie.

Wskazał, że oba przepisy, stanowiące podstawę wykluczenia odwołującego mają charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę.

Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy „stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania Celem prawidłowego prowadzenia postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty — łącznie z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów i oświadczeń wykonawcy (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy) a nawet poprawianiem omyłek w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy) — w tym także omyłek skutkujących niezgodnością treści oferty z treścią siwz (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).

Tym samym — samo ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, ponieważ zamawiający zobowiązany jest do zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, zgodnie z art. 26 ust, 3 ustawy.

Przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie dotyczą wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wykonawców nieuczciwych, którzy podejmują działania niezgodne z prawem w celu wymuszenia uzyskania zamówienia, bądź na takie wymuszenie się godzą.

Nie jest zatem w ocenie odwołującego dopuszczalne uznanie (jako zrobił to zamawiający w niniejszej sprawie), że skoro odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to tym samym wpisanie osoby niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, świadczy o nieuczciwości odwołującego. Takie działanie zamawiającego stoi w całkowitej sprzeczności z ustawą ustawy i całkowicie ignoruje istnienie art. 26 ust. 3 ustawy.

Podkreślić zatem należy, że „zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd należy odnosić do konkretnej sytuacji w postępowaniu, a nie tylko do przyjęcia założenia, że informacje, które nie znalazły potwierdzenia w wyniku badania i oceny oferty stanowią już nieprawdziwe informacje. Gdyby było tak. to ustawodawca nie rozdzielałby podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) od podstawy za złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Mając zaś to na względzie, iż ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postepowania Podkreślić należy, że oba powołane przez zamawiającego przepisy, tzn. art.

24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy dotyczą różnych sytuacji i obejmują różne stany faktyczne (związane z postawą wykonawcy — jego intencjami, działaniami i zaniechaniami). Sytuacje objęte tymi dwoma przepisami wykluczają się nawzajem i nie mogą zachodzić jednocześnie — nie jest zatem dopuszczalne jednoczesne powoływanie się przez zamawiającego na wszystkie te przesłanki wykluczenia łącznie. Działanie danego wykonawcy może bowiem polegać albo na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwu, albo na lekkomyślności lub niedbalstwu — ale nie na nich wszystkich łącznie. Nie jest bowiem możliwe działanie wykonawcy jednocześnie z premedytacją i brakiem premedytacji.

Powołanie się przez zamawiającego na oba przepisy, przy jednoczesnym braku faktycznego uzasadnienia ich zastosowania (przytoczone przez zamawiającego, w informacji o wykluczeniu, okoliczności takim realnym uzasadnieniem nie są — wskazują jedynie na nieuwzględnienie przez zamawiającego istnienia art. 26 ust. 3 ustawy), wskazują, że w rzeczywistości wykluczenie odwołującego z postępowania nie zostało poparte prawidłową analizą prawną zaistniałej sytuacji.

W szczególności zamawiający nie wskazał, które konkretnie działania, bądź zachowania

odwołującego uznał on za wypełniające dyspozycję powołanych przez niego przepisów — i dalej, których konkretnie przesłanek wykluczenia spośród przesłanek zawartych w tych przepisach.

Tym samym — zamawiający nie wskazał jednoznacznej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania — odwołujący nie wie w związku z tym, z jakiego powodu został wykluczony z udziału w postępowaniu.

W sposób istotny utrudnia to odwołującemu obronę jego praw i możliwość polemizowania z zamawiającym na etapie postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał jednakże, że żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie miała miejsca — w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pan Hamrol posiada bogate doświadczenie zawodowe i od momentu uzyskania uprawnień brał udział w realizacji szeregu inwestycji. Tym samym, oczywiste było, iż musiał on posiadać konieczne uprawnienia budowlane, aby móc brać udział w realizacji tych inwestycji.

Odwołujący działał zatem z pełnym przekonaniem, że wskazany ekspert posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia oraz doświadczenie. Przekonanie to było oparte na wieloletnim doświadczeniu zawodowym p. H. .

Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Ustawy.

W szczególności nie jest podstawą do wykluczenia wskazanie w opisie doświadczenia p. H. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie”. Wskazał, że już sama znaczna rozbieżność wartości (4,5 mln, a 30 mln zł) wskazuje na działanie niezamierzone, wynikające wyłącznie z omyłki. Nieuczciwy wykonawca (którego dotyczy art.

24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy) nie wpisałby bowiem inwestycji o wartości wielokrotnie mniejszej, niż wartość wymagana. Taki wykonawca działałby bowiem z wyrachowaniem. Tak wielka rozbieżność świadczy o uczciwości odwołującego i braku premedytacji, a także braku świadomości istnienia tej omyłki, bądź możliwości jej wystąpienia.

Nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy, kwalifikowanie takiej sytuacji jako podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 16 i 17 ustawy. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił.

Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego wynika natomiast, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy stanowiło konsekwencję uznania przez zamawiającego, że wskazany ekspert nie spełnia wymogów określonych w siwz. Tym samym — wskazuje to, na mylne rozumienie przez zamawiającego obu tych przepisów j niezrozumienie instytucji uzupełniania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń.

Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest bowiem wprowadzeniem zamawiającego w błąd, ani też usiłowaniem wprowadzenia w błąd.

Jest to natomiast wada usuwalna, a narzędziem sanowania tej omyłki jest art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający pozbawił natomiast odwołującego prawa do uzupełnienia eksperta.

W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy — co też odwołujący uczynił. Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia — tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy.

Zamawiający nie może domagać się od wykonawcy przedłożenia dokumentów niewskazanych w siwz, po czym fakt nieprzedłożenia tych dokumentów traktować jako uzasadnienie do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy.

Jest rzeczą całkowicie naturalną i bardzo często spotykaną w praktyce, że wykonawcy w ramach postępowania przetargowego nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu — a wówczas przysługuje im „druga szansa” w postaci uzupełnia oświadczeń i dokumentów. Wykonawcy mogą wówczas powołać się także na inne doświadczenie oraz wskazać inne osoby do realizacji zamówienia, niż pierwotnie przez nich przedstawione.

Jest to sytuacja przewidziana przez ustawodawcę, a uzupełnienie stanowi uprawnienie wykonawcy. Niedopuszczalne jest natomiast kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzenie w błąd i — w konsekwencji — wykluczanie odwołującego z udziału w postępowaniu.

Celem art. 26 ust. 3 ustawy — którego zastosowanie przez zamawiającego ma charakter obligatoryjny — jest naprawa błędów wykonawcy: „oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie ”Dopiero w przypadku nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wezwanie zamawiającego — wykonawca podlega wykluczeniu, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Jednocześnie, sankcją dla odwołującego — w związku z uzupełnieniem eksperta nr 2 — byłoby przyznanie mu 0 pkt przy ocenie oferty w tym kryterium. Jest to jednocześnie ta sankcja, która jest zgodna z ustawą ustawy, a nie wykluczenie z postępowania.

Zamawiający i przystępujący Control Process Silesia wnieśli o oddalenie odwołania.

Sygn. akt

KIO 1908/20

W dniu 10 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r.

udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 sierpnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP w zw. z art. 7 PZP przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 92 ust. 1 ustawy przez brak wskazania precyzyjnej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania, - art. 93 ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - art. 24aa ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 P2P, art. 87 ust. 1 ustawy przez a) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 24aa ustawy oraz pkt 2.14 SIWZ - tj. a) badanie najpierw oferty odwołującego, pomimo że na podstawie treści oferty oraz dokumentów składanych wraz z ofertą w pierwszym rzędzie winna być badana oferta drugiego wykonawcy, b) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 87 ust. 1 ustawy - tj. kierowanie wniosków o wyjaśnienie treści ofert do podmiotów trzecich z pominięciem odwołującego, c) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 7 ust. 1 i 2 - tj. dążenie do wykluczenia odwołującego z postępowania - „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego Wykonawcy zrezygnować".

-w zakresie części II postępowania: - art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - wobec przedwczesności uznania, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, tj. że nie dojdzie do skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1.

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: ' • unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, • unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, • dokonania oceny oferty odwołującego.

Odwołujący uważa, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie, konkurując w niniejszym postępowaniu jedynie z Konsorcjum firm WUPRINŻ Spółka Akcyjna, ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań - Lider konsorcjum, HYDRO-MARKO SP. z o.o., ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin - I partner konsorcjum, PROCOROL Sp. z o.o., Janikowo, ul. Gnieźnieńska 67/69, 62-006 Kobylnica - II partner konsorcjum - dalej jako „Konsorcjum WUPRINŻ", które mocą zaskarżonej decyzji (w części nieobjętej odwołaniem) zostało wykluczone z postępowania.

Tym samym odwołujący ma interes prawny w domaganiu się uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, gdyż w wyniku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia.

Jak bowiem wynika z publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r. na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (minuta 9:37 - „Realnie mieszczą się te kwoty w możliwości...”) - zatem odwołujący po uwzględnieniu niniejszego odwołania i przeprowadzeniu przez zamawiającego dalszego toku postępowania zgodnie z regułami ustawy powinien pozyskać zamówienie objęte niniejszym postępowaniem.

Odwołujący wskazał, że nawet przy przyjęciu (wbrew treści zacytowanej powyżej publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego) że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, w interesie odwołującego leży uwzględnienie niniejszego odwołania, gdyż w takim przypadku ewentualne unieważnienie będzie oparte na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy a nie na aktualnie przyjętej podstawie, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki i z pewnością można przyjąć, że zamawiający nie będzie uwzględniał możliwości udzielenia tego zamówienia odwołującemu biorąc pod uwagę wypowiedzi prezesa zamawiającego na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu.

Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na interes odwołującego w postępowaniu oraz ma istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: jak wyżej tego co odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu.

Odwołujący wskazał, że zamawiający niemal od otwarcia ofert prowadził postępowanie w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych - z naruszeniem zasad bezstronności, równego traktowania jak również nie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej wg. ustanowionych w dokumentacji postępowania kryteriów.

W dniu 23 czerwca 2020 r. (a zatem w 3 dni po otwarciu ofert), podczas XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu prezes zarządu zamawiającego informując radnych o przebiegu postępowania stwierdził m.in.:

„Kontrol Procesor ma złą opinie raczej jest to firma, która patrzy żeby komuś zerwać kontrakt i brać odszkodowanie.

Z resztą w ofercie głównych wykonawców, podwykonawców pokazuje z Moskwy, więc to też jest prawie potem nie do wygrania procesy, niestety dał dwa miliony mniej wiec teraz musimy weryfikować czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować, no niestety, ale zaufania do tej firmy nie mamy z resztą w poprzednim przetargu też nam z chęcią bruździli tu nam też termin przesunęli, tak jest to firma która głównie się opiera na prawnikach nie na robocie " zaś odnośnie konsorcjum WUPRINŻ prezes zamawiającego stwierdził, że jest to „poważny

kandydat".

Dowód: nagranie sesji - „XXIV Sesja Rady Miejskiej w Międzyrzeczu, 23 czerwca 2020 r., godz.

1. 00", obrad Rady Miejskiej w Międzyrzeczu/V transkrypcja wypowiedzi prezesa zamawiającego w zakresie przetargu.

Tezy wygłaszane przez prezesa zamawiającego dla odwołującego krzywdzące i nie mają oparcia w rzeczywistości. Odwołujący jest spółką 2 grupy kapitałowej Control Process - firmy rdzennie polskiej, funkcjonującej na rynku od 1991 roku i prowadzącej projekty budownictwa przemysłowego. Spółki grupy posiadają w, swoim portfolio realizację w systemie Generalnego Wykonawstwa szeregu projektów, we wszystkich najważniejszych gałęziach gospodarki: - kopalnie ropy naftowej i gazu ziemnego, tłocznie oraz magazyny gazu, - elektrociepłownie, stacje i linie przesyłowe energii elektrycznej, - oczyszczalnie ścieków i zakłady zagospodarowania odpadów, - obiekty przemysłowe, infrastrukturę obiektów użyteczności publicznej.

Działania zamawiającego w toku postępowania jednoznacznie wskazują, że nakreślony przez prezesa plan był realizowany.

Zamawiający określił bowiem w pkt 2.14 SIWZ, że: „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosuje procedurę opisaną w art. 24 aa tj. najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu." Zatem - biorąc po uwagę ustanowione kryteria oceny ofert (cena 60%, doświadczenie personelu 40%) i treść złożonych ofert - ocena ofert bezpośrednio po otwarciu powinna wyglądać w ten sposób, że to oferta konsorcjum WUPRINŻ winna zostać (na tym etapie) oceniona jako najkorzystniejsza i to tą ofertę powinien w pierwszej kolejności badać zamawiający.

Zamawiający jednak badanie ofert rozpoczął od badania oferty odwołującego - a zatem z naruszeniem art. 24aa ustawy, jak również dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy ujawniając konsorcjum WUPRINŻ całą treść oferty odwołującego bez wydania decyzji o „odtajnieniu" części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający w kolejnym kroku naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy - gdyż zaniechał zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie dysponowania osobą T. M. do odwołującego (pomimo wyraźnego brzmienia przepisu „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień") i wystąpił o te wyjaśnienia do innego pomiotu, tj. T. M. . Przepisy ustawy nie uprawniają zamawiającego do żądania wyjaśnień od innych osób/podmiotów - tym samym na podstawie tak pozyskanych informacji, zamawiający nie powinien podejmować żadnych działań ani decyzji w postępowaniu.

Dopiero po pozyskaniu informacji od T M., zamawiający zwrócił się, z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień do odwołującego. Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień, wskazując że dysponuje osobą T. M. na podstawie umowy z firmą E.Corax sp. z o.o., która działając w imieniu T. M. wyraziła zgodę na wskazanie go w ofercie odwołującego. Firma E.Corax sp. z o.o. jest biurem projektowym, które od lat zajmuje się projektowaniem obiektów ochrony środowiska i inżynierii sanitarnej i współpracuje z podmiotami z grupy kapitałowej odwołującego (m.in. przy realizacji Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie, czy realizacji części projektowej modernizacji oczyszczalni ścieków w Cielczy). Udostępnienie - wskazanie osoby T. M. jako projektanta branży technologicznej jest elementem współpracy E.Corax sp. z o.o. z odwołującym, przy uwzględnieniu okoliczności, że w trakcie realizacji kontraktu projektant będzie związany umową cywilnoprawną bezpośrednio z odwołującym. Podczas przygotowywania oferty w postępowaniu była także prowadzona korespondencja pomiędzy panem T. M. a osobami zaangażowanymi w ten proces ze strony odwołującego.

Wykazana wyżej okoliczność potwierdza, że zamawiający błędnie i bezpodstawnie przyjął, że odwołujący wprowadził go w błąd co do dysponowania osobą projektanta. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego nie podjął w tym zakresie żadnych dodatkowych czynności - co wskazuje, że wezwanie odwołującego do wyjaśnień było wyłącznie pro forma i zamawiający nie miał zamiaru ich analizować, a realizował nakreślony przez prezesa plan tj. szukał „czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować". Takie działanie nie może zostać ocenione jako zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych.

Marginalnie jedynie odwołujący wskazał, że w przypadku wątpliwości co do oferty

konsorcjum WUPRINŻ zamawiający postąpił odmiennie niż w stosunku do odwołującego zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, a wykonawca (oceniony przez zamawiającego jako „poważny kandydat") przyznał, że przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert.

W zakresie części II podjęta przez zamawiającego decyzja jest przedwczesna, gdyż zamawiający w istocie przesądził, że do skutecznego wykluczenia wykonawcy części I nie dojdzie, nie biorąc pod uwagę możliwości skutecznego zaskarżenia decyzji w tym zakresie przez któregokolwiek z wykonawców. Wobec zaskarżenia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, konieczne jest zaskarżenie unieważnienia części II, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu brak jest przesłanki, która legła u podstaw unieważnienia części II.

W dniu 11 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 14 sierpnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul.

Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazali, że złożyli ofertę w postępowaniu na dwie części i jest to poza ofertą odwołującego jedyna oferta, wnieśli także własne odwołanie w obu częściach postępowania, zatem oddalenie przedmiotowego odwołania daje im szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 sierpnia 2020r.

Na posiedzeniu odwołujący Control Process Silesia złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i podniósł, co następuje:

Zamawiający po złożeniu przez odwołującego wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. nie podjął żadnych dalszych czynności, co pozwoliło na uznanie, że złożone wyjaśnienia zostały uznane za wystarczające. Zamawiający nie żądał żadnych dalszych wyjaśnień/uzupełnień/dokumentów, nie weryfikował informacji przekazanych w ramach wyjaśnień. W zaskarżonej decyzji zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił powodów dla których ocenił, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzały faktu dysponowania osobą projektanta, skupiając się na analizie przepisów ustawy dotyczących wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji — w sytuacji, gdy takie zdarzenie nie miało miejsca.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: - porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., - dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu” - oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. na okoliczność współpracy pomiędzy Odwołującym a E.Corax sp. z o.o. w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, - korespondencji e-mailowej pomiędzy T. M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S.,

A. M.) — na okoliczność — współpracy w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, współpracy T. M. z firmą E.Corax (posługiwanie się adresem e-mailowym w domenie @ecorax.pl).

Dokumenty te w ocenie odwołującego jednoznacznie wskazują, że odwołujący był w pełni uprawniony do wskazania osoby pana T. M. jako osoby przewidzianej do pełnienia funkcji określonej w SIWZ jako „Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej)". Tym samym nie doszło do zaistnienia przesłanki zawinionego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie dysponowania osobą eksperta.

Oczywistym bowiem jest dla odwołującego, że dla realizacji zamówienia w trybie EPC,

generalny wykonawca współpracuje z wieloma specjalistycznymi podmiotami, które realizują te części zamówienia w których posiadają wiedzę i kompetencje. Należy też wziąć pod uwagę fakt, że osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (jak architekci, projektanci, kierownicy budowy, kierownicy robót, inspektorzy nadzoru) świadczą swoje usługi najczęściej w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, przy czym często współpracują w pewnym zakresie z większym podmiotem. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu — zaangażowanie pana T. M. było nierozerwalnie związane ze współpracą odwołującego z firmą E.Corax w trakcie realizacji projektu. W związku z tym, że pan T. M. jest przedsiębiorcą, strony doszły do wniosku, że najbardziej racjonalnym modelem współpracy będzie równoległa współpraca odwołującego z ekspertem (w zakresie świadczenia przez niego usług jako projektant branży technologicznej (sanitarnej)) oraz z firmą E.Corax jako wykonawcą części prac projektowych, której zakres zostanie ustalony po dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Podkreślenia także wymaga, że zamawiający wykluczył odwołującego wskazując jako podstawę tego działania art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy — abstrahując od tego, że zamawiający winien jednoznacznie wskazać podstawę prawną — odwołujący wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie wskazał na jakiej podstawie z wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. wywiódł wniosek, że wyjaśnienia te nie potwierdzały dysponowania osobą pana T. M. jako kandydata na eksperta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie przeprowadził żadnych czynności mających na celu weryfikację wyjaśnień odwołującego — co wskazuje, że w istocie zwrócił się o nie „pro forma” i niezależnie od ich treści zamierzał realizować z góry założony plan szukania „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować' co jasno zostało wyłożone przez prezesa zamawiającego podczas sesji Rady Miasta w dniu 23. czerwca 2020 r.

W ocenie odwołującego, przedłożone dowody jednoznacznie potwierdzają, że zamawiający nie ma podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, zatem odwołanie jest w pełni zasadne.

Zamawiający i przystępujący WUPRINŻ wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego WUPRINŻ i oferty odwołującego Control Process Silesia, wezwania do złożenia dokumentów skierowanego do Control Proces Silesia i złożonych dokumentów, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.

1 skierowanego do obu odwołujących i udzielonych przez nich wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania w części 1 i 2 oraz informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 i 2, wydruku z sesji obrad Rady Miejskiej z dnia 23 czerwca 2020r., porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu”, oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. ,korespondencji e-mailowej pomiędzy T.

M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S., A. M.) oraz odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 2 lipca 2020r., i korespondencji e-mail pod tytułem Grajewo - kolejne artykuły.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W siwz zamawiający postawił następujące wymagania:

W pkt. 4.23. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej.

1. 2.31 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część I
2. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie, - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 OOO,OO PLN brutto.

• uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3., które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem.
2. 2.3.2 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część Il
3. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d i o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN brutto uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, godne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 uStl 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne - uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.
4. Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3. które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem 4.4 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2 SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
5. 5 Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt 4.4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku, kiedy:
6. 5.1 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 4.5.2 Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy;
7. 5.3 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; 4.5.4 ze zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Rozdział 5 siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy 5.1.3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1 . 1.

1. 1.4. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego.
2. 3 Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: k) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); l) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu - jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego o których mowa w lit. od a do i.
3. 10. Na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: a) Formularz Ofertowy sporządzony i wypełniony (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 1 w części III IDW) b) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zwanego dalej „jednolitym dokumentem”; (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 w części III IDW) c) zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ — jeżeli Wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Z zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących

wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik;

1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu” (D) ocenione zostanie zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty doświadczenie personelu wskazanego jako:
2. 1. Dla ZADANIA NR 1 — „Modernizacja i rozbudowa części mechaniczno-biologicznej oczyszczalni wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów.

Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt.

Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) — maksymalnie 16 punktów (E6), Ekspert nr 6 —1 Projektant branży technologicznej (sanitarnej) za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu dla budowy/ przebudowy lub modernizacji każdej kolejnej oczyszczalni ścieków ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału dla Eksperta nr 6, o przepustowości nie mniejszej niż Qśrd-4000 m3/d - otrzyma 8 punktów.

Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 6 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW.

W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu" oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów 2.1 . Dla ZADANIA NR 2 — „Przeróbka osadów ściekowych wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wskazane w warunkach udziału w postępowaniu jako minimalne wymagania Zamawiającego, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d - otrzyma 8 punktów.

Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt.

Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 8 — Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej — maksymalnie 16 punktów (E8), Ekspert nr 8 Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu branży konstrukcyjno-budowlanej, każdej kolejnej hali lub zadaszonej wiaty, o powierzchni nie mniejszej niż 2000 m2 otrzyma 8 punktów.

Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 8 — Projektant branży konstrukcyjnobudowlanej wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 8 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW.

W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu” oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów

Wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 kwietnia 2020r. na pytanie nr 2 „Dotyczy postanowień Rozdziału 12 pkt. 2. la) IDW dla Zadania nr 1 doświadczenie Eksperta nr 2 (Kierownika Budowy) -W celu umożliwienia udziału w postępowaniu osobom z długoletnim i bogatym doświadczeniem w kierowaniu robotami w ramach realizacji zadań o zbliżonym zakresie i wartości do prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji Wykonawca wnosi o: wprowadzenie możliwości udokumentowania posiadanego, dodatkowego doświadczenia

przez osobę mającą pełnić funkcję Kierownika budowy również poprzez wykazanie zrealizowania zadań referencyjnych nie tylko jako kierownik budowy lecz również jako kierownik robót. Wykonawca wskazuje, iż na rynku dostępnych jest zdecydowanie więcej osób, które posiadają odpowiednią wiedzę fachową, a wymagane doświadczenie zdobywały pełniąc funkcję zarówno kierowników budowy jak i kierowników robót. Dopuszczenie przez Zamawiającego powyższej zmiany przełoży się bezpośrednio na uzyskanie większej ilości ofert w Postępowaniu, a więc spowoduje faktyczne zastosowanie nadrzędnej zasady konkurencyjności ofert. W przypadku akceptacji wnioskowanej zmiany, postanowienia Rozdziału 12 pkt. 2. I a) dla Zadania nr 1 akapit 1 otrzymałyby następujące brzmienie:

Ekspert nr 2 - Kierownik budowy - maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 - Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000, 00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów Dokonanie powyższej zmiany, w sposób oczywisty zwiększy konkurencyjność przedmiotowego postępowania przetargowego, co niewątpliwie leży w interesie Zamawiającego.” Odpowiedź:

„Zamawiający nie wyraża zgody na wnioskowaną zmianę. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian."

W ofercie Control Process Silesia w załączniku nr 6 dla zadania 1 jako Eksperta nr 2 wykonawca wskazał T. M. i wskazał jako podstawę dysponowania — dysponowanie bezpośrednie umowa cywilnoprawna, w ramach załączonych do oferty utajnionych zobowiązaniach podmiotów trzecich nie ma zobowiązania p. M., ani firmy E.Corax.

W ofercie WUPRINŻ - załącznik nr 61 zad. 1 na Eksperta nr 2 wskazano P. H. Kierownik Budowy Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/ modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto:

1. „Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków w Chojnicach wraz z budową nowych obiektów technicznych” Przepustowość: 81 950 RLM Wartość robót:

116 850 000,00 zł brutto Termin realizacji: 02.2015 - 07.2016

1. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10.2002 - 15.05.2003
2. „Oczyszczalnia ścieków w Grudziądzu — Nowa Wieś” Qdśr 26 400 m3/d Wartość robót:

37 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.01.2001 - 16.10.2002

1. „Oczyszczalnia ścieków Fordon w Bydgoszczy” Qdśr - 30 000 m3/d Wartość robót: 53 455 264,95 zł brutto Termin realizacji: 06.06.1997 - 11.10.2000 Wykształcenie wyższe techniczne Podstawa dysponowania umowa zlecenie W dniu 23 czerwca 2020r. zamawiający poinformował Control" Process Silesia, że nie uznał skuteczności utajnienia następujących dokumentów: a) Formularz ofertowy b) Załącznik nr 6 dla części I c) Załącznik nr 6 dla części Il W dniu 24 czerwca 2020r. WUPRINŻ oświadczył zamawiającemu, że wedle jego wiedzy w załączniku nr 6 dla zadania 1 Control Process Silesia wskazała p. T. M. na stanowisko projektanta branży sanitarnej (technologicznej) na podstawie dysponowania bezpośredniego - umowa cywilnoprawna. Według wiedzy WUPRINŻ, Control Process Silesia nie jest związany umową z T. M. i nie mógł powoływać się na jego doświadczenie

W dniu 26 czerwca 2020r. zamawiający zwrócił się do T. M., że w związku ze wskazaniem go przez Control Process Silesia jako projektanta branży sanitarnej na podstawie bezpośredniego dysponowania - umowa cywilnoprawna i informacją z 25 czerwca 2020r. od innej firmy, że nie jest związany z Control Process Silesia żadną umową, może odpowiedzieć, czy: - jest związany umową z Control Process Silesia - czy wiedział, że został wskazany w ofercie tej firmy, czy też firma działała bez jego wiedzy, - czy prowadził rozmowy z Control Process Silesia, - czy będzie na rzecz Control Process Silesia realizował zamówienie jako projektant branży sanitarnej, - czy Control Process Silesia miała jego zgodę na wskazanie go w swojej ofercie.

W dniu 29 czerwca 2020r. T. M. odpowiedział: - nie jestem związany umową z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na okoliczność udziału w realizacji przedmiotowego zadania objętego postępowaniem przetargowym, - do czasu wpłynięcia niniejszego zapytania nie miałem wiedzy, że firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. wskazała moją osobę w swojej ofercie. - Firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. zrobiła to nie informując mnie o tym fakcie, - nie prowadziłem rozmów z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na temat mojego udziału w przedmiotowym postepowaniu na etapie jego realizacji, - nie przewidywałem ani nie przewiduję świadczenia swoich usług jako projektant branży sanitarnej w przypadku wyboru oferty firmy Control Proces Silesia Sp. z o.o., - nie udzielałem zgody firmie Control Proces Silesia Sp. z o.o. na wskazanie mojej osoby w ich ofercie w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 1 lipca 2020r. zamawiający wezwał Control Process Silesia do wyjaśnień na jakiej podstawie zgłosił on p. T. M. na stanowisko Eksperta nr 2 w zadaniu 1. Zamawiający zacytował odpowiedź p. T. M. i wezwał do wyjaśnień, skoro on twierdzi, że nie prowadził z firmą Control Process Silesia rozmów i nie wyraził zgody na wskazanie swojej osoby w ofercie.

W dniu 2 lipca 2020r. Control Process Silesia odpowiedziała obejmując odpowiedź tajemnicą przedsiębiorstwa, że : na dzień składania ofert dysponował osobą projektanta — Panem T.

M. i przedstawia podstawy dysponowania w poniższych wyjaśnieniach. Wykonawca należy do Grupy kapitałowej CONTROL PROCESS, która od wielu lat współpracuje przy realizacji licznych projektów z biurem projektowym E. CORAX SP Z O. O.

ECORAX to zespół ekspertów — projektantów wszystkich branży. Również dla zadana inwestycyjnego pn. „ Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodnościekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu”, Wykonawca prowadził rozmowy i ustalenia z firmą ECORAX, która to została przewidziana jako najbardziej prawdopodobny podwykonawca w części projektowej.

Współpraca pomiędzy grupą kapitałową CONTROL PROCESS i ECORAX jest m.in. na porozumieniu współpracy (treść tego porozumienia jest objęta klauzulą poufności), w myśl którego spółka CONTROL PROCESS S.A. oraz spółki zależne CONTROL PROCESS S.A. mogą korzystać na potrzeby składania ofert w postępowaniach przetargowych z zasobów firmy ECORAX. Do zasobów tych należą m. in zasoby ludzkie tj. projektanci pracujący lub współpracujący z firmą ECORAX W szczególności uzgodnioną przez Strony porozumienia formą współpracy jest umożliwienie spółkom grupy kapitałowej CONTROL PROCESS zawarcia bezpośredniej umowy cywilnoprawnej z ekspertem, obejmującej realizację danego kontraktu. Biura projektowe zwykle nie zatrudniają projektantów na podstawie umów o pracę (ze względu także na autorski charakter wykonywanych prac), co powoduje, że współpraca eksperta z Wykonawcą (obejmująca współpracę na dany kontrakt) jest standardowym modelem na rynku usług projektowych jak i budowlanych.

CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o. uzyskała zgodę CONTROL PROCESS S.A. oraz ECORAX na korzystnie z zasobów ECORAX dla potrzeb niniejszego postępowania przetargowego na realizację Projektu. Działając na tej podstawie, Wykonawca wskazał Pana T. M. jako osobę przewidzianą do realizacji niniejszego Projektu, biorąc pod uwagę jego wiedzę, doświadczenie oraz mając na uwadze wcześniejszą współpracę z CONTROL PROCESS Tym samym Pan T. M. mógł nie mieć świadomości znalezienia się w ofercie CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., gdyż spółka ta jest podmiotem, z którym dotychczas nie współpracował.

Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, Wykonawca podjął działania mające na celu wyjaśnienie tej sytuacji wraz z firmą ECORAX. W wyniku podjętych działań uzyskano ustne potwierdzenie zarówno firmy ECORAX jak i Pana T. M. o gotowości do realizacji. Ponadto, w celu wykazania ponad wszelką wątpliwość spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazał, że również na mocy porozumienia z firmą E. CORAX dysponowaliśmy na dzień złożenia ofert i nadal dysponujemy także osobą innego eksperta do realizacji tego zadania — Pana W. M. (współpracownika ECORAX), którego szczegółowe dane przedstawiamy w załączniku.

Dodatkowo, będąc mocno zaskoczonym zaistniałą sytuacją działając w celu jej wyjaśnienia, Wykonawca podjął czynności mające na celu osobiste i bezpośrednie ustalenie stanu sprawy. W wyniku spotkania przedstawiciela CONTROL PROCESS S.A. (pana M. Z.) w siedzibie firmy ECORAX w Zielonej Górze z jej zarządem oraz panem T.M. uzyskano pełne potwierdzenie ustaleń wiążących CONTROL PROCESS SA, CP SILESIA Sp. z o.o. i ECORAX w zakresie współpracy opartej na porozumieniu z dnia 8 stycznia 2018 r. jak również gotowości eksperta (pana T. M.) do realizacji projektu.

Izba oceniła, że wszystkie informacje zawarte w tym piśmie zostały podane przez odwołującego Control Process Silesia w piśmie przygotowawczym złożonym na posiedzeniu w dniu 9 września 2020r. bez wniosku o ograniczenie dostępu do treści pisma i załączonych dowodów uczestnikowi postępowania oraz podane podczas jawnej rozprawy, tym samym nie korzystają spełniają warunku zachowania informacji w poufności.

Do wyjaśnień załączono notatkę służbową M. Z., z której wynika, że E.Corax potwierdziło, że współpracuje z Control Process Silesia i p. M. również wyraził gotowość współpracy na etapie realizacji projektu.

Załączono także doświadczenie p. M. .

W dniu 5 lipca 2020r. Control Process Silesia wskazała zamawiającemu na nieprawidłowości w ofercie WUPRINŻ:

W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta nr 2 dla zadania l, Konsorcjum wskazało na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. . W Załączniku nr 6 Zadanie 1, wykazał dla Eksperta 2 — Kierownik budowy- cztery (4) realizacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z informacji posiadanych przez CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., podana informacja dotycząca jednej ze wskazanych inwestycji budzi wątpliwości co do jej wiarygodności tj.:

1. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10 .2002 - 15.05.2003 W oparciu o posiadaną wiedzę oraz dostępne publicznie artykuły, które wskazywały na dużo niższą wartość zadania: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie Wykonawca skontaktował się z Inwestorem — Urzędem Miasta Grajewo i w trybie dostępu do informacji publicznej pozyskał potwierdzenie, że wskazana inwestycja nie spełnia postawionego wymogu pod względem wartości.

Dowód: artykuł „Otwarcie oczyszczalni” (. artykuł „Oczyszczalnia już w Europie” () Sekretarz Miasta, Pan R. W. potwierdził, że całkowita wartość robót budowlanych dla Projektu wyniosła 4.546.560 zł, co stanowi wartość ponad 6,5 razy niższą niż wymagana przez zamawiającego.

Dowód: e-mail z dnia 02.07.2020 stanowi załącznik nr 1.

Kolejną kwestią wskazaną w ofercie Konsorcjum, która budzi wątpliwości dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest zakres uprawnień budowlanych wskazanego na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. .

Zamawiający wymaga, aby kierownik budowy posiadał: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. Pan P. H., jak wskazało Konsorcjum posiada:

Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r.

W świetle aktualnych przepisów, zakres uprawnień pana H. budzi poważną wątpliwość co do jego zgodności z zakresem wymaganym przez zamawiającego już tylko ze względu na samą datę ich wydania. Cytując wyjaśnienia dotyczące zakresów uprawnień publikowane na oficjalnej stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: - uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) w okresie od 1 kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989 r. upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmują sieci gazowe. Natomiast uprawnienia wydane po 13 stycznia 1989 r. pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. ” Wykazane przez Konsorcjum uprawnienia pana P. H. zostały wydane w roku 1992, zgodnie z oficjalną opinią PIIBI na dzień dzisiejszy pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji, a zatem w przypadku pana P. H. obejmują one zakres sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, - tym samym nie spełniają postawionych w SIWZ wymagań zamawiającego

W dniu 8 lipca 2020r zamawiający zwrócił się do WUPRINŻ w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z wnioskiem o wyjaśnienia dotyczące wartości nabytego doświadczenia przez P. H. i posiadanych przez niego uprawnień cytując treść pisma Control Process Silesia.

W dniu 13 lipca 2020r. WUPRINZ odpowiedział:

Odnośnie uprawnień Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy p P. H., Wykonawca wskazuje co następuje, Zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający żądał posiadania następujących uprawnień: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (Dz U. z 2020 poz 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. ” Tym samym, zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na uprawnienia wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących — tak, jak ma to miejsce w przypadku p. P.

H..

Dotycząca p. P. H. decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. stwierdza posiadanie przez p. P. H. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnoinżynieryjnej.

W ramach posiadanych uprawnień, p. P. H. upoważniony jest do nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów oraz oceniania i badania stanu technicznego”. Jest to zatem pełen, szeroki

zakres czynności, do których zostały mu przyznane upoważnienia. Zakres ten w pełni odpowiada czynnościom, jakie ekspert nr 2 ma realizować w ramach zamówienia i jest zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.

Jednocześnie, zgodnie z powołanym w decyzji rozporządzeniem w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie — na podstawie którego zostały wydane te uprawnienia specjalność instalacyjno-inżynieryjna w zakresie sieci sanitarnych obejmuje sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu.

Tym samym — wskazuje ono na cały szereg zakresów, a nie jedynie na wodociągowe i kanalizacyjne.

Jednocześnie powyższe brzmienie rozporządzenia stanowi wynik redakcyjnego rozszerzenia jej pierwotnej treści, która brzmiała: „sieci sanitarnych - obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu”.

Zmiany w tym zakresie miały zatem charakter jedynie redakcyjny (językowy) i polegały tylko na doprecyzowaniu zapisu dotyczącego uprawnień, a nie na zmianie jego treści. Tym samym — zakres nie ulegał zmianie, ewoluowała jedynie forma zapisu.

Powyższe potwierdza stanowisko Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: „Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zostało nadane nowe brzmienie przepisu, a nie nastąpiło dodanie kolejnej jednostki redakcyjnej wprowadzającej nową specjalność uprawnień budowlanych.

Intencję prawodawcy w tym przypadku należy odczytać, jako konieczność pełniejszego określenia specjalności już wymienionej w rozporządzeniu, a nie dodanie nowej specjalności uprawnień. Potwierdza to w swoim _piśmie z dnia 6.06.1989 r., znak: UA/N2/BB/2/12/89 Ministerstwo Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa, wyjaśniając wprowadzone zmiany do rozporządzenia. W piśmie wyraźnie stwierdzono, że: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „sieci sanitarne”, ,instalacje sanitarne”, instalacje elektryczne”, o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa” W tym miejscu WUPRINZ powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1170/10 z dnia 1 lipca 2010 r.

Uznać zatem należy, że ewentualne różnice w sformułowaniach użytych w uprawnieniach, a także w rozporządzeniu z 1975 r. oraz w obecnie obowiązujących przepisach, nie mają znaczenia dla rzeczywistego zakresu posiadanych przez p. P. H. uprawnień.

Zmiany w tym zakresie były związane z kwestiami o charakterze redakcyjnym i nie powodowały rzeczywistych zmian w posiadanych uprawnieniach. Zgodnie z bowiem z art.

104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.

W tym stanie rzeczy, uprawnienia p. P. H. są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu.

Dodatkowo, wieloletnie doświadczenie p. P. H.powoduje, że jest on szczególnie predysponowany do pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia.

W dniu 15 lipca 2020n zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniu jakie otrzymaliśmy od Państwa w dniu 13.07.2020 r nie do końca rozwiały wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego wzywamy Państwa do ponownych wyjaśnień w ramach których: a. Prosimy o przesłanie kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P. H. b. Prosimy o wyraźną odpowiedź jaka była wartość zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ściekowa w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d na którym Pan P. H. pełnił funkcję kierownika budowy? Jeżeli nie była to wartość 30 000 000 zł brutto to prosimy o udzielenie odpowiedzi, dlaczego wykonawca podał taką wartość robót w swojej ofercie.

W dniu 17 lipca WUPRINZ wyjaśnił:

„W zakresie prośby Zamawiającego dotyczącej przedłożenia dodatkowych dokumentów w zakresie „kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P.

H.” wykonawca wyjaśnia, że nie jest możliwe przekazanie ww. dokumentów w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na obowiązujące w tym zakresie przepisy

prawa.

Przede wszystkim postepowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną i precyzyjnie określoną przez ustawodawcę, który z jednej strony przekazał określone uprawnienia, jak i nałożył obowiązki na wszystkich uczestników postępowania, tj. zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. Przedmiotowe obowiązki związane są z żądaniem przedstawienia określonych oświadczeń i dokumentów w toku postępowania. Zgodnie z art.

25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2. spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
3. brak podstaw wykluczenia Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Dyspozycja normy przepisu art. 25 ust. 1 zostało doprecyzowana przez przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które określają zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z par. 2 ust. 4 pkt 9 i 10 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1. oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy;
2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Powyższy przepis nie zawiera w swym katalogu dokumentów dotyczących podmiotów innych aniżeli wykonawcy, w szczególności kopii dyplomów, świadectw, czy posiadanych uprawnień. Uprawnienie do żądania tego typu dokumentów wynikało z nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 czerwca 2002 r. w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków uprawniających do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, które zostało uchylone w 2004 r.

W tym zakresie, przywołać należy również Uchwałę KIO o sygn. akt. KU/ 158/11 gdzie Izba wskazała, iż „należy uznać, że Zamawiający, żądając kopii uprawnień budowlanych obok oświadczenia w tym zakresie, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia".

W związku z powyższym, mając na uwadze okoliczność realizowania przez Zamawiającego przedmiotowej inwestycji ze środków pochodzących m.in. z budżetu UE na podstawie umowy o dofinansowanie nr POIS.02.03.00-OO-0115/17-00 z dnia 07.05.2018 r.

Konsorcjum, wskazuje, że przedmiotowe żądanie (wyrażone jak należy domniemywać przez Control Process Silesia sp. z o.o.) może zostać ocenione przez Instytucję Zarządzającą jako niezgodne z przepisami i w konsekwencji spowodować naliczenie korekty finansowej.

Ponadto, wskazane w piśmie zamawiającego dokumenty zawierają informacje stanowiące dane osobowe P. P. H. co oznacza, że zarówno zamawiający, jak i Konsorcjum, powinni posiadać stosowne uprawnienie wynikające z konkretnej normy prawnej w zakresie gromadzenia, przetwarzania i przekazywania danych osobowych. W tym zakresie, brak jest szczególnych norm prawnych zarówno w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), jak i ustawy. Nadto, zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy zamawiający realizuje obowiązki, o których mowa w art. 13 ust. 1-3 rozporządzenia 2016/679, przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy.