Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.HZamawiający: Gminę Wschowa…Sygn. akt KIO 3415/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący Maksym Smorczewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wschowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Wschowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U.spółka jawna z siedzibą w Lesznie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wschowa i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Wschowa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Gminy Wschowa na rzecz P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 3415/24 UZASADNIENIE 17 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wschowa (dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud (ul. Modelarska 13, 64-100 Strzyżewice) oraz Budownictwo D. U. spółka jawna (ul. Borowikowa 14, 64-100 Leszno)”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna, podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postepowaniu w zakresie określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”” oraz „ewentualnie, w przypadku możliwości wezwania wybranych wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie również art. 128 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez brak skierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku”. Odwołujący wniósł o: „1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12 września 2024 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna zgodnie z postawionymi zarzutami, ewentualnie, w przypadku braku wcześniejszego wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie wnoszę o nakazanie zamawiającemu wezwania tychże do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej””. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00386946. W rozdziale V ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej : 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3 i wartości nie niższej niż 1.500.000,00 PLN brutto w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej; (…) Ponadto Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie jedną wykonaną robotę w ramach jednej umowy/kontraktu/zlecenia”. W rozdziale VII ust. 6 SWZ określono, że „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, które wymaga Zamawiający, tj.: 1) W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 4) SWZ: (…) b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Załącznik nr 7 do SWZ) (…)”. 24 lipca 2024 r. upływał termin składania ofert w Postępowaniu. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie (dalej jako „Konsorcjum”). Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o treści „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia podstawowego pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” przedkładam/my wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V SWZ: Lp Zamawiający (nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane) 1 Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) 2 1. GMINA TERMOMODERNIZACJA WRAZ Z KROŚNICE PRZEBUDOWĄ I NADBUDOWĄ UL.SPORTOWA SZKOŁY PODSTAWOWEJ W Wykonawca Kubatura budynku Data /moc instalacji wykonania robót nazwa i fotowoltaicznej (dd/mm/rrr) adres wykonawcy 3 4 5 2464,45 m3 04.2023.- KONSORCJUM 06.2024. TOMBUD I U. 64-100 4 56-320 KROŚNICE KUŹNICY CZESZYCKIEJ WRAZ Z INFRASTRUKTURĄ TOWARZYSZĄCĄ I ZAGOSPODAROWANIEM TERENU. Adres: 56-620 Kuźnica Czeszycka 1. W ramach zadania wykonano m.in: docieplenie ścian zewnętrznych (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. STRZYŻEWICE, UL. MODELARSKA 13 Członkowie Konsorcjum: Firma TOMBUD T. J.), K. - wykonanie elewacji budynku (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. J.), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o; c.w.u. (wykonawca TOMBUD T. K.), Wartość robót: 7.500.000,00 zł 64-100 Leszno, Strzyżewice, ul. Modelarska 13 NIP: 6971049029 Budownictwo D. U. Spółka Jawna 64100 Leszno, ul. Borowikowa 14 NIP: 6972170951, KRS: 0000243421 oraz dokument zatytułowany „Referencje” o treści „Wójt Gminy Krośnice poświadcza, że Konsorcjum firm TOMBUD i U. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 Członkowie: 1. Firma TOMBUD T. K. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej NIP 6971049029, Regon 411002340; 2. Budownictwo D. U. Sp. J. 64-100 Leszno, ul. Borowikowa 14 wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000243421 NIP 6972170951 Regon 300154745; Na podstawie zawartej z Gminą Krośnice umowa nr 99/24/2023/RGPOŚiI z dnia 03 kwietnia 2023 roku wykonała pierwszą część zadania pn.: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu” Zakres zakończonego etapu inwestycji obejmował: • Roboty termomodemizacyjne dachu i elewacji; • Rozbudowa budynku szkoły wraz z wyposażeniem; • Wykonanie instalacji sanitarnych, CO, wod-kan; • Wykonanie wentylacji i klimatyzacji z dostawą central; • Wykonanie instalacji elektrycznych z oddymianiem i CCTV; Dane techniczne budynku: • Powierzchnia zabudowy: 399,64 m2 • Powierzchnia użytkowa: 766,78 m2 • Kubatura budynków: 2464,45 m3 • Liczba kondygnacji: III Wartość dotychczasowych wykonanych robót: przekroczył 7.500.000,00 zł brutto (słownie: siedem milionów pięćset tysięcy złotych 00/100 wraz z podatkiem VAT). Wszystkie zakończone prace zostały wykonane w terminie umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i odebrane bezusterkowo a prace trwające nie budzą zastrzeżeń.”. 12 września 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający – Gmina Wschowa, działając na podstawie art. 253 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.) informuje, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W ww. postępowaniu wpłynęły trzy (3) oferty, złożone przez: Lp. Nazwa Wykonawcy Punktacja w kryterium Punktacja w kryterium gwarancja jakości i Punktacja cena rękojmi ogółem 1. Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13 Strzyżewice 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 60 pkt. 40 pkt. 100 pkt. Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 2. COMMERCIAL NETWORKS SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oferta podlega odrzuceniu na podst. ul. Zacisze 16A, 65-775 Zielona Góra województwo: lubuskie 3. PPUH REMDOM Ż. P. ul. Sikorskiego 49 42-520 Dąbrowa Górnicza woj. śląskie art.226 ust.1 pkt 12. 58,88 pkt 40 pkt 98,88 pkt Mając powyższe na uwadze do realizacji przedmiotowego zamówienia został wybrany Wykonawca: Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13, Strzyżewice, 64-100 Leszno, woj. wielkopolskie Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14,64100 Leszno, woj. wielkopolskie , którego oferta spełnia wszystkie wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskała najwyższą sumę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert tj.: 100 pkt. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (…)”. Na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice Konsorcjum wykonywało zamówienie, którego przedmiotem było „wykonanie zadania pod nazwą: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu””, w ramach którego przed 24 lipca 2024 r. wykonało ocieplenie ścian zewnętrznych, elewację budynku oraz instalacje sanitarne c.o. i c.w.u. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 20 września 2024 r. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy czym zgłoszenie przystąpienia w jego imieniu podpisał i wniósł radca prawny M. K. . Do zgłoszenia przystąpienia dołączono pełnomocnictwo udzielone temu radcy prawnemu przez T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., natomiast nie dołączono pełnomocnictwa (ani jego odpisu) do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Konieczne jest przy tym wskazanie, że zakres złożonego w Postępowaniu pełnomocnictwa udzielonego T. K. przez Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie nie obejmuje uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, wobec czego nie uprawniało ono T. K. do udzielenia radcy prawnemu M. K. pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Pismem z 27 września 2024 r. Konsorcjum na podstawie art. 511 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) zostało wezwane do uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w terminie do dnia 1 października 2024 r. 1 października 2024 r. Konsorcjum złożyło datowane na 30 września 2024 r. pełnomocnictwo udzielone ww. radcy prawnemu do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Izba uznała, że pełnomocnictwo to nie potwierdzało umocowania ww. radcy prawnego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r., w którym zgłoszono ww. przystąpienie. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, a zatem umocowanie określonej osoby (pełnomocnika) do działania w cudzym imieniu następuje poprzez złożenie oświadczenia woli przez osobę, w imieniu której pełnomocnik ma działać. Oświadczenie to musi przy tym być złożone pełnomocnikowi. Zgodnie z art. 61 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (dalej jako „kc”), „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. Podpisanie w dniu 30 września 2024 r. przez osobę uprawnioną do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie pełnomocnictwa złożonego do akt sprawy 1 października 2022 roku oznacza, że oświadczenie woli tego wykonawcy nie mogło dość do ww. radcy prawnego wcześniej niż 30 września 2024 r., co oznacza, że ww. radca prawny został umocowany do działania w imieniu tego wykonawcy w zakresie reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia, nie wcześniej niż w dniu 30 września 2024 r, czyli 10 dni po dniu, w którym przystąpienie zostało zgłoszone. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w treści ww. pełnomocnictwa zawarte jest sformułowanie „potwierdzam (kwituję) wszelkie dotychczasowe czynności, podjęte przez ww. pełnomocnika w ww. postępowaniu.”. Oświadczenie takie nie powoduje, że chwila złożenia oświadczenia woli pełnomocnikowi przez osobę udzielającą pełnomocnictwa zostaje określona w sposób odmienny niż określa to bezwzględnie obowiązujący przepis art. 61 § 1 kc, zaś przepis art. 511 ust. 3 Pzp, który przewiduje zatwierdzenie czynności osoby niemogącej przedstawić pełnomocnictwa, może być zastosowany wyłącznie w sytuacji, w której Izba dopuściła tymczasowo do czynności taką osobę - co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie nastąpiło. Oświadczenia wykonawcy Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie złożone 30 września 2024 r. nie mogły więc skutkować uznaniem, że ww. radca prawny 20 września 2024 r. był umocowany do reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia. W tym stanie rzeczy należało uznać, że w terminie określonym w ww. piśmie z 27 września 2024 r. nie zostało złożone pełnomocnictwo (ani jego odpis) uprawniające ww. radcę prawnego do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w dniu 20 września 2024 r., a w konsekwencji, że ww. radca prawny nie był uprawniony do zgłoszenia w tym dniu przystąpienia w imieniu obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Mając na uwadze, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być dokonane wyłącznie wspólnie (łącznie) przez wszystkich tych wykonawców, brak było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Pierwszorzędne znaczenie dla oceny zasadności tego zarzutu miało określenie, na czym musi polegać (jaki musi być zakres) roboty budowlanej, której wykonaniem ma się wykazać wykonawca, aby uznać, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ. Nie sposób przyjąć takiego rozumienia tego postanowienia, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca ma wykazać się w celu spełnienia określonego w tym postanowieniu warunku udziału w Postępowaniu, ma polegać na dociepleniu ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Nie znajduje ono podstaw wobec dosłownego brzmienia tego postanowienia, w którym po sformułowaniu „robota budowlana polegająca na” napisano „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3”, a następnie po sformułowaniu „w zakres którego wchodziło” wymieniono „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Brak jest uzasadnienia do pomijania przy dokonywaniu interpretacji tego postanowienia użycia w nim sformułowań „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3” oraz „w zakres którego wchodziło”, a także miejsc, w których zostały one użyte, i braniu pod uwagę wyłącznie początkowego i końcowego fragmentów tego postanowienia. Należy zatem stwierdzić, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca miał wykazać się w celu spełnienia określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, miała polegać na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000 m3, a owa budowa, modernizacja, przebudowa lub remont miała obejmować docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Bezsporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było przy tym, że określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu jest spełniony wyłącznie w przypadku, gdy robota budowlana, na wykonanie której wykonawca się powołuje, została wykonana (zakończono jej wykonywanie). Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w Postępowaniu wyłącznie jeżeli wykonał (zakończył wykonywanie) budowę, modernizację, przebudowę lub remont budynku o kubaturze minimum 1000 m3, w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Warunek ten nie jest natomiast spełniony w sytuacji, gdy wykonywanie budowy, modernizacji, przebudowy lub remontu budynku o kubaturze minimum 1000 m3 nie zostało zakończone, bez względu na to, czy wykonał (zakończył wykonywanie) docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Trafne jest przy tym (co do zasady) twierdzenie Zamawiającego, iż „czym innym jest wykonanie robót budowlanych, które stanowią warunek udziału w postępowaniu, a czym innym wykonanie całej umowy, która może obejmować, oprócz robót, stanowiących warunek zamawiającego, także inne elementy, które pozostają całkowicie poza zainteresowaniem zamawiającego”. Pozostaje ono jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W jej stanie faktycznym dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, w istocie można postawić znak równości pomiędzy wykonaniem robót budowlanych, których wykonanie wykonawca musi wykazać, aby uznać, że spełnia ten warunek, a wykonaniem całej umowy. Biorąc pod uwagę treść wykazu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu, w którym jako „Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu)” wskazano „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu (…) W ramach zadania wykonano m.in: - docieplenie ścian zewnętrznych (…), - wykonanie elewacji budynku (…), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, określając datę wykonania robót budowlanych jako kwiecień 2023 r. – czerwiec 2024 r., należy zauważyć, że niewątpliwie określenie tej roboty w ww. wykazie jest identyczne jak określenie zadania, którego wykonanie jest przedmiotem zamówienia wykonywanego przez Konsorcjum na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice - „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”. Ponadto należy zauważyć, że ze sformułowania „w ramach zadania wykonano m.in:” wynika, iż wskazanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.” ma charakter przykładowego wyliczenia tego, co wykonano wykonując robotę budowlaną, na wykonanie której Konsorcjum się powołuje (czyli ww. zadanie), a tym samym stanowi „opis pozwalający na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”; nie jest zaś podaniem „rodzaju zrealizowanych robót”. Mając na uwadze ponadto, iż jak wskazano powyżej, powołanie się na wykonanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u. jako „robotę budowlaną” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ byłoby niewystarczające, należy uznać, że jako „robotę budowlaną”, na wykonanie której się powołuje w tym celu, Konsorcjum wskazało całość prac wykonywanych w ramach ww. zadania (całe zadanie). Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że do końca czerwca 2024 r. w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych”, „wykonanie elewacji budynku” oraz „wykonanie instalacji sanitarnej – budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, natomiast ww. zamówienie wykonywane na rzecz Gminy Krośnice nie zostało wykonane w całości (nie zakończyło się jego wykonywanie). W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że aczkolwiek Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”, w rozumieniu rozdziału V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, to ich wykonanie nie oznacza, że wykonało ono (zakończył wykonywanie) zadania „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”, w ramach którego je wykonywało – czyli „robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku”. W konsekwencji złożony przez Konsorcjum wykaz robót budowlanych wraz dokumentem zatytułowanym „Referencje” nie potwierdzają, że wykonał ono robotę budowlaną, o której mowa w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum spełnia określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Konsorcjum odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Konsorcjum została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum – o czym Izba orzekła w punkcie 1. wyroku. Zważywszy, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp został przedstawiony - jak wskazał Odwołujący na posiedzeniu jako ewentualny, a odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nie oceniała zasadności odwołania w tym zakresie. Mając zatem na względzie zakres, w jakim odwołanie było rozpoznawane, należało uznać, że zostało ono uwzględnione w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 827,40 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 308 kilometrów, stanowiących odległość od Poznania, gdzie pełnomocnik Zamawiającego wykonuje działalność gospodarczą, do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych), pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1) lit. b) ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Zamawiającego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Zamawiającego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Poznań siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 15 …
Dostawę sprzętu informatyki
Odwołujący: Comarch Polska Spółka AkcyjnaZamawiający: CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH…Sygn. akt: KIO 3017/24 WYROK z dnia 12 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Levelite Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11 oraz 2.D i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w części I postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Levelite Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) w następujący sposób: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników; 3.3. zasądza od Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Levelite Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) na rzecz Odwołującego – Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt KIO 3017/24 UZASADNIENIE Zamawiający: CENTRUM ZASOBÓW CYBERPRZESTRZENI SIŁ ZBROJNYCH z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu informatyki” o wartości przekraczającej próg unijny. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 72/2024 pod numerem 213310-2024 w dniu 11/04/2024. Dnia 19 sierpnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w części I prowadzonego postępowania, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. art. 514 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zmianami, zwaną dalej „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego – z uwagi na ocenę Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w wyniku stwierdzenia, że: 1. złożone w ofercie certyfikaty ISO dla producenta sprzętu (ISO 9001 dla producenta sprzętu obejmujący projektowanie i produkcję oraz certyfikat ISO 14001 dla producenta sprzętu) były nieważne na dzień składania ofert, co doprowadziło Zamawiającego do oceny – na bazie konkretnego, jednostkowego orzeczenia Izby (KIO 9/24), przytoczonego bez żadnej analizy jako podstawa odrzucenia oferty – że certyfikaty ISO nie podlegają ani wyjaśnianiu, ani złożeniu ani uzupełnieniu – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 2. Wykonawca zamiast certyfikatu potwierdzającego, że oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Vmware dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed składaniem ofert zamieścił w ofercie link do strony, który wskazuje na inny produkt niż zaoferowany w formularzu cenowym oraz specyfikacji technicznej model urządzenia NF8480MJ symbol eterio NF8480M7 producenta EPSYLON, którego producentem jest: „IEIT Systems Co., Ltd.” – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, (z ostrożności) art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 3. Wykonawca zamiast certyfikatu potwierdzającego, że oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowych dla serwerowych systemów operacyjnych Microsoft, dla najnowszych wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert zamieścił w ofercie link do strony, który wskazuje na innego producenta tj. „IEIT Systems Co., Ltd”. a nie Epsylon jak w formularzu cenowym oraz specyfikacji technicznej model urządzenia NF8480MJ symbol eterio NF8480M7 producenta EPSYLON – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, (z ostrożności) art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty-Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 4. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wydruku ze strony internetowej potwierdzającego spełnienie normy co najmniej Epeat Bronze według normy wprowadzonej w 2019 roku – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 5. załączony przez Wykonawcę do oferty wydruk [Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie opisuje, jaki konkretnie wydruk dołączony do oferty ma na myśli] nie potwierdza spełnienia wymagania zgodnie z Opisem Przedmiotu dla części I, pkt 1.1, ppkt 2 „Procesor”, zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby procesor posiadał: cztery zainstalowane procesory nie mniej niż 24-rdzeniowe z rodzinyx86, 64 bitowe, umożliwiające osiągniecie przez serwer wyniku SPECreate2017_int_base min.540 pkt. Testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji tj.: (serwer/procesory) muszą być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie spec.org najpóźniej w dniu składania ofert – tj. wydruk ze strony potwierdzający, że oferowany model serwera w oferowanej konfiguracji tj.: serwer/procesory) umożliwia osiągniecie powyższego wyniku – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 6. Wykonawca we wskazanym linku do producenta [Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazuje konkretnego linku, nie wiadomo, jaki konkretnie link ma na myśli] i dokumentacji technicznej [j/w] nie wskazuje żadnej identyfikacji producenta płyty, a w konsekwencji Wykonawca wskazując link do strony nie wykazał spełnienia wymagania określonego w SWZ zgodnie z Opisem Przedmiotu dla części I, pkt. 1.1, ppkt 3 „Płyta główna” Zamawiający wymagał aby płyta główna była: przystosowana do pracy ciągłej, dedykowana do pracy w serwerach 4-procesorowych, oznaczona znakiem firmowym (logo) producenta serwera – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 7. wg wskazanej przez Wykonawcę oficjalnej dokumentacji producenta [Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazuje, jaki konkretnie dokument dołączony do oferty ma na myśli] brak możliwości migracji ustawień wraz z wirtualnymi adresami miedzy urządzeniami zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia dla części I, pkt. 1.1, ppkt 8 „Oprogramowanie” – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 8. Wykonawca w opisie technicznym rzekomo nie zawarł identyfikacji zaoferowanej karty, producenta, modelu, PN – opis polega na powieleniu wymagań (OPZ dla części I, pkt. 1.1, ppkt 13) – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 9. Wykonawca załączył link, który nie prowadzi do potwierdzenia wymagań SWZ zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia dla części I, pkt. 1.1, ppkt 16 „Wsparcie techniczne producenta” – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 2 PZP / 128 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 3 PZP – poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 107 ust. 4 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych] oraz art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 10. Wykonawca nie wskazał danych zaoferowanych dysków - producenta, modelu, nr PN, a wyłącznie potwierdził wymagania OPZ (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części I pkt. 1.2, ppkt 9 ) poprzez ich powielenie, – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 223 ust. 1 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) – poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 11. Wykonawca rzekomo zaoferował inny niż objęty przedmiotem zamówienia asortyment – wykonawca COMARCH nie zaoferował kabli, które były objęte przedmiotem zamówienia po udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SWZ w dniu 29.04.2024 r, – czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego zastosowanie do oferty Odwołującego, art. 233 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Odwołującego (zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz złożonych przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń Odwołującego) i art. 16 PZP – poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu; 2) czynności wyboru oferty Konsorcjum Levelite Prosta Spółka Akcyjna oraz Computrex sp. z o.o. (dalej jako: Konsorcjum Levelite / Levelite) jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego, pomimo że treść oferty Konsorcjum Levelite jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz poprzedzającej czynność wyboru czynności wezwania Konsorcjum Levelite w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia Producenta serwerów R960 z rodziny PowerValut1 ME5 o nazwę i siedzibę Autoryzowanego Partnera Serwisowego oraz zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Levelite z tej przyczyny – czym naruszono: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie do Levelite oraz art. 128 ust. 1 PZP poprzez jego zastosowanie do Levelite oraz art. 107 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie do Levelite poprzez wezwanie Konsorcjum Levelite w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia Producenta serwerów R960 z rodziny PowerVault ME5 o nazwę i siedzibę Autoryzowanego Partnera Serwisowego (przy czym oświadczenie takie zgodnie z XI rozdziałem SWZ jest przedmiotowym środkiem dowodowym) i bezrefleksyjną akceptację, iż złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie z dnia 15 lipca 2024 r. nie jest podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji Dell sp. z o.o. a sam Dell sp. z o.o. nie jest producentem serwerów, a także biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty w ani jednym przypadku nie był wezwany do wyjaśnień / uzupełnienia w żadnym trybie wynikającym z PZP – czynność ta potwierdza nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i rażące naruszenie art. 16 ust. 1 PZP przez Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. art. 16 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum Levelite, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co zostało opisane w treści odwołania w pkt A - G, w szczególności ze względu na fakt, iż przedmiotowe środki dowodowe zawierają liczne, dyskwalifikujące te środki błędy merytoryczne, a w rezultacie całość złożonych przez Konsorcjum Levelite przedmiotowych środków dowodowych nie potwierdza, iż oferta Konsorcjum Levelite spełnia warunki zamówienia, na których potwierdzenie Zamawiający wymagał zgodnie z rozdziałem XI SWZ złożenia wskazanych w tychże rozdziałach przedmiotowych środków dowodowych. Wnioski odwołania - Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w tym: i. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ii. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Levelite jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum Levelite na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia Producenta serwerów R960 z rodziny PowerValut ME5 o nazwę i siedzibę Autoryzowanego Partnera Serwisowego, b. odrzucenia oferty Konsorcjum Levelite, c. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwania Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, d. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Informacja o wyniku oceny ofert w cz. I została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 9 sierpnia 2024 roku – Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Konsorcjum Levelite i stwierdził, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego – jest ona 1 w rankingu oceny ofert. Odwołujący jest podmiotem świadczącym dostawy i usługi informatyczne objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, czyli interes w zawarciu umowy o udzielenie zamówienia. Na skutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę, która przejawia się w utracie szans na uzyskanie zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że do 13.05.2024 – terminu składania ofert, w postępowaniu w cz. I zostały złożone tylko 2 oferty (jedyne kryterium oceny ofert to cena – waga 100%): Zgodnie z informacją z otwarcia ofert kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części I Serwery, wynosi 4 409 500,00 zł brutto. Wybrana przez Zamawiającego oferta Konsorcjum Levelite jest ofertą znacząco przekraczającą budżet przeznaczony przez Zamawiającego na realizację zamówienia – o prawie milion złotych brutto, bowiem jej kwota wynosi 5 374 880,18 PLN, natomiast cena oferty Odwołującego wynosi 3 690 000,00 PLN. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił również uwagę w jaki sposób, w jego ocenie błędny, naruszając zasadę jawności i pisemności postępowania, Zamawiający dokonywał udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Następnie Odwołujący podkreślił trzy istotne dla sprawy okoliczności. Pierwszą z nich jest przedmiot zamówienia. Jest nim dostawa konkretnego sprzętu informatycznego (hardware), a dokładnie wyspecyfikowanych przez Zamawiającego serwerów. Rzutuje to na ocenę zarzutów odwołania. Żaden bowiem z wykonawców nie są producentami serwerów. Zamówienie sprowadza się zatem do odpowiedniego dobrania na rynku właściwego sprzętu oraz do jego dostawy Zamawiającemu, czyli do odsprzedaży zamówionego przez wykonawców u dystrybutorów sprzętu obcej produkcji. W przypadku Konsorcjum Levelite producentem oferowanych serwerów jest zgodnie z oświadczeniem w formularzu ofertowym firma DELL (dalej „Dell”). W przypadku oferty Odwołującego producentem oferowanych serwerów jest Epsylon Sp. z o.o. Sp. Komandytowa (dalej „Epsylon”). W rezultacie wymogi Specyfikacji dotyczące „certyfikatów ISO producenta sprzętu” w ramach przedmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu obejmującego projektowanie i produkcję oraz certyfikat ISO 14001 dla producenta sprzętu – dotyczą certyfikatów ISO tych właśnie firm (Dell/ Epsylon Sp. z o.o. Sp. Komandytowa), a wykonawcy jedynie zbierają owe dokumenty i składają w ofercie. Przedmiotowe certyfikaty ISO nie dotyczą przedmiotu oferty (sprzętu – serwerów), lecz dotyczą wyłącznie producenta sprzętu, jego organizacji. Drugą kwestią jest zakres wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji tzw. przedmiotowych środków dowodowych, uregulowany w Rozdziale XI SWZ. Treść SWZ jest istotna dla rozpoznania obu zarzutów odwołania: zarówno w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, jak i zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Levelite. „Rozdział XI - INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. OŚWIADCZENIA SKŁADANE WRAZ Z OFERTĄ. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (…). Odwołujący ze względu na niespotykaną obszerność nie zacytował całego opisu przedmiotowych środków dowodowych, niemniej powołał się na treść SWZ w zakresie szczegółowych informacje o przedmiotowych środkach dowodowych na str. 15 – 21 SWZ. 2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 3. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4. Postanowienia ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 5. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Zatem Zamawiający dopuścił uzupełnienie i wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych – na warunkach regulowanych PZP, a ponadto wyróżnił różne kategorie tych środków. W szczególności wyróżnił kategorię Certyfikaty wydane przez jednostki oceniające zgodność - do której zaliczył (poprawnie) certyfikaty ISO dla producenta sprzętu, gdyż są one wydawane przez niezależne od producentów podmioty certyfikujące (audytorskie) oraz – błędnie - deklaracje zgodności CE, która nie jest wydawana przez żadną jednostkę certyfikującą, niezależną od producenta, tylko właśnie przez producenta danego sprzętu, a także inne oświadczenia: zarówno producenta, jak i wydruki ze stron internetowych etc. Trzecią kwestią, jest fakt, iż Zamawiający stosuje dwie miary w ocenie zgodności oferty ze SWZ – jedną miarę przykłada do Konsorcjum Levelite – a drugą miarę do Odwołującego, co każdorazowo uzasadnia zarzut nierównego traktowania wykonawców wskazany w petitum odwołania. Przykładowe działania Zamawiającego wskazujące na nierówne traktowanie przedsiębiorców: 1) wskazywanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, iż na potwierdzenie wymagań Odwołujący powiela zapisy SWZ – a jednocześnie bezrefleksyjne akceptowanie takiego działania bez zastrzeżeń po stronie Konsorcjum Levelite – nawet jeśli prowadzi ono do niemożności ustalenia, jaki sprzęt owo Konsorcjum właściwie oferuje i jakie parametry ten sprzęt posiada, 2) wezwanie z dnia 9 lipca 2024 r. Konsorcjum Levelite do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą oświadczenia z dnia 9 maja 2024 r. dot. serwerów R960 oraz urządzeń z rodziny PowerVault ME52 o nazwę i siedzibę autoryzowanego partnera serwisowego (oświadczenie Dell sp. z o.o.) – będącego zgodnie z XI rozdziałem SWZ przedmiotowym środkiem dowodowym – całkowicie błędnie na podstawie art. 128 ust. 1 PZP przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego bez dania mu jakiejkolwiek szansy na wyjaśnienie treści oferty / złożonych przedmiotowych środków dowodowych / ich złożenie lub uzupełnienie zgodnie z trybami przewidzianymi w PZP, 3) wskazywanie na braki w treści oferty Odwołującego (wynikające z wymagań Zamawiającego wykreowanych po terminie składania ofert) przy jednoczesnej milczącej akceptacji licznych braków w treści oferty Konsorcjum Levelite, 4) brak jakiejkolwiek merytorycznej analizy treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Levelite, które zawierają liczne, dyskwalifikujące te środki błędy merytoryczne, a w rezultacie całość złożonych przez Konsorcjum Levelite przedmiotowych środków dowodowych nie potwierdza, iż oferta Konsorcjum Levelite spełnia warunki zamówienia, na których potwierdzenie Zamawiający wymagał zgodnie z rozdziałem XI SWZ złożenia wskazanych w tychże rozdziałach przedmiotowych środków dowodowych. Zarzut 1 – odrzucenie oferty Odwołującego Ad. 1.1 W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podano, że: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z zapisami art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023. Poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego:: •Certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu obejmujący proces projektowania i produkcji. •Certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu. Wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna w dniu 13.05.2024 r. złożył ofertę z certyfikatem ISO 9001 dla producenta sprzętu obejmujący proces projektowania i produkcji oraz Certyfikatem ISO 14001 dla producenta sprzętu z datą ważności do dnia 21.09.2023 r. Mając na uwadze powyższe Zamawiający informuje, że wskazane wyżej certyfikaty na dzień składania ofert były nieważne, a zatem nie spełniają one wymagań określonych w SWZ. W ocenie Zamawiającego tryb uzupełnienia o którym mowa w art. 107 ustawy Pzp wobec powyższego stanu faktycznego sprawy nie może być zastosowany bowiem certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 został złożony i jest on kompletny. W orzecznictwie wskazuje się, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który nie spełnia wymogu aktualności. Zgodnie z wyrokiem KIO 9/24 z 23.01.2024 r. „Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, gdyż złożona deklaracja była kompletna, tylko nie spełniała wymogu aktualności, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnieniu, gdy nie został złożony lub jest niekompletny.” Regulacja instytucji uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest węższa niż w przypadku podmiotowych środków dowodowych, gdzie ustawodawca przewiduje możliwość uzupełnienia także dokumentów zawierających błędy (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), co nie występuje w przypadku przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd w dacie jego wystawienia.” Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego – jest ona całkowicie błędna i niezgodna z przepisami PZP. Po pierwsze – certyfikaty ISO dla producentów sprzętu nie mają merytorycznego charakteru dla treści oferty, gdyż z definicji nie dotyczą sprzętu, czyli przedmiotu oferty, ani nie dotyczą w szczególności konkretnego, oferowanego przez Odwołującego sprzętu. Certyfikaty ISO potwierdzają, że dany producent wdrożył i stosuje dane normy, w tym np. zintegrowany system zarządzania jakością, zgodny z określonymi normami ISO – w określonym zakresie. Przykładowo – certyfikat ISO 14001:2015 złożony przez wykonawcę Levelite dla producenta DELL – potwierdza certyfikację zgodnie z wymaganą normą dla licznych oddziałów/spółek DELL na świecie, w tym np. również w Chinach – dla zakresu: usługi rozwoju, produkcji, dostaw i odbioru komputerów, produktów pamięci masowej i serwerów oraz produktów technologicznych. Już z samego zakresu certyfikacji ISO wynika, że obejmuje ona określone działania (jak produkcje, czy rozwój) i dotyczy całej gamy produktów, czy też sprzętu (zob. zakres certyfikacji dla DELL: serwery, pamięć masowa, komputery), a nie serwerów będących przedmiotem zamówienia. Jest też wiedzą powszechną, nie wymagającą dowodzenia (fakt notoryjny), że producenci, w tym Dell, czy Epsylon, produkują różny sprzęt, nie tylko zamawiane w postępowaniu konkretne serwery. Nie sposób przyjąć, iż przedmiotowe certyfikaty ISO dla producentów sprzętu mają związek z przedmiotem zamówienia, tj. w szczególności z serwerem oferowanym przez Odwołującego w postępowaniu. W rezultacie – przedmiotowe certyfikaty ISO dla producenta sprzętu nie mają wpływu na merytoryczną treść oferty. W wyroku Izby z dnia 28 marca 2023. Sygn. KIO 695/23 wskazano, że: „Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne”. Omyłka w postaci złożenia nieważnych certyfikatów ISO dla producenta sprzętu – nie jest błędem dokumentu, ani wadą merytoryczną przedmiotu oferty. Aktualizacja certyfikatów ISO dla producenta Epsylon, wyjaśnienie, czy nawet ich uzupełnienie – w żaden sposób nie wpłynie na przedmiot oferty Odwołującego. W dalszym ciągu będą to dokładnie te same serwery, co do których nie zachodzi żadna niezgodność z warunkami zamówienia. Stojąca za ratio legis art. 107 ust. 2 Pzp. zasada niezmienności treści oferty – w razie wyjaśnienia, czy nawet uzupełnienia certyfikatów ISO dla producenta sprzętu – pozostałoby zachowana. Przedmiotowy błąd Odwołującego, tj. fakt, iż nie zauważył on, iż producent przekazał mu omyłkowo nieważne certyfikaty ISO (termin ważności do 21 września 2023 r.), zamiast tych uzyskanych i wydanych na okres pokrywający termin składania ofert – nie jest wadą, której nie można sanować w świetle art. 107 ust. 2 Pzp. Nie jest to błąd dokumentu w znaczeniu niezgodności z prawem, czy z warunkami zamówienia. Nie jest też to błąd dotyczący samego przedmiotu oferty, jak np. wady czy błędy kart katalogowych, czy specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu – co rzeczywiście, mogłoby w określonych okolicznościach prowadzić do uzupełnienia przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert. W tym przypadku przedmiot oferty (serwery) pozostanie ten sam i jest on zgodny z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 2 w zw. z ust 3 PZP niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert. Certyfikaty ISO, tj. certyfikat ISO 9001 dla producenta sprzętu obejmujący projektowanie i produkcję oraz certyfikat ISO 14001 dla producenta sprzętu – nie należą do tej kategorii. Nie dotyczą one przedmiotu oferty. Dotyczą samych producentów sprzętu, ich organizacji, w tym „bycia przyjaznym dla środowiska”. PZP nie zabrania uzupełnienia certyfikatów ISO dla producentów sprzętu. W wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 482/23 wskazano, że: „Wykładnia przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 pkt 20 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób, że dokumenty te mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach p.z.p., a jego dopuszczenie rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Kierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści p.z.p., możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile uzupełnione dokumenty potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie”. Skoro dopuszcza się uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, rozważając kwestię aktualności na dzień uzupełnienia – to odmowa przez Zamawiającego uzupełnienia przedmiotowych certyfikatów nie jest zasadna. Istotne jest też to, że producent oferowanych przez Odwołującego serwerów posiada wymagane certyfikaty ISO ważne zarówno na dzień składania ofert, jak i obecnie (okres ważności certyfikatów od 1.06.2023 – 31.05.2026. Wyjaśnienie, czy też uzupełnione dokumenty nie zmieniłyby stanu faktycznego w sprawie, a jedynie potwierdziłby, że zarówno na dzień składania oferty, jak i obecnie – producent sprzętu posiada przedmiotowe certyfikaty. Zamawiający całkowicie błędnie zastosował ocenę i wyrzeczenie zawarte w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt 9/24 do realiów tej sprawy. Sprawa zapadła bowiem w zupełnie innym stanie faktycznym: a) dotyczyła bowiem deklaracji CE dla sprzętu: mediaserwer, a nie certyfikatów ISO dla producentów sprzętu. Deklaracja CE to zawsze jest deklaracja samego producenta dotycząca jego produktu (sprzętu). Tymczasem Certyfikaty ISO nie dotyczą sprzętu, lecz samego producenta i wystawia je nie producent, lecz niezależny od producenta podmiot certyfikujący/audytor. b) Istotnym elementem stanu faktycznego sprawy KIO 9/24, nie występującym obecnie, był wymóg SWZ dotyczący deklaracji CE: otóż zamawiający w SWZ wymagał złożenia deklaracji zgodności CE wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co oznaczało w realiach tamtej sprawy konkretną datę, tj. najpóźniej datą wystawienia deklaracji CE miał być 24 lipca 2023 r. podczas gdy Odwołujący dla mediaserwera złożył deklarację zgodności CE wystawioną w dniu 10 sierpnia 2023r. W tym postępowaniu nie ma w SWZ żadnych wymogów co do „aktualności” Certyfikatów ISO dla producenta sprzętu, ani żadnych wymagań co do dat ich wystawienia. Zamawiający wymagał jedynie złożenia: • Certyfikat ISO 9001:2015 dla producenta urządzenia obejmujący proces projektowania i produkcji – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnienie wymogu; • Certyfikat ISO 14001:2015 dla producenta sprzętu – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnienie wymogu. c) Kolejną różnica jest fakt, iż w sprawie KIO 9/24 „Izba ustaliła, że zgodnie z powołanymi przez zamawiającego dyrektywami jednym z wymogów deklaracji zgodności UE jest data wydania dokumentu – patrz załączniki nr IV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej, a odwołujący nie podnosił, że wskazanie daty wydania deklaracji było zbędne w świetle obowiązujących przepisów prawa. Oznacza, to że data wydania była jednym z elementów składowych deklaracji zgodności UE i jej zamieszczenie mieściło się w pojęciu kompletności dokumentu”. Powyższe fakty i motywy oceny w ogóle nie mają zastosowania w sprawie. Nie istnieją bowiem dla certyfikatów ISO „wymogi” w postaci „daty wydania”. Sytuacja jest z gruntu odmienna. Jedyne „wymogi” dla uzyskania certyfikatów to wymagania merytoryczne, regulowane przez daną normę. Dla normy ISO 9001 jest to: kontrola dokumentów i zapisów, czynny udział kierownictwa w budowie systemu zarządzania jakością, wprowadzenie podejścia procesowego, wprowadzenie systemu zarządzania zasobami, systematyczne pomiary i ich analiza, analiza wymagań klienta i podejmowanie decyzji opartych o dane i fakty. Z kolei Norma ISO 14001 jest zbiorem przepisów dotyczących organizacji Systemu Zarządzania Środowiskowego w przedsiębiorstwach oraz instytucjach z uwzględnieniem ochrony środowiska. Istotnym zadaniem normy jest wspomaganie działań przedsiębiorstw w zakresie ochrony środowiska, które mogą zapobiec zanieczyszczeniom. Uczestnictwo w niej jest całkowicie dobrowolne. W normie kładzie się nacisk na komunikację, a wśród zalet jej wdrożenia wymienia się: zwiększenie zaufania klientów i partnerów biznesowych (Norma ISO 14001 wpływa pozytywnie na postrzeganie firmy przez klientów i partnerów biznesowych, dzięki implementacji tej normy, organizacja pokazuje, że jest odpowiedzialna i troszczy się o ochronę środowiska), czy poprawę wizerunku firmy i zwiększenie konkurencyjności. Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać dat ważności certyfikatu ISO za element normy, czy „jeden z elementów składowych Certyfikatu ISO, którego zamieszczenie mieści się w pojęciu kompletności dokumentu” – a ten aspekt był jednym z motywów wydania wyroku w sprawie KIO 9/24. Reasumując – bezrefleksyjne, automatyczne zastosowanie przez Zamawiającego wyroku w sprawie KIO 9/24 do oferty Odwołującego jest całkowicie chybione, nie uwzględnia ono różnic w stanach faktycznych obydwu spraw. W szczególności nie ma żadnych podstaw do uznania, że przedłożone certyfikaty ISO „zawierały błąd w dacie ich wystawienia” którego nie można uzupełnić – bowiem data wystawienia certyfikatów ISO jest bezprzedmiotowa z punktu widzenia wymagań SWZ, które na ten temat milczą, w ogóle nie regulując problematyki aktualności dat certyfikatów. Zamawiający nie przedstawił obszernego, merytorycznego uzasadnienia swej oceny, , nie odniósł też, a raczej zignorował fakt braku w SWZ wymogu co do „aktualności” certyfikatów ISO dla producentów sprzętu. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego sprowadziła się do powołania się na orzeczenie w sprawie sygn. KIO 9/24, czego nie można uznać za działanie staranne i rzeczowe, a przede wszystkim zgodne z Pzp. Odwołujący nie kwestionuje spostrzeżenia Zamawiającego co do nieważności daty dla obu certyfikatów – zarzuca jednak, że Zamawiający wyciągnął z niego nieprawidłowe wnioski. Złożenie nieważnego dokumentu certyfikatu ISO, to nic innego jak brak tegoż dokumentu, innymi słowy: zachodziła sytuacja niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Skoro Zamawiający – słusznie – zauważył, iż dokument jest nieważny, to jest to sytuacja równoznaczna z brakiem dokumentu w ogóle. A do takiej sytuacji art. 107 ust. 2 Pzp. ma wprost zastosowanie – czyli do sytuacji „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne” – co uruchamia wezwanie do uzupełnienia tego środka, czego Zamawiający zaniechał. Całkowicie mylnie Zamawiający uznał, że mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dokument jest złożony, jest kompletny, lecz zawiera błąd – merytoryczny, polegający na niezgodność z konkretną regulacją SWZ – co daty wystawienia deklaracji, nie późniejsza niż 60 dni. Dokument nie był złożony (nieważny dokument nie jest dokumentem „wymaganym” przez Zamawiającego), nie zawierał błędu, a dywagacje co do jego „kompletności” są pozbawione sensu, gdyż dotyczą dokumentu i tak nieważnego, zaś sama data „wydania” nie była cechą uregulowaną w SWZ. W rezultacie Zamawiający zamiast wezwać do uzupełnienia certyfikatów ISO, to poddał ów niewymagany, nieważny dokument – analizie i ocenie. Zaczął analizować jego kompletność, tudzież rzekomy „błąd” w nim zawarty, który wszak nie był błędem merytorycznym, lecz po prostu było to dokument nieważny jako taki. Nieważny dokument złożony w ofercie nie może być traktowany jako wymagany i poddawany analizie i ocenie. Zdaniem Odwołującego na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet jeżeli zostały złożone (tu omyłkowo nieważny dokument) narusza przepisy PZP. W wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 1162/23 wskazano, że „Przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. nie dotyczy informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą należy interpretować z uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca zaoferował”. Tu nie zachodzą przeszkody eliminujące możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych certyfikatów. Z oferty Odwołującego jak najbardziej wynika jaki produkt zaoferował i w wyniku uzupełnienia nie dojście do zmiany treści oferty. Niezależnie od powyższego, na bazie wyroku Izby z dnia 25 kwietnia 2022r. sygn. KIO 929/22, należy dojść do wniosku, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Jest to wyrok istotny, ponieważ dotyczy właśnie nieważnego certyfikatu ISO. Izba rozważała sytuację odwrotną, a mianowicie odwołania wykonawcy kwestionującego wybór oferty konkurenta w sytuacji, w której ten złożył nieważny (wygasły) certyfikat ISO 9001 i ISO 14001. Odwołujący w tej sprawie zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp. – poprzez naruszające zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości zaniechanie polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy Praxis, a w konsekwencji na jej nieusprawiedliwionym wyborze, pomimo że oferta ta była sprzeczna z warunkami zamówienia i oferent nie przedłożył wraz z nią wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegały uzupełnieniu, to jest: w zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Zamawiający - po wprowadzeniu w wyszukiwarce numeru rejestracyjnego certyfikatu oraz certyfikowanej nazwy podmiotu zamawiający uzyskał potwierdzenie ważności w/w certyfikatów. Izba oddaliła odwołanie motywując wyrok następująco: „W przypadku możliwości weryfikacji ważności certyfikatu w publicznie dostępnej bazie nie istniała konieczność złożenia zaświadczenia o jego odnowieniu. Sprawdzenie w ten sposób ważności certyfikatu przez zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z żadnym z przepisów ustawy Pzp.”. Odwołujący wskazał, że największą, najpowszechniejszą i publiczną bazą danych jest Google. Wpisanie do silnika wyszukiwania bazy danych google.pl frazy EPSYLON Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ISO powoduje, że odnajduje się stosowne, ważne certyfikaty dla tego producenta (Epsylon) – w postaci umożliwiającej ich zapisanie jako pdf, tj. certyfikaty z okresem ważności od 1.06.2023 do 31.05.2026. Tożsamy jest również numer certyfikatów z numerami certyfikatów złożonymi w ofercie. Tożsamy jest główny człon numeru – zarówno certyfikat nieważny, jak i ważny posiadają numer „2292”. Zamawiający w Specyfikacji dopuścił również możliwość wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych. Wezwania tego Zamawiający zaniechał względem certyfikatów złożonych przez Odwołującego, a gdyby to uczynił, podjąłby wiedzę o ich aktualności, czy też możliwości samodzielnej weryfikacji ważności certyfikatów w publicznie dostępnej bazie danych. Stąd Odwołujący z ostrożności procesowej wnioskował o nakazanie Zamawiającemu (w ramach procedury badania i oceny ofert) wezwania Odwołującego do wyjaśnień / złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w rzeczonym zakresie. Ad. 1.2 Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SWZ Zamawiający wymagał w części 1 złożenia wraz z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego certyfikatu potwierdzającego, że oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerów systemów operacyjnych Vmare dla najnowszej wersji tych serwerów operacyjnych przed składaniem ofert. Wykonawca zaoferował Serwer SR5R(eg) Producenta Epsylon NF8480MF. Wykonawca zamiast certyfikatu zamieścił w ofercie link do strony, który wskazuje na inny produkt niż w formularzu cenowym oraz specyfikacji technicznej urządzenia NF840MJ symbol eterio NF8480MF producenta Epsylon, którego producentem jest „IEIT Systems Co., Ltd. Dla Zamawiającego Odwołujący przedstawił link do strony, który nie potwierdza wymagań określonych w SWZ W ocenie Odwołującego nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością jest ocena Zamawiającego, iż link do strony wskazuje na inny produkt niż zaoferowany w formularzu cenowym – w szczególności, że producentem zaoferowanego serwera nie jest jak twierdzi Odwołujący Epsylon sp. z o.o. sp.k., ale IEIT Systems Co., Ltd. Zgodnie z SWZ (strona 16) postawiono wymaganie dla Części 1 Pozycja 1.1 „Oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Vmware dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert.” Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazuje (strona 10 wiersz 13): Oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Vmware dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert. productid=58053&deviceCategory=server&details=1&partner=212&releases=668&cpuSeries =151&page=2&display_interval=10&sortColumn=Partner&sortOrder=Asc Odwołujący dokładnie zgodnie z wymogiem Zamawiającego wskazał listę kompatybilności. Znajduje się ona dokładnie pod podanym przez Odwołującego linkiem. Lista kompatybilności nie jest dostępna w innej formie. Odwołujący przedstawił zrzuty listy kompatybilności w oryginale oraz tłumaczeniu. Zarzut Zamawiającego, iż podana lista kompatybilności wskazuje, że producentem zaoferowanego przez Odwołującego serwera model NF8480M7 jest IEIT Systems nie wynika z załączonego do oferty linka. IEIT Systems jest Partnerem – co wprost wynika z treści listy kompatybilności. Zamawiający wyciągnął wniosek z listy kompatybilności sprzeczny z treścią tej listy. Model serwera to NF8480M7 (zgodny z treścią oferty Odwołującego) zaś Partner VMware (zgłaszający serwer do testów w zakresie kompatybilności) to IEIT SYSTEMS. Nie znajdujemy przesłanek na podstawie, których Zamawiający doszukał się różnic między modelem oferowanym NF8480M7 (wskazanym przez Odwołującego w formularzu ofertowym) a modelem certyfikowanym NF8480M7 (wskazanym na liście kompatybilności). Z załączonego linka absolutnie nie wynika, iż producentem serwera nie jest Epsylon sp. z o.o. sp. k. Z załączonego linka nie wynika również, iż link ten dotyczy innego produktu niż zaoferowany przez Odwołującego. Link ten potwierdza to, co jest wskazane w SWZ jako konieczne do potwierdzenia – fakt, iż oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Vmware dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed składaniem ofert. Jednocześnie Odwołujący uważa, iż wszystkie te kwestie – a w szczególności kwestia tego, kto jest producentem serwera i kim jest partner wskazany na liście kompatybilności – mogły być wyjaśnione przez Wykonawcę w procedurze wyjaśnień z art. 107 ust. 4 lub 223 ust. 1 PZP – czego jednak Zamawiający zaniechał– stąd z ostrożności procesowej wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu (w ramach procedury badania i oceny ofert) wezwania Odwołującego do wyjaśnień w rzeczonym zakresie. Ad. 1.3 Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał, że zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SWZ wymagał w części 1 złożenia wraz z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego certyfikatu potwierdzającego, że oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowych dla serwerowych systemów operacyjnych Microsoft, dla najnowszych wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert. Wykonawca zamiast certyfikatu zamieścił w ofercie link do strony, który wskazuje na innego producenta, tj. IEIT Systems Co., Ltd. A nie Epsylon jak w formularzu cenowym oraz specyfikacji technicznej urządzenia NF8480MJ symbol eterio NF8480M7 producenta Epsylon. Odwołujący uważa, że nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością jest ocena Zamawiającego, iż link do strony wskazuje na innego producenta, tj. IEIT Systems Co., Ltd niż zaoferowany w formularzu cenowym producent Epsylon sp. z o.o. sp. k. Zgodnie z SWZ (strona 16) postawiono wymaganie dla Części 1 Pozycja 1.1: „Oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Microsoft, dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert.” Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazuje (strona 10 wiersz 13): Oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Microsoft, dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert. NF8480-M7-A0-R0-00 | Windows Server Catalog Odwołujący dokładnie zgodnie z wymogiem Zamawiającego wskazał listę kompatybilności. Znajduje się ona dokładnie pod podanym przez Odwołującego linkiem. Lista kompatybilności nie jest dostępna w innej formie. Odwołujący przedstawił zrzuty listy kompatybilności w oryginale oraz tłumaczeniu: Zarzut Zamawiającego, iż podana lista kompatybilności wskazuje, że producentem serwera model NF8480M7 jest IEIT Systems nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym. Zgodnie z tłumaczeniem na język polski vendor (ang.) – sprzedawca (pol.) Jak jasno i jednoznacznie wynika z załączonych dowodów, model serwera to (niezmiennie i zgodnie z ofertą Odwołującego) NF8480M7 zaś sprzedawca to IEIT SYSTEMS. Zarzut Zamawiającego, iż podana lista kompatybilności wskazuje, że producentem zaoferowanego serwera model NF8480M7 jest IEIT Systems nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i nie wynika z załączonego do oferty linka. IEIT Systems jest Sprzedawcą – co wprost wynika z treści listy kompatybilności. Zamawiający wyciągnął wniosek z listy kompatybilności sprzeczny z treścią tej listy. Model serwera to NF8480M7 (zgodny z treścią oferty Odwołującego) zaś Sprzedawca (zgłaszający serwer do testów w zakresie kompatybilności) to IEIT SYSTEMS. Odwołujący nie umie zdentyfikować przesłanek na podstawie, których Zamawiający doszukał się różnic między modelem oferowanym NF8480M7 (wskazanym przez Odwołującego w formularzu ofertowym) a modelem certyfikowanym NF8480M7 (wskazanym na liście kompatybilności). Z załączonego linka absolutnie nie wynika, iż producentem serwera nie jest Epsylon sp. z o.o. sp. k. Z załączonego linka nie wynika również, iż link ten dotyczy innego produktu niż zaoferowany. Link ten potwierdza, iż oferowany model serwera znajduje się na liście kompatybilności sprzętowej dla serwerowych systemów operacyjnych Microsoft, dla najnowszej wersji tych systemów operacyjnych przed dniem składania ofert. Wszystkie te kwestie – a w szczególności kwestia tego, kto jest producentem serwera i kim jest sprzedawca (vendor) wskazany na liście kompatybilności – mogły być wyjaśnione przez Wykonawcę (co w żaden sposób nie powodowałoby merytorycznej zmiany oferty) w procedurze wyjaśnień z art. 107 ust. 4 lub 223 ust. 1 PZP – czego jednak Zamawiający zaniechał. Ad. 1.4 Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zmawiający, zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego, że oferowane produkty muszą zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie mogą zawierać farbi powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. Wszystkie produkty zawierające podzespoły elektroniczne oraz niebezpieczne składniki powinny być bezpieczne i łatwo identyfikowalne oraz usuwalne. Usunięcie materiałów oraz komponentów powinno obywać się zgodnie z wymogami Dyrektywy WEEE 2002/96/EC. Produkty muszą składać się z co najmniej w 65% ze składników wielokrotnego użytku/ zdatnych do recyklingu. We wszystkich produktach części tworzywa sztucznego większe niż 25-gramowe powinny zawierać nie więcej niż śladowe ilości środków zmniejszających palność sklasyfikowanych w dyrektywie RE 67/548/EEC. Potwierdzeniem spełnienia powyższego wymogu jest wydruk ze strony internetowejpotwierdzający spełnienie normy co najmniej Epeat Bronze według normy wprowadzonej w 2019 roku. Zdaniem Zamawiająćego wykonawca nie złożył z ofertą wymaganego wydruku ze strony internetowej, a zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie jest możliwe Odwołujący podał, że w SWZ strona 4 punkt 14 Zamawiający określił „Warunki równoważności” 1 ) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Za rozwiązania równoważne Zamawiający uzna takie rozwiązania, które umożliwiają uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Za rozwiązania równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach wskazuje dokładnie tę samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkową. Poprzez wskazanie nazw producenta, znaków towarowych, norm, aprobat czy systemów odniesienia Zamawiający miał na celu określenie minimalnych parametrów jakościowych i cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów itp. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazał: Strona 10 wiersz 13 „*Epeat jest zastrzeżonym znakiem towarowym Green Electronics Council, 227 SW Pine Street, Ste 300, Portland, OR, 97204 Równoważne potwierdzenie spełnienia wymogu znajduje się na stronie producenta serwera, spółki pod firmą Epsylon pod adresem url: S erwery eterio NF8480-M7 produkowane s a w zgodzie z najwyżs zym i s tandardam i. Serwery zawierają informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. Wszystkie produkty zawierające podzespoły elektroniczne oraz niebezpieczne składniki są bezpiecznie i łatwo identyfikowalne oraz usuwalne. Usunięcie materiałów i komponentów musi odbywać się zgodnie z wymogami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/19/UEz dnia4 lipca 2012 r. w sprawie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (WEEE). Produkty składają się z co najmniej w 65% ze składników wielokrotnego użytku/zdatnych do recyklingu. We wszystkich produktach części tworzyw sztucznych większe niż 25-gramowe zawierają nie więcej niż śladowe ilości środków zmniejszających palność sklasyfikowanych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji, oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EWG i 1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Zamawiający poprzez wskazanie normy Epeat (cytat) „miał na celu określenie minimalnych parametrów jakościowych i cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia.” Odwołujący w pełni sprostał udowodnieniu równoważności, gdyż oczekiwania Zamawiającego są tożsame z cechami oferowanego sprzętu. Oferowany sprzęt spełnia wymogi SWZ. Co do stanowiska Zamawiającego, że brak jest podstaw do stosowania art. 107 ust. 3 PZP (odstąpienia od wezwania z art. 107 ust. 2 PZP ze względu na odrzucenie oferty) – to w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż wykazał i złożył przedmiotowy środek dowodowy zgodnie z SWZ, natomiast w przypadku ustalenia przez KIO, iż przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony – zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do jego złożenia / uzupełnienia oraz ewentualnie złożenia stosownych wyjaśnień – wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na innych podstawach faktycznych. Ad. 1.5 Zgodnie z OPZ dla części I, pkt 1.1. ppkt 2 „Procesor” Zamawiający wymagał, aby procesor posiadał: Cztery zainstalowane procesory nie mniej niż 24-rdzeniowe z rodziny x86, 64 bitowe, umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku SPECrate2017_int_base min. 540 pkt. Testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji tj.: (serwer/procesory) muszą być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie spec.org najpóźniej w dniu składania ofert - tj. wydruk ze strony potwierdzający, że oferowany model serwera w oferowanej konfiguracji tj.: (serwer/procesory) umożliwia osiągniecie powyższego wyniku. Zdaniem Zamawiającego załączony przez Odwołującego wydruk nie potwierdza wymagania. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia odrzucenia oferty w ogóle nie wynika, jaki wydruk Zamawiający ma na myśli. Odwołujący złożył szereg dokumentów, oświadczeń, linków etc. i nie jest jego rolą domyślanie i doszukiwanie się, o jaki „wydruk” Zamawiającemu chodzi. Zamawiający powinien był to określić jednoznacznie (nazwą pliku/datą/zrzutem – czymkolwiek), a że tego zaniechał – brak jest podstaw do uznania odrzucenia oferty Odwołującego za skuteczne właśnie ze względu na – de facto – brak uzasadnienia (nie wiadomo, o jaki wydruk chodzi, jaki zapis na tym wydruku, czy i na jakiej podstawie wynikającej z SWZ wykonawca miał obowiązek dołączać „wydruk” do oferty i jaki charakter (oferta/przedmiotowy środek dowodowy) ma mieć rzeczony „wydruk”). Odwołujący wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: - CPU2017 Integer Rate Result_NF8480M7 (Intel Xeon Platinum 8450H).pdf - Intel Xeon Platinum 8450H Processor 75M Cache 2.00 GHz Product Specifications.pdf Na podstawie tych dowodów Odwołujący wskazuje, iż testowane były 4 procesory Intel XEON Platinum 8450H – w tłumaczeniu na polski „chipy”. Każdy z procesorów Intel XEON Platinum 8450H posiada 28 rdzeni. Wynik osiągnięty w teście to 945 punktów przy wymaganych 540. Powyższe jasno potwierdza, że: „oferowany model serwera w oferowanej konfiguracji tj.: (serwer/procesory) umożliwia osiągniecie powyższego wyniku 540” (jest 945). Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest, skąd Zamawiający wyprowadził wniosek, iż rzeczony wydruk dołączony do oferty nie potwierdza wymagania – nie wynika to zresztą z uzasadnienia faktycznego ani prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający nie powołuje się na art. 107 PZP – jak to czynił w poprzednich zarzutach, nie klasyfikuje też „wydruku” jako przedmiotowego środka dowodowego Jednocześnie – z ostrożności procesowej – Odwołujący wskazał, iż złożył wydruk wskazany w OPZ razem z ofertą i potwierdza on zgodność serwera z wymaganiami SWZ – a jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do jego treści – winien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP lub w przypadku uznania „wydruku” za przedmiotowy środek dowodowy – na podstawie art. 107 ust. 4 PZP, czego jednak Zamawiający zaniechał – stąd Odwołujący z ostrożności procesowej wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu (w ramach procedury badania i oceny ofert) wezwania Odwołującego do wyjaśnień w rzeczonym zakresie. Ad. 1.6 Zgodnie z OPZ dla części I, pkt 1.1. ppkt 3 „Płyta główna” Zamawiający wymagał, by płyta główna była przystosowana do pracy ciągłej, dedykowana do pracy w serwerach 4-procesowych, oznaczona znakiem firmowym (logo) producenta serwera. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w linku z oferty do producenta i dokumentacji technicznej nie wskazuje żadnej identyfikacji producenta serwera. W ocenie Odwołującego Zamawiający wskazując taką podstawę odrzucenia oferty mija się z prawdą. Nie wiadomo, co rozumieć pod „identyfikacją producenta płyty” i skąd taki wymóg (wskazania identyfikacji producenta płyty) wynika – skoro jego niespełnienie grozi odrzuceniem oferty – to nie wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty. Następnie samo wymaganie nie mówi o konieczności podania producenta w ofercie – ale o tym, iż płyta główna (co de facto może być zweryfikowane tylko na etapie odbioru przedmiotu zamówienia) będzie oznaczona logo producenta serwera. Brak w uzasadnieniu odrzucenia oferty także wskazania wymogu SWZ, z którego by wynikało, iż rzeczone wymaganie ma być potwierdzone w linku / dokumentacji technicznej czy jakimś innym (konkretnie wskazanym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania) przedmiotowym środku dowodowym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wymagał potwierdzenia tego wymogu SWZ za pomocą przedmiotowych środków dowodowych (nie wynika to z treści uzasadnienia odrzucenia oferty). Zamawiający nierówno traktuje wykonawców, gdyż z załączonej przez Konsorcjum Levelite oferty oraz dołączonej do oferty dokumentacji nie wynika potwierdzenie wymogu, że płyta główna ma być oznaczona znakiem firmowym (logo) producenta serwera. Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazał (strona 7 wiersz 3 „Płyta główna”): Przystosowana do pracy ciągłej, dedykowana do pracy w serwerach 4-procesorowych, oznaczona znakiem firmowym (logo) producenta serwera. 12 slotów PCIe czwartej i piątej generacji, z czego 8 slotów PCIe x16.4 sloty umożliwiają instalację kart pełnej wysokości. W każdym przypadku opis slotu dotyczy jego przepustowości, a nie tylko długości. 2 sloty dostępne dla użytkownika (niezajęte) po instalacji wszystkich wymaganych w specyfikacji kart. Serwer posiada zintegrowany w płycie głównej aktywny układ zgodny ze standardem Trusted Platform Module (TPM v 2.0). Odwołujący w ofercie wskazuje nazwę, oznaczenie i kod producenta. Nazwa: MB_Eagle-4S_Non_Premium Oznaczenie: eterio Kod producenta: MB_20_EGV-09904B Zamawiający pominął także, że Odwołujący podał stosowny link. Dokładny opis płyty głównej, zawierający niezbędne dane, znajduje się w dokumentacji, która znajdowała się pod załączonym do oferty linkiem, jasno wskazującej iż dotyczy ona serwerów eterio: 0M7%20Series%20Servers_Powered%20by%20Intel%20Processors%20V1.0-20230927_eterio.pdf Z ostrożności procesowej w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż wykazał i złożył przedmiotowy środek dowodowy zgodnie z SWZ. W przypadku ustalenia przez KIO, iż przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony lub konieczne jest jego uzupełnienie lub budzi wątpliwości – zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do jego złożenia / uzupełnienia oraz ewentualnie złożenia stosownych wyjaśnień – wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na innych podstawach faktycznych. Ad. 1.7 W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podano, że „Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia dla części I, pkt. 1.1, ppkt 8 „Oprogramowanie” Zamawiający wymagał: •możliwości zarządzania dostarczonymi serwerami bez udziału dedykowanego agenta. Wykonawca Comarch zaoferował oprogramowanie Inmanage 7.1. które nie spełnia wymagań określonych w OPZ. • możliwość eksportu raportu do CSV, HTML, PDF; Według wskazanej przez Wykonawcę Comarch oficjalnej dokumentacji brak jest możliwości eksportu raportu do HTML. • możliwość importu plików MIB; Według wskazanej przez Wykonawcę oficjalnej dokumentacji brak jest możliwości importu plików MIB. • wdrażanie serwerów, rozwiązań modularnych oraz przełączników sieciowych w oparciu o profile; Według wskazanej przez Wykonawcę oficjalnej dokumentacji brak jest możliwości wdrażania przełączników sieciowych w oparciu o profile. • możliwość migracji ustawień serwera wraz z wirtualnymi adresami sieciowymi (MAC, WWN, IQN) między urządzeniami; Według wskazanej przez Comarch oficjalnej dokumentacji producenta brak możliwości migracji ustawień wraz z wirtualnymi adresami miedzy urządzeniami. Odwołujący zaprzecza, jakoby niezgodności oferty z SWZ miały miejsce. Z treści uzasadnienia nie sposób wywnioskować, co za „oficjalną dokumentację” uznaje Zamawiający. Ponadto Zamawiający nie wskazuje na zapisy SWZ, z których miałoby wynikać, że oficjalna dokumentacja mają potwierdzać spełnienie w/w wymagań. Jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – winien był te wątpliwości wyjaśnić, a odrzucenie jest zdecydowanie przedwczesne. Uzasadnienie nie wskazuje na jakiekolwiek przepisy dot. przedmiotowych środków dowodowych (w tym art. 107 PZP) – niemniej z ostrożności Odwołujący zarzuca (analogicznie do poprzednich zarzutów) naruszenie Zamawiającemu także przepisów dot. przedmiotowych środków dowodowych, zasad ich uzupełniania, składania i wyjaśniania. Odwołujący przedłożył oświadczenie IEIT na okoliczność spełniania wymienionych wymogów SWZ. Ad. 1.8 Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty, Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.1 ppkt 13 „Dodatkowo” wymagał, by serwer posiadał akcelerator graficzny o parametrach nie gorszych niż: • Producent procesora – Nvidia; • Architektura akceleratora – Ampere; • Wyjścia monitorowe – brak; • Magistrala komunikacyjna – PCI-E 4.8 8x; • Pamięć RAM – nie niższa niż 24 GB; • Rodzaj pamięci RAM – HBM2; • Ilość procesorów CUDA – nie niższa niż 3584; • Ilość rdzeni Tensor – nie niższa niż 224; •Chłodzenie akceleratora – bierne; •Sterowniki dołączone na nośniku fizycznym umożliwiające instalację na systemach wirtualizacji. Sterowniki muszą być dostępne dla systemów MS Windows Server 2016, MS Windows Server 2019, MS Windows Server 2022, VMware vSphere 7 oraz VMware ESXi 7 i nowsze (dla systemów VMware sterowniki muszą być w formacie VIB). •Akcelerator musi posiadać zasilanie zrealizowane za pomocą dedykowanego okablowania zapewniającego dostarczenie wymaganej mocy. Do serwera dołączona musi być szczegółowa informacja o konfiguracji sprzętowej urządzenia i jego pełnej funkcjonalności oraz lista wszystkich nieulotnych nośników danych (również wbudowanych). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zawarł w opisie technicznym identyfikacji zaoferowanej karty, producenta, modelu, PN. Opis polega na powieleniu wymagań OPZ. Odwołujący zaznaczył, że zawarł identyfikację zaoferowanej karty, producenta i modelu w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” (strona 4 wiersz 13): Serwer posiada akcelerator graficzny o parametrach: • Producent procesora – Nvidia; • Architektura akceleratora – Ampere; • Wyjścia monitorowe – brak; • Magistrala komunikacyjna – PCI-E 4.8 8x; • Pamięć RAM – 24 GB; • Rodzaj pamięci RAM – HBM2; • Ilość procesorów CUDA –3804; • Ilość rdzeni Tensor – 224; • Chłodzenie akceleratora – bierne; • Sterowniki dołączone na nośniku fizycznym umożliwiające instalację na systemach wirtualizacji. Sterowniki są dostępne dla systemów MS Windows Server 2016, MS Windows Server 2019, MS Windows Server 2022, VMware vSphere 7 oraz VMware ESXi 7 i nowsze (dla systemów Vmware sterowniki muszą być w formacie VIB). • Akcelerator posiada zasilanie zrealizowane za pomocą dedykowanego okablowania zapewniającego dostarczenie wymaganej mocy. Odwołujący potwierdził wszystkie wymagania. Wskazał nazwę producenta – Nvidia oraz architekturę karty Ampere. Wypełnił wszelkie wymogi wskazane przez Zamawiającego. Wymóg podania Numeru Katalogowego (PN – tzw. Part Number) jest wymogiem nowym, nie znajdującym odzwierciedlenia w OPZ i SWZ (nie wynika z uzasadnienia odrzucenia treści oferty, nie wiadomo skąd taki wymóg Zamawiający na tym etapie postępowania wywodzi). Karta jest zidentyfikowana jednoznacznie i brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nierówno traktuje wykonawców, gdyż Konsorcjum Levelite wielokrotnie bezrefleksyjnie powiela wymagania OPZ, co skutkuje albo niemożnością identyfikacji, co oferuje (brak stosownych oświadczeń w ofercie) albo niezgodnością ich oferty z SWZ – co nie przeszkodziło Zamawiającemu w żaden sposób wybrać oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – winien był te wątpliwości wyjaśnić, a odrzucenie jest zdecydowanie przedwczesne. Odwołujący wskazuje tutaj, iż znowu – uzasadnienie nie wskazuje na jakiekolwiek przepisy dot. przedmiotowych środków dowodowych (w tym art. 107 PZP) – niemniej z ostrożności (mając na uwadze fakt, jak chaotyczna jest dokumentacja postępowania i jak skąpe i nielogiczne jest uzasadnienie odrzucenia oferty) zarzucał naruszenie Zamawiającemu także przepisów dot. przedmiotowych środków dowodowych, zasad ich uzupełniania, składania i wyjaśniania. Ad. 1.9 Zamawiający w informacji o odrzuceniu podał, że w OPZ wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.1 ppkt 16 Tabela wiersz „Wsparcie techniczne producenta” dostępu do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta serwera, realizowany przez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu serwera przez dołączenie do oferty linku. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący załączył link, który nie prowadzi do potwierdzenia wymagań. Odwołujący podał natomiast w odwołaniu, że w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazuje (strona 6 wiersz 16): Możliwość sprawdzenia telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego serwera, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej serwera oraz warunków gwarancji. - Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta serwera, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu serwera Wykonawca składa do oferty informację z linkiem do strony: Zatem Odwołujący zgodnie z SWZ podał link gdzie po wprowadzeniu numeru seryjnego urządzenia jest dostęp do wskazanych przez Zamawiającego informacji, co obrazuje załączony dowód z zrzutu ekranu podanej strony web. Zamawiający nie wymagał podania numeru seryjnego urządzenia na etapie składania oferty. Jednocześnie – jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – winien był te wątpliwości wyjaśnić, a odrzucenie jest zdecydowanie przedwczesne. Uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na jakiekolwiek przepisy dot. przedmiotowych środków dowodowych (w tym art. 107 PZP) – niemniej z ostrożności Odwołujący zarzucał naruszenie Zamawiającemu także przepisów dot. przedmiotowych środków dowodowych, zasad ich uzupełniania, składania i wyjaśniania. Ad. 1.10 Zamawiający zgodnie z OPZ pkt 1.2. ppk 9 „Dyski twarde” wymagał zainstalowanych 84 dysków 20 TB 3.5” HDD SAS 7.2k 12 Gbps w Serwer storage NAS 1.5 PB Zamawiający uważa, że Odwołujący nie wskazał danych zaoferowanych dysków – producenta, modelu, nr PN, a wyłącznie potwierdził wymagania OPZ przez ich powielenie. Odwołujący przywołał dokładny zapis OPZ, gdzie Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.3: Serwer przeznaczony do montażu w szafie „RACK” 19”. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta. Wymagane jest jawne wyspecyfikowanie w ofercie użytych podzespołów: płyty głównej, procesora/ów, pamięci (RAM, dysków twardych i innych zainstalowanych nośników danych), kart sieciowych i zarządzających poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). Dla dysków twardych wymagane jest podanie rodzaju, typu i pojemności. Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazuje (strona 12 Tabela Część 1 – punkt 1.3 wiersz Dyski twarde: zainstalowane 84 dyski 20TB 3.5” HDD SAS 7.2k 12Gbps w Serwer storage NAS1.5PB. Rodzaj: Dysk stały mechaniczny HDD 7.2k RPM Typ: SAS 12 Gbit wielkość 3.5 cala Pojemność: 20TB Zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego dla dysków twardych wymagane było podanie trzech parametrów: rodzaju, typu i pojemności. Odwołujący podał te parametry. Z SWZ nie wynika, iż konieczne było podanie producenta, modelu, nr PN. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazuje, skąd rzekomo ma wynikać obowiązek podania rzeczonych danych. Dyski spełniają wymagania SWZ. Zamawiający nierówno traktuje wykonawców, gdyż Konsorcjum Levelite wielokrotnie powiela wymagania OPZ, co skutkuje albo niemożnością identyfikacji, co oferuje (brak stosownych oświadczeń w ofercie) albo niezgodnością ich oferty z SWZ – co nie przeszkodziło Zamawiającemu w żaden sposób wybrać oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – winien był te wątpliwości wyjaśnić, a odrzucenie jest zdecydowanie przedwczesne. Ad. 1.11 W uzasadnieniu odrzucenia podano, że pismem z dnia 29.04.24 w wyjaśnieniach treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 9 Zamawiający zmienił OPZ dla części I pkt 1.5 pkt 13 „Ukompletowanie” wymagał 4 kabli komunikacyjnych FC o długości minimum 2 m. Wykonawca zaoferował inny niż objęty zamówieniem asortyment. Modyfikacje SWZ miały charakter wiążący a Wykonawca nie zaoferował kabli, które były objęte przedmiotem zamówienia. treść oferty nie zawiera wymaganych po zmianie OPZ kabli. Po pierwsze Odwołujący podkreślił, że Zamawiający (pomimo takiego obowiązku) NIE ZMIENIŁ FORMULARZA OFERTOWEGO ANI NIE UJEDNOLICIŁ DOKUMENTACJI W POSTĘPOWANIU, POMIMO TEGO, ŻE WPROWADZIŁ ZMIANĘ – co spowodowało, iż na wykonawców przerzucono de facto konieczność przygotowania tekstu jednolitego DOKUMENTACJI POSTĘPOWANIA – bez żadnych wytycznych i wskazówek, czy i jak mają to zrobić. W efekcie za niedopuszczalne należy uznać wywodzenie przez Zamawiającego ze swojego zaniechania zapewnienia spójności dokumentacji postępowania, co jest jego podstawowym obowiązkiem jako gospodarza postępowania, negatywnych skutków dla wykonawców. Odwołujący zaoferował wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, w tym kwestionowane przez Zamawiającego kable. Wynika to m. in. z treści formularza ofertowego, zgodnie z którym Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. Nie jest tak, iż Odwołujący celowo złożył ofertę, niezgodną z treścią SWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie w pkt 2-5, zgodnie z którym Odwołujący: 2. oferuje wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 3. zapoznał się i w pełni akceptuje treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń; 4. zawarte w SWZ projektowane postanowienia umowy zostały przez Odwołującego zaakceptowane i zobowiązuje się on w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 5. w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia Następnie Odwołujący podkreślił, że elementem istotnym treści oferty jest cena – a ta (wskazywana w formularzu cenowym) za rzeczone kable jest ujęta w pozycji dot. Półki dyskowej SBR (bd) /zawiera dodatkowy dysk „luzem”/ MODEL: MDE2224M Producent: EPSYLON. Kable w tym przypadku stanowią przynależność do półki dyskowej i wobec faktu, że nie da się z tej półki dyskowej korzystać zgodnie z przeznaczeniem bez kabli – stanowią jako przedmiot obrotu całość. Pierwotnie Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.5 Ukompletowanie: - Kable zasilające - 2 komplety kabli komunikacyjne SAS o długości minimum 2 m. - Instrukcja instalacji, użytkowania i obsługi (w formie papierowej lub elektronicznej). - Karta gwarancyjna (w formie papierowej lub elektronicznej). - Elementy umożliwiające montaż półki w szafie „RACK” 19” W nawiązaniu do wymogów z pkt 1.5 zadano następujące pytanie: Ponieważ Zamawiający wyspecyfikował sprzeczne względem siebie wymagania (dwa kontrolery FC: 8 portów FC 16Gb/s, a następnie wymaga dostarczenia kabli SAS), prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje dostawy blokowej macierzy dyskowej. W związku z tym wnosimy o zmianę i ujednolicenie zapisów OPZ w sposób opisany poniżej. Zaproponowane przez nas zapisy likwidują sprzeczności zachowując wymagane przez Zamawiającego Funkcjonalności: (…) Ukompletowanie: - Kable zasilające. - 4 kable komunikacyjne FC o długości minimum 2 m. - Instrukcja instalacji, użytkowania i obsługi (w formie papierowej lub elektronicznej). - Karta gwarancyjna (w formie papierowej lub elektronicznej). - Elementy umożliwiające montaż półki w szafie „RACK” 19’’. Zamawiający odpowiedział (odpowiedź nr 9 z dnia 24 kwietnia 2024 r.) w następujący sposób: Zamawiający dopuszcza dostarczenie przedmiotowego sprzętu zgodnie z proponowaną specyfikacją i jednocześnie modyfikuje SWZ zgodnie z tabelą poniżej: Ukompletowanie: - Kable zasilające z końcówką odpowiednią do posiadanego przez urządzenie gniazda zasilania, umożlwiający zasilanie z sieci 230V – od strony sieci zasilającej wymagany wtyk CEE 7/7 SCHUKO 16A. - 4 kable komunikacyjne FC o długości minimum 2 m. - Kabel komunikacyjny RJ-45–RJ-45 kat. 6 o długości minimum 2 metry, w ilości zgodnej z ilością posiadanych przez serwer interfejsów RJ-45. - Instrukcja instalacji, użytkowania i obsługi (w formie papierowej lub elektronicznej). - Karta gwarancyjna (w formie papierowej lub elektronicznej). Odwołujący w dołączonym do oferty załączniku „SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU” wskazuje: Strona 19 wiersz 3 Kontrolery: dwa kontrolery macierzy FC (2 x 4 porty FC 16Gb/s), umożliwiające podłączenie półki do serwera. Strona 20 wiersz 13 Ukompletowanie: o Kable zasilające. o 2 kable komunikacyjne SAS 12 Gb o długości 2 m. o Instrukcja instalacji, użytkowania i obsługi (w formie elektronicznej). o Karta gwarancyjna (w formie papierowej lub elektronicznej). o Elementy umożliwiające montaż półki w szafie „RACK” 19’’. Zdaniem Odwołującego podstawowy wymóg Zamawiającego nie uległ zmianie - tj. Macierz ma być wyposażona w dwa kontrolery wyposażone łącznie w 8 portów FC. Cechą bezwzględnie wymaganą przez Zamawiającego jest, aby kontrolery umożliwiały podłączenie półki do serwera. Technicznie oznacza to, że musi zostać dostarczony kabel (w tym przypadku światłowodowy) do połączenia 8 portów macierzy z serwerem. Odwołujący potwierdził spełnienie tego wymogu w ofercie. Wymóg postawiony w wierszu „Ukompletowanie” powiela wymóg określony w wierszu kontrolery. Zadeklarowanie przez Odwołującego spełnienia wymogu umożliwienia podłączenia półki do serwera oznacza, że 8 kabli komunikacyjnych FC typu FibreOptic zostanie wraz z macierzą dostarczone. Jednocześnie – jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – winien był te wątpliwości wyjaśnić, a odrzucenie jest zdecydowanie przedwczesne. Zarzut 2 – wybór oferty Konsorcjum Levelite Odwołujący podkreślił, iż złożona przez Konsorcjum Levelite oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a złożone przedmiotowe środki dowodowe zawierają liczne, dyskwalifikujące te środki błędy merytoryczne, a w rezultacie całość złożonych przez Konsorcjum Levelite przedmiotowych środków dowodowych nie potwierdza, iż oferta Konsorcjum Levelite spełnia warunki zamówienia, na których potwierdzenie Zamawiający wymagał zgodnie z rozdziałem XI SWZ złożenia wskazanych przedmiotowych środków dowodowych, zatem oferta Konsorcjum Levelite powinna zostać odrzucona A. Wraz z ofertą Konsorcjum Levelite złożyło oświadczenie Dell sp. z o.o. z dnia 9.05.2024 r. dotyczące serwerów R960 oraz urządzeń z rodziny PowerVault ME5 – podpisane zgodnie z reprezentacją spółki. W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Levelite, w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia Producenta serwerów R960 z rodziny PowerVault ME5 o nazwę i siedzibę Autoryzowanego Partnera Serwisowego. Oświadczenie producenta dot. serwisu zgodnie z XI rozdziałem SWZ jest przedmiotowym środkiem dowodowym, a więc – zdaniem Odwołującego – nie powinno podlegać uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Co więcej – jeśli rozważać możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 PZP – biorąc pod uwagę wykładnię tego przepisu zaprezentowaną przez Zamawiającego w odniesieniu do Odwołującego – należałoby uznać, iż brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum Levelite do wyjaśnienia / uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, gdyż to, co przedłożyło Konsorcjum Levelite nie potwierdza, że dostawy oferowane przez wykonawcę spełnią wymogi Zamawiającego w zakresie serwisu wynikające z SWZ (lokalizacja/język/certyfikat). Tym samym czynność wezwania narusza art. 128 ust. 1 PZP i powinna być unieważniona. Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego nie stosował wynikających wprost z SWZ i PZP (art. 107) procedur dotyczących wyjaśniania / uzupełniania etc. treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w toku procedury badania i oceny ofert nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 PZP względem Odwołującego– stąd Odwołujący z ostrożności procesowej w petitum wskazał ten przepis, jako naruszony przez Zamawiającego w odniesieniu do licznych zaniechań w zakresie wezwań i uzupełnień – mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców (albo nie powinien wzywać na tej podstawie żadnego z wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – albo powinien na tej podstawie wezwać każdego z wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych). Wezwanie jest także wadliwe z drugiego powodu – Dell sp. z o.o. nie jest producentem serwerów R960 oraz urządzeń z rodziny PowerVault ME5. Producentem oferowanego przez Konsorcjum Levelite sprzętu jest Dell Technologies, One Dell Way Round Rock, TX 78682USA, co wynika z załączonych przez Levelite dokumentów przedmiotowych. Zamawiający w ogóle pomija tę sprzeczność w przedmiotowych środkach dowodowych – równolegle akceptując taki stan rzeczy, w którym Konsorcjum Levelite przedstawia przedmiotowe środki dowodowe, z których raz wynika, iż producentem sprzętu oferowanego przez Konsorcjum Levelite jest spółka Dell Technologies, One Dell Way Round Rock, TX 78682USA – a raz producentem mieni się spółka Dell. sp. z o.o. Co więcej – Zamawiający bezrefleksyjnie zaakceptował, iż złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie z dnia 15 lipca 2024 r. nie jest podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji Dell sp. z o.o. Tym samym złożony przez Konsorcjum Levelite, przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełniania wymagań zamówienia, a oferta Konsorcjum Levelite powinna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty w ani jednym przypadku nie był wezwany do wyjaśnień / uzupełnienia w żadnym trybie wynikającym z PZP – czynność ta potwierdza nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i rażące naruszenie art. 16 ust. 1 PZP przez Zamawiającego; B. W SWZ strona 16 postawiono wymaganie dla Części 1 Pozycja 1.1: - Oferowane produkty muszą zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie mogą zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. Wszystkie produkty zawierające podzespoły elektroniczne oraz niebezpieczne składniki powinny być bezpiecznie i łatwo identyfikowalne oraz usuwalne. Usunięcie materiałów i komponentów powinno odbywać się zgodnie z wymogami Dyrektywy WEEE 2002/96/EC. Produkty muszą składać się z co najmniej w 65% ze składników wielokrotnego użytku/zdatnych do recyklingu. We wszystkich produktach części tworzyw sztucznych większe niż 25-gramowe powinny zawierać nie więcej niż śladowe ilości środków zmniejszających palność sklasyfikowanych w dyrektywie RE 67/548/EEC. Potwierdzeniem spełnienia powyższego wymogu jest wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy co najmniej Epeat Bronze według normy wprowadzonej w 2019 roku. W SWZ strona 4 punkt 14 Zamawiający określa „Warunki równoważności”: 1) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Za rozwiązania równoważne Zamawiający uzna takie rozwiązania, które umożliwiają uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Za rozwiązania równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach wskazuje dokładnie tę samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkową. Poprzez wskazanie nazw producenta, znaków towarowych, norm, aprobat czy systemów odniesienia Zamawiający miał na celu określenie minimalnych parametrów jakościowych i cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów itp. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Levelite w załączniku Dokumenty Przedmiotowe 1 na stronach 55-61 przedstawiło wydruki ze strony epeat.net. Dokumenty te miały wprowadzić Zamawiającego w błąd jakoby oferowany serwer spełniał opisane powyżej wymaganie i normę Epeat Bronze. Tak jednak nie jest. Dowód: rejestr epeat Dell R960 pol.pdf Źródło: ctStatusId=1&productTypeId=185462&productTypeId=185436&productTypeId=185458&prod uctTypeId=185459&isClimatePlus=1&isClimatePlus=0 Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA MOWY: 1. Odbiorcą przedmiotu umowy jest: 2. Regionalna Baza Logistyczna, Skład Zegrze, 05-130,Zegrze Południowe, ul. Warszawska 22. Bezspornym jest, iż Zegrze Południowe jest w Polsce. Urządzenia nie będą eksploatowane w Indiach, Niemczech, Francji, Australii, Kanadzie, Japonii, Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii, Szwajcarii bądź Szwecji, a tylko tych krajów dotyczy w/w certyfikat, tylko w tych krajach certyfikat epeat serwera Dell PowerEdge R960 jest ważny. Konsorcjum Levelite nie przedłożyło, choć mogło, certyfikatu równoważnego. Poprzestało na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd – twierdząc, iż certyfikat ma zastosowanie dla miejsca użytkowania, jakim jest Polska. Złożony dokument nie potwierdza spełniania wymogów SWZ dla innych krajów (w tym Polski) niż wskazane na stronie epeat.net. Tym samym opisany powyżej, złożony przez Konsorcjum Levelite, przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełniania wymagań zamówienia, a oferta Konsorcjum Levelite powinna zostać odrzucona. C. Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.1 Tabela wiersz „Typ”: S erwer przeznaczony do montażu w szafie „RACK” 19”. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta. Wymagane jest jawne wyspecyfikowanie w ofercie użytych podzespołów: płyty głównej, procesora/ów, pamięci (RAM, dysków twardych i innych zainstalowanych nośników danych), kart sieciowych i zarządzających poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). Dla dysków twardych wymagane jest podanie rodzaju, typu i pojemności. Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.1 Tabela wiersz „Płyta główna” - Przystosowana do pracy ciągłej, dedykowana do pracy w serwerach 4-procesorowych, oznaczona znakiem firmowym (logo) producenta serwera. - Minimum 12 slotów PCIe trzeciej generacji, z czego minimum 8 slotów PCIe x16. Minimum 4 sloty powinny umożliwiać instalację kart pełnej wysokości. - W każdym przypadku opis slotu dotyczy jego przepustowości, a nie tylko długości. Minimum 2 slotów powinno być dostępne dla użytkownika (niezajęte) po instalacji wszystkich wymaganych w specyfikacji kart. - Serwer musi posiadać zintegrowany w płycie głównej aktywny układ zgodny ze standardem Trusted Platform Module (TPM v 2.0). Konsorcjum Levelite w załączniku Nr 6 do oferty wskazuje: Przystosowana do pracy ciągłej, dedykowana do pracy w serwerach4-procesorowych, oznaczona znakiem firmowym (logo)producenta serwera.• 12 slotów PCIe piątej generacji, z czego 12 slotów PCIe x16. 10 slotów umożliwia instalację kart pełnej wysokości.• W każdym przypadku opis slotu dotyczy jego przepustowości, a nie tylko długości. 2 sloty dostępne dla użytkownika (niezajęte) po instalacji wszystkich wymaganych w specyfikacji kart.• Serwer posiada zintegrowany w płycie głównej aktywny układ zgodny ze standardem Trusted Platform Module (TPM v 2.0).Dell Power Edge R960 (210-BGPS) W żaden sposób Levelite nie wskazuje spełnienia wymogu dotyczącego oznaczenia płyty głównej znakiem firmowym (logo) producenta serwera. Wskazana przez Levelite w załączniku Nr 6 do oferty 6 strona 16 dokumentacja znajdująca się pod linkiem milczy na ten temat. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż analogiczne milczenie dokumentacji Odwołującego stało się podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego bez jakiejkolwiek procedury wyjaśniania treści oferty lub przedmiotowych środków dowodowych tudzież ich uzupełniania / składania. Zamawiający tym samym rażąco narusza zasadę równego traktowania wykonawców, dokładnie w tych samych stanach faktycznych stosując wobec nich odmienne konsekwencje. Należy powątpiewać, czy wymóg w zakresie oznaczenia płyty głównej znakiem firmowym (logo) producenta serwera będzie przez Konsorcjum Levelite spełniony w związku z faktem, iż Dell zleca produkcję oraz projektowanie swoich systemów firmom trzecim. Zgodnie z informacją ze strony Dell.com Dell Technologies korzysta z fabryk wielu innych przedsiębiorstw takich jak Celestica, Compal, Delta Networks, Foxconn, Inventec, Pegatron, Wistron. Dell Technologies korzysta z zewnętrznych ODM takich Foxconn i Wistron przy produkcji i projektowaniu serwerów PowerEdge czyli tych, które są oferowane przez Konsorcjum Levelite. Skrót ODM oznacza Original Design Manufacturer, czyli przedsiębiorstwo, które produkuje i projektuje towar na zlecenie. Towar ten finalnie może nosić logo innej firmy. Z tłumaczenia ze strony wynika, że Lista obiektów dostawców obejmuje producentów oryginalnych projektów (ODM), montaż końcowy i dostawców materiałów, od których Dell kupuje bezpośrednio i/lub zapewnia znaczną transformację produktu. Objętość i charakter działalności prowadzonej z dostawcami zmienia się wraz ze zmianą potrzeb biznesowych. Ta lista stanowi migawkę obejmującą co najmniej 95% wydatków Dell w roku fiskalnym 2023. Tym samym złożony przez Konsorcjum Levelite, przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełniania wymagań zamówienia, a oferta Konsorcjum Levelite powinna zostać odrzucona. D. Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.1 Tabela wiersz „Dodatkowo” - Serwer musi posiadać akcelerator graficzny o parametrach nie gorszych niż: • Producent procesora – Nvidia; • Architektura akceleratora – Ampere; • Wyjścia monitorowe – brak; • Magistrala komunikacyjna – PCI-E 4.8 8x; • Pamięć RAM – nie niższa niż 24 GB; • Rodzaj pamięci RAM – HBM2; • Ilość procesorów CUDA – nie niższa niż 3584; • Ilość rdzeni Tensor – nie niższa niż 224; •Chłodzenie akceleratora – bierne; •Sterowniki dołączone na nośniku fizycznym umożliwiające instalację na systemach wirtualizacji. Sterowniki muszą być dostępne dla systemów MS Windows Server 2016, MS Windows Server 2019, MS Windows Server 2022, VMware vSphere 7 oraz VMware ESXi 7 i nowsze (dla systemów VMware sterowniki muszą być w formacie VIB). •Akcelerator musi posiadać zasilanie zrealizowane za pomocą dedykowanego okablowania zapewniającego dostarczenie wymaganej mocy. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 29.04.2024 zapytano, w związku z utrudnioną dostępnością i czasem oczekiwania rzędu 6 miesięcy na kartę Nvidia A30 możliwe jest zaoferowanie karty Nvidia A16 za kartę równoważną, przy rodzaju pamięci RAM – HBM2 Zdaniem Odwołującego jeden z Wykonawców, zapewne nie z branży IT, próbuje wprowadzić Zamawiającego w błąd twierdząc jakoby karta Nvidia A16 posiadała Rodzaj pamięci HBM2. Zamawiający nie daje się wprowadzić w błąd i karty Nvidia A16 nie dopuszcza. Levelite w Załączniku Nr 6 do oferty strona 6 wiersz 13 wskazuje: Tym samym w ofercie Konsorcjum Levelite znajduje się nie dopuszczona przez Zamawiającego karta Nvidia A16 posiadającą 64GB pamięci rodzaj GDDR6, nie zaś pamięci wymaganego rodzaju - HBM2. Tym samym oferta Levelite nie spełnia wymagań SWZ i powinna zostać odrzucona. E1. Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.3 Tabela wiersz „Typ” Serwer przeznaczony do montażu w szafie „RACK” 19”. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta. Wymagane jest jawne wyspecyfikowanie w ofercie użytych podzespołów: płyty głównej, procesora/ów, pamięci (RAM, dysków twardych i innych zainstalowanych nośników danych), kart sieciowych i zarządzających poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). Dla dysków twardych wymagane jest podanie rodzaju, typu i pojemności. LEVELITE w Załączniku Nr 6 do oferty na stronie 18 Tabela punkt 1.3 wskazuje: Serwer przeznaczony do montażu w szafie RACK 19. W ofercie podano model, symbol oraz producenta. Jawnie wyspecyfikowano w ofercie użyte podzespoły: kontrolery macierzowe, dyski twarde, przez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). Dla dysków twardych podano rodzaj, typ i pojemność. Płyta główna, procesor, pamięć oraz karta zarządzająca definiowane przez samo urządzenie oraz zastosowane w nim kontrolery. Zdaniem Odwołującego Levelite nie podało informacji o płycie głównej, procesorach, pamięci RAM, kartach sieciowych i zarządzających. Oznaczenie zastosowane przez Przystępującego nie jest spełnieniem wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie odrzuca oferty Levelite, nie wzywa Levelite do wyjaśnienia treści oferty. Za to w przypadku Odwołującego, który prawidłowo podał wymagane informacje – tworzy nowe kategorie informacji, które rzekomo miały być podane (takie jak tzw. Part Number) – których z kolei od Levelite dodatkowo nie wymaga. Zamawiający bezzasadnie różnicuje swoje wymagania w stosunku do wykonawców, czym rażąco narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Oferta powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymogów zamówienia. E2. Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 5 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA część 1 punkt 1.4 Tabela wiersz „Typ” Serwer przeznaczony do montażu w szafie „RACK” 19”. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta. Wymagane jest jawne wyspecyfikowanie w ofercie użytych podzespołów: płyty głównej, procesora/ów, pamięci (RAM, dysków twardych i innych zainstalowanych nośników danych), kart sieciowych i zarządzających poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). Dla dysków twardych wymagane jest podanie rodzaju, typu i pojemności. Levelite nie podało informacji o płycie głównej, procesorach, pamięci RAM, kartach sieciowych i zarządzających. Zamawiający nie odrzuca oferty Levelite, nie wzywa Levelite do wyjaśnienia treści oferty. Za to w przypadku Odwołującego, który prawidłowo podał wymagane informacje – tworzy nowe kategorie informacji, które rzekomo miały być podane (takie jak tzw. Part Number) – których z kolei od Levelite dodatkowo nie wymaga. Zamawiający bezzasadnie różnicuje swoje wymagania w stosunku do wykonawców, czym rażąco narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Oferta powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymogów zamówienia. F. Zamawiający określił poniższe wymogi względem firmy serwisującej: Dla Pozycji 1.1 SWZ strona 16 - Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację producenta serwera – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnianie wymogu. Dla Pozycji 1.2 SWZ strona 18 - Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację producenta serwera – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnianie wymogu. Dla Pozycji 1.3 SWZ strona 19 - Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację producenta serwera – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnianie wymogu. Dla Pozycji 1.5 SWZ strona 20 - Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację producenta serwera – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnianie wymogu. Dla Pozycji 1.7 SWZ strona 21 - Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację producenta serwera – Wykonawca złoży dokument potwierdzający spełnianie wymogu. oraz zgodnie z § 7 Wymagania w zakresie dostarczanego Sprzętu Załącznik nr 10 PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY 7. Przynajmniej pierwsza linia wsparcia technicznego producenta musi być dostępna w języku polskim. Levelite żadnego z tych dokumentów nie złożyło oraz nie jest w stanie sprostać wymogom określonym w ww. pkt. 7 Ze złożonych dokumentów przedmiotowych nie wykazano, że firma serwisująca posiada ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiada autoryzację producenta na terenie Polski i z pierwszą linią wsparcia w języku polskim. Producentem oferowanego przez Konsorcjum Levelite sprzętu jest Dell Technologies, One Dell Way Round Rock, TX 78682USA. W złożonych przez Levelite dokumentach przedmiotowych znajdujemy następujące lokalizacje posiadające Certyfikat ISO 9001 na serwis i/lub suport: Brazylia, Meksyk, Panama, USA, Kanada, Indie, Kostaryka, Belgia, Dania, Francja, Niemcy, Irlandia, Włochy, Maroko, Holandia, Wielka Brytania, Słowacja, RPA, Szwecja, Hiszpania, Izrael, Rumunia, Szwajcaria, Grecja, Czechy, Australia, Japonia, Malezja, Filipiny, Chiny, Taiwan, Korea Południowa, Singapur, Tajlandia. Zatem nie złożono wymaganych dokumentów, potwierdzających, że firma serwisująca posiada ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiada autoryzację producenta na terenie Polski i z pierwszą linią wsparcia w języku polskim. Złożony przez Konsorcjum…Organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu
Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie…Sygn. akt: KIO 2590/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 lipca 2024 r. przez wykonawcę: GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67,95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn uczestnik po stronie zamawiającego – Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, z uwagi na wycofanie zarzutu. 2. Uwzględnia częściowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SWZ ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyni 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgówtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od Województwa Warmińsko-Mazurskiego, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztynna rzecz GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2590/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn.: „Organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+”,numer postępowania ZP.272.1.57.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2024 r. pod nr OJ S 105/2024 322450-2024 przez: Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 15.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk zwana dalej: „Cristal Travelnet Sp. z o.o.” albo „Cristal Travelnet” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu ofert zajęła oferta GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów zwana dalej: „GMSYNERGY Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 15.07.2024 r. złożyło GMSYNERGY Sp. z o.o. Sformułował: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” , podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium; b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Cristal T ravelnet jako najkorzystniejszej, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, c)dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet ze względu na okoliczności wskazane w odwołaniu lub ewentualnie - przyznał ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów i wezwał wykonawcę Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, d)dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - p.M. (adres do wezwania: Aleja Wilanowska 5/63, 02-765 Warszawa, względnie adres aktualnego pracodawcy: TIAS Kancelaria Księgowo - Prawna, Business Garden Warszawa, Al. Żwirki i Wigury 16A, 02-092 Warszawa) - dla wykazania faktów: braku doświadczenia polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SWZ ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” , podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium, stwierdzić należy, co następuje. 1.Przedmiotem zamówienia jest organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SWZ. 2.Zamawiający w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z określił kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” o wadze 50 % i wskazał, że: „2.1.W kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” ocenie będzie podlegać liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. 2.2.Zamawiający dokona oceny w oparciu o informacje zawartą w złożonym formularzu ofertowym. Wpisanie imienia i nazwiska Koordynatora ds. organizacyjnych jest obowiązkowe. W przypadku nie wpisania imienia i nazwiska Koordynatora, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu. 2.3.Ocenie będzie podlegało maksymalnie 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich przez wskazanego przez Wykonawcę Koordynatora ds. organizacyjnych powyżej minimum określonego przez Zamawiającego. 2.4.Za każdą podlegającą ocenie koordynowaną misję gospodarczą Wykonawca otrzyma 1 punkt. Liczba przyznanych punktów zostanie podstawiona do wzoru wskazanego poniżej. 2.5.Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” otrzyma 0 punktów bez podstawiania do wzoru. Punkty w tym kryterium obliczone zostaną według wzoru: liczba punktów przyznanych badanej ofercie liczba uzyskanych punktów = --------------------------------------------------------------- x 50 najwyższa liczba przyznanych punktów spośród badanych ofert Wynik działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku, maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać - 50 Maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium: Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych - 50.” Dodatkowo w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) Zamawiający wskazał, że: „3. Koordynator ds. organizacyjnych musi posiadać doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynował co najmniej 2 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich;” 3.Na potrzeby oceny ofert w ramach ww. kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” wykonawcy mieli złożyć oświadczenie w pkt 3 formularza ofertowego, którego wzór został zamieszczony w Załączniku nr 2 do SWZ: „3. Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie (podać imię i nazwisko), który koordynował (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.” 4.Wykonawca Cristal Travelnet w złożonej Ofercie, tj. w formularzu ofertowym, w pkt 3. złożył następujące oświadczenie: „3. Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie M.S.(podać imię i nazwisko), który koordynował 10 (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.” Wykonawca Cristal Travelnet oświadczył zatem jasno i wyraźnie, że p.M., która będzie Koordynatorem ds. organizacyjnych, nie tylko spełnia minimalny wymóg określony przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynowała co najmniej 2 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich, ale również, że koordynowała 10 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej wymaganego minimum, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych. Innymi słowy wykonawca Cristal Travelnet oświadczył, że p.M. w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynowała łącznie 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (2 misje w ramach wymagania minimalnego i 10 misji powyżej wymaganego minimum). 5.Odwołujący, zaraz po zapoznaniu się z ofertą wykonawcy Cristal T ravelnet, poinformował Zamawiającego, że zna panią Marię Steciuk, która jest tłumaczką języka koreańskiego. Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że p.M. nie zajmuje się organizacją i koordynacją misji gospodarczych. Zgodnie z informacjami, jakie Odwołujący otrzymał bezpośrednio od p.M., osoba ta nie posiada doświadczenia w koordynacji 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Z tej przyczyny Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odrzucenie oferty wykonawcy Cristal Travelnet i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący przekazał również Zamawiającemu korespondencję mailową pomiędzy p.A., prezesem zarządu Odwołującego, a p.M.. Ww. korespondencję Odwołujący załącza również do niniejszego odwołania. Jak wynika z powyższej korespondencji, p.M. zapytana wprost, czy nie posiada doświadczenia w koordynacji 12 misji do Azji, odpowiedziała jasno i wyraźnie, że: „Nie, w takim wymiarze nie.” 6.Reasumując, w świetle okoliczności przedstawionych powyżej, nie ma żadnych wątpliwości, że p.M., wbrew temu, co oświadczył w swojej ofercie wykonawca Cristal Travelnet, nie koordynowała łącznie 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Pani M.S. przyznała to wprost i wyraźnie w toku korespondencji z Odwołującym. Tym samym Zamawiający winien przynajmniej przyjąć, że wykonawca Cristal Travelnet nie wykazał dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, i odpowiednio do przytoczonych powyżej postanowień SW Z w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” przyznać temu wykonawcy 0 punktów bez podstawiania do wzoru. Skoro bowiem oświadczenie złożone przez wykonawcę Cristal Travelnet w ofercie, dotyczące dodatkowego doświadczenia p.M., nie odpowiada rzeczywistości, to przynajmniej uznać należało, że wykonawca Cristal Travelnet nie wykazał tego dodatkowego doświadczenia - nie można bowiem wykazać tego, czego się nie posiada, względnie tego, co nie istnieje. 7.Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji od Odwołującego, pismem z dnia 11 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Cristal Travelnet do wyjaśnień, wskazując, że: „W związku z zastrzeżeniami wniesionymi przez Wykonawcę będącego uczestnikiem ww. postępowania oraz otrzymaną korespondencją między uczestnikiem ww. postępowania a Panią.M., której treść może podważać przedstawione w ofercie doświadczenie koordynatora, Zamawiający na podstawie z 223 ust. 1 ustawy PZP (Dz. U. z 2023 r, poz. 1605 z późn. zm.) w celu potwierdzenia doświadczenia koordynatora, żąda wyjaśnień dotyczących wskazanego w formularzu ofertowym doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych Pani M.S. w następującym zakresie: - czy Pani M.S. posiada doświadczenie w koordynowania co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (minumum 2 koordynowane misje gospodarcze do krajów azjatyckich plus 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich ponad wymagane minimum).” Wykonawca Cristal Travelnet odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie i w piśmie z 12 lipca 2024 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 11.07.2024 r, potwierdzamy doświadczenie koordynatora Pani M.S. w złożonym formularzu ofertowym. Wyjaśniamy, że znana nam jest treść korespondencji pomiędzy Panią.M. a Panią A.G.. Nasza koordynatorka odpowiedziaław sposób lakoniczny, ponieważ sądziła, że dotyczy to innego zamówienia, a poza tym nie chce współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji. W związku z powyższym potwierdzamy, że Pani M.S. posiada doświadczenie w koordynowaniu co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (minimum 2 koordynowane misje gospodarcze do krajów azjatyckich plus 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich ponad wymagane minimum)”. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia wykonawcy Cristal Travelnet, gdyż nie tylko, że nie odrzucił jego oferty, to jeszcze wybrał ją jako najkorzystniejszą i przyznał jej 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”. Tymczasem powyższe wyjaśnienia wykonawcy Cristal Travelnet nie zasługują na uwzględnienie i oceniać je trzeba jako kompletnie niewiarygodne. Absurdalne i wprost sprzeczne z przytoczoną powyżej odpowiedzią p.M. jest stwierdzenie wykonawcy Cristal Travelnet, jakoby p.M. „odpowiedziała w sposób lakoniczny" na pytanie, czy posiada doświadczenie w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji. Pani M.S. napisała bowiem wprost, że nie posiada doświadczenia w takim wymiarze. Jej jasna odpowiedź: „Nie, w takim wymiarze nie” jest przy tym zgodna ze stanem faktycznym, gdyż we wcześniejszym mailu (zamieszczonym niżej w korespondencji) p.M. wyjaśniła, że: „(...) współpracując z zaprzyjaźnionym biurem podróży przy okazji tłumaczenia podczas misji gospodarczej zaczęłam się również zajmować kwestiami związanymi z koordynacją ze względu na kontakty i znajomość języka. Niestety, jak zresztą Pani zauważyła, nie jest to jednak główny profil mojej działalności i obecnie przez ogrom obowiązków związanych z moja stała praca i praca tłumacza przysięgłego, moje możliwości wsparcia w tym zakresie są mocno ograniczone.” W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowa misja gospodarcza, podczas której p.M. zaczęła się również zajmować kwestiami związanymi z koordynacją, miała miejsce w czerwcu 2023 roku, bowiem wówczas wykonawca Cristal Travelnet organizował misję do Republiki Korei dla Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A., w czasie której p.M. była tłumaczem. Równie absurdalne jest tłumaczenie wykonawcy Cristal Travelnet, że rzekoma lakoniczność odpowiedzi p.M. wynikała z jej przekonania, iż „dotyczy to innego zamówienia”. Przede wszystkim takie stanowisko nie ma żadnego oparcia w treści korespondencji mailowej pomiędzy p.M. a panią A.G., gdyż nigdzie w jej treści nie podano jakiego zamówienia konkretnie dotyczy a p.A. wskazała tylko bardzo ogólnie, że Odwołujący bierze udział w postępowaniu na organizację misji z Korei do Polski i z Polski do Korei. Zatem na podstawie ww. korespondencji nie sposób było stwierdzić, o jakie zamówienie chodzi i p.M. nie mogła nabrać żadnych przekonań w tym zakresie. Ponadto kwestia doświadczenia, ¡akie posiada dana osoba, nie ma żadnego związku z tym jakiego zamówienia czy postępowania dotyczy korespondencja prowadzona z tą osobą. Gdyby p.M. posiadała doświadczenie w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji, to posiadałaby je niezależnie od tego, czy korespondencja z panią A.G. dotyczyłaby przedmiotowego postępowania czy jakiegokolwiek innego. Wykonawca Cristal Travelnet w swoich wyjaśnieniach forsuje natomiast absurdalną tezę, według której gdyby p.A. wskazała w swoim mailu na konkretne postępowanie, przy czym inne niż przedmiotowe postępowanie, to odpowiedź p.M. na pytanie o posiadane przez Nią doświadczenie byłaby inna. Przy czym wykonawca Cristal Travelnet nawet nie usiłuje uzasadnić czy choćby wyjaśnić swojego stanowiska. To ostatnie jest zrozumiałe o tyle, że takie stanowisko jest po prostu nie do obrony. Posiadane doświadczenie jest bowiem pewna obiektywna cecha, która dana osoba posiada albo nie, bez względu na to, czy bierze ona udział w danym postępowaniu, czy w jakimś innym czy też w ogóle nie uczestniczy w żadnym postępowaniu. Wyłącznie rozbawienie budzą tłumaczenia wykonawcy Cristal Travelnet jakoby przyczyną takiej, a nie innej odpowiedzi p.M. na pytanie dotyczące jej doświadczenia było to, że: „nie chce współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji”. Zarówno p.M. jak i p.A. są dorosłymi ludźmi i jeśli faktycznie p.M. nie chciała współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji, to mogła to napisać wprost, względnie po prostu przerwać prowadzoną korespondencję i nie odpowiadać na pytanie dotyczące jej doświadczenia. Twierdzenie, że p.M. oświadczyła nieprawdę co do posiadanego doświadczenia tylko po t o , aby uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji, nie ma żadnego oparcia w treści tej korespondencji, jest ponadto sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Pani M.S. mogła usprawiedliwić brak chęci współpracy z panią.A. na wiele innych, znacznie sensowniejszych sposobów, np. wskazując na szereg obowiązków związanych z jej stałą pracą i pracą tłumacza przysięgłego, o czym napisała zresztą we wcześniejszym mailu (zamieszczonym niżej w korespondencji): „(...) nie jest to jednak główny profil mojej działalności i obecnie przez ogrom obowiązków związanych z moją stałą pracą i pracą tłumacza przysięgłego, m oje możliwości wsparcia w tym zakresie są mocno ograniczone.” Można jedynie retorycznie zapytać po co p.M. miałaby kłamać na temat swojego doświadczenia, skoro mogła się wytłumaczyć znacznie prościej i zgodnie z prawdą, względnie mogła się w ogóle nie tłumaczyć i po prostu przerwać korespondencie z panią.A.. Tym bardziej, że p.M. nie miała i nie ma żadnych zobowiązań wobec pani Agnieszki Gałkiewicz - Kłosińskiej i Odwołującego, w szczególności nie łączą ją z ww. żadne umowy, nie współpracował też z nimi wcześniej. Najistotniejsze jest jednak to, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Cristal Travelnet w żaden sposób nie kwestionuje prawdziwości korespondencji mailowej pomiędzy panią Marią Steciuk a p.A., tj. nie twierdzi, że korespondencja ta nie miała miejsca, względnie że została podrobiona lub przerobiona przez Odwołującego, tudzież że Odwołujący w jakikolwiek sposób przeinaczył treść tej korespondencji. Wręcz przeciwnie, wykonawca Cristal Travelnet przyznał wprost, że znana mu jest treść korespondencji pomiędzy panią M.S. a p.A., zatem potwierdził, że taka korespondencja miała miejsce oraz że jej treść była dokładnie taka, jak przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego. Wykonawca Cristal Travelnet ograniczył się wyłącznie do całkowicie nieudolnej próby podważenia tego, co jasno i wyraźnie wynika z ww. korespondencji, rażąco wręcz nadinterpretując i przeinaczając słowa p.M.. Jest oczywiste, że Zamawiający nie powinien dać wiary takim wyjaśnieniom i powinien przyznać ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów. 8.Odwołujący, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Cristal Travelnet, skierował do Zamawiającego kolejne pismo, w którym odniósł się do ww. wyjaśnień oraz dodatkowo wskazał odnośnie doświadczenia p.M., że jeszcze w listopadzie 2022r. nie miała ona w ogóle żadnego doświadczenia w zakresie koordynacji misji gospodarczych w Azji. Była tłumaczka z doświadczeniem w jednodniowych tłumaczeniach. Przez rok 2023 była zatrudniona na stałe w TIAS Kancelaria Księgowo - Prawna w Warszawie, gdzie na pełen etat wykonuje zawód tłumacza. Nic się w tym zakresie nie zmieniło w 2024 r. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, iż to, że przy okazji współpracy z wykonawca Cristal Travelnet p.M. pomogła w koordynacji wydarzenia, w żaden sposób nie oznacza, że przez kolejny rok zajmowała się koordynowaniem co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Odwołujący załączył też korespondencję z panią M.S. z końca 2022 r., kiedy to szukał tłumacza i nawet w tym zakresie Pani M.S. była początkująca. Odwołujący załącza do odwołania powyższe pismo skierowane do Zamawiającego. W świetle ww. pisma oraz załączonej do niego korespondencji Odwołującego z pania M.S. z końca 2022 r. brak doświadczenia p.M. w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji nie budzi żadnych wątpliwości i jest spójny z tym, co wynika z oświadczenia samej zainteresowanej. Po raz kolejny potwierdza się zatem, że Zamawiający nie powinien dać wiary wyjaśnieniom wykonawcy Cristal Travelnet i powinien przyznać ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje. 9.Odwołujący podnosił, że w niniejszym stanie faktycznym brak doświadczenia p.M. w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji nie tylko oznacza brak podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów ofercie Cristal Travelnet w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, ale rodzi też daleko idące skutki względem dalszego uczestnictwa tej oferty w postępowaniu. Przedstawione bowiem przez wykonawcę Cristal Travelnet w jego ofercie oświadczenie co do doświadczenia p.M. w koordynowaniu 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich zawiera nieprawdziwe informacje i wprowadziło Zamawiającego w błąd. 10.Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Opisane wyżej informacje i oświadczenia co do doświadczenia p.M. w koordynowaniu 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich, zostały przekazane przez wykonawcę Cristal Travelnet w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, a tym samym zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca Cristal Travelnet, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do otrzymania dodatkowej punktacji w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, dopuścił się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Bez wątpienia działanie wykonawcy Cristal Travelnet naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadającą pożądanego, fachowego doświadczenia i wysokich kompetencji. 11.Nie ma też żadnych wątpliwości, że przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do doświadczenia p.M., jest działaniem niezgodnym z prawem. Dość wskazać, że zgodnie z art. 297 § 1 Kodeksu karnego przestępstwem jest przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego. Jest poza jakimkolwiek sporem, że ww. informacje dotyczące doświadczenia p.M. zostały przedstawione Zamawiającemu właśnie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Zatem również przesłanka bezprawności została w tym wypadku wypełniona. 12.Choć Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to jednak obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia wskazywanego na potrzeby kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”. Sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. 13.Odwołujący podziela stanowisko, iż: „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22).W tych warunkach oferta złożona przez wykonawcę Cristal Travelnet podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SWZ Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona naruszenia, stwierdzić należy, co następuje. 14.W tym miejscu, wyłącznie z daleko idącej ostrożności i na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do odrzucenia oferty Cristal Travelnet na podstawie przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut ewentualny naruszenia przepisu art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazuje, że w toku ponownego badania i oceny złożonych ofert wykonawca Cristal Travelnet powinien zostać wezwany do złożenia JEDZ. 15.W rozdziale XVI. SWZ Zamawiający wskazał m.in., że: „1. Zgodnie z art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (D z . Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "JEDZ". 3. Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.” W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, Wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, jest wykonawca Cristal Travelnet. Zatem odpowiednio do przytoczonych powyżej postanowień SW Z Zamawiający winien zażądać złożenia JEDZ do tego wykonawcy. Jak natomiast wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Cristal Travelnet, Zamawiający nigdy nie wezwał wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ jak i wykonawca CristalTravelnet nie złożył JEDZ bez wezwania (z własnej inicjatywy). Tym samym konieczne jest wystosowanie przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania w tym zakresie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, stwierdzić należy, co następuje. 16.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty Cristal Travelnet jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, br ak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z 07.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 17.Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę Cristal Travelnet powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Ewentualnie, w razie przyznania ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów, Zamawiający również jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 23.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Cristal Travelnet Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Cristal Travelnet Sp. z o.o. W dniu 31.07.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty zawarte w treści odwołania są zdaniem Zamawiającego niezasadne i nie zostały przez odwołującego udowodnione, wobec czego odwołanie winno zostać oddalone w całości. Z treści odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego wskazany przez Wykonawcę Cristal Travelnet Spółka z o.o. koordynator ds. organizacyjnych Marta Steciuk, nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w koordynacji misji gospodarczych do krajów azjatyckich w wymaganym okresie czasu. Powyższe zdaniem Odwołującego winno skutkować odrzuceniem oferty ww. Wykonawcy lub ewentualnie przyznaniu mu 0 punktów. Odwołujący zarówno przed złożeniem odwołania, jak i w treści odwołania, nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności na jakie się powołuje. Jednocześnie w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Wykonawca Cristal Travelnet Spółka z o.o. potwierdził doświadczenie zgłoszonego w ofercie koordynatora. Wobec powyższego, Zamawiający w sposób prawidłowy wybrał ofertę Wykonawcy Cristal Travelnet Spółka z o.o. jako najkorzystniejszą, brak było bowiem zdaniem Zamawiającego podstaw do odrzucenia ww. oferty lub przyznania Wykonawcy 0 punktów. W dniu 19.08.2024 r. (e-mail) Cristal Travelnet Sp. z o.o. Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Pismo procesowe zostało podpisane jak przystąpienie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024 r.”. Jako jedno z kryteriów oceny ofert - prócz ceny, Zamawiający ustanowił „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych - waga 50%”, wskazując, że „2.1.W kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych ” ocenie będzie podlegać liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. 2.2.Zamawiający dokona oceny w oparciu o informacje zawartą w złożonym formularzu ofertowym. Wpisanie imienia i nazwiska Koordynatora ds. organizacyjnych jest obowiązkowe. W przypadku nie wpisania imienia i nazwiska Koordynatora, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu. 2.3.Ocenie będzie podlegało maksymalnie 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich przez wskazanego przez Wykonawcę Koordynatora ds. organizacyjnych powyżej minimum określonego przez Zamawiającego. 2.4.Za każdą podlegającą ocenie koordynowaną misję gospodarczą Wykonawca otrzyma 1 punkt. Liczba przyznanych punktów zostanie podstawiona do wzoru wskazanego poniżej. 2.5.Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” otrzyma 0 punktów bez podstawiania do wzoru [...] Maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium: Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych - 50.” (Rozdz. XXXI SW Z - Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) Zarzut nr 1 - rzekoma niezgodność oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty - doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert, oprócz ceny, stanowiło „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych”. Ocenie podlegała liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Zgodnie z SW Z spełnianie pozacenowego kryterium oceny ofert miało być weryfikowane na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty. W pierwszej kolejności zaznaczył, że ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji (Wyrok KIO z 15.02.2021 r., KIO 126/21).W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że punkty w ramach kryteriów oceny ofert będzie przyznawał na podstawie oświadczenia wykonawcy, złożonego w formularzu ofertowym. Przystępujący, podobnie jak i Odwołujący, złożył oświadczenie o posiadaniu przez osobę - Koordynatora ds. organizacyjnych wymaganego doświadczenia w koordynacji co najmniej 12 misji gospodarczych do krajów azjatyckich, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Przystępujący wskazał jako osobę wyznaczoną do pełnienia roli Koordynatora ds. organizacyjnych i jednocześnie posiadającą wymagane doświadczenie, uprawniające do przyznania mu 50 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, Marię Steciuk. Dnia 11.07.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „W związku z zastrzeżeniami wniesionymi przez Wykonawcę będącego uczestnikiem ww. postępowania oraz otrzymaną korespondencją między uczestnikiem ww. postępowania a Panią.M., której treść może podważać przedstawione w ofercie doświadczenie koordynatora, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia doświadczenia koordynatora żąda wyjaśnień dotyczących wskazanego doświadczenia [...]”. Zamawiający nie żądał przy tym żadnych innych dowodów poświadczających posiadane przez koordynatora doświadczenia ani na etapie złożenia ofert, ani w ramach wyjaśnienia treści ofert. KIO w wyroku z 06.03.2023 r. stwierdziła, że: „ z wezwania z (...) r. wynika, że Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oczekiwałby poparcia ich dowodami, to powinien jasno wyrazić to w treści wezwania. Twierdzenie, że mimo braku jednoznacznego oczekiwania Zamawiającego Przystępujący miał obowiązek złożenia dowodów do wyjaśnień nie ma oparcia w przepisach prawa. Z tego też względu nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji wynikających z niezłożenia dowodów do wyjaśnień” (Wyrok KIO z 06.03.2023 r., KIO 458/23) Zważyć należy, że czynność badania i oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Zamawiający dokonuje oceny składanych wyjaśnień w uwzględnieniem zasad Pzp, własnego doświadczenia oraz zasad logiki. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp służy więc usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli wykonawca tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że Zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień uznając je za wystarczające i obalające wątpliwość co do złożonego przez Przystępującego oświadczenia. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie własne wykonawcy jest traktowane na gruncie Pzp zarówno jako dowód potwierdzający określone fakty (Uchwała KIO z 7.05.2014 r., KIO/KU 40/14), jak również przedmiotowy środek dowodowy: „Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego" (Wyrok KIO z 30.12.2022 r., KIO 3337/22). Nie sposób zatem uznać, że Przystępujący obowiązany był do przedstawienia innych dowodów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, aniżeli własne oświadczenie. Odwołujący, jako podstawę świadczącą o nieposiadaniu zadeklarowanego przez Przystępującego doświadczenia M.S., przyjął korespondencję e-mail wymienianą pomiędzy M.S. i A.G.. Powołana jako dowódw niniejszym postępowaniu przez Odwołującego treść korespondencji nie potwierdza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że M.S. nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Przedmiotowa korespondencja może dowodzić jedynie, że M.S. nie wyraża chęci współpracy z Panią A.G., jak to wyjaśnił Przystępujący w wyjaśnieniach treści oferty z 12.07.2024 r. Potwierdziła to M.S. we własnym oświadczeniu. Dowód: Oświadczenie M.S. - w załączeniu. Co istotne, Przystępującego i Marię Steciuk łączy umowa współpracy na zasadzie wyłączności, dotycząca postępowań o udzielenie zamówień publicznych, stąd Przystępujący poczytuje uzasadnienie dla treści udzielonych przez Marię Steciuk odpowiedzi na zadane przez Agnieszkę Gałkiewicz - Kłosińską pytania. Dlaczego konwersacja miała przebieg taki jaki miała, Przystępujący nie wie - te okoliczności wychodzą poza zakres wiedzy Przystępującego i nie mogą negatywnie wpływać na ocenę złożonego przez Przystępującego oświadczenia. W ocenie Przystępującego, przytoczona przez Odwołującego konwersacja nie może stanowić wystarczającego dowodu przesądzającego o nieposiadaniu doświadczenia w wymiarze zadeklarowanym przez Przystępującego, tym bardziej, że Przystępujący dysponuje dowodami potwierdzającymi posiadanie przez Marię Steciuk doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego do otrzymania 50 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (o czym poniżej). Takiego dowodu nie może stanowić także informacja umieszczona przez Marię Steciuk na profilu Linkedin, czy selektywnie wybrane ze względu na kontekst elementy prywatnej korespondencji z 2022 r. Zauważyć należy, że od listopada 2022 r. upłynęło już 20 miesięcy, podczas których, nawet jeżeli M.S. nie posiadała doświadczenia odpowiadającego wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, to miała wystarczająco dużo czasu aby takie doświadczenie nabyć. Warto zauważyć, że Zamawiający nie wymagał aby doświadczenie koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich dotyczyło jedynie misji podmiotów publicznych. Doświadczenie takie może być pozyskiwane więc zarówno w ramach misji gospodarczych organizowanych na rzecz podmiotu publicznego, jak i prywatnego. Faktem jest, że M.S. w ramach współpracy z Przystępującym koordynowała następujące misje gospodarcze: 1)do Seulu, w terminie 12-17.06.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 2)do Singapuru, w terminie 26-30.09.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 3)do Korei Południowej Inczon, w terminie 11.04 - 15.04.2023, na rzecz Promotech-u (Klaster Budowlany), 4)do Tokio, w terminie 27.11 -03.12.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 5)do Bangkoku, w terminie 6-10.09.2022, na rzecz Proteon Pharmaceuticals, 6) do Shenzen (Chiny), w terminie 17-20.04.2023, na rzecz Bydgoskiego Klastra Budowlanego, 7)do Singapuru, w terminie 24.04 -30.04.2023, na rzecz Zielonego Pierścienia Tarnowa, 8)do Bangkoku, w terminie 31.10-04.11.2022, na rzecz Związku Sadowników RP, 9) do Bangkoku, w terminie 17-21.10.2022, na rzecz Stowarzyszenie Wolna Przedsiębiorczość. Ponadto, M.S., w ramach wykonywanych zadań służbowych z tytułu zatrudnienia w firmie Tias Advisory sp. z o.o. pełniła funkcję koordynatorki następujących misji gospodarczych: 1)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 2-9 marca 2024r., 2)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 23-26 kwietnia 2024 r., 3)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Szanghaju, w terminie 24-27 czerwca 2024 r. Dowód: oświadczenie Spółki Tias Advisory sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - w załączeniu. M.S., jak wynika z powyższego, posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w pełnieniu funkcji koordynatora ds. organizacyjnych, tj. pełniła nadzór nad przebiegiem i organizacją wydarzeń, towarzyszyła klientom podczas realizacji misji gospodarczej, koordynowała spotkania biznesowe z kontrahentami azjatyckimi, była odpowiedzialna za uzyskiwanie i przygotowywanie dokumentów, informacji wyjazdowych jak i innych dokumentów takich jak agendy spotkań zgodnie z etykietą obowiązującą w krajach azjatyckich. Kryterium oceny ofert zostało ukształtowane przez Zamawiającego, jako oświadczenie wiedzy co do istnienia okoliczności potwierdzających wymagane przez koordynatora ds. organizacyjnych doświadczenie. Przedstawienie dowodów potwierdzających wymagane doświadczenie, typu referencje, jest formalnie trudne, o czym zdaje sobie sprawę Zamawiający żądając jedynie stosownego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Bowiem ogólną praktyką jest, że podmioty na rzecz których realizowane są misje gospodarcze wystawiają referencje na rzecz organizatora misji a nie koordynatorów wydarzenia. Zarzut nr 2 - odrzucenie oferty Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej jako: ustawa uzk). Czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy uzk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21.01.2022 r.: „Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami” (Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 5/22) . Przystępujący nie dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Przede wszystkim, niezależnie od oceny oświadczeń Przystępującego, Przystępujący nie miał zamiaru swoim działaniem wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia przez Marię Steciuk. Wszystkie czynności podjęte przez Przystępującego były dokonywane rzetelnie oraz w dobrej woli, zgodnie z posiadaną przez Przystępującego wiedzą własną i informacjami pozyskanymi od M.S., a także jej pracodawcy. „Błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji” (Wyrok KIO z 05.01.2024r., KIO 3787/23). Nie sposób zatem przypisać Przystępującemu wprowadzania w błąd Zamawiającego, mającego prowadzić do czynu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z argumentacji podniesionej w pkt I niniejszego stanowiska, wbrew twierdzeniom odwołania, M.S. posiada stosowne doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przystępujący nie zawarł w swoim oświadczeniu „nieprawdziwych informacji” więc nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd. W kontekście przedmiotowego zarzutu należy wskazać, że „dopiero stwierdzenie zachowania sprzecznego z prawem pozwoli na ocenę zachowania wykonawcy pod kątem rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa oraz ustalenia czy te właśnie działania podjęte były w celu osiągnięcia korzyści wynikającej z uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma bowiem charakter oceny” (Wyrok KIO z 13.02.2024 r., KIO 189/24).Należy więc stwierdzić, iż argumentacja Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest całkowicie bezzasadna. Zarzut nr 3 - niezasadność argumentacji w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia JEDZ Odwołujący, jako zarzut ewentualny, wskazuje na konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do złożenia JEDZ w toku ponownego badania i oceny złożonych ofert. Powyższe twierdzenie również nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dnia 02.07.2024 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia JEDZ. Przystępujący złożył w wyniku powyższego wezwania wymagane dokumenty, w tym także oświadczenie JEDZ. Zatem nie istnieje konieczność złożenia przez Przystępującego kolejnego oświadczenia JEDZ w przypadku ewentualnego ponownego badania i oceny złożonych ofert. Dowód:- Wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 02.07.2024 r. - Oświadczenie JEDZ Przystępującego. (w aktach postępowania). Zarzut nr 4 - bezpodstawność wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący twierdzi, że przedmiotowe postępowanie zostało udzielone w warunkach nierównego traktowania wykonawców, bez zachowania zasad uczciwej konkurencji, w wyniku czego rzekomo straciło walor przejrzystości. Jak stwierdza Odwołujący, zarzut ten nie ma charakteru samoistnego, ale jako związany z pozostałymi zarzutami odwołania, winien dzielić ich los - winien podlegać oddaleniu. Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielnie niniejszego zamówienia. Oferta Przystępującego uzyskała najwyższą ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Nie ma podstaw do tego aby uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jak to wskazuje Odwołujący, ponieważ nie zaistniała żadna przesłanka uzasadniająca podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego. Brak więc podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert, jak żąda tego Odwołujący. Podsumowując, Przystępujący wskazuje za wyrokiem Sądu Zamówień Publicznychz dnia 10 sierpnia 2022 r., że: „to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. [...] Jeszcze ważniejszym argumentem przemawiającym przeciwko przyjętej przez Krajowa Izbę Odwoławczą na potrzeby niniejszego postępowania koncepcji rozkładu ciężaru dowodu jest to, że w istocie skonstruowała ona nie mające jakiegokolwiek oparcia w przepisach czy okolicznościach faktycznych domniemanie zasadności zarzutu odwołania, że inwestycja wykonana przez przystępującego (skarżącego) na rzecz gminy (...) nie obejmowała budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izba założyła, że już samo poddanie w wątpliwość przez odwołującego, że wartość prac wykonanych przez przystępującego w związku z przebudową któregoś z budynków w ramach inwestycji na rzecz gminy (...) wynosiła co najmniej 5 000 000 zł, oznaczało, że prace te wartości takiej nie osiągnęły. Jeżeli zaś zamawiający lub przystępujący twierdził inaczej, to zarzut odwołującego w tym zakresie powinien obalić wykazując, że wartość przebudowy jednego z budynków przekraczała wspomnianą kwotę. Izba przyjęła zatem domniemanie prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do tak zarysowanego stanowiska wyjaśnić należy, że na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego wyróżnić możemy dwie zasadnicze grupy domniemań: domniemania prawne (art. 234 k.p.c.), gdzie sama ustawa, w razie ustalenia pewnego faktu, tzw. podstawy domniemania, nakazuje uznać za udowodniony inny fakt, tzw. wniosek domniemania oraz domniemania faktyczne (art. 231 k.p.c.), gdzie ustalenie określonych faktów, na podstawie wnioskowania sądu pozwala uznać za ustalone innych faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Nie wdając się w pogłębione rozważania tego zagadnienia podkreślić należy, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu [podkr.wł.]” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.08.2022 r., XXIII Zs 86/22). Ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na Odwołującym, a to oznacza, że to Odwołujący winien wykazać okoliczności faktyczne będące podstawą odwołania i uzasadniające jego wnioski. Tymczasem treść odwołania sprowadza się do demagogii mającej na celu zdyskredytowanie Przystępującego, która nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. W dniu 28.08.2024 r. (e-mail) Odwołujący złożył stanowisko procesowe (w związku z odroczeniem rozprawy). Wycofał zarzut zaniechania wezwania Cristal Travelnet do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "JEDZ", tj. zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Przystępujący jako strategię procesową obrał kierunek argumentacji, iż nie rozumie co oznacza słowo „koordynator”. Otóż za internetowym słownikiem języka polskiego: „koordynator 1.«osoba lub instytucja koordynująca jakieś działania» 2.«czynnik warunkujący harmonijne funkcjonowanie czegoś» „ (vide: ) Za internetową Encyklopedią Zarządzania: „Koordynator (nazywany również naturalnym liderem) jest jedną z ról pełnionych w zespole, które zostały zdefiniowane przez M. Belbina. Umie on kierować zasobami ludzkimi i wykorzystywać je w odpowiedni sposób. Koordynator jest osobą silnie dominującą, otwartą, jak i również zrównoważoną. Posiada on predyspozycje do bycia naturalnym liderem grupy. Koordynator nie wymaga bezwzględnego posłuszeństwa członków zespołu. Dominuje on przez swój prestiż. Budzi też ogromny szacunek. Koordynator porządkuje cele w projekcie i nadaje im pierwszeństwo. Ustala plany do zrealizowania przez zespół oraz koordynuje pracę jego członków. Potrafi on słuchać przedstawianych mu uwag, a przekazanymi informacjami posługuje się głównie podczas procesu motywowania innych. Do ludzi i ich pracy podchodzi indywidualnie, dzięki czemu w zespole stawia na komunikowanie się. Zawsze uważnie słucha opinii i zdania współpracowników. W trakcie dyskusji zazwyczaj nie wysuwa własnych propozycji, najczęściej zadaje pytania. Koordynator często jest postrzegany jako zręczny manipulator. Interweniuje tylko w sytuacjach krytycznych (M. Belbin 2003, s. 94-95). Istota koordynacji i zarządzania zespołem Koordynacja to proces, który polega na harmonijnym porozumiewaniu się, współpracy oraz efektywnym wykorzystywaniu zasobów w celu osiągnięcia określonych celów. Koordynacja jest kluczowym aspektem zarządzania zespołem, ponieważ umożliwia skuteczną i efektywną pracę grupy ludzi. Zarządzanie zespołem to kompleksowe podejście do organizacji pracy grupowej, które obejmuje planowanie, organizację, kontrolę oraz motywowanie członków zespołu. Koordynator pełni kluczową rolę w zarządzaniu zespołem, ponieważ to właśnie on odpowiada za koordynowanie działań, delegowanie zadań, rozwiązywanie konfliktów oraz utrzymanie odpowiedniej atmosfery i motywacji w zespole. Ważnym elementem zarządzania zespołem jest również umiejętność efektywnej komunikacji. Koordynator powinien być dobrym słuchaczem, umieć wyrazić swoje myśli i oczekiwania w sposób klarowny oraz umiejętnie rozwiązywać konflikty i problemy. Komunikacja jest kluczowym narzędziem koordynatora w budowaniu zaufania i efektywnej współpracy w zespole. Koordynator powinien również posiadać umiejętności organizacyjne, aby efektywnie planować pracę zespołu, wyznaczać cele oraz monitorować postępy. Ważne jest, aby koordynator umiał skutecznie delegować zadania, uwzględniając kompetencje i umiejętności poszczególnych członków zespołu. Zapewnienie odpowiednich zasobów oraz ustalenie priorytetów są również kluczowymi aspektami zarządzania zespołem. ” (vide: ) Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej braku definicji koordynatora ds. organizacyjnych, która byłaby wyrażona wprost w treści kryterium oceny ofert - to należy stwierdzić, że kryterium oceny ofert, zostało wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jest więc elementem dokumentacji postępowania i powinno być odczytywane wraz z tą dokumentacją oraz w kontekście tej dokumentacji. Ponadto kryterium oceny ofert ma podnosić jakość usługi zdefiniowanej w opisie przedmiotu zamówienia, nie może więc dotyczyć osoby która wyłącznie zarezerwowała nocleg w hotelu, czy umówiła spotkanie. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia jest rozbudowany i zamawiający poprzez kryterium oceny ofert chciał zagwarantować sobie najwyższą jakość przy realizacji zamówienia publicznego. To dokumentacja postępowania, a przede wszystkim postanowienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 3 do SW Z, formułują rzeczywista definicję koordynatora na gruncie przedmiotowego postępowania. Przystępujący jako profesjonalista i stały uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób oczywisty zdaje sobie sprawę, że kryteria muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika wprost z art. 241 ustawy Pzp i zostało potwierdzone m.in. w opracowaniu UZP pn. " POZACENOW E KRYTERIA OCENY OFERT Poradnik z katalogiem dobrych praktyk", gdzie wskazano: "Ustawową zasadą jest, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz nie mogą dotyczyć wtaściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ustawy Pzp). Nie oznacza to, iż można powierzyć realizację zamówienia wykonawcy niewiarygodnemu. Jednak kwestię oceny wiarygodności wykonawcy należy oddzielić od kwestii jakości oferty" Przedmiotowa zasada została potwierdzona także w orzecznictwie KIO: KIO 1128/22: „Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.” KIO 1878/22: „Izba wskazuje, że zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Stosownie do art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. (...) Izba zważa jednak, że wszystkie elementy jakie składają się na premiowane w kryterium doświadczenie kierownika/koordynatora stanowią elementy składające się na przedmiot zamówienia.” KIO 2203/23: „Izba wskazuje, że zasady ustanawiania kryteriów oceny ofert regulowane są przez stosowne przepisy ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy P.z.p., kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W myśl art. 241 ust. 1, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia,” Nawet więc jeśli z literalnej treści dokumentacji nie wynika wprost definicja koordynatora, to wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z faktu, że kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia i ustanawiane jest w celu podniesienia jakości usługi stanowiącej przedmiot zamówienia-jest więc nierozerwalnie złączone z przedmiotem zamówienia. Tak wskazuje ugruntowane orzecznictwo, prezentowane między innymi w wyroku SO w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 72/23: Przede wszystkim wskazać należy, że kryteria oceny ofert musza być związane ściśle z przedmiotem zamówienia. Zasadniczo kryteria odnoszą się takich aspektów jak: cena, inne kryteria kosztowe, kryteria jakościowe, kryteria kontraktowe, oraz kryteria odnoszące się do osób, personelu W treści SOPZ - Załącznika nr 3 do SW Z, Zamawiający wyraził swoje potrzebyi oczekiwania dotyczące funkcji koordynatora, wskazując między innymi, że: 7. W dniu szkolenia, na ok. 1 godzinę przed rozpoczęciem wydarzenia odbędzie się kolejne, krótkie spotkanie z konferansjerem, aby dopracować szczegóły (m.in. próba mikrofonowa) oraz zaktualizować scenariusz w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych wcześniej okoliczności. Koordynator ds. organizacyjnych odpowiada za ścisła współprace osób odpowiedzialnych za realizację wydarzenia z konferansjerem, (str. 14 SOPZ) h. Koordynator ds. organizacji będzie pełnił nadzór nad przebiegiem całego wydarzenia oraz będzie towarzyszył Zamawiającemu podczas realizacji całej misji gospodarczej. (str. 23 SOPZ) 21 Koordynator ds. organizacyjnych zapewni wsparcie uczestnikom misji w uzyskaniu odpowiednich dokumentów oraz udzieli informacji m.in. o wymogach wjazdowych do Republiki Korei (rodzaj i ważność dokumentów podróży, zasady bezpiecznego przeprowadzania rozmów telefonicznych i korzystania z Internetu, operacie finansowe, wymagane szczepienia i certyfikaty zdrowotne, obowiązki wizowe, produkty, które warto zabrać ze sobą do Republiki Korei). Dodatkowo Wykonawca ureguluje należność za nabycie niezbędnych wiz przez uczestników misji. (str. 34 SOPZ). Wobec powyższego, dla osiągnięcia celów postępowania oraz w celu zapewnienia wysokiej jakości przedmiotu zamówienia, wykonawca obowiązany jest wskazać do realizacji zamówienia osoby, posiadające doświadczenie korespondujące z zacytowaną treścią SOPZ,które faktycznie i realnie pełniły funkcję koordynatora. Funkcję koordynatora natomiast należy rozumieć w sposób opisany w SOPZ, a więc będzie to osoba, która pełniła nadzór nad przebiegiem całego wydarzenia, zapewniała wsparcie w uzyskaniu wszelkich niezbędnych dokumentów, szczepień, certyfikatów i posiada w tym względzie niezbędną wiedzę. Za taką osobę nie można z cała pewnością uznać osoby, która pełniła te funkcję jedynie w zakresie tytularnym i ograniczyła się do obecności na misji, dokonywaniu tłumaczeń czy spotkań z klientem - takie elementy odpowiadają bowiem funkcji tłumacza. Przystępujący jako profesjonalista i stały uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób oczywisty zdaje sobie sprawę, że kryteria mają podnosić jakość zamówienia opisanego w opisie przedmiotu zamówienia, nie może to być umówienie brunch-u, lunch-u, czy rezerwacja noclegu w hotelu, bo to potrafi każdy konsument i nie taki zresztą jest w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia. Koordynowaniem misji gospodarczej nie jest też udział w targach, wystawach, konferencjach, bo to również potrafi każdy konsument i nie taki zresztą jest w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia, więc nie podnosi jakości wykonania przedmiotowego zadania publicznego. Powyższe znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie, np.: KIO 1128/22: „Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.” KIO 3667/21: „Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wybór kryteriów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Gdyby opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywana lepsza jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.” KIO 3489/20: „Kryteria oceny ofert są uzasadnione bowiem dają Zamawiającemu gwarancję, że świadczona usługa wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług”. Odwołujący dodatkowo przedstawił kolejne dowody na potwierdzenie zarzutu, iż przystępujący Cristal Travelnet, złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z”, oferty Przystępującego, tj. formularza ofertowego zawierającego oświadczenie co do kryterium pozacenowego w pkt 3, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba dopuściła dowód z zeznań świadka, tj. z przesłuchania w charakterze świadka Panią.M. - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, tj. dla wykazania faktów: braku doświadczenia polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Izba w zakresie niniejszego dowodu wskazuje, iż wyłączenie dowodu ze świadków ponad lub przeciwko osnowie dokumentu dotyczy jedynie zawartych w dokumencie oświadczeń woli. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym pomiędzy spierającymi się strona sporna była jedynie treść dokumentów (formularza ofertowego, oświadczenia zawierającego listę misji gospodarczych w piśmie procesowym Przystępującego, korespondencji, kopii umów złożonych przez Odwołującego) dotycząca wyłącznie opisu stanu faktycznego (czy Pani M.S. ma doświadczenie polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych), czyli zawierającego jedynie oświadczenie wiedzy, które z wykorzystaniem dowodu z zeznań świadków może być bez przeszkód korygowany ponad lub przeciwko treści takiego dokumentu (tak wprost m. in. K. K., Wokół sporu o ograniczenie dowodowe przeciwko i ponad osnowę dokumentu (próba podsumowania), w: Księga pamięci ku czci W. B., Ł. 1998, s. 163 i nast. oraz H. M., Ograniczenia dowodowe przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu a postulat wykrycia prawdy w procesie cywilnym, NP., 1961, nr 3, s. 352). (Podobnie w wyroku KIO z 27.04.2017 r., sygn. akt: KIO 742/17). W tym zakresie, Izba wskazuje, że samo pisemne oświadczenie złożone wcześniej przez świadka, tj. p.M. (oświadczenie z 31.07.2024 r. /wpływ do KIO 05.08.2024 r./, złożone dodatkowo wraz z pismem procesowym Przystępującego) jest mało wiarygodne, gdyż przed Izbą obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a jak ostatecznie ustalono nie istniały uzasadnione przeszkody w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio, w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu. (podobnie w wyroku KIO z dnia 30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) korespondencja e-mailowa pomiędzy p.A., prezesem zarządu Odwołującego, a p.M. z 02.07.2024 r., 2) pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego, dotyczące m.in. wyjaśnień oferty złożonych przez wykonawcę Cristal Travelnet wraz z korespondencją e-mailową z 13.11. 2022 r. Nadto, Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) oświadczenie p.M. (wpłynęło również oddzielnie do Izby także 05.08.2024 r.); 2) oświadczenie Spółki Tias Advisory Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie w dniu 22.08.2024 r. przez Odwołującego: 1) korespondencja e-mailowa ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy na okoliczność tego, że koordynatorem misji gospodarczej odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym była p. I.W., 2) korespondencja e-mailowa ze Związkiem Sadowników RP na okoliczność tego, że koordynatorem misji gospodarczej odnośnie poz. 8 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym był p. T.D.. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Odwołującego z 28.08.2024 r. na okoliczności wskazane w piśmie: 1)dowód nr 3 - korespondencja z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A., z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 1, 2 i 4 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 2)dowód nr 4 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.2.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że p. M.S. podczas tej misji była tłumaczem, odnośnie poz. 1 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 3)dowód nr 5 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.4.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 4 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 4)Dowód nr 6 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.3.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 2 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 5)Dowód nr 7 - korespondencja ze Związkiem Sadowników RP, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej był p. T.D., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 8 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 6)Dowód nr 8 - korespondencja ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy Dolina Narzędziowa, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. I.W., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 7)Dowód nr 9 - umowa Przystępującego ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy Dolina Narzędziowa, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej był p. I.W., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 8) Dowód nr 10 - korespondencja z Polskim Klastrem Budowlanym, z której jednoznacznie wynika że Klaster nie organizował misji gospodarczej dla firmy Promotech i nie posiada żadnej informacji w zakresie organizacji misji gospodarczej do Korei Południowej, w konsekwencji że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 3 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie w dniu 28.08.2024 r. przez Przystępującego: ·protokół zdawczo-odbiorczy złożony na okoliczność tego, iż wskazana w liście przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym poz. 3 PROMOTECH (Klaster Budowlany) de facto dot. Klastra Obróbki Metali na rzecz Promotech. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium; 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3 ) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (ewentualny); 4)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Przystępujący złożył w formularzu ofertowym w pkt 3 oświadczenie, zgodnie z którym: „Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie M.S. …… (podać imię i nazwisko), który koordynował 10 (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.”. Niniejsze oświadczenie rozwinął w swoim piśmie procesowym w ramach którego przedstawił listę misji gospodarczych w ramach których p.M. współpracowała z Przystępującym 1) do Seulu, w terminie 12-17.06.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 2) do Singapuru, w terminie 26-30.09.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 3) do Korei Południowej Inczon, w terminie 11.04 - 15.04.2023, na rzecz Promotech-u (Klaster Budowlany), 4) do Tokio, w terminie 27.11 -03.12.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 5) do Bangkoku, w terminie 6-10.09.2022, na rzecz Proteon Pharmaceuticals, 6) do Shenzen (Chiny), w terminie 17-20.04.2023, na rzecz Bydgoskiego Klastra Budowlanego, 7) do Singapuru, w terminie 24.04 -30.04.2023, na rzecz Zielonego Pierścienia Tarnowa, 8)do Bangkoku, w terminie 31.10-04.11.2022, na rzecz Związku Sadowników RP, 9) do Bangkoku, w terminie 17-21.10.2022, na rzecz Stowarzyszenie Wolna Przedsiębiorczość. Ponadto, M.S., w ramach wykonywanych zadań służbowych z tytułu zatrudnienia w firmie Tias Advisory sp. z o.o. pełniła funkcję koordynatorki następujących misji gospodarczych: 1) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 2-9.03.2024r., 2) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 23-26.04.2024 r., 3) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Szanghaju, w terminie 24-27.06.2024 r. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że Odwołujący w ramach pisma procesowego z 28.08.2024 r. wycofał zarzut trzeci ewentualny, w konsekwencji w tym zakresie Izba umorzyła przedmiotowe postepowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że po zamknięciu rozprawy wpłynął wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W zakresie niniejszego wniosku Izba wydała oddzielne postanowienie z 30.08.2024 r. w ramach którego odmówiła otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy. Niniejsze postanowienie znajduje się w aktach postępowania. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugi, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Wobec braku jednoznacznego sformułowania w SW Z (Rozdz. XXXI pkt 2.2, czy też Rozdz. V pkt 3), co Zamawiający rozumie przez doświadczenie w koordynacji misji gospodarczych nie można uznać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego stanowiło informacje wprowadzające w błąd. Izba uznała, że wobec niejednoznaczności tego sformułowania wątpliwości stąd wynikające należy rozpatrywać na korzyść Przystępującego. Izba rozumie argumentację Odwołującego z rozprawy z 22.08.2024 r., jak i pisma procesowego z 28.08.2024 r., tj. odnoszenie tego sposobu rozumienia do przedmiotu zamówienia określonego w tym przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, Izba uznała, że takie działanie w tym stanie faktycznym byłoby zbyt daleko idącym i skutki nie byłyby adekwatne do istniejących braków w sposobie rozumienia, czy też braku definicji koordynacji misji gospodarczych. W tym zakresie kwestia ta była niedookreślona i mogła to być także misja zdalna, nie koniecznie wyjazdowa, czy też koordynacja, pomoc w rezerwacji miejsc hotelowych, zakupie biletów lotniczych, przygotowaniu zaproszeń, formułowaniu e-maili, czy też nawiązywaniu kontaktów, umawianiu spotkań. Izba zastrzega, że dotyczy to tylko tego stanu faktycznego, a jej stanowisko wynika, z tzw. swoistej „świętej zasady”, że wszelkie niejednoznaczności należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04. 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Podobnie w wyroku KIO z dnia 11.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1905/19. Izba naturalnie pamiętao stanowisku SN, że brak wyjaśnień niejednoznacznych postanowień SW Z stanowi przejaw niedochowania należytej staranności zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15), jednakże w jej ocenie, ewentualna sankcja jaka wynikałaby względem Przystępującego byłaby zbyt dotkliwa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające częściowemu uwzględnieniu. W ocenie Izby przeprowadzony dowód z zeznań świadka jest kluczowy i potwierdził, że z 12 przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego misji gospodarczych, czyli 2 wymaganych dla minimum oraz 10 dodatkowych, świadek ma doświadczenie w 4 misjach gospodarczych. Inaczej mówiąc spełnia wymóg 2 minimalnych oraz 2 dodatkowych (z 10 wskazanych w ofercie). Świadek potwierdził, że brał udział w misji gospodarczej wskazanej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym pod poz. 1 oraz trzech dla firmy Tias Advisory Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. To ostatnie dodatkowo potwierdziło oświadczenie tego Wykonawcy załączone do pisma procesowego Przystępującego. Odnośnie misji gospodarczych wskazanych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym pod poz. od 2 do 9 świadek nie był w stanie odnieść się do tego, czy brał w nich udział. Jak stwierdził też, że w zakresie misji gospodarczych od 2 do 9 nie rezerwował miejsc w hotelu, nie kupował też biletów lotniczych, udzielał jedynie „przyjacielskich” porad. Stwierdził też, że sformalizowany charakter relacji z Przystępującym nastąpił przy okazji misji gospodarczej pod poz. 1. Stwierdził również, że nie kontaktował się ze wskazanymi z listy od poz. 2 do 9 Zamawiającymi. Stwierdził dodatkowo, że nie miał kontaktu z uczestnikami misji gospodarczych od poz. 2 do 9, a wyłącznie z Przystępującym. Nadto, na pytanie Zamawiającego, czy konsultując się z Przystępującym miał świadomość, że pytania są zadawane, dotyczą którejkolwiek z misji gospodarczych od poz. 2 do 9, stwierdził, że pytania były wyrwane z kontekstu. Stwierdził też, że nie jest w stanie przyporządkować porad jakich udzielał Przystępującemu do wszystkich ze wskazanych z listy misji gospodarczych. Świadek co prawda oświadczył, że współpracował z Przystępującym w zakresie formułowania zaproszeń, e-maili, czy nawiązywaniu kontaktów, ale nie był w stanie określić, że miało to miejsce w misjach gospodarczych od poz. 2 do 9. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że należy uwzględnić częściowo zarzut, jak i odwołanie. Zamawiający musi na nowo przeliczyć punktacje w kryterium pozacenowym. Przy czym, Izba nie widzi podstaw do przyznania Przystępującemu 0 punktów, a jedynie zmniejszenie punktacji, uwzględniając, że z 10 dodatkowych misji gospodarczych rozprawa i zeznania świadka potwierdziły, że świadek koordynował 2 dodatkowe (z wszystkich 4 potwierdzonych przez świadka, 2 podstawowe na potwierdzenie wymogu minimalnego, a 2 dodatkowe). Jednocześnie, w ocenie Izby, kluczowe znaczenie dla przedmiotu sporu ma dowód z zeznań świadka, albowiem Izba uznała, że dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z jego stanowiskiem pisemnym z 28.08.2024 r. są składane na okoliczność sposobu rozumienia doświadczenia w koordynacji misji gospodarczych w rozumieniu przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że Przystępujący rozumiał to w szerokim tego słowa znaczeniu. Pojęcie koordynacji misji gospodarczych nie zostało doprecyzowane w SW Z. Z tych względów, w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego są irrelewantne, a kluczowe znaczenie mają zeznania świadka. Jednocześnie, z uwagi na potwierdzenie tego zarzutu i zmianę punktacji, Izba uznała, że potwierdzeniu podlegał także zarzut czwarty, który ma charakter wynikowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu o § 7 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj uwzględnionego zarzutu, jego waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu (zmiana punktacji). Przede wszystkim uwzględniony zarzut Odwołującemu daje szansę na osiągnięcie celu wynikającego z wniesionego odwołania. Odwołujący skutecznie podważył dokonaną ocenę oferty Przystępującego i wybór jego oferty przez Zamawiającego. Przewodniczący: ……………………………… …Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.Zamawiający: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia…Sygn. akt: KIO 1218/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawcy ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146148, 53-111 Wrocław i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław na rzecz ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław kwotę 5 334 zł 20 gr (słownie: pięć tysiące trzysta trzydzieści cztery złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1218/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105356 przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1– 8, 50-141 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 26.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zwana dalej: „ARPET s.c. A. A., P. D.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Dnia 02.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o. Zarzucił: 1. art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót, niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego prac; 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty nie uwzględnił kosztów wykonania części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty; 4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w postępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy. AD I.1 Wykonawca dokonał zaniżenia ilości roboczo-godzin (pomocniczo oszacowanych w normie) jaka została przyjęta przez Wykonawcę w ofercie jako podstawa obliczenia ceny oferty - co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) w zakresie nakładów robocizny. Powyższe można zweryfikować zestawiając ilości roboczo-godzin kosztorysu ofertowego Wykonawcy i kosztorysu ślepego pomocniczego: /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne zestawienie/ Konstatacja takiego sprawdzenia jest ewidentna - Wykonawca zaniżył ilość roboczo-godzin o 2.706,51 roboczo-godzin, co stanowi 16% planowanych nakładów. Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający pismem z 05-04-2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników Wykonawcy. Wykonawca pismem z 12-04-2023r. udzielił odpowiedzi, w której na 7 stronach (z 8 stron jakie liczyło pismo) odpowiedział na pytania inne, niż zadane przez Zamawiającego. Odpowiedź Wykonawcy na pytanie Zamawiającego ograniczona została do 1 strony, której treść implikowała odrzucenie oferty Wykonawcy, czego Zamawiający nie dokonał. Wykonawca w piśmie z 12-04-2023r. potwierdził, że dokonał oszacowania ilości i kosztów wynagrodzenia pracowników niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przewidział łącznie 14.737 roboczogodzin. Powyższe oznacza, że w poszczególnych miesiącach realizacji Wykonawca przewidział 1.842,12 roboczogodziny (14.737 rbg : 8 miesięcy = 1.842,12 rbg). Zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę na pełny etat obejmuje przeciętnie miesięcznie 22 dni pracy, co daje średniomiesięcznie 176 godzin pracy (22 dni pracy * 8 godzin dziennie = 176 godzin pracy miesięcznie). Zatem Wykonawca przewidział do realizacji zadania niespełna 11 pracowników (1.842,12 rbg miesięcznie : 176 godzin pracy jednego pracownika w miesiącu = 10,47 pracownika). Taka ilość pracowników jest niegodna z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami postępowania i z tego powodu jest niekonkurencyjna, tzn. jest tańsza od ofert innych oferentów. /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej konstatacja wniosków i wyliczeń Odwołującego./ Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z 22-02-2023r. oraz w treści SWZ (str. 12 in fine i strona 13 in principio) sformułował warunek, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać brygadę pracowników w celu realizacji zamówienia składającą się z co najmniej: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy, 2 robotników budowlanych. Łącznie 24 osoby (ogłoszenie z 22-02-2023r. – str. 3, sekcja V, Pkt 5.4.c).3).). /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej zestawienie warunków kadrowych dotyczących brygady pracowników/ Załącznik nr 6 do SWZ - WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Ponadto Załącznik nr 8 do SWZ - PROJEKT UMOWY zawiera w § 11 ust. 1 oświadczenie i jednocześnie zobowiązanie Wykonawcy, że wszystkich pracowników wymaganych przez Zamawiającego (tj. 24 pracowników) będzie zatrudniać na podstawie umowy o pracę. Taki zapis Zamawiający miał prawo sformułować zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i projekcie umowy - zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony stawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022r. poz. 1510)". Przy czym osoby te - zgodnie z ust. 2 § 11 PROJEKTU UMOWY - muszą być zatrudnione przez cały okres obowiązywania umowy. Dokument SWZ również zawierał wymaganie Zamawiającego zatrudniania przez Wykonawcę wszystkich osób realizujących w/w roboty na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy (SWZ – str. 6 in principio) „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o prace osób o których mowa powyżej". Opisane powyżej wymaganie Zamawiającego sprowadzało się do obowiązku zatrudnienia 24 pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy - a zatem ich łączny koszt winien zostać uwzględniony w treści oferty Wykonawcy. W treści złożonej oferty Wykonawca na formularzu Załącznika nr 6 oświadczył, że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego pracownikami w ilości 24 pracowników. /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne oświadczenie z załącznika nr 6/ W piśmie z 12-04-2023r. Wykonawca oświadczył, że już zatrudnia na umowy o pracę pracowników wymaganych przez Zamawiającego (pismo z 12-04-2023r. – str. 4 in fine), jednak nie przedstawił stosownych dowodów na potwierdzenie pomimo, że Zamawiający wezwał do przedłożenia stosownych dowodów: [Ad. 3 - koszty wynagrodzeń pracowników] W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować współpracę w oparciu o umowę o pracę. Oferta Wykonawca podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników" (pismo z 12-04-2023r. – str. 5): Dowód: 1. zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników 2. zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023 Prawidłowo skalkulowane koszty zatrudnienia pracowników - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - powinno obejmować koszty 24 pracowników, szczegółowo i konkretnie wskazanych przez Zamawiającego. Zakładając 24 wymaganych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem wynoszącym z kosztami pracodawcy 4.204,75 zł miesięcznie, łączny miesięczny koszt pracowników wynosi 100.914,00 zł (24 pracowników * 4.204,75 zł = 100.914,00 zł łącznych kosztów miesięcznie). W skali 8 miesięcy realizacji umowy łączny koszt zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego pracowników wynosi 807.312,00 zł (100.914,00 zł łączny koszt miesięczny * 8 miesięcy realizacji = 807.312,00 zł łączny koszt pracowników w okresie realizacji umowy). Powyższe oznacza, że wskazany przez Wykonawcę koszt zatrudnienia wymaganych pracowników jest ponad dwukrotnie wyższy niż kwota wskazana w piśmie Wykonawcy z 12-04-2023r. /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne - KALKULACJA WYMAGANEJ ILOŚCI PRACOWNIKÓW/ Wykonawca dokonał również zaniżenia kosztów zatrudnienia kadry kierowniczej (kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych) wskazując, że łączny miesięczny koszt ich zatrudnienia wynosi brutto miesięcznie 10.500,00 zł - co daje brutto miesięcznie na jednego kierownika kwotę brutto 3.500,00 zł (10.500,00 zł brutto łączny koszt miesięczny: 3 kierowników = 3.500,00 zł brutto miesięcznie jeden kierownik). Wykonawca przewidział do realizacji 3 kierowników: /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne – niniejszych kierowników z oferty wybranej/ Kierownik Budowy B. S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą "BEPLAN" B. S. NADZÓR, KOSZTORYSOWANIE, PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, KOOPERACJA na podstawie wpisu do CEIDG (NIP: (….), REGON: (…)) - zatem jego rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o rozliczenie na podstawie faktury VAT. Usługi kierownika budowy objęte są stawką VAT 23%, co daje miesięczną kwotę wynagrodzenia netto 2.845,53 zł - a po odjęciu składek ZUS i składki zdrowotnej pozostaje rzeczywista kwota wynagrodzenia netto (tzw. „na rękę") 1.170,95 zł. Zatem stawka godzinowa zatrudnienia kierownika budowy wynosi 6,65 zł, podczas gdy stawka minimalna od 01-012023r. wynosi 16,41 zł, a od 01-07-2023r. wynosić będzie 16,98 zł. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało zatem rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za prace, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników (kierownika robót sanitarnych, który prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG -numer NIP: (…), REGON: (…) i kierownika robót elektrycznych). /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie skalkulowanie wynagrodzenie - p. A. S./ Kalkulacja wynagrodzenia kierowników, wg obowiązujących ustawowych minimalnych stawek godzinowych, prowadzi do wprost oczywistych wniosków, że wynagrodzenie każdego z kierowników musiałoby wynosić miesięcznie ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie - co nadal rażąco odstaje od stawek rynkowych. Należy również uwzględnić okoliczność, że zgodnie z art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane [PR.BUD.] do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno- budowlanymi oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy. Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy wiąże się z koniecznością jego stałej obecności na terenie budowy. Wprawdzie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy powinien być obecny na terenie budowy, niemniej nie sposób kierować w sposób należyty budową pojawiając się przy wykonywanych robotach jedynie okazjonalnie. Jest to zatem praca na pełny etat. Według Raportu Płacowego 2022 opublikowanego przez Hays Poland minimalne stawki kierownika budowy wynoszą 10.000,00 zł brutto miesięcznie, a kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) wynoszą 9.000,00 zł brutto miesięcznie. Raport Płacowy: Uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia kierownika budowy, całkowite wynagrodzenie miesięczne brutto kierownika budowy powinno wynosić co najmniej 10.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 80.000,00 zł brutto - czyli tyle, ile Wykonawca przewidział łącznie na wszystkich 3 kierowników. Natomiast wynagrodzenie każdego z kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia -powinno wynosić co najmniej 9.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 72.000,00 zł brutto na jednego kierownika. Łącznie koszt 2 kierowników branżowych przez okres 8 miesięcy wynosi brutto 144.000,00 zł. Zatem łączny koszt kadry 3 kierowników - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia wynosi 224.000,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca przyjął w ofercie łączną kwotę 84.000,00 zł brutto. /W tym miejscu odwołania znajduje się - KALKULACJA WYNAGRODZENIA KIEROWNIKÓW WG RYNKOWYCH STAWEK MINIMALNYCH/. AD II.2-3 Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zupełnie zignorował zarzuty Odwołującego i nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia poniższych zarzutów. Tymczasem dokonanie przez Wykonawcę sposobu i zakresu wycenionych robót oraz obliczenia ceny niezgodnie z dokumentacją projektową potwierdzają poniższe fakty: Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem izolacji z wełny mineralnej o grubościach 5 oraz 9 cm na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz 1. porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.3 - „Izolacje termiczne" oraz załącznikiem nr 2 -„zestawienie elementów wentylacyjnych" kolumna „Uwagi", na kanałach wentylacyjnych należy przewidzieć montaż izolacji 3 cm, 5 cm, 9 cm. Fakt ten został potwierdzony przez Zamawiającego w dokumencie odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. pytanie i odpowiedź nr 7: Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna - zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na zewnątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie: a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 2. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. W dokumencie: odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. Zamawiający potwierdził konieczność zastosowania na kanałach wentylacyjnych prowadzonych na dachu zabezpieczenia izolacji płaszczem z blachy ocynkowanej – pytanie i odpowiedź nr 8: Pyt. 8 Wentylacja mechaniczna - w związku z lokalizacją centrali wentylacyjnej na dachu proszę o informację czy należy zabezpieczyć izolację na kanałach prowadzonych na dachu płaszczem z blachy ocynkowanej. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycję: a. Płaszcz z blachy ocynkowanej na kanałach na zewnątrz budynku kpi 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję Koszt wykonania płaszcza zewnętrznego izolacji z arkuszy blach\ stalowej należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 3. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych przechodzących przez dach, a jedynie ich części (1 szt. zamiast 5 szt. wymaganych przez dokumentację projektową) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową projektu w etapie I należy przewidzieć 5 przejść przez dach kanałami wentylacyjnymi: a. układ NW2 - 2 x śr. 500 mm; b. układ WW – 1 x śr. 200 mm; c. układ NW1 realizowany w zakresie etapu I – 2 x 500x300; /W tym miejscu odwołania stosowny rysunek z dokumentacji projektowej/ 4. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem podkonstrukcji i podpór dla kanałów wentylacyjnych prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji w projekcie występują kanały wentylacyjne prowadzone na dachu, które należy montować na podporach dedykowanych do montażu na dachu. 5. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem przepustnic prostokątnych i okrągłych zaprojektowanych na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z załącznikiem nr 2 – „zestawienie elementów wentylacyjnych”, zaprojektowano na kanałach wentylacyjnych przepustnice regulacyjne prostokątne i okrągłe. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.1 - czerpnie i wyrzutnie, na kanale czerpnym powietrza zewnętrznego należy zamontować przepustnicę wyposażoną w siłownik. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 08-03-2023r. potwierdził konieczność wyceny przepustnic zgodnie z projektem. Pytanie nr 28: Brak w kosztorysie ślepym oraz tabeli rozliczeniowej przepustnic okrągłych i prostokątnych systemu wentylacji. Proszę o informację, czy są przedmiotem postępowania I ewentualne uzupełnienie przedmiaru. Odpowiedź: Przepustnice okrągłe i prostokątne są przedmiotem postępowania, należy je uwzględnić na podstawie dokumentacji projektowej branży sanitarnej. 6. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji skroplin – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i montażem i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu, punkt 5.3 – „instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin”, należy przewidzieć wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin z jednostek chłodzących sufitowych i ściennych. Zamawiający potwierdził konieczność wykonania instalacji skroplin w dokumencie odpowiedzi na pytania z dnia 0303-2023r. pytanie i odpowiedź: Pyt. 4 Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie a. Instalacja skroplin kpl 1 b. Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych - zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej. 7. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji freonowej układu CH1 – pion oraz instalacji i montażem prowadzonej z dachu przez salę S2 do komunikacji K4.1 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych i przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z udzielonym przez Zamawiającego wyjaśnieniem dotyczącym zakresów wynikających z etapowania inwestycji, pytanie i odpowiedz nr 23, należało przewidzieć wykonanie części instalacji freonowej dla układu CH1 w zakresie zgodnym z odpowiedzią na pytanie nr 23: Pytanie nr 23: W związku z podziałem inwestycji na dwa etapy, prosimy o potwierdzenie, że I etap inwestycji obejmuje instalację chłodzącą - system CH2 i CH5. Pozostałe układy będą wykonywane w ramach etapu II. Odpowiedź: Potwierdzam, że w etapie I należy wykonać tylko systemy chłodnicze CH2 i CH5. Należy dodatkowo wykonać pion oraz doprowadzenie instalacji freonowej systemu CHI - pion, instalacja prowadzona z dachu przez salę 52 do komunikacji K4.1 (dostawa i montaż jednostek systemu chłodniczego CHI nie wchodzi w zakres dostawy i montażu etapu I należy przygotować wyłącznie pion i instalację przechodzącą przez salę S2) 8. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Kabel LiYCY 8x1,5 został opisany na rys. IE07: /W tym miejscu odwołania fragment rysunku/ 9. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A, a jedynie ich części (niewłaściwa ilość) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o kosztorysy ślepe mające charakter jedynie pomocniczy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie oferty Wykonawcy – ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), a ponadto zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP). Jak wynika z orzecznictwa KIO – „Brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące treści, nie wynikające ze złożonej oferty” (vide Wyrok KIO 21.10.2021r., KIO 2771/21). A contrario, jeżeli Zamawiający wymagał wyceny na podstawie dokumentacji projektowej, to brak wyceny choćby jednej pozycji (jednego zakresu, jednego elementu itd.) wynikającego z dokumentacji projektowej stanowi brak istotny i nieusuwalny, skutkujący odrzuceniem oferty. Badanie oferty nie może być iluzoryczne. Zamawiający jest zobowiązany m.in. do weryfikacji oferowanego asortymentu pod kątem zgodności z postawionymi wymaganiami. Z obowiązku tego nie zwalnia go fakt, że nie zażądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry artykułów (por. Wyrok KIO z 30.11.2016r., KIO 2157/16). Ponadto „Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny […]” (vide Wyrok KIO z dnia 05 stycznia 2022r., KIO 3649/21). Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie – jako niewymagane przez Zamawiającego – ale jednoznacznie pokazują sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o pomocniczy kosztorys ofertowy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Ponadto oferta Wykonawcy zawiera liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli cenę istotnie odbiegającą od cen rynkowych. Wykonawca w istocie nie zaoferował przedmiotu zamówienia jakiego oczekiwał i wymagał Zamawiający, a błędy te są istotne i nieusuwalne. Oferty Wykonawcy nie sposób porównać z innymi złożonymi ofertami – z uwagi na odmienny zakres zaproponowany przez Wykonawcę i pozostałych oferentów, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z dokumentacją projektową). Zamawiający w dniu 02.05.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ARPET s.c. A. A., P. D. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ARPET s.c. A. A., P. D.. W dniu 12.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący w odpowiedzi na uwzględnienie w całości odwołania wniósł sprzeciw. W dniu 16.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący przesłał stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania. W jego ramach wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Przeprowadzenie dowodów: a. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022, 02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót b. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót c. Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót d. Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót e. Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót f. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót g. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót h. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót i. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót j. Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego k. Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników (do złożenia w KIO w formie papierowej) - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego l. Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego m. Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego n. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM – III LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje o. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM - DPS ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje Odwołanie oparte jest na błędnym i bezpodstawnym założeniu przyjętym przez Odwołującego polegającym na przyjęciu, że Przystępujący dokonując kalkulacji oferty oparł się nie na dokumentacji przetargowej, lecz na kosztorysach ślepych. Stanowisko to jest całkowicie błędne, gdyż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi m. in. w odpowiedziach na pytania nr 3/Zamawiający w zał. nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe są tylko materiałami pomocniczymi. Cena ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych ma wynikać z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ./ , 4/ Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych -zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej./, 7, 8, 9, 10, 11, dodatkowa informacja pod pytaniem 26 /Ponadto Zamawiający informuje, iż dokonuje następującej modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1. W dziale XI11 pkt 13 wykreśla się ppkt „b” w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania.” Uwaga: od chwili modyfikacji tzw. kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy, jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja projektowa./ oraz pytania 28, 29, czyli na podstawie dokumentacji projektowej, a nie kosztorysów, które miały jedynie charakter pomocniczy. Na podstawie kalkulacji własnej sporządzonej przez Przystępującego, który uwzględnił w niej rozbieżności w ilościach faktycznych i niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tych błędnych wynikających z wadliwych kosztorysów ślepych, wycenił cały przedmiot zamówienia, co wynika z pisma Przystępującego z 12.04.2023 r. Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego. W piśnie z 05.04.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do wykazania: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp); b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp). Przystępujący nie dość, że odpowiedział na postawione pytania (były tylko 2) to w szczegółowy sposób przedstawił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny dla całej oferty. Był on na tyle dokładny, że Zamawiający nie wymagał dalszych wyjaśnień. Gdyby natomiast Zamawiający miał jakieś wątpliwości to mógł i powinien żądać dodatkowych wyjaśnień. Co ważne - poza ogólnymi stwierdzeniami Odwołujący nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania oferty. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania na własną, niepopartą niczym i nie wynikającą z SWZ metodę kalkulacji ceny, która zakłada niekorzystne dla Zamawiającego założenia skutkujące znacznym zawyżeniem kosztów. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to bezpośrednio art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP2004 (obecnie art. 534 PZP) to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe /wyrok KIO z 25.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1911/16)/. Ponadto wyjaśnił, że kosztorys sanitarny który załączono jako dowód to kosztorys szczegółowy, czyli po rozwinięciu pozycji uproszczonego kosztorysu ofertowego. Dopiero rozwinięcie pozycji daje faktyczne informacje jakie są jej elementy składowe i czy zastały uwzględnione oraz jak została pozycja przyjęta do wyceny (pozycja scalona, czy pozycja katalogowa KNR przez analogię ) - np. 1 kpl całego układu instalacji klimatyzacyjnej (wszystkie urządzenia , rury , otuliny, instalacja gazowa, skroplin -materiał+robocizna w jednej pozycji). Rozwinięcie pozycji pokazuje również , że pewne elementy są w niej uwzględnione (np. kwestionowane podpory dachowe). Oznacza to, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na etapie badania oferty i badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny to powinien zwrócić się do Zamawiającego z wezwaniem do ich złożenia (czego nie zrobił) i w odpowiedzi otrzymałby szczegółową kalkulację, z której wynika poprawność dokonanej przez Przystępującego wyceny. [Zarzut zaniżenia ilości roboczogodzin - str. 2-11 odwołania] Zarzut dotyczący rzekomego zaniżenia ilości roboczogodzin oparty jest na błędnych, nie wynikających z SWZ i niekorzystnych dla Zamawiającego założeniach polegających na próbie wykazania przez Odwołującego, że: 1) pomimo obowiązku sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji projektowej a nie kosztorysów ślepych, które miały charakter pomocniczy i obarczone były błędami ilościowymi, do wyliczenia wartości oferty Przystępujący powinien przyjąć ilość roboczogodzin wynikających z kosztorysu ślepego, a nie z własnej kalkulacji opartej na analizie dokumentacji projektowej, co w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest nie tylko dozwolone, ale wręcz konieczne i wymagane; 2) w całym okresie realizacji zamówienia Przystępujący powinien skierować do realizacji zamówienia, w tym do utrzymywania w gotowości bez zlecenia innych prac grupę 24 pracowników. Twierdzenie takie jest całkowicie błędne i jego zasadność nie wynika ani z żadnych postanowień SWZ, ani obowiązujących przepisów. Takie twierdzenia Odwołującego to nadużycie i celowe wprowadzanie w błąd. Jak już wskazano w Części 1 uzasadnienia Zamawiający zmodyfikował SWZ i kazał traktować kosztorys ślepy jedynie pomocniczo, poglądowo, w rezultacie czego wykonawcy zobowiązani byli do dokonania własnych pomiarów i kalkulacji. Właśnie rzetelna wycena robocizny w oparciu o dokumentację projektową skutkowała urealnieniem, czyli czasami obniżeniem przyjętych na wyrost w kosztorysie nakładów na niektóre pozycje robocizny. Doświadczenie Przystępującego przy realizacji tożsamych robót, opanowane technologie oraz własna baza sprzętowo transportowa pozwalają na oszacowanie rzetelne prawdziwych nakładów. Przede wszystkim dokonanych na podstawie dokumentacji, a nie przedmiarów. W przykładach swoich wyliczeń Odwołujący posługuje się również błędnymi danymi, które mają pomóc wykazać mu prawidłowość z góry przyjętej, ale wadliwej tezy. Przy obliczeniach Odwołujący przyjął, że zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę to 176 godzin pracy, co jest wartością całkowicie chybioną. Rozkład dni roboczych i godzin pracy w 2023 przedstawia się bowiem następująco () /W tym miejscu pisma stosowny rozkład/ Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu wynosi zatem 166,66 a nie 176 godzin. Wskazuje to na to, że tezy Odwołującego, poza tym, że nie są poparte żadnymi dowodami, to dodatkowo oparte są na wadliwym sposobie wyliczeń. W żadnym dokumencie SWZ nie została sformułowany przez Zamawiającego wymóg stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy. Byłby to wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem prowadzenia inwestycji budowlanych. Mowa jest jedynie o konkretnych ilościach pracowników poszczególnych specjalności, którymi Przystępujący dysponuje lub będzie dysponować. Nie oznacza to zatem, że pracownicy ci mają być na budowie przez cały okres realizacji inwestycji tj. przez 8 miesięcy. Poszczególne etapy robót determinują obecność wymaganych procesem technologicznym pracowników danej specjalizacji. Najdobitniej błąd w argumentacji Odwołującego wskazuje przykład płytkarzy czy malarzy – co zdaniem Odwołującego mieliby oni robić na budowie przez pierwsze 5-6 z 8 miesięcy? Tak samo ma się sytuacja z pozostałymi specjalistami. Zgodnie z procesem technologicznym i logicznym najpierw wykonywane są prace demontażowe, wyburzenia i rozbiórki – do dwóch miesięcy, następnie roboty stanu surowego czyli prace murarsko-tynkarskie, zabudowy(ściany GK) co najmniej kolejne dwa. Prace instalacyjne sanitarne i elektryczne dopiero po robotach murarskich a dopiero na końcu prace wykończeniowe czyli m.in. właśnie posadzki, płytki i malowanie. Ponadto Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wymienione przez niego funkcje nie mogą być pełnione przez te same osoby. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest przyjmowanie przez Odwołującego, że do realizacji zamówienia powinno być skierowanych 24 pracowników, co również powoduje, że wyliczenia Odwołującego są zawyżone i całkowicie nierynkowe. Przystępujący posiada wykwalifikowanych pracowników w różnych specjalnościach, którzy łączą poszczególne kompetencje. Hydraulicy są również monterami wentylacji. Elektrycy są monterami sieci LAN. Monter suchej zabudowy jest wykwalifikowanym i doświadczonym malarzem itp. Jest to dodatkowy atut Przystępującego pozwalający optymalizować zarządzanie kosztami pracy co ma kluczowy wpływ na rzetelne i urealnione oszacowanie nakładów niezbędnych na realizację inwestycji w oparciu o dokumentację projektową. Całkowicie chybione jest twierdzenie Odwołującego, że: Załącznik nr 6 do SWZ WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Załącznik nr 6 zawiera bowiem oświadczenie, że: celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych Treść oświadczenia nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia forsowanej przez Odwołującego błędnej koncepcji, że jest ono równoznaczne z obowiązkiem posiadania i oddelegowania na cały okres realizacji umowy grupy 24 pracowników, którzy przez znaczny czas realizacji umowy nie mieliby żadnych prac do wykonania. Odwołujący całkowicie wybiórczo przytacza fragmenty wyjaśnień Przystępującego z 12.04.2023 r. oraz załączone do nich dowody, a także stara się wykreować nowe warunki udziału w postępowaniu, w tym zakres podmiotowych środków dowodowych jakie miałby przedstawić Przystępujący, które jednak nigdy w postępowaniu nie zostały przewidziane przez Zamawiającego. W piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników na umowy o pracę, a także przedstawił w celu potwierdzenia tej okoliczności umowy o pracę oraz zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za II 2023 r. Celem złożenia tych dokumentów było wykazanie okoliczności wymaganej przez Zamawiającego tj. faktu przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania pracowników na umowę o pracę o określonej wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była do kalkulacji oferty. Nie było i nie mogło być wymagane przez Zamawiającego złożenie tych dokumentów w celu wykazania, że Przystępujący już zatrudnia konkretnych pracowników (pomimo, że Przystępujący już taką kadrą dysponuje i może to wykazać). Całkowicie chybione jest twierdzenie, że oferta Przystępującego: podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników” Po raz kolejny Odwołujący wybiórczo czyta treść złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, których jest więcej niż podaje to Odwołujący. Błędne jest również twierdzenie dotyczące zaniżenia kosztów kadry kierowniczej. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie kalkulacja jest całkowicie dowolna oraz oderwana od realiów rynkowych. Potraktowanie kierownika budowy jako pracownika obecnego 8 godzin przez osiem miesięcy na inwestycji, która jest jego jedynym źródłem utrzymania jest całkowicie bezpodstawne. Całkowitym nadużyciem jest próba wykazania, że z wynagrodzenia otrzymanego od Przystępującego kierownicy pokrywać będzie wszystkie stawki na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy osoby te mogą składki te rozkładać pomiędzy różne realizowane kontrakty. Zamawiający słusznie wyłączył kierownika budowy i kierowników branżowych jako osób obligatoryjnie zatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę. Rozliczają się oni z Przystępującym w formie ryczałtów miesięcznych za pełnione funkcje na określonych realizacjach (robotach). Całkowicie chybione jest też twierdzenie, że kierownik budowy wymaga stałej obecności kierownika na terenie budowy. Przeczy temu chociażby przywołany przez Odwołującego art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego. Kierownik budowy jak i kierownicy branżowi są związani z Przystępującym umowami. Ich obecność na inwestycjach realizowanych przez wykonawcę jest odpowiednia i adekwatna do właściwego i zgodnego z przepisami procesu realizacji robót. Nadzór odbywa się stosownie do zapotrzebowania, jeśli trzeba to codziennie i zawsze do dyspozycji Zamawiającego, czy przedstawiciela Zamawiającego w postaci Inspektora nadzoru. Bezpośredni i stały nadzór nad zapewnia kadra inżynieryjna w osobach współwłaścicieli firmy. Co ważne – Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Dopiero taki narzucony sposób realizacji umowy dokonany przez Zamawiającego uzasadniałby twierdzenia Odwołującego, ale takiego wymogu nie ma, co zresztą przyznaje sam Odwołujący. Przystępujący kwestionuje także wskazywane przez Odwołującego stawki za jakie mają być zatrudniani kierownicy budowy lub kierownicy robót. Raport jest bowiem raportem Hays Poland, do którego dane uzyskane zostały wyłącznie z rekrutacji prowadzonych przez tę firmę. Oczywistym jest zatem, że są to stawki zawyżone, gdyż z usług firm rekrutacyjnych na tego typu stanowiska korzystają zazwyczaj firmy większe, ofertujące wyższe wynagrodzenia, co w żaden sposób nie przekłada się na wysokość wynagrodzeń w firmach lokalnych jaką jest np. Przystępujący. Co ważne – Odwołujący jako jedyny dowód przedstawił wyłącznie odniesienie się do tego raportu, a nie wskazał np. jakie zarobki posiadają kierownicy przez niego zatrudniani, gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że sugerowane przez niego stawki są stawkami zawyżonymi i nierynkowymi. Dodatkowo wskazał, że gdyby przyjąć jako prawidłowy sposób wyliczenia kosztów pracowniczych zaprezentowany przez Odwołującego (który w całości kwestionuję) byłoby to niegospodarnością po stronie Zamawiającego oraz ograniczeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli taki sposób wyceny przyjął Odwołujący to naturalną konsekwencją jest znaczne i nieuzasadnione zawyżenie nakładów na robociznę – czyli wyższą kwotą oferty. [Zarzut dot. niezgodności oferty z SWZ oraz błędów w obliczeniu ceny – str. 11-17] Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z SWZ Przystępujący w pierwszej kolejności zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna z SWZ. Do załączonych do oferty Przystępującego kosztorysów wpisane zostały przez niego ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych elementów, w uwzględnieniem ich rzeczywistych ilości wynikających z dokumentacji projektowej, ale bez dokonywania modyfikacji pozycji ilościowych w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego. Było to działanie w pełni uzasadnione, gdyż modyfikacja SWZ i załączników dokonana przez Zamawiającego zdecydowanie rozstrzyga wątpliwości (jeśli ktoś nie zrozumiał i je miał) w kwestii kosztorysu. Zmodyfikowano nawet załączniki które powstały na bazie kosztorysu: a) tabela elementów rozliczeniowych - roboty budowlane, sanitarne i elektryczne b) tabela elementów rozliczeniowych – wyposażenie wykreślając z nich kolumnę ilość, żeby wyeliminować mylące znaczenie ilości nakładów przyjętych w pomocniczym kosztorysie ślepym. Odnosząc się szczegółowo do kwestii podniesionych w uzasadnieniu wskazał: 1) Izolacja z wełny mineralnej. Przystępujący w ofercie przedstawił wycenę ryczałtową na podstawie załączonej dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże izolację z wełny w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Izolacji z wełny dotyczy pozycja 48 i 50 kosztorysu ofertowego. W dokumentacji jest grubość izolacji 3,5,9 cm. W opisie pozycji kosztorysu przygotowanego przez Zamawiającego izolacja z wełny jest jedynie 3cm. Oryginalny opis pozycji użytej wg katalogu KNR została użyta przez kosztorysanta jako izolacja wełną 5cm. Uwzględniliśmy projektowe grubości izolacji poprzez przyjęcie zapasu na cenę materiałów cenie ryczałtowej nie modyfikując pozycji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. 2) Dostawa i montaż płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże płaszcz z blachy ocynkowanej w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Wycena ryczałtowa na podstawie dokumentacji projektowej - w pomocniczym załączniku do oferty w postaci kosztorysu uwzględniono nakłady na robociznę i materiały w cenach uwzględniających założenia projektowe dotyczące izolacji kanałów płaszczem z blachy na odpowiednich odcinkach. Przyjęto ponad 60% zapas na cenę kanałów i kształtek zęby cena uwzględniała płaszcz z blachy bez modyfikacji kosztorysu. Przyjęto ceny kanałów i kształtek zależnie od przekrojów w cenach od 140 do 200 zł za m2 podczas, gdy wyceny dostawców opiewają na cenę rzędu wielkości 80 zł / m2. 3) Dostawa i montaż podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych. Wykonawca w pełni świadomy formy rozliczenia i wyceny w formule ryczałtowej w swojej ofercie wycenił całkowite i pełne kosztów realizacji zamówienia w oparciu o dokumentację projektową. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją zamawiającego wykonawca również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże wszystkie prace przewidziane do realizacji w przedmiotowym etapie robót w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją. Żaden Wykonawca przy wycenie na podstawie dokumentacji projektowej i ryczałtowym rozliczeniu za zrealizowanie całości zadania nie może bazować na kosztorysie ślepym czy nawet przedmiarach, gdyż ewidentnie odpowiada za wszelkie błędy popełnione przez kosztorysanta. Zarzut wyceny podstawy dachowej w ilości 1 szt. zamiast 5 jest pomyleniem przeznaczenia użytej w kosztorysie podstawy 1 szt. podstawy w poz. 52 kosztorysu jest dedykowana pod wentylator osiowy szt. 1 z poz. 51 i taką pozycję ujął przystępujący w swoim kosztorysie. Odnośnie przywołanego w odwołaniu układu NW2, NW1, WW wskazuję, że w dokumentacji projektowej, w zestawieniu elementów wentylacji (załącznik nr 2 do projektu wykonawczego branży sanitarnej) nie ma odzwierciedlenia przejścia kanałów przez dach w postaci dodatkowych zaprojektowanych podstaw dachowych. Przejścia przez dach uwzględnione są w postaci kształtek wentylacyjnych ujętych przez przystępującego w pozycjach kosztorysu. Zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu są nieprawdziwe. Pomocniczy załącznik w postaci kosztorysu ślepego zawierał mnóstwo błędów i niedoszacowań nakładów względem realnych które należy ponieść przy realizacji zadania zgodnie z dokumentacją, co Zamawiający dostrzegł na etapie składania odpowiedzi na pytania wykonawców i całkowicie zmodyfikował charakter tego dokumentu i jego rolę w postępowaniu. Niestety z założeń formalnych załącznik ten powinien pokrywać się sumarycznie z kwotą ryczałtową jaką wycenił Wykonawca i przedstawił w ofercie na realizację zadania. 4) Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto wskazuję, że Przystępujący wpisał w tych pozycjach kwotę nakładów uwzględniających wykonanie prac zgodnie z projektem, systemowymi rozwiązaniami i sztuką budowlaną. Dodatkowo wskazuję, że pozycje 45, 46, 47, 49 uwzględniają zastosowanie podpór pod wszystkie kanały wentylacyjne z dokumentacji a więc również kanały wentylacyjne prowadzone po dachu. 5) Dostawa i montaż przepustnic prostokątnych i okrągłych. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Przepustnica jest kształtką wentylacyjną więc nie modyfikując kosztorysu uwzględniono je w pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych i kształtek – poz 45, 46, 47, 49 kosztorysu sanitarnego. 6) Dostawa i montaż instalacji skroplin. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto przytoczone przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają dodatkowo błędy kosztorysu pomocniczego. Wycena klimatyzacji na podstawie dokumentacji technicznej, a nie błędnego kosztorysu pomocniczego musi przewidywać wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin nieodzownie powstających w procesie eksploatacji układu. Nawet gdyby takowej instalacji nie przewidywała dokumentacja projektowa każdy wykonawca działając zgodnie z technologiami i sztuką budowlaną powinien taką instalację wykonać, a więc logiczne, że również przyjąć w wycenie ryczałtowej. Co ważne - Pozycja 42 Układ CH2 jest pozycją scaloną dodatkowo wstawioną do kosztorysu jako analogia. 7) Dostawa i montaż instalacji freonowej układu CH1. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto podkreślam, że Przystępujący ujął przedmiotowe nakłady w cenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją projektową, zakresem dla etapu jak również potwierdzeniem konieczności ich wykonania przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytanie. Dla oferenta, który czyta ze zrozumieniem udostępnioną dokumentację, zakres prac i jego etapowanie skierowanie pytań w kwestiach oczywistych jest bezzasadne. 8) Dostawa i montaż kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w załączniku pomocniczym (kosztorysie) względem dokumentacji projektowej wskazywany przez Odwołującego, który nie zrozumiał odpowiedzi Zamawiającego jak również idei wyceny ryczałtowej. Dodatkowo pozycja 41 kosztorysu dotycząca całego układu wentylacyjnego 1 kpl, zawiera element nakładu scalonego „Okablowanie i uruchomienie na obiekcie – 1 kpl jako nakład materiałowy więc uwzględnia również przywołany kabel. 9) Dostawa i montaż gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w kosztorysie ślepym. Dokonując wyceny ryczałtowej Przystępujący uwzględnił całość prac odpowiednio dopasowując wycenę pozycji załącznika do ceny ryczałtowej za całość zadania wyliczoną rzetelnie na podstawie właściwego dokumentu (Projektu). [Zarzut niegodności oferty z warunkami zamówienia – str. 17-18] W podsumowaniu swoich twierdzeń Odwołujący ponownie bezpodstawnie stwierdza, że oferta Przystępującego została sporządzona nie na podstawie dokumentacji projektowej, lecz na podstawie kosztorysów ślepych. Jednocześnie w całkowicie chybiony sposób przywołuje orzecznictwo KIO dotyczące braku wyceny pozycji kosztorysowych, podczas gdy przez poprzednich 6 stron odwołania twierdził, że Przystępujący wycenił właśnie pozycje kosztorysowe, a nie te wynikające z dokumentacji projektowej. Takie stwierdzenie wprost wskazuje na wadliwość zarzutów i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, który ostatecznie sam przyznaje, że Przystępujący sporządził ofertę nie na podstawie kosztorysów ślepych, lecz dokumentacji projektowej, czyli tak jak było top wymagane przez Zamawiającego. Słusznie Odwołujący stwierdził, że: Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie jako niewymagane przez Zamawiającego. Jednakże wnioski jakie z tego wyprowadza, a mianowicie, że oferta z ceną ryczałtową została sporządzona w oparciu o kosztorysy, a nie dokumentację projektową są całkowicie błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i prawnych. Ogólnikowe twierdzenia zawarte na str. 18 odwołania (liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli) są bezpodstawne i w żaden sposób niewykazane. Przystępujący zaprzecza ich występowaniu. Większość mebli przewidzianych jest do wykonania na indywidualne zamówienie z zastosowaniem płyt o podwyższonej klasyfikacji ogniowej których aktualną rynkową wycenę otrzymał wykonawca na etapie sporządzenia wyceny ryczałtowej. Co ważne – odnośnie do tych pozycji Zamawiający nie zgłaszał żadnych pytań lub wątpliwości, a tym samym Przystępujący nie składał w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Co ważne - stanowisko Przystępującego zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że: 1) Oceniając niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu przedstawiona informacji, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/ 2) Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/. 3) Wobec braku sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu ofertowego szczegółowego, braku wskazania wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten nie został zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił kosztorysy niezgodnie z SIWZ /wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r., VII Ga 59/08/. 4) Złożony przez odwołującego wraz z ofertą kosztorys podaje dla każdej pozycji obmiarowej, rozbicie ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiałów i sprzętu i w ocenie Izby spełnia on niezbędne wymagania kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał, że kosztorys ślepy przygotowany przez zamawiającego podawał bardziej precyzyjne niż w kosztorysie ofertowym rozbicie poszczególnych elementów. Odstępstwo tego rodzaju należy ocenić co najwyżej jako odstępstwo od formy a nie treści SIWZ, które jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Okoliczność braku rozbicia niektórych pozycji kosztorysu na bardziej szczegółowe nie może skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ /wyroki KIO z 21.10.2013 r., KIO 2366/13 oraz KIO 2370/12/. 5) Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru /wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 788/21/ 6) Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia /wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 487/21/. Z uwagi na powyższe uznał, że całkowicie błędne jest twierdzenie Odwołującego dotyczące braku porównywalności oferty Podwykonawcy z innymi ofertami. Wszyscy wykonawcy bowiem złożyli oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały przedmiot zamówienia, który został określony przez dokumentację projektową. W związku z tym oferty są możliwe do porównania. [Rażąco niska cena – brak zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie] W pierwszej kolejności wskazał, że pomimo wskazania a pkt I.3 odwołania informacji o tym, że według Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę to w pkt II zawierającym zarzuty Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Nie ma w tym zakresie również ani jednego zdania w samym uzasadnieniu. Tym samym zarzut taki nie powinien być rozpoznawany przez KIO, jeśli Odwołujący usiłować będzie go podnieść na rozprawie, albowiem będzie zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Przystępujący w toku postępowania przed Zamawiającym przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji swojej oferty. Przystępujący w całości podtrzymuje złożone wyjaśniania i dowody. Złożone wyjaśnienia i dowody zostały przyjęte przez Zamawiającego bez uwag jako rzetelne i Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Gdyby Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości to zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP miałby prawo, lecz i obowiązek zażądać od Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Odwołujący w odwołaniu nie sformułował również zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych wyjaśnień lub dokumentów przedłożonych w celu poparcie prawidłowości złożonych wyjaśnień, a tym uznać należy, że w pozostałym zakresie odwołanie jest co najmniej przedwczesne, a co za tym idzie winno zostać oddalone w całości. Poza ogólnym stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący nie wskazał ani nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak możliwości modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego zasadnym jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie. Odwołujący, który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 534 PZP oraz art. 6 KC, przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska. Na zakończenie wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną wyższą niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota wynosi 3 599 988,60 zł brutto. Potwierdza to prawidłowość złożonej oferty oraz to, że w stosunku do Przystępującego nie zachodziły obligatoryjne podstawy do badania jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W dniu 19.05.2023 r. (e-mailem) Odwołujący zgodnie z zarządzeniem KIO po odroczeniu posiedzenia przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko Przystępującego z 16.05.2023 r. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z: Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego COM MAGNOLIA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 1. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego PIWNICA ŚWIDNICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 2. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem 3. wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego HALA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego 4. BOISKA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci Oświadczenia z 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent] dotyczące sposobu skalkulowania oferty w postępowaniu – na potwierdzenie faktu, że pozostali oferenci, w tym Odwołujący i Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) spełnili wymagania Zamawiającego i skalkulowali w swoich ofertach 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy), a także że Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) skalkulował wysokość wynagrodzenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Elektrycznych i Kierownika Robót Sanitarnych wg realnych stawek rynkowych – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej i kosztów wynagrodzenia pracowników, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 5. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: 6. „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 7. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P. – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 17.000 zł (str. 87 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 9.500 zł do 14.000 zł (str. 87 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 8. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy wynoszą od 12.000 zł do 20.000 zł (str. 53 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia odpowiednio Kierownika Robót Elektrycznych wynoszą od 10.000 zł do 18.000 zł (str. 53 raportu), a Kierownika Robót Sanitarnych wynoszą od 11.000 zł do 17.000 zł (str. 53 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 9. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 11.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu. 10. WYMÓG ZAMAWIAJĄCEGO ZATRUDNIANIA 24 PRACOWNIKÓW Odwołujący podnosił i podtrzymał twierdzenia, że Zamawiający w ramach postępowania wymagał zatrudnienia 24 pracowników, formułując taki wymóg w dokumentach przetargowych: 1. Ogłoszeniu o Zamówieniu – Strona 3, Pkt 5.4, lit. c), ppkt 3: „[…] w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”; 2. SWZ – Strona 6, WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, Pkt 1: „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób o których mowa powyżej”; 3. SWZ – Strona 11-13, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Pkt 2, lit. c), ppkt 3: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, - jeśli wykaże on, że w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ)”; 4. Projekt Umowy – Strona 20, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace wykończeniowe malarskie, płytkarskie, prace elektryczne i prace sanitarne”; 5. Załącznik nr 6 do SWZ – Tabela, L.P. 2: „Oświadczam, że celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”. Powyższe dokumenty należy traktować jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Wymagania Zamawiającego zawarte w powyższych dokumentach zostały sformułowane w sposób klarowny i jednoznaczny. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy przyznać wykładni literalnej (semantycznej). Każda odmienna interpretacja jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych. Argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego o „łączeniu funkcji przez pracowników” należy uznać za nieuzasadnioną i przyjętą wyłącznie na potrzeby postępowania. Podniósł, iż każdemu z oferentów w postępowaniu na podstawie PZP przysługuje uprawnienie do: 1. Zaskarżenia treści SWZ (w tym załączników) – art. 513 pkt 1 PZP; 2. Wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – art. 135 ust. 1 PZP. Jeżeli Przystępujący miał wątpliwości w zakresie treści SWZ, powinien był wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – czego zaniechał. Każdy podmiot prawa cywilnego obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) – art. 355 § 1 KC. Przystępującego -jako podmiot profesjonalny (przedsiębiorcę) – obciąża podwyższony miernik należytej staranności. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, przepisy PZP (dotyczące wystąpienia o wyjaśnienie SIWZ) i przepisy KC (dotyczące należytej staranności) określają nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przy czym, jak słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, „[…] zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05-06-2014r., IV CSK 626/13, LEX nr 1491332, OSNC-ZD 2015/3/46). Zaprezentowane stanowisko zostało spetryfikowane w licznych orzeczeniach KIO. W wyroku z dnia 04-08-2022r. KIO potwierdziła, że „Doktryna i orzecznictwo stanęły przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ” (vide Wyrok KIO z 04-08-2022r., KIO 1885/22). Jak wyżej wskazano, tego obowiązku Przystępujący zaniechał, a obecnie Przystępujący uzurpuje sobie prawo do interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej (Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, Projekt umowy, Załącznik nr 6) w sposób dla siebie korzystny, przy czym czyni do w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wobec braku wystąpienia przez Przystępującego do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie, zapisy dokumentacji przetargowej muszą być interpretowane w sposób literalny. Taki sposób interpretacji dokumentacji przetargowej wynika ze stanowiska samego Zamawiającego, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Również wymagania dotyczące zatrudniania przez wykonawców 24 pracowników na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym potwierdził sam Zamawiający, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Odwołujący w swojej ofercie również skalkulował koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy). Co więcej, również Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent], prawidłowo odczytując wymagania Zamawiającego, skalkulowała w swojej ofercie koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy), co potwierdza oświadczenie Oferenta. Tym samym Przystępujący jest jedynym podmiotem, który twierdzi, że Zamawiający takiego warunku nie sformułował. Tylko dlatego oferta Przystępującego jest w ww. zakresie tańsza od ofert innych wykonawców (w tym Odwołującego i Oferenta Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.). Przystępujący błędnie „odczytał” warunki postawione przez Zamawiającego, dokonując własnej ich interpretacji. Dokonał tego w oparciu o inne już zrealizowane roboty w ramach przetargów przeprowadzonych przez Zarząd Inwestycji Miejskich (ZIM) – co nie może być punktem odniesienia w przedmiotowej sprawie. Wyraźnie wyartykułował, iż Zamawiający w innych wcześniej ogłaszanych postępowaniach formułował w sposób zindywidualizowany warunki dotyczące obowiązku zatrudniania na umowę o pracę, a także liczbę pracowników. Poniżej Odwołujący wykaże to na podstawie postępowań dotyczących: 1. Postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU; 2. Postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU; 3. Postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU; 4. Postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU. AD 1 Zamawiający w roku 2022 przeprowadził przetarg na „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU [MAGNOLIA]. W ramach postępowania MAGNOLIA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) Formularz oferty – Strona 2, Pkt 3: „Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą, w skład której wchodzi minimum dwóch hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy, dwóch malarzy, dwóch monterów suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych oraz dwóch stolarzy – meblarzy”; 2) SWZ – Strona 6, Pkt 6, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby czynności w zakresie wykonywania prac malarskich i hydraulicznych, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących ww. usługi”; 3) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace malarskie i hydrauliczne”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. funkcji przez jednego pracownika (tzn. jeden pracownik nie mógł być liczony jako jednocześnie np. elektryk i malarz). Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie podwykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z 18-05-2023r. AD 2 Zamawiający w roku 2019 przeprowadził przetarg na „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU [PIWNICA ŚWIDNICKA]. W ramach postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 6, WYMÓG ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ, Pkt 1: „Wykonawca/ Podwykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający-Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 11, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie wykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z dnia 18-05-2023r. AD 3 Zamawiający w roku 2020 przeprowadził przetarg na „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU [HALA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania HALA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 4, Pkt 7, lit. a): „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający określa następujące warunki realizacji zamówienia, w zakresie zatrudniania pracowników przez Wykonawcę lub podwykonawcę: Zamawiający wymaga, aby następujące czynności w ramach niniejszego zamówienia, tj.: - czynności związane z kontaktem z przedstawicielami Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia – min. jedna osoba, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 z późn. zm.)”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. AD 4 Zamawiający w roku 2021 przeprowadził przetarg na „Budowę boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU [BOISKA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania BOISKA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SWZ – Strona 3, Pkt 4, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 12 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane wyżej dokumenty z postępowań MAGNOLIA, PIWNICA ŚWIDNICKA, HALA RACŁAWICKA, BOISKA RACŁAWICKA przeprowadzonych przez Zamawiającego dobitnie świadczą, że Zamawiający każdorazowo określa zindywidualizowane warunki do spełnienia przez wykonawców, a następnie egzekwuje ich spełnienie. Nieuprawnione i bezpodstawne jest zatem działanie Przystępującego, który w piśmie z 16-05-2023r. prezentuje własną „interpretację” zapisów SWZ w ramach postępowania, która ma wykazywać rzekome spełnienie wymagań Zamawiającego i uzasadniać realność ceny. Tymczasem wobec braku wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, zapisy dokumentacji przetargowej i wymagania Zamawiającego należy wykładać w sposób literalny. Jak wynika z orzecznictwa KIO „Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału - w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert” (vide Wyrok KIO z 04-05-2021r., KIO 1017/21). Należy też zaznaczyć, że niezależnie od zasad, odnoszących się do sposobu formułowania warunków przez Zamawiającego, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (por. Wyrok KIO z 29-04-2022r., KIO 1027/22). Na marginesie jedynie wskazał, iż Przystępujący w piśmie z 12-042023r. oświadczył, że już zatrudnia pracowników (wymaganych przez Zamawiającego), pomimo że obecnie w piśmie z 16-05-2023r. podjął próbę wycofania się z tego oświadczenia i zniekształcenia jego pierwotnego brzmienia i sensu. WYNAGRODZENIE KIEROWNIKA BUDOWY I KIEROWNIKÓW BRANŻOWYCH Odwołujący podnosi i podtrzymuje twierdzenia dotyczące zaniżenia kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej przez Przystępującego. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za pracę, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników robót branżowych. Argumentacja Przystępującego wyrażona w pisemnym stanowisku z 16-05-2023r. na str. 9 – 10 jest nie do przyjęcia. Jak potwierdzają raporty płacowe 2023 firm DEVIRE, HAYS POLAND, M. P., wynagrodzenia kierowników budowlanych wynoszą według stawek rynkowych od 12.000 zł do nawet 20.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., strona 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) wynoszą od 9.500 zł do 18.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., str. 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE). Wbrew opinii wyrażonej przez Przystępującego powołane dokumenty należy uznać za wiarygodne i miarodajne, bowiem pochodzą od przedsiębiorców zawodowo zajmujących się rekrutacją na rzecz swoich klientów, dlatego też mają najlepszy wgląd w to, jakie stawki są negocjowane przy zawieraniu umów. Dodatkowym walorem jest okoliczność, że przedstawione raporty pochodzą od podmiotów względem Odwołującego zewnętrznych, z którymi nie jest on powiązany. Przystępującemu zdaje się umykać fakt, że osią sporu jest rażące zaniżenie kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do cen rynkowych, a nie tylko do obowiązujących u Odwołującego (u którego nota bene zarobki kierowników kształtują się na podobnym jak we wskazanych raportach poziomie). Również przedstawione przez Przystępującego faktury i oświadczenia kierowników (załączniki nr 1, 3, 4, 5, 6 i 8) przedstawiają stawki wynagrodzenia w wysokości nierynkowej, która wyklucza możliwość uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w ramach postępowania. Z tego to powodu oferta Przystępującego powinna ulec odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz stanowiska Przystępującego wynika, że przy określaniu ceny oferty Przystępujący przyjął, że nadzór przez kierowników (budowy i robót) nie wymaga ich codziennej i stałej obecności na terenie placu budowy, a w szczególności że Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Przystępujący zatem nie dość, że zaniżył stawki wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do warunków rynkowych, to jeszcze założył, że um…Roboty drogowe związane z oznakowaniem poziomym i pionowym na drogach będących w zarządzie m. st. Warszawy Dzielnicy Targówek
Odwołujący: Cypher J. T.Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa -Dzielnica Targówek (ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa)…Sygn. akt: KIO 1166/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2023 r. i w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach (ul. gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa -Dzielnica Targówek (ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa) przy udziale wykonawcy: M. O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M. O. z siedzibą w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 60/260, 01-248 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach (ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania; 3. Nie uwzględnia wniosku wykonawcy: M. O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M. O. z siedzibą w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 60/260, 01-248 Warszawa) o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł tytułem zastępstwa przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1166/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty drogowe związane z oznakowaniem poziomym i pionowym na drogach będących w zarządzie m. st. Warszawy Dzielnicy Targówek”. Numer referencyjny: P14/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2023/BZP 00127559/01 z dnia 9/03/2023. Wykonawca podał, że wnosi „odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego – (...) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (....) oferty wykonawcy M. O.-B prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Trafico M. O.-B, (...) „Trafico” i zaniechaniu odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3,5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na: / zaniechanie odrzucenia oferty Trafico, która zawiera jego zdaniem rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, / wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani istotnych elementów składowych ceny oferty, do których dodatkowo odnosiło się wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do Trafico. / założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia i oraz warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. / wykonawca Trafico nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. / Trafico rażąco zaniżyło wycenę szeregu innych pozycji, których wbrew swojemu obowiązkowi nie objęło wyjaśnianiami. Stwierdził, że zaniechanie, o którym mowa powyżej skutkuje wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu oraz naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. ponowienia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Trafico ze względu na to, że zawiera ona cenę rażąco niską, jak też wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i jej istotnych części składowych. Wskazał, że: „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Trafico zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska do podnoszonych zarzutów podał: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest w wyjaśnieniach ceny odnieść się do zakresu wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. Brak złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty, kwalifikując się jako niezłożenie wyjaśnień. Ustawa Pzp w art. 224 ust. 2 pkt 1 przewiduje obligatoryjną podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W przypadku zaistnienia przesłanki gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający jest zatem – za wyjątkiem sytuacji, gdy rozbieżność jest wynikiem okoliczności oczywistych – jest zobowiązany zwrócić się o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przypadku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, gdy nie zaskarży wezwania w trybie środków ochrony prawnej, jest zobowiązany przedstawić żądane wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Wezwanie jest bowiem dla niego wiążące. Brak udzielenia kompletnych, zgodnych z zakresem żądania zamawiającego wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oznacza niesprostanie obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Konsekwencją tego jest odrzucenie oferty, ponieważ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przyjęte jest w orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem uzasadnienia ceny oferty jest podanie kalkulacji ceny uzasadniającej zaoferowaną cenę obejmującej elementy kosztowórcze oraz opatrzenie jej dowodami. Złożenie wyłącznie wyjaśnień ogólnych, nieopatrzonych wyliczeniami elementów kosztotwórczych nie stanowi prawidłowych wyjaśnień i skutkuje odrzuceniem oferty na wskazanych podstawach prawnych. Ponadto art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zawiera odrębną od art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podstawę prawną złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 1 Pzp skierowany jest więc do Zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Jeżeli zatem zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czy jej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) TSUE wskazał, że: „Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert „zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne”. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46–49). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, iż „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.” Potwierdził także, iż „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”. Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli uznał, że w zakresie określonych istotne elementy składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponownie w przypadku wezwania wykonawcy na ww. podstawie prawnej, które nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej, jest ono wiążące. Nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie żądanym przez zamawiającego obarczone jest skutkiem w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z kolei nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp zwrócił się do Trafico o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena oferty Trafico wynosiła 369 755, 65 zł brutto i odbiegała od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiającego na 599 999, 46 zł brutto o ponad 38%. Zamawiający zrealizował zatem swój obowiązek wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ceny oferty. Ponadto Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 69-70 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający wymagał zatem, aby Trafico w szczególności odniosło się do skonkretyzowanych pozycji, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wymagał m.in., że: „W szczególności Wykonawca zobowiązany był wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy (...) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 5 kwietnia 2023 roku za pomocą Platformy zakupowej. Wykonawca Trafico złożył wyjaśnienia w dniu 5 kwietnia 2023 roku, które nie odpowiadają jednak wymaganiom rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. W zakresie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Trafico ograniczył się do ogólnikowych zapewnień, które nie zostały poparte szczegółowymi wyliczeniami. Trafico wskazał m.in. że: „Wycenione zostały wszystkie pozycje załączonego przedmiaru ofertowego i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem oraz wbudowanie lub demontaż czy wymianę, a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Stwierdzenie tego nie poparł wyliczeniami, pomimo jasno sprecyzowanego obowiązku w tym zakresie. Analiza wyjaśnień dotyczących istotnych elementów składowych oferty potwierdziła, że zapewnienie to nie było zgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Trafico wskazał także, że „analiza pozycji kosztorysowych w opisany przez Zamawiającego sposób jest rozbieżna z naszą metodą kalkulacji oferty, która umożliwiła redukcję kosztów dla Zamawiającego przy jednoczesnym utrzymaniu marży firmy będąc tym samym najkorzystniejszą ofertą. Koncepcja kalkulacji sporządzonej przez nas oferty opiera się na kompleksowej realizacji konserwacji co wiąże się z realizacją przy jednej mobilizacji wielu zakresów prac a tym samym generowania przychodu z kilku lub kilkunastu pozycji jednocześnie. Bazując na zeszłorocznym zamówieniu dla Gminy Targówek oraz innych sąsiadujących obszarów ze zdecydowaniem stwierdzamy, że taki właśnie zakres prac jest w większości przypadków zlecany co daje możliwość redukcji ceny przy utrzymaniu rentowności.” Powyższe stwierdzenia nie zostały jednak potwierdzone wyliczeniami. Zamawiający nie dowiedział się zatem, jak te ogólne stwierdzenia przekładają się na wycenę oferty. Nie uzyskał nawet informacji w zakresie kalkulacji kosztów pracy tak, aby mógł ocenić ich zgodność ze wskazanymi regulacjami prawnymi. Trafico przywoływał także czynniki, które pozwalały mu – według jego twierdzeń – zaoferować korzystne ceny, jednak podawane przez niego okoliczności nie miały charakteru unikatowego dla Trafico. Okoliczności te były dostępne także dla innych wykonawców, w tym dla Odwołującego. Nie mogły zatem uzasadniać rażąco niskiej ceny oferty. W konsekwencji należy uznać, że Trafico nie przedstawił Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień w zakresie poszczególnych elementów kosztotwórczych oraz sposobu ich kalkulacji w cenie oferty, jak tego wymaga przepis art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących pozycji 14-17, 3032, 35, 3738, 50-53, 69-70 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ należy zauważyć, że Trafico nie odniósł się do wszystkich pozycji żądanych przez Zamawiającego, zatem jego wyjaśnienia nie są kompletne. Wbrew żądaniu Zamawiającego Trafico nie przedstawił kalkulacji dla pozycji 53, o czym mowa poniżej. Ponadto nie uzasadniają one zaoferowanych cen, wręcz przeciwnie, potwierdzają, że Trafico przyjął koszty na poziomie niezgodnym z obowiązującymi przepisami. Wykonawca w kosztorysie szczegółowym jest zobligowany do stosowania się do kosztów pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia krajowego z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Koszt wynagrodzenia r-g dla 1 osoby przy założeniu minimalnego wynagrodzenia krajowego od lipca 2023 wynosi 3600,00 zł brutto (koszt pracodawcy to 4321,00 zł) zatem stawka godzinowa to 4321,00 zł / 160 godzin w miesiącu stanowi 27,00 zł/godzina. Wykonawca Trafico przyjął we wszystkich kalkulacjach szczegółowych będących załącznikiem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 05 kwietnia 2023 roku koszt wynagrodzenia r-g dla 1 osoby w wysokości 22,00 zł, który nie odzwierciedla obowiązujących wymagań prawnych i jest wprost sprzeczny z zapewnieniami Trafico. Zmiana stawki minimalnego wynagrodzenia oraz terminu jej wprowadzenia był ogłoszony w roku 2022 i weszła w życie 1 stycznia 2023 roku tj. przed terminem składania ofert (rozporządzenie rady ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023r.) Kalkulacja kosztów pracy dokonana przez Trafico wprost narusza zatem przepisy, co do których potwierdzenia zgodności Zamawiający wprost wymagał i zgodności z którymi wymaga ustawa Pzp oraz warunki zamówienia. Należy nadmienić, że Trafico – wbrew obowiązkowi nałożonemu przez Zamawiającego – przedstawiło kalkulację tylko niektórych pozycji. Skoro dla tych pozycji przyjęto takie założenie, to analogiczne założenia zapewne zostały przyjęte na potrzeby całej oferty. Trafico wskazywało także na założenie kosztorysowe, jakim jest odzysk i recykling materiału rozbiórkowego na destrukt betonowy, który może posłużyć wykonawcy do wykonania podbudów betonowych dla zadań, gdzie występuje taka możliwość lub potrzeba. Trafico nie przedstawiło żadnych dowodów na te twierdzenia, w tym, że może takie czynności wykonywać zgodnie z wymaganiami prawa, w tym środowiskowymi. Twierdzenia te są zatem gołosłowne i niezgodne z warunkami wykonywania takiej działalności. Ponadto takie założenie kosztorysowe narusza warunki zamówienia, ponieważ Zamawiający jasno wskazał w pozycjach 14-17, że należy uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25 km stanowiący odpad. W załączniku nr 1 załączonego do niniejszego odwołania zamieszczono wybrane pozycje kalkulacji szczegółowych będących załącznikiem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 05 kwietnia 2023 roku skorygowane o prawidłową stawkę r-g dla 1 osoby tzn. zwiększoną wartość roboczogodziny i wartość sprzętu o 5,00 zł. Wynika z nich, że Trafico nie jest w stanie w zaoferowanej kwocie wykonać przedmiotu umowy. Na każdej pozycji generuje stratę. Ponadto, jak wynika z treści wezwania, wykonawca Trafico został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia pozycji nr: 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 69-70, 76 złożonego kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie dochował należytej staranności i nie złożył wyjaśnienia dla pozycji nr: 53 - wymiana progu u16b z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm, szarej, układanej na podsypce cementowo-piaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem, pomimo wezwania Zamawiającego. W przedmiotowej pozycji należy uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. Zamawiający w przedmiotowej pozycji wskazał wartość ilości 38 m2. Ponadto Odwołujący wskazuje, że rażąco zaniżona wartość oferty wynika także z zaniżenia szeregu innych pozycji, których kalkulacji Trafico nie wyjaśnił, pomimo że był do tego zobowiązany wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. I tak, na podstawie średnich cen rynkowych, Odwołujący wskazuje pozycje kosztorysu ofertowego wykonawcy Trafico, które zostały zaoferowane w rażąco niskiej cenie. Wykonawca Trafico w: a) pozycja nr 13 przyjął stawkę 200,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 525,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 38,10 % średniej ceny rynkowej, b) pozycja nr 34 przyjął stawkę 140,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 500,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 28,00 % średniej ceny rynkowej, c) pozycja nr 63 przyjął stawkę 95,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 173,10 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 54,88 % średniej ceny rynkowej, d) pozycja nr 77 przyjął stawkę 400,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 1 550,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 25,81 % średniej ceny rynkowej, e) pozycja nr 78 przyjął stawkę 6 000,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 19 000,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 31,58 % średniej ceny rynkowej, f) pozycja nr 83 przyjął stawkę 9,00 zł netto/m2 gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 14,25 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 63,16 % średniej ceny rynkowej, g) pozycja nr 87 przyjął stawkę 120,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 700,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 17,14 % średniej ceny rynkowej. W załączniku nr 2 załączonej do niniejszego odwołania zamieszczono kalkulację rynkową powyższych pozycji kosztorysu ofertowego. Dodatkowo wykonawca Trafico w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 78 nie doszacował wartości materiału wskazanego przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wartość materiału zaoferowanego przez producenta zgodnie z ofertą wynosi 11 500,00 zł netto bez kosztów rozładunku i wykonania podbudowy. Wykonawca Trafico w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 78 zaoferował 6 000,00 zł netto, co nie pozwala na zakup przedmiotowego, podstawowego wyrobu. Przedmiotowe działanie skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd i w efekcie niewykonaniem przedmiotu umowy. Poniżej załączono ofertę firmy BETARD nr OS-89/2023/RP-N z dnia 29.03.2023 roku, która potwierdza rażące zaniżenie tej pozycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 8/05/23 wniósł o: 1) oddalenie odwołania. 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, wnioskowanych w odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności powołane w treści uzasadnienia lub wypowiedziach przedstawicieli Zamawiającego. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…) Pismem z 30 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy M. O.-B.Trafico z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz 224 ust. 1 PZP. Pismem z 5 kwietnia 2023 r., wykonawca M. O.-B. Trafico złożyła w terminie stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, na podstawie których Zamawiający uznał, że są one rzetelne i wyczerpujące, uzasadniające podaną w ofercie cenę i potwierdzające jej realny charakter, więc nie wystąpiła przesłanka rażąco niskiej ceny, skutkująca koniecznością odrzucenia przedmiotowej oferty. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny skierowano również do wykonawców J. T. Cypher oraz PZM Wimet Józefów sp. z o.o. Odpowiedź Odwołującego Zamawiający zakwalifikował jako uzasadniającą podaną cenę, natomiast brak wyjaśnień wykonawcy PZM Wimet Józefów sp. z o.o. spowodował odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odnosząc się do konkretnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, co następuje: Zarzut I: Stawka za roboczogodzinę nie spełnia warunków płacy minimalnej na dzień 1 lipca 2023 r. Wykonawca M. O.-B. Trafico w swojej kalkulacji szczegółowej przyjęła stawkę robocizny netto do kosztorysowania robót budowlanych równą 22 zł. Zgodnie z ogólnie stosowanymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych do powyższej stawki doliczono koszty pośrednie i zysk wykonawcy. Przyjęta przez firmę Trafico stawka robocizny brutto do kosztorysowania robót budowlanych wynosi 36,30 zł. Termin realizacji umowy wskazany w SWZ wynosi 250 dni od dnia jej zawarcia , co miało nastąpić w połowie kwietnia 2023 r. , a zmieniona stawka pensji minimalnej obowiązywać będzie od 1 lipca, co daje 2,5 miesiąca przy niższej pensji minimalnej. W ocenie Zamawiającego firma Trafico uwzględniła to w swoich kalkulacjach. Zarzut Il: M. O.-B. Trafico nie złożyła wyjaśnień na postawie art. 224 ust. 1 PZP do wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca M. O.-B. Trafico przedstawiła wyjaśnienia odnośnie do 17 pozycji kosztorysowych w formie elektronicznej, jako oddzielne pliki pdf. W pliku oznaczonym numerem 53 zamieściła kalkulację szczegółową do pozycji 50. Pozycje 51, 52 i 53 kosztorysu obejmują wymiany 1 rn2 progów z kostki betonowej. Progi określone w kosztorysie jako typ u-16a, u-16b i wyspowe różnią się od siebie wyłącznie kształtem i powierzchnią. Technologia ich wykonania, a tym samym kosztorysowe nakłady rzeczowe na wykonanie 1 m 2 każdego z tych progów są identyczne. Tak też pozycje kosztorysowe 51, 52, 53 obejmują ten sam zakres prac, stąd ich wycena oparta jest o te same podstawy KNR do ustalenia kosztorysowych nakładów rzeczowych, a w konsekwencji do ustalenia ceny jednostkowej. W związku z tym, w każdej z tych pozycji kosztorysowych nakłady pracy, nakłady zużycia materiałów i nakłady pracy sprzętu są identyczne. KNR 251 31 051103 KNR 252 31 051103 KNR 253 31 051103 wymiana progu u16a z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem, . Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. wymiana progu wyspowego z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem. Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. wymiana progu u16b z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem. Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. W ofercie wykonawca M. O.-B. Trafico dla pozycji 51, 52, 53 zaoferowała tę samą cenę za wykonanie 1 m2 progu z kostki betonowej typu u-16a, u-16b lub wyspowego. W tych okolicznościach Zamawiający, mimo omyłki w odpowiedzi, uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające i oceniając ofertę przyjął, że kalkulacja dla pozycji 53 powinna być tożsama z kalkulacjami dla pozycji 51 i 52. W przedmiotowym postępowaniu ta sama sytuacja odnosi się do pozycji dotyczących demontażu progów z kostki betonowej (15, 16, 17) oraz montażu progów z kostki betonowej (30, 31, 32). W ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty wykonawcy z ww. powodu, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 16 pkt 3 PZP — w tej mierze por. w szczególności wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1104/22. Zarzut III: Wykonawca M. O.-B. Trafico przestawiła kalkulację szczegółową tylko dla wybranych pozycji Zgodnie z pismem z dnia 30 marca 2023 r., Zamawiający pisemnie wezwał firmę Trafico do szczegółowego wyjaśnienia wybranych pozycji, które w ocenie Zamawiającego wskazywały rażąco niską cenę w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy wyjaśnień szczegółowych dla wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie budziły one wątpliwości Zamawiającego. Zarzut IV: Wywóz gruzu na odległość 25 km, a wyjaśnienia wykonawcy M. O. — B. Trafico kalkulacji pozycji kosztorysowych z założeniem ponownego wykorzystania destruktu betonowego przy innych zadaniach Zamawiający w opisie pozycji kosztorysowych (przykładowo 52) wskazał konieczność uwzględnienia w cenie wywozu gruzu na odległość do 25 km. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że gruz betonowy planuje przeznaczyć do ponownego użycia na innych zadaniach. Od Wykonawcy zależy na jaką odległość zostanie wywieziony gruz i czy zostanie poddany utylizacji lub zostanie ponownie wbudowany. Zarzut V: Niewyjaśnienie przez wykonawcę M. O.-B Trafico pozycji nr 13, 34, 63, 77, 78, 83 i 87 zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1, które w ocenie Odwołującego noszą znamiona rażąco niskiej ceny. Wycena powyższych pozycji przez wykonawcę M. O.-B Trafico w stosunku do kosztorysu inwestorskiego procentowo wynosi: - poz. 13 -100% - poz. 34 - 70% - poz. 63 - 111,6 % - poz. 77 - 72,73 - poz. 78 – 70,59 % - poz. 83 – 75% - poz. 87 - 100% Przyjęte przez Odwołującego ustalenia średniej ceny rynkowej dla ww. pozycji na podstawie trzech złożonych ofert, z których najniższa wynosi 61.63 % kosztorysu inwestorskiego, a najwyższa 121,81% kosztorysu inwestorskiego, jest błędna. Zauważyć należy, że w ofercie wykonawcy Trafico tylko 17 pozycji miało rażąco niską cenę w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, a w ofercie Odwołującego byty to 53 pozycje na 87 pozycji kosztorysowych. Zamawiający sporządził kosztorys inwestorski na podstawie ofert składanych w 2023 r. przez potencjalnych wykonawców w tożsamym przetargu na terenie sąsiedniej dzielnicy (6 ofert) oraz na podstawie ofert składanych do Urzędu Dzielnicy Targówek w latach poprzednich. W ocenie Zamawiającego kosztorys inwestorski przedstawia ceny rynkowe obecnie obowiązujące na terenie m.st. Warszawy i w odniesieniu do nich powyższe pozycje kosztorysowe nie wymagały wyjaśnień. Zamawiający wskazuje również, że wartość pozycji kosztorysowych w kwotach netto, co do których żądał wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny, stanowi w przypadku wykonawcy M. O.-B Trafico 16,96 % ogólnej wartości oferty, natomiast w przypadku Odwołującego 25,72 % ogólnej wartości oferty. Dowód: Zestawienie wyliczeń. Zarzut VI: Wykonawca M. O.-B Trafico nie doszacowała wartości materiału dla pozycji nr 78 (70,59% kosztorysu inwestorskiego) Zamawiający w listopadzie 2022 roku, po uzyskaniu informacji z Biura Zarządzania Ruchem Drogowym Urzędu m.st. Warszawy o planowanym wprowadzaniu do nowych projektów stałej organizacji ruchu progów sinusoidalnych, pozyskał telefonicznie informacje od firmy Betard o kosztach wykonania progu zwalniającego sinusoidalnego. Cena jednostkowa za taki próg w listopadzie 2022 roku wynosiła 7000 zł netto. Zamawiający ustalając wartość pozycji nr 78 doliczył materiał na podbudowę betonową. Wykonawca M. O.-B Trafico wyceniła wykonanie ww. progu na 6000 zł netto, która to cena nie jest rażąco niska w stosunku do kosztorysu inwestorskiego i nie budzi zastrzeżeń, ponieważ wykonawcy otrzymują upusty i są dla nich oferowane dużo niższe ceny od tych, które zostały przekazane telefonicznie Zamawiającemu przez firmę Betard w listopadzie 2022 roku. Odwołujący powołał się na produkt firmy Betard, która obecnie jako jedyna posiada w swojej ofercie próg sinusoidalny i mając monopol na ww. produkt może kreować jego cenę w dowolny sposób. W związku z powyższym Zamawiający uważa, że załączona przez Odwołującego oferta nie może być podstawą do podważenia prawidłowości oszacowania ceny materiału. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca: M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie wnosząc także oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 8/05/2023 w szczególności wskazał: (....) Zarzut l. Stawka za roboczogodzinę nie spełnia warunków płacy minimalnej Kalkulacja szczegółowa została wykonana w oparciu o kalkulację własną, zgodnie z poniższymi założeniami. Nie został wykorzystany dedykowany program kosztorysowy z odgórnie zaimplementowanymi standardami kalkulacyjnymi, w celu dostosowania sposobu kalkulacji do realiów przedsiębiorstwa. Na potrzeby kalkulacji szczegółowej obliczona została średnia minimalna stawka za roboczogodzinę liczona od kwoty brutto wynagrodzenia pracownika w okresie obowiązywania umowy, która wyniosła 21,60zł (Tabela nr 1). Stawka ta została zaokrąglona w górę do 22zł/rbg i przyjęta w kalkulacji szczegółowej na etapie wyjaśnienia cen jednostkowych po wezwaniu Zamawiającego. Wszelkie pozostałe koszty (m.in. składki pracodawcy i inne koszty zatrudnienia wraz z zapasem) zostały ujęte w kosztach pośrednich (50%) w wysokości 7zł/rbg. Takie podejście do kalkulacji zostało zastosowane z dwóch powodów tj. uwzględnienia zmiany minimalnej stawki za roboczogodzinę w okresie obowiązywania umowy i z uwagi na niskie koszty stałe przedsiębiorstwa a dokładnie w celu uniknięcia obliczania kosztów pośrednich od całości kosztów wynagrodzenia ponieważ skutkowałoby to sztucznym zawyżeniem wartości oferty. TRAFICO jest mikro firmą, dzięki czemu generuje bardzo niskie koszty stałe utrzymania przedsiębiorstwa, tj. w szczególności: • biuro firmy zlokalizowane jest w miejscu zamieszkania (mieszkaniu), • funkcję kadry zarządczej pełni właściciel firmy i nie występują kadry kierownicze pomiędzy właścicielem a pracownikami fizycznymi. • zaplecze firmy stanowi wynajęty plac, którego koszt wynosi jedynie 600zł netto/msc i jest on wykorzystywany jako zaplecze dla wszystkich realizowanych równolegle kontraktów, • firma nie posiada zobowiązań w postaci podatków lokalnych np. (podatki od nieruchomości). Wykonawca wskazuje, że prawo zamówień publicznych ani Specyfikacja Warunków Zamówienia nie stawiają wykonawcom wymogów co do sposobu kalkulacji cen, obowiązuje natomiast swoboda w kształtowaniu cen. Wykonawca, dążąc do — w pierwszej kolejności — rzetelnej kalkulacji kosztów wykonania prac objętych zamówieniem a w drugiej kolejności — przygotowania konkurencyjnej, rynkowej wyceny i złożenia takiej oferty Zamawiającemu, uwzględnił wszelkie koszty w swojej ofercie, w tym koszty robocizny w całym zakresie kosztów ponoszonych przez pracodawcę. Wykonawca dotrzymał obowiązku uwzględnienia w cenie ofertowej wszystkich kosztów kompleksowego wykonania zamówienia. Minimalne wynagrodzenie brutto do 1 lipca 2023 r - 3490zł brutto + 714,75 zł (składki pracodawcy) Minimalne wynagrodzenie brutto od 1 lipca 2023r - 3600zł brutto + 737,28 zł (składki pracodawcy) Poziom skalkulowanych kosztów pośrednich od stawki za roboczogodzinę: 50% Wartość kosztów pośrednich dla 1 rbg: 22zł x 11zł/rbg. Składniki kosztów pośrednich: • koszty ogólne budowy (w tym część kosztów wynagrodzenia), • koszty zarządu i biura, • koszty zabezpieczenia prac i inne. Zarzut V: Niewyjaśnienie poz. nr 13, 34, 63, 77, 78, 83.87 Wykonawca wyjaśnił ceny jednostkowe pozycji, do których został wezwany przez Zamawiającego. Firmie Trafico nie znane są realia o jakie Odwołujący oparł swoją wycenę co za tym idzie kalkulacja z załącznika nr 2 nie jest do zweryfikowania w żaden sposób. Nie podano argumentów, dlaczego ceny przedstawione w tej ofercie są rynkowe a także nie są znane relacje biznesowe, doświadczenia i warunki funkcjonowania przedsiębiorstwa odwołującego, który nie uzasadnił zastosowania takich a nie innych nakładów i cen, które dla każdej firmy mogą być zupełnie inne. Ponadto błędnym jest określanie cen rynkowych na podstawie trzech złożonych ofert, z czego oferta firmy WIMET została odrzucona na etapie oceny ofert i znacząco przekraczała budżet Zamawiającego, a oferta Odwołującego zawiera rażący (patrząc z perspektywy stawianego zarzutu przyjętego za niskiego wynagrodzenia za roboczogodzinę) rozkład cen jednostkowych, ponieważ na wszystkie 65 szt pozycji kosztorysowych obejmujących swoim zakresem robociznę firma Cypher 38 szt wyceniła niżej od firmy Trafico, 5 szt. w tej samej cenie a jedynie 22 szt w niższej cenie (33,8%). Wskazał na porównanie cen jednostkowych firm wybranych do realizacji na analogicznych kontraktach dzielnicy Wawer i Wilanów w 2023 r. z cenami jednostkowymi firmy Trafico zaoferowanymi na terenie dzielnicy Targówek. Większość przetargów dla sąsiednich dzielnic charakteryzuje się przedmiarami z pozycjami scalonymi tj. w każdej z pozycji występuje dostawa materiału włącznie z jego montażem, podczas gdy w przetargu na terenie dzielnicy Targówek Zamawiający rozbił każdą z pozycji na część materiałową i robociznę. W celu porównania poszczególnych pozycji w niektórych przypadkach konieczne było zsumowanie pozycji z oferty UD Targówek aby móc porównać takie same zakresy prac. W załączeniu również dołączył dwa wybrane przetargi na utrzymanie/odnowę oznakowania poziomego, gdzie wybrani wykonawcy zaoferowali podobną lub niższą cenę za usługi analogiczne do wycenionych przez firmę Trafico na terenie dzielnicy Targówek. W zakresie Wyceny pozycji nr 78 Wykonawca nie opierał się na ofercie firmy Betard. W załączeniu przesyłamy ofertę dostawcy, na której bazowaliśmy. Wykonawcy nie znane są warunki handlowe Cypher — Betard, oferta nie obrazuje kosztów rynkowych. Załączył wymienione w piśmie tabele oraz załączniki podane w punktach od 1do 9 tego pisma. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący, wykonawca Cypher podnosząc zarzuty naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wskazał na wezwania jakie Zamawiający skierował w pismach z dnia 3 marca 2023 r. do wykonawców: Odwołującego i Przystępującego Trafico w ramach procedury związanej rażąco niską ceną. W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty z następującymi cenami brutto: Trafico M. O.-B, (....) 369 755,65 PLN PZM WIMET JÓZEFÓW Sp. z o.o., (...) 730 862,03 PLN Cypher J.T.(...) 451 214,18 PLN W punkcie 3 Protokołu ZP-TP podano: „Wartość (....) zamówienia 731 706,66 zł netto (...), a w jego punkcie 12.3 wskazano na kwotę ogłoszoną przed otwarciem ofert (brutto) – jaką zamawiający (...) zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 599 999,46 zł brutto (...). Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy składając ofertę (według pkt XII): (...) 2. Proponowana w ofercie cena ofertowa brutto, o której mowa w ust. 1, stanowić będzie umowne kosztorysowe wynagrodzenie Wykonawcy za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. 3. Oferta powinna zawierać zgodnie z przedmiotem zamówienia określonym w dziale III niniejszej SWZ propozycję ceny ofertowej brutto. 1) Cena oferty brutto powinna obejmować pełen zakres zamówienia i uwzględniać wszystkie nie-zbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności określone w § 1, § 3, § 6 oraz § 8 projektowanych postanowień umowy. 2) Cenę oferty brutto, o której mowa powyżej należy ustalić na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego opracowanego metodą uproszczoną w oparciu o przedmiary robót wykonane w układzie kosztorysowym wg załącznika nr 6 do SWZ. Zamawiający przekazuje przed-miary robót w układzie uproszczonym w formacie „pdf” jako obowiązujące. 3) Opracowane w ten sposób kosztorysy uproszczone będą stanowiły integralną część oferty. (...) 5) Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wszystkich pozycji przekazanych przedmiarów robót w tym tabeli elementów scalonych, zgodnie z obowiązującymi normami, w oparciu o swoją bazę cenowo-kosztową. (...) Kosztorysy ofertowe muszą zawierać zestawienia cen jednostkowych (kosztorys uproszczony)”. Zamawiający w wezwaniu jakie skierował do Przystępującego podał: (...) na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. W kolejnym akapicie podał: „Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 6970 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ”. W kolejnym: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnienia - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Z kolei w wezwaniu, jakie skierował do Odwołującego podał: (...) na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny, w odniesieniu do poz. 1-11, 14-32, 35-40, 42-45, 50-56, 70, 73, 76 oraz 79-82 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnienia - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (....) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Izba zwraca uwagę, że także wykonawca PZM WIMET JÓZEFÓW został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, co do ceny w procedurze związanej z ceną. W tym przypadku wskazano, że Zamawiający: (...) zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 3-4, 7-8, 15-17, 19, 22-24, 28, 37-38, 43 oraz 45 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ”. Podstawa wezwania jak i argumentacja wezwania jest analogiczna jak w przypadku Odwołującego. W tych wezwaniach także pouczył wykonawców: „W przypadku niezłożenia ww. wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (...)”. Oferta wykonawcy PZM Wimet Józefów – jak wskazano w piśmie z dnia 30/04/23 -została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wezwany wykonawca w wyznaczonym terminie, nie udzielił wyjaśnień. Oferta Przystępującego Trafico, jak podano również w wymienionym piśmie, uwzględniając udzielone wyjaśnienia według kryteriów SWZ uzyskała 100 punktów i została uznana za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego uzyskała – według kryteriów - drugą w kolejności punktację. Wskazany w wezwaniu do Przystępującego przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 stanowi: „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” Z kolei przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – którego dotyczy wezwanie Odwołującego i Przystępującego - stanowi:” Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” W myśl kolejnych powołanych w odwołaniu przepisów: „226. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (....) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (...) Art. 224. (...) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (...) Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) Przystępujący, wykonawca Trafico w odpowiedzi na wezwanie – które to wyjaśnienia zostały udostępnione wykonawcom – jak bowiem stwierdził m.in Zamawiający w piśmie z dnia 17/04/2023: „Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 18 ust. 3 ustawy (...) podał: (...) oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SWZ. Wycenione zostały wszystkie pozycje załączonego przedmiaru ofertowego i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem oraz wbudowanie lub demontaż czy wymianę, a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zwrócił się z prośbą wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych podczas gdy analiza pozycji kosztorysowych w opisany przez Zamawiającego sposób jest rozbieżna z naszą metodą kalkulacji oferty, która umożliwiła redukcję kosztów dla Zamawiającego przy jednoczesnym utrzymaniu marży firmy będąc tym samym najkorzystniejszą ofertą. Koncepcja kalkulacji sporządzonej przez nas oferty opiera się na kompleksowej realizacji konserwacji co wiąże się z realizacją przy jednej mobilizacji wielu zakresów prac a tym samym generowania przychodu z kilku lub kilkunastu pozycji jednocześnie. Bazując na zeszłorocznym zamówieniu dla Gminy Targówek oraz innych sąsiadujących obszarów ze zdecydowaniem stwierdzamy, że taki właśnie zakres prac jest w większości przypadków zlecany co daje możliwość redukcji ceny przy utrzymaniu rentowności. Dodatkowo firma Trafico posiada szereg przewag pozwalających na realizację zadania po korzystnych cenach zarówno dla Wykonawcy jak i Zamawiającego tj. a) lokalizacja zaplecza firmy na terenie m.st Warszawa – Dzielnica Bemowo, co znacząco redukuje koszty mobilizacji, czas dojazdu oraz pozwala na szybką reakcję w przypadku awarii, b) brak szeroko rozbudowanych kosztownych struktur, gdyż firma prowadzona jest i nadzorowana bezpośrednio przez właścicielkę oraz jej męża tj. dwójkę mgr inż. budownictwa z uprawnieniami (konstrukcyjnymi oraz drogowymi) co znacząco redukuje koszty zatrudnienia wyspecjalizowanej kadry nadzorczej oraz konieczności zapewniania rozbudowanego zaplecza biurowego, c)doświadczona kadra monterska, która dzięki wieloletniej pracy przy utrzymaniu oznakowania dróg jest w stanie szybko i sprawnie wdrażać zmiany w oznakowaniu co jest kolejną oszczędnością, d) zajmując się konserwacją oznakowania w sąsiednich gminach np. dzielnica Praga Południe m.st. Warszawy jesteśmy stanie szybko reagować na przesyłane zamówienia gdyż ekipy monterskie często będą w najbliższej okolicy terenu Zamawiającego, e) dzięki realizacji wielu kontraktów oraz możliwości składania łączonych zamówień hurtowych, a także szerokiego zaplecza otrzymujemy od naszych dostawców jedne z najbardziej atrakcyjnych dostępnych na rynku cen na materiały używane przy konserwacji oznakowania a tym samym redukujemy do minimum zależność możliwości wykonania usługi od aktualnej sytuacji dostawców, f) posiadamy pełne własne zaplecze sprzętowe redukujące konieczność podzlecania prac firmom zewnętrznym. Wstęp ogólny do wyjaśnienia wyceny Przedmiar stanowiący załącznik nr 6 do SWZ został opracowany przez Zamawiającego w takiej formie, że w zakresie oznakowania pionowego oraz urządzeń BRD (odwrotnie niż w zakresie oznakowania poziomego) rozdzielone zostały koszty materiałowe z kosztami robocizny tj. montażu, demontażu lub wymiany wskazanych wcześniej pozycji materiałowych. Wobec powyższego wycena pozycji 14-17, 30-32, 35, 37-38, 5053 obejmuje wycenę czynności montażowych, demontażowych lub wymiany poszczególnych elementów oznakowania ale bez kosztów materiałów, które zostały uwzględnione w pozycjach 61-82. Wskazana metodologia dodatkowo została potwierdzona przez Zamawiającego przy pytaniu o wycenę podbudowy progu prefabrykowanego. Przykład: poz.35 montaż prefarbykowanych, betonowych, zbrojonych progów sinusoidalnych o wymiarach 5,6x4,8m wraz z wykonaniem podbudowy z betonu C20/25 gr 20cm oraz z rozbiórką istniejącej nawierzchni i wywozem gruzu na odległość 25km Wycena wskazanej pozycji obejmuje wycenę pracy ludzi i sprzętu niezbędnego do zamontowania progu tj. m.in. rozbiórkę istniejącej nawierzchni oraz koszty robocizny wykonania podbudowy betonowej ale bez kosztu betonu a jedynie z uwzględnieniem jego rozłożenia i zagęszczenia. Taka forma wyceny została przyjęta na podstawie odpowiedzi Zamawiającego z etapu przetargu, gdzie wskazane zostało, że podbudowa betonowa powinna zostać wyceniona w pozycji nr 78. Analogiczną formę wyceny przyjęto dla poz. 1417, 30-32, 35, 3738, 50, 53. Wyjaśnienie szczegółowe poszczególnych pozycji poz. nr. 14 - demontaż prefabrykowanych, betonowych, zbrojonych progów sinusoidalnych o wymiarach 5,6x4,8m wraz z naprawą nawierzchni oraz wywozem gruzu na odległość do 25 km Wycena niniejszej pozycji obejmuje demontaż prefabrykatów przy pomocy HDS oraz jej wywóz wraz z kosztami robocizny związanymi z naprawą nawierzchni tj. ułożeniem kostki w miejscu zdemontowanego progu prefabrykowanego. Zamawiający nie przewidział w kosztorysie wykonywania innych nawierzchni niż z kostki betonowej tj. przyjęto, że w przypadku konieczności odtworzenia nawierzchni z kostki poprzez analogię (identyczny materiał) zostanie zastosowana pozycja materiałowa np. nr 80 (kostka, podsypka + piasek). Wykonawca przewidział również alternatywnie w cenie pozycji (zbliżony koszt robocizny), iż w przypadku konieczności naprawy nawierzchni przy pomocy masy asfaltowej przyjęty koszt robocizny pokryje również koszty wykonania takiej nawierzchni (rozłożenie ręczne i zagęszczenie w miejscu po progu). W załączeniu przesyłamy szczegółową kalkulację pozycji. Analogiczne założenia przyjęto dla pozycji 15,16,17. Kolejnym założeniem kosztorysowym jest odzysk i recykling materiału rozbiórkowego na destrukt betonowy, który może posłużyć wykonawcy do wykonania podbudów betonowych dla zadań, gdzie występuje taka możliwość lub potrzeba. Aktualny koszt zakupu 1 tony gruzu betonowego przekracza 35zł netto co jest dodatkowym zyskiem wykonawcy. W przypadku rozbiórki nawierzchni asfaltowej destrukt asfaltowy może pozostać ponownie wykorzystany w recyklerach przy naprawach konserwacyjnych wyboi. Dodatkowo w celu zabezpieczenia mocy przerobowych przed przetargiem wystąpiliśmy do współpracującej z nami firmy brukarskiej celem wyceny ww. pozycji i na tej podstawie też opieraliśmy swoją wycenę. W załączeniu dodatkowo przesyłamy kalkulację pozycji przez PW. W załączeniu przesyłamy również kalkulację szczegółową dla pozycji: 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50, 53,76. Wyjaśnienie szczegółowe poz. nr. 69 Słupek blokujący U-12c (czerwono-biały) Poniżej kalkulacja wykonania wyrobu w postaci słupka U-12c fi 120 (czerwono-biały): Rura fi 120: 35,7zł/mb x 1,2mb = 42,84zł netto, (Oferta materiałowa w załączeniu) Lakierowanie: 10zł/szt, Oklejenie folią w postaci trzech pasków: 7,45zł/kpl. Inne koszty/zysk: 9,71zł/szt Ilość zużywanej folii: 2 x 3,14x0,06x0,15x3 =0,1696m2 Koszt folii: 54zł/1,23m2 =43,9zł/m2 Sumaryczny koszt folii: 7,45zł Dodatkowo w załączeniu przesyłamy ofertę na rurę fi120 oraz folię odblaskową przyjętą do kalkulacji. Wyjaśnienie szczegółowe poz. nr. 70 Element odblaskowy typu "kocie oczko" LED jednostronny Ze względu na fakt hurtowego zakupu materiałów w postaci punktowych elementów odblaskowych w zeszłym roku na potrzeby realizacji licznych zadań utrzymania oznakowania a następnie nie wykorzystania w pełni zakupionej ilości towar ten zalega na naszym magazynie. Aby upłynnić zablokowane środki pozycja została wyceniona w koszcie robocizny oraz pośrednich materiałów. Podsumowując ze zdecydowaniem stwierdzamy, że kosztorys został wykonany poprawnie i uwzględnia on szereg przewag firmy Trafico, które mogły być uwzględnione dzięki bogatemu doświadczeniu i umiejętności prognozy ilości wykonywanych typowych napraw w oznakowaniu a także ich złożoności na co składają się nie jedna konkretna pozycja a ich szereg które sumarycznie stanowią przychód pokrywający całość generowanych kosztów wraz z marżą. Dodatkowo należy podkreślić, że nie wszystkie wskazane pozycje stanowią istotną część zamówienia gdyż np.: poz. od 14 do 17 stanowią jedynie od 0,49% do 0,52% sumarycznej wartości oferty, poz. od 30 do 32 stanowią jedynie kolejno 0,4%, 1,8%, 4,0% sumarycznej wartości oferty, poz. 35 stanowi jedynie 0,69% sumarycznej wartości oferty, jak i każde wskazane przez Zamawiającego pozostałe pozycje które stanowią do max 2% wartości oferty”. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny tej sprawy Izba uznała, że brak jest podstaw, aby uznać, że wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani istotnych elementów składowych ceny oferty, do których także odnosiło się wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny skierowane do Trafico. Odwołujący zarzut nie udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę Trafico w odniesieniu do zaoferowanej ceny, oparł na twierdzeniu, że ten wykonawca składając wyjaśnienia z dnia 5 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2023 r. nie odniósł się do wszystkich pozycji kosztorysowych, a w szczególności do pozycji 13, 34, 63, 77, 78, 83 i 87, które zdaniem wykonawcy wskazane zostały w rażąco niskiej cenie. Tak jak stwierdził Zamawiający (nie zgadzając się z twierdzeniem Odwołującego) i który to pogląd Izba podziela, w przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1, nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę – w każdym przypadku -wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym przypadku do danego wykonawcy. Zdaniem Izby tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na zagrożenie sankcją – odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, że z treści wezwania wynikał obowiązek odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, ponieważ nie wynikało to wprost z treści tego wezwania, a tym samym brak odniesienia się do wszystkich pozycji nie mógł powodować odrzucenia tej oferty na wskazywanej w odwołaniu podstawie prawnej. Ponadto wskazane w wezwaniu z dnia 3 marca 2023 r. pozycje – głównie związane z pracami brukarskimi jak wskazywał wykonawca Trafico - były kluczowe dla całkowitej ceny jego oferty, podobnie jak do całkowitej wartości kosztorysu inwestorskiego. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia interpretacji treści wezwania, jaką przedstawił Odwołujący opierając się na treści wezwania jaka została do niego skierowana. Izba zwraca także uwagę, że w wyjaśnieniach wykonawca Trafico odnosi się nie tylko do pozycji wskazanych w wezwaniu. W pierwszej części uzasadniając podaną ogólną cenę, wskazuje na zindywidualizowane okoliczności, właściwe dla tego wykonawcy. Tak jak podnosił Zamawiający przepisy ustawy Pzp nie ustalają jednego uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem danych okoliczności. Izba także zwraca uwagę, że Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jej ustalenia (pkt 1.3.) (...) dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z wykonywaniem i odbiorem (...), a nie kalkulacji ceny oferty i do tego dokumentu nie odnosi się także treść wezwania Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie może domagać się, aby z wyjaśnień wynikały tak szczegółowe dane, które są związane z wykonywaniem robót m.in. co do zastosowanego kleju i jego ceny, na który brak wskazywał n a rozprawie. Tym samym w tym przypadku treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Trafico nie mogła powodować odrzucenia oferty tego wykonawcy. Także brak jest uzasadnienia do uznania, że założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia oraz warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Ten zarzut Odwołujący odniósł do braku sporządzenia przez wykonawcę Trafico kosztorysu, co do kosztów pracy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym. Trudno nie zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że adresatem tego rozporządzenia jest zamawiający (inwestor), a nie wykonawcy. Z SWZ nie wynika także zindywidualizowany przez tego Zamawiającego obowiązek jego stosowania w spornym zakresie przez wykonawców do wyceny kosztów pracy. Tym samym w tej sprawie brak jest podstaw prawnych do wymagania po stronie Przystępującego stosowania w celu uzasadnienia braku rażąco niskiej ceny zasad kosztorysowania zgodnych z cytowanym rozporządzeniem. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w tym przypadku o fakcie, czy cena jednostkowa zawiera stawkę roboczogodziny zgodną z wymaganiami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, decyduje analiza sumy wszystkich kosztów wskazanych w cenie jednostkowej. Przy takim założeniu, umiejscowienie kosztów obciążających pracodawcę w części dotyczącej kosztów pośrednich, nie stanowi uchybienia skutkującego odrzuceniem oferty. Izba zwraca uwagę na stanowisko doktryny podawane w branżowych periodykach, w którym zwraca się uwagę, że koszty pracy i zasady ustalania ich wartości nie zostały w ustawie Pzp zdefiniowane, jak również na brak jakichkolwiek regulacji prawnych odnośnie zasad i podstaw kalkulacji (ustalania) cen na roboty budowlane przez wykonawców. Także wskazuje się na różne możliwe do stosowania metody podając, że niezależnie od metody składnikami ceny kosztorysowej są: koszty bezpośrednie obejmujące koszty robocizny, materiałów i pracy sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący - w przedmiotowym przetargu wykonawcy byli obowiązani do przygotowania jedynie uproszczonego kosztorysu. W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, co potwierdził następnie w toku postępowania dowodowego przed KIO, Przystępujący wykazał, że uwzględnił koszty wynagrodzenia pracowników leżące po stronie pracodawcy w kosztach pośrednich, łącznie z kosztami zarządu i kosztami ogólnymi, a zatem jego cena zawiera wszystkie elementy kształtujące cenę ofertową. Wobec dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za prace obowiązujących w trakcie realizacji kontraktu, uśrednił stawkę wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - z uwzględnieniem dni roboczych przypadających na różne okresy realizacji zamówienia. Takie ujęcie kosztorysowe kosztów pracowniczych nie może być kwalifikowane jako rażące zniżenie ceny, co miałoby skutkować odrzuceniem tej oferty. Także brak jest uzasadnienia do uznania zarzutu, że Trafico rażąco zaniżyło wycenę odnośnie wskazywanych pozycji nie wymienionych w wezwaniu. Tak jak wskazał Zamawiający, w ramach dodatkowej argumentacji - z uwagi na zarzuty odwołania - ceny jednostkowe z oferty wykonawcy Trafico wg pozycji 13, 34, 63, 77, 78, 83 oraz 87 nie były objęte wezwaniem, nie mają one bowiem charakteru istotnego. Wartościowy udział tych elementów w przedmiocie zamówienia stanowi ok. 13 % kosztorysu inwestorskiego („ok. 63 000,00 złotych z ogólnej kwoty 487 804,44 zł”). Wycena powyższych pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego procentowo wynosi: poz. 13 -100%; poz. 34 - 70%; poz. 63 111,6 %; poz. 77 - 72,73 %; poz. 78 – 70,59 %; poz. 83 – 75%; poz. 87 - 100%. Dodatkowo, co do wyceny pozycji 78 podlega uwzględnieniu argumentacja Przystępującego, że wykonawca nie bazował na produkcie firmy Betard na którą ofertę cenową powołał się Odwołujący. W tym przypadku uwzględniał ofertę cenową na dostawę progów sinusoidalnych firmy Wirkusz. A wobec argumentów Odwołującego dotyczących procedury uzyskiwania certyfikatu dla tego produktu – Przystępujący, powołując się na przepisy – rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach - wykazał możliwość zastosowania innego typu progu aniżeli firmy Betard. Izba zwraca uwagę, że podnoszony na rozprawie zarzut kierowany do kosztorysu inwestorskiego, co do wskazywanych powyżej pozycji ze względów formalnych (w związku z art. 515 ustawy Pzp, dotyczącym terminów wnoszenia odwołań) nie podlega rozpoznaniu przez KIO. Przede wszystkim ogłoszenie przetargu w przedmiocie tego zamówienia nastąpiło w dniu 9/03/2023 i od tej daty możliwe było zatem uzyskanie informacji o wartości zamówienia i podstawach jej ustalenia. Zatem ten zarzut w świetle regulacji ustawy Pzp jest wnoszony po terminie wyznaczonym wskazanym przepisem. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia powyższe nie potwierdziły zarzutu, że oferta wykonawcy Trafico zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym także podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Trafico nie podlega uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego, albowiem ustawa Pzp tylko w przypadku sprzeciwu pozwala na zasądzenie na rzecz zgłaszającego przystąpienie takich kosztów o ile jest to uzasadnione wynikiem sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 28 …postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn.
Odwołujący: TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Miasto Katowice…Sygn. akt: KIO 2893/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Miasta Katowice kwotę 4 310 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziesięć złotych zero groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2893/22 Uz as adnienie Miasto Katowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie 2 szt. tablic wyników wraz z montażem 2 szt. tablicy bezpieczników i 2 szt. WLZ oraz okablowaniem elektrycznym i sygnałowym w Hali Widowiskowo-Sportowej »SPODEK« zlokalizowanej w Katowicach przy Alei Wojciecha Korfantego 35”, numer referencyjny: KISA/ZIR/TP/24/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 września 2022 roku nr 2022/BZP 00371104/01. 26 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” sp. z o.o. (dalej: „WP-3D”). Wykonawca TDC Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższy zarzut Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że pismem z 26 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy WP-3D, podając: „Na wykonawcę zadania została wybrana oferta nr 1 złożona przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o., ul. Kijowska 20, 85-703 Bydgoszcz. Cena wybranej oferty brutto wynosi 332 100,00 zł. W postępowaniu złożono 3 oferty. Oferta złożona przez w/w Wykonawcę jest zgodna z ustawą Pzp, spełnia wszystkie wymagania i warunki zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała najwyższą ilość punktów wyliczonych wg kryteriów punktowych”. Zdaniem Odwołującego stanowisko przedstawione w ww. piśmie jest kontrfaktyczne i nie wytrzymuje krytyki wobec treści oferty wykonawcy WP-3D. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, stanowiącą Załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), Zamawiający wymagał zaoferowania 2 sztuk tablic wyników wykonanych w technologii LED w formacie 16:9, której wielkość wynosiłaby 7,5m x 4m (tolerancja ±5%). Tymczasem wykonawca WP-3D zaoferował tablicę wyników sportowych DTS-700-4, która wymiarami mieści się w przyjętej przez Zamawiającego tolerancji, jednakże nie zapewnia wymaganego przez Zamawiającego formatu 16:9. Wymiar tablicy 7200 mm x 3800 mm, przekłada się bowiem na format 16:8,44, co ukazuje poniższe działanie arytmetyczne: 7200 / 450 = 16; 3800 / 450 = 8,44. Niezgodność z oczekiwanym przez Zamawiającego formatem 16:9 tablicy wyników sportowych powoduje, że ofertę wykonawcy WP-3D należy kwalifikować jako niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia tej oferty stanowi naruszenie tego przepisu. Do odwołania zostały załączone: pismo Zamawiającego z 26 października 2022 r., zawierające stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, Specyfikacja Techniczna, Karta techniczna wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS-700-4. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że format stanowi ogólną wytyczną co do układu ekranu, występują cztery zasadnicze formaty tj.: 1:1, 4:3, 16:9 i 16,10. Format oznacza oczekiwaną proporcję ekranu, nie jest zaś parametrem szczegółowym, jak wielkość i dla Zamawiającego od początku oczywistym było, iż nie zamierza on weryfikować tablic przy dochowaniu wymaganych wartości zw. z wielkością tablicy, co do przecinka, jeżeli chodzi o parametr jakim jest format. Wskazana wielkość tablicy wymagana przez Zamawiającego jako szczegółowy parametr wyjściowy tj. 7,5 x 4 m nie równa się idealnie proporcji formatu 16:9. Stosując wyliczenie matematyczne, analogiczne do przedstawionego przez Odwołującego, wartości te kształtują się następująco: 7500: 468,75 = 16 4000 : 468,75 = 8,53 16:8,53. Wypływa stąd wniosek, że Zamawiający nie wymagał, aby dokładny podział parametrów ekranu (wielkości) równał się proporcji 16:9, a jedynie aby ogólna proporcja ekranu odpowiadała temu formatowi. Nadto Zamawiający oznaczając dopuszczalne odchylenie względem parametru wielkości tj. 7,5 x 4 m nie oznaczył, że dopuszczalne odchylenie może postępować wyłącznie proporcjonalnie tj. przykładowo zwiększenie jednego boku o 2% wymaga zwiększania drugiego boku o tę samą wartość. Tym samym Zamawiający dopuszczał maksymalnie następujące zmiany w parametrach ekranów: dłuższy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 375 mm (0,375m), krótszy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 200 mm (0,2m). W skrajnym przypadku zatem możliwe było odchylenie parametrów pozwalające na zaoferowanie ekranu o wymiarach: 7,125 x 4,2 m, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 4200: 445,3125 = 9,43; 16:9,43 lub 7,125 x 3,8, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 3800: 455,3125 = 8,53; 16:8,53. W ramach różnych kombinacji dopuszczalnych odchyleń wielkości ekranu możliwe były do osiągnięcia odpowiednie odchylenia proporcji tego ekranu, które to odchylenie wynikało już z parametru podstawowego tj. 7,5 x 4m. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności, w ocenie Zamawiającego sformułowany zarzut rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zarzutem spóźnionym, albowiem w istocie stanowi on zarzut względem postanowień SWZ, tj. względem wzajemnej sprzeczności dwóch, spośród określonych przez Zamawiającego parametrów: formatu oraz proporcji. Już bowiem na etapie ogłoszenia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia, jw. można było stwierdzić, że Zamawiający dopuszcza różne rodzaje odchylenia względem parametru wymaganego jaki stanowi format, a to z uwagi na wymaganą wielkość ekranu i dopuszczalne odstępstwa od niej. Gdyby treść Specyfikacji Technicznej rozumieć w sposób, jaki forsuje Odwołujący w treści uzasadnienia swego zarzutu, uznać należałoby, że jedyne zaoferowanie ekranu o parametrze innym, niż podstawowa wielkość wskazana w Specyfikacji Technicznej tj. zmodyfikowanego w taki sposób za pomocą dopuszczalnej tolerancji, prowadzić mogłoby do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego ze dokumentami zamówienia tj. parametrem w postaci formatu. Mogłoby to okazać się w ogóle niemożliwe, albowiem przykładowo dla wartości wyjściowej boku dłuższego tj. 7500 bok krótszy winien przybrać długość 4,218 tj. powyżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (max. 4200), podczas gdy dla wyjściowej wartości krótszej tj. 4000 m dla zachowania formatu 16:9 w jego rozumieniu prezentowanym przez Odwołującego, bok krótszy winien wynieść 7111,11 tj. poniżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (min. 7,125). Jeżeli Zatem w ocenie Odwołującego parametr w postaci wielkości tablicy (długość jej boków) winien odpowiadać wprost tj. idealnie formatowi 16:9, to już na etapie ogłoszenia SWZ oczywistym było, że postawione względem parametru wielkości wymagania, tak podstawowe, jak i możliwe do uzyskania w ramach dopuszczalnej przez Zamawiającego różnicy (+/- 5%), to winien zarzut swój sformułować podówczas, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Formułowanie zarzutu na obecnym etapie uznać należy za spóźnione, a próbę obejścia przepisu art. 515 ust. 2 pkt 2 poprzez nazwanie zarzutu jak wyżej zarzutem zaniechania odrzucenia oferty, za nieuzasadnione i niezasługujące na uwzględnienie. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako złożonego po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołanie to bowiem w ocenie Zamawiającego w istocie dotyczy treści SWZ, a jedynie pozornie czynności oceny oferty wykonawcy WP 3D, wobec czego nie sposób uznać, aby doszło do dochowania terminu ustawowego na wniesienie środka odwoławczego, zastosowanie winna bowiem znaleźć norma art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie jak wskazuje mylnie Odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. Następnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że postawiony zarzut Odwołując oparł o złożony przez wykonawcy WP 3D dokument, który nie był wymagany etapie oceny ofert, a tym samym nie podlegał analizie Zamawiającego. Dokument ten wymagany jest przez Zamawiającego do przestawienia na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Dopiero na tym etapie złożony dokument ma charakter ostateczny i może podlegać ocenie Zamawiającego, pod kątem prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający opiera swoje stanowisko na oświadczeniach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na złożonych przez tych wykonawców, na wezwanie zamawiającego podmiotowych i przedmiotowych (jeżeli są wymagane) środkach dowodowych. Zamawiający nie może wybiegać swoją oceną poza zakres tych dokumentów, a wszelkie dokumenty dodatkowo złożone, jak dokument, do którego referuje Odwołujący, pozostają bez oceny i rozpatrzenia. Tym samym już z uwagi na powyższe, Odwołanie winno podlegać oddaleniu, albowiem oznaczone parametry nie podlegają ocenie na etapie oceny i badania ofert w oparciu o złożony dokument, a przynależą do etapu realizacji umowy, na którym są weryfikowane, a wszelkie ewentualne niezgodności na etapie realizacyjnym, obarczone są sankcjami kontraktowymi. Zamawiający dodał, że nawet gdyby przyjąć, że winien był ocenić sporny dokument i uwzględnić go w ramach czynności oceny i badania oferty wykonawcy WP 3D, to dokument ten potwierdza w pełni zgodność oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający bowiem określił dwa parametry, spośród których format ma charakter ogólny i wskazuje jedynie ogólnie na preferowane przez Zamawiającego proporcje przedmiotu zamówienia (zamiast np. 4:3), podczas gdy wielkość stanowi szczegółowy wymóg odnośnie do długości maksymalnej i minimalnej poszczególnych boków ekranu tj.: dłuższy bok: wyjściowo: 7,5 m, minimalnie: (-5%): 7,125 m, maksymalnie: (+5%): 7,875 m; krótszy bok: wyjściowo: 4 m, minimalnie (-5%): 3,8 m, maksymalnie (+5%): 4,2 m. Skoro powyższe parametry wyjściowe, jak i dopuszczalne odchylenia, skutkują nieznacznymi zmianami w proporcji, to oznacza to, że w ocenie Zamawiającego, w ramach dopuszczalnych wymiarów (wielkości) ekranu, dopuszczał on nieznaczny (w ich granicach) wpływ na parametr, jaki stanowi format (16:9). Powyższe jasno można było wyczytać z dokumentów zamówienia, co zresztą nie budziło wątpliwości żadnego z wykonawców, którzy nie złożyli odwołania na treść SWZ, zarzucając jej niespójność czy też wzajemną sprzeczność, ani też nie sformułowali w tym względzie żadnych wniosków o wyjaśnienie. Tym samym przyjąć należy, że wyżej prezentowane rozumienie treści dokumentów zamówienia - oczywiste dla Zamawiającego - było również oczywiste dla wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w tym dla Odwołującego. W sytuacji, gdy rozumienie treści dokumentów zamówienia było jasne, to jeżeli parametry w postaci 7200: 3800 tj. wynikające ze złożonego przez Wykonawcę WP 3D dokumentu, mieszczą się w ustalonej przez Zamawiającego tolerancji +/-5%, co zresztą sam Odwołujący przyznaje w treści uzasadnienia odwołania, to nie może budzić wątpliwości, że złożona przez tego Wykonawcę oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie, Zamawiający wskazał, że przyjmując nawet, że zarzut odwołania byłby trafny, to mając na względzie okoliczność samodzielnego złożenia spornego dokumentu przez wykonawcę WP 3D, odrzucenie jego oferty uznać należałoby za przedwczesne, wykonawca ten winien bowiem uprzednio zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień, na podstawie art. 223 Pzp. Odrzucenie jego oferty bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień uznać należałoby bowiem za przedwczesne. Mając to na względzie, na marginesie Zamawiający wskazał, że podobnie jak w odniesieniu do spornego dokumentu, po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wykonawca WP 3D, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, złożył wyjaśnienia, z treści których wynika, że oferowana przez niego tablica, przedstawiona w spornym dokumencie, ma format 16:9. Złożony wraz z ofertą dokument stanowił poglądową kartę techniczną wyrobu. Co, jednakże nie wynika z jej treści to to, że faktyczny całkowity wymiar oferowanej tablicy wyników modelu DTS-700-4 z uwzględnieniem dodatkowych nietypowych elementów konstrukcyjnych, które w przypadku montażu tablic w Hali Widowiskowo Sportowej SPODEK będą konieczne do zastosowania, wynosi 7200 x 4050. Krótszy bok bowiem posiada dodatkową dostawkę dolną zakrywającą elementy konstrukcyjne, stanowiącą integralną część oferowanej tablicy. Tym samym ostateczny jej wymiar wraz z dostawką stanowi proporcję 16:9 wprost tj.: 7200: 450 = 16; 4050: 450 = 9; 16:9. Zgodność oferty z dokumentami zamówienia nie może zatem budzić wątpliwości nawet w przypadku, gdyby miały one być rozumiane zgodnie z treścią odwołania, tj. w istocie w sprzeczności z treścią Specyfikacji Technicznej i dopuszczalnymi na jej podstawie odchyleniami. Wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”), spełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, uznając, iż wbrew stanowisku Zamawiającego odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ, lecz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której Zamawiający powiadomił Odwołującego 26 października 2022 r. Odwołanie zostało wniesione 31 października 2022 r., a zatem w ustawowym terminie, określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że odwołanie tylko pozornie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść odwołania - jak sam przyznał Zamawiający na rozprawie - wskazuje, że istotą sporu jest sposób rozumienia SWZ. To ze swojego sposobu interpretacji postanowień SWZ Odwołujący wywodzi zasadność postawionego zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Prezentacja swojego sposobu rozumienia dokumentów zamówienia nie musi jednak oznaczać, i w analizowanej sprawie, w ocenie Izby nie oznacza, że odwołanie dotyczy innej czynności, niż wskazana w odwołaniu i od której został przyjęty termin na wniesienie odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą, który złożył ofertę, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, bezpodstawnie uniemożliwią Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody, stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Specyfikacja Techniczna stanowiąca Załącznik nr 6 do SWZ stanowi: 1.Opis przedmiotu zamówienia W ramach niniejszego zamówienia Wykonawca wykona, dostarczy oraz zainstaluje w miejscu wskazanym przez zamawiającego 2 szt. tablic wyników sportowych wykonane w technologii LED w formacie 16:9 w Hali Widowiskowo - Sportowej „SPODEK”. Następnie Wykonawca dokona odbiorów tablic oraz przeprowadzi szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie ich obsługi. Wykonawca w ramach niniejszego zamówienia zapewni również profesjonalny serwis gwarancyjny. Minimalny okres gwarancji wynosi 36 miesięcy. Wszystkie zainstalowane tablice powinny posiadać odpowiednie certyfikaty oraz posiadać dopuszczenie do rozgrywania zawodów międzynarodowych miedzy innymi przez Polski Związek Piłki Siatkowej oraz Polski Związek Piłki Ręcznej i powinny być zgodne z przepisami poszczególnych federacji sportowych. Tablice wyników powinny posiadać: >■ wielkość tablicy - 7,5m x 4m (tolerancja ±5%) >■ sterowanie za pomocą pulpitu z poziomu stolika sędziowskiego z ciekłokrystalicznym wyświetlaczem LCD umożliwiającym podgląd wprowadzonych i wyświetlanych na tablicy wyników poprzez komunikację przewodową ( długość kabli sygnałowych z pomieszczenia sędziowskiego do każdej z tablic to około 125 mb) >■ wyświetlać rzeczywisty czas - z dokładnością do 0,1 sek. (godziny i minuty), ustawiany w dowolnej konfiguracji w zakresie min. 0-90 minut >■ odliczać czas od początku rozgrzewki do rozpoczęcia meczu >■ wyświetlać 32 numery (0-99) i nazwiska zawodników (po 16 każdej z drużyn) >■ wyświetlać czas gry od 0 do 60 minut w pierwszej połowie i od 0 do 60 minut w drugiej połowie (z możliwością zatrzymywania i ponownego uruchomienia czasu gry w dowolnym momencie) wyświetlać pozostały czas przerwy dla drużyny >■ wyświetlać pozostały czas przerwy pomiędzy połowami/setami >■ wyświetlać 6 dwuminutowych wykluczeni/przewinień indywidualnych zawodników (po 3 na drużynę) z programowalnymi numerami czasy kar zawodników >■ wyświetlać wynik spotkania (0-199) >■ wyświetlać nazwy drużyn >■ widoczność tablicy - min. 110m >■ posiadać automatyczny sygnał (syrenę) końca pierwszej poły/setu i końca meczu (dowolna konfiguracja) zasilanie 230 V / 50 Hz >■ odpowiednie konstrukcje nośne dla tablic montowane do ściany żelbetowej wielkość znaków od 125 mm do 300 mm Należy wykonać stosowne okablowanie do wszystkich elementów tablicy składającego się z następujących elementów: zasilanie 230VAC do każdej z tablic wyników wykonane kablem energetyczny bezhalogenowy typu N2XH-J 5x25m o długości po około 2 x 125 mb montaż nowej tablicy rozdzielni zlokalizowanej w pobliżu pomieszczenia sędziowskiego wyposażonej: - 24P 1x RCD 63A 300mA - 2 x BKN 3P B40A montaż 2 szt tablic WLZ zlokalizowanych w pobliżu tablic wyników wyposażonych: - 2 x RCD 32A 30mA - 2 x RCD 16A 30mA - 1 x 16A B3P - 2 x 10A - 2 x gniazdo 16A 3P - 1 x gniazdo 32A 3P lub 5 x złączka szynowa ZUG Instalacje kablowe należy prowadzić w rurach RL lub korytach kablowych. Wszystkie zastosowane urządzenia muszą posiadać świadectwa CE. Do oferty należy dołączyć karty katalogowe oferowanych urządzeń. 2. Termin wykonania zamówienia: Termin maksymalny: 90 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z rozdziałem 10 SWZ Zamawiający wskazał, że dokumenty składane razem z ofertą to: 1. Oferta na formularzu oferty o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ , składana jest pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (...) 2. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale Il podrozdziałach 8 i 9 SWZ. Oświadczenie to (załącznik nr2 do SWZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w rozdziale Il podrozdziale 11 SWZ (...). 3. Samooczyszczenie - w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (.) Do oferty wykonawca załącza również: (wybrać odpowiednie) a) Pełnomocnictwo - gdy umocowanie osoby składającej ofertę nie wynika z dokumentów rejestrowych, wykonawca, który składa ofertę za pośrednictwem pełnomocnika, powinien dołączyć do oferty dokument pełnomocnictwa obejmujący swym zakresem umocowanie do złożenia oferty lub do złożenia oferty i podpisania umowy. - w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wykonawcy zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika. Dokument pełnomocnictwa, z treści którego będzie wynikało umocowanie do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego tych wykonawców należy załączyć do oferty. (.) b) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (.) c) Zobowiązanie podmiotu trzeciego d) Wykaz rozwiązań równoważnych — wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez zamawiającego. W takim przypadku wykonawca załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych z jego opisem lub normami. (.) e) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa — w sytuacji, gdy oferta lub inne dokumenty składane w toku postępowania będą zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzega, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (.) f) Informacje dotyczące wykonawcy — w tym dokumencie wykonawca składa oświadczenie w zakresie: spełnienia wymogów RODO i podwykonawców oraz informację, czy wybór oferty wykonawcy będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. (...) Natomiast w rozdziale 11. Zostały wskazane dokumenty składane na wezwanie Podmiotowe środki dowodowe: Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postepowania: - oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu załączonym do oferty, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw określonych w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale Il pkt 11.1 SWZ dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. 2. Podmiotowe środki dowodowe, potwierdzaiące spełnianie warunków udziału w postepowaniu, wymagane od wykonawcy obejmują: a) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy załącznik nr 5 do swz; Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o precyzyjny i jednoznaczny opis warunków zamówienia. Zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący oparł na treści karty technicznej wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS - 700 - 4, która, jak stwierdził w odwołaniu, wymiarami mieści się w przyjętej przez Zamawiającego tolerancji. Zdaniem Odwołującego jednak to, że podane wymiary wskazują na format 16:8,44 a nie 16:9 oznacza niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Technicznej. W Specyfikacji Technicznej Zamawiający określił bowiem 2 parametry, tj. parametr dotyczący formatu, określony jako 16:9, tj. bez wskazania marginesu tolerancji oraz parametr wielkości tablicy wynoszący 7,5m x 4m +/- 5%. Według Odwołującego parametr formatu był niezmienny w ramach wielkości tablicy. Należało zaoferować tylko taką tablicę, która mieściła się w granicach tolerancji i jednocześnie spełniała wymóg co do formatu 16:9. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że takie dokumenty, jak ww. karta techniczna wyrobu, nie były wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert, jednak, skoro Przystępujący złożył taki dokument, to powinien on stanowić podstawę oceny oferty Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że z uwagi na to, że ww. dokument nie był wymagany przez Zamawiającego na etapie składania ofert, sam nie złożył takiego dokumentu. W ocenie Zamawiającego natomiast parametr formatu miał charakter ogólny, zaś parametr dotyczący wielkości tablicy był parametrem szczegółowym, a przewidywany w tym zakresie margines przekłada się na to, iż ma on lub może mieć wpływ na format, który oznacza oczekiwaną proporcję ekranu. Oba parametry tj. format i wielkość tablicy muszą być traktowane łącznie, przy czym zmiana długości i szerokości boków tablic będzie wpływała na zmianę formatu. Skoro podane w SWZ wymiary 7, 5m x 4m nie opowiadają wprost formatowi 16:9 to wiadomym było, że w ramach przyjętej tolerancji +/- 5% dla wielkości tablic, również format mógł być inny. Zamawiający nie określił bowiem w SWZ wymogu poszukiwania przez wykonawców takich wymiarów tablic, aby mieściły się w przedziale, który odpowiada formatowi 16:9. Zamawiający, dla zapewnienia konkurencji, godził się na dużą ilość możliwości zmian formatu, co wynika z przyjętej przez niego tolerancji w odniesieniu do wielkości tablic. Nadto, skoro nie wymagał złożenia na etapie składania ofert, kart technicznych wyrobu, nie może poddawać ocenie karty złożonej przez Przystępującego, a dane wynikające z dokumentu, złożonego przez Przystępującego dobrowolnie, nie są wiążące na tym etapie postępowania. Jak wskazał na rozprawie Przystępujący, według niego z analizy treści SWZ wynika, że szczegółowym parametrem był parametr dotyczący wielkości z założoną tolerancją, natomiast format zawarty w części ogólnej Specyfikacji Technicznej wskazywał, że chodzi o tablicę panoramiczną. Przedmiot zamówienia obejmuje bardzo skomplikowane tablice o olbrzymiej powierzchni (około 30m2), co wymaga bardzo specyficznej konstrukcji wsporczej, stąd, jego zdaniem, została założona tolerancja ich wielkości. Ponadto podał, że karta techniczna wyrobu wskazana w odwołaniu dotyczy produktu zamontowanego przez niego na Torwarze w Warszawie. Jest to karta jedynie poglądowa. Dokumentacja techniczna będzie sporządzona na etapie realizacji umowy. Dokumentacja każdego tego typu projektu, jakim są tablice objęte przedmiotem obecnego zamówienia, jest przygotowywana w oparciu o wymogi konkretnego zamawiającego. Chodzi o indywidualizację tych wymogów przez poszczególnych zamawiających, z uwzględnieniem posiadanych przez nich obiektów. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, co do możliwości oparcia zarzutu niezgodności oferty z SWZ na niewymaganej przez Zamawiającego na tym etapie postępowania karcie technicznej wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS-700-4. Skoro w sprawie nie jest sporne, że wskazana w odwołaniu karta techniczna wyrobu nie była wymagana przez Zamawiającego na etapie składania ofert, w związku z czym Odwołujący nie złożył takiej karty, to Zamawiający nie mógł brać jej pod uwagę przy ocenie ofert. W związku z tym dane wynikające z tej karty nie mogą służyć za podstawę do formułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej ewentualną niezgodność z warunkami zamówienia. Badanie i ocena ofert winna być bowiem dokonywana na równych zasadach dotyczących wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na tym etapie postępowania. Nadto, jak wyżej zostało podane, na rozprawie Przystępujący podał, że przedmiotowa karta dotyczy tablic wykonanych na rzecz innego zamawiającego tj. celem zainstalowania na Torwarze w Warszawie, a takie tablice są wykonywane na indywidulane zlecenie i karty techniczne są wydawane dla konkretnych tablic wykonanych na takie zlecenie, uwzględniające wymogi danego zamawiającego. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, nie można także uznać za uzasadnione stanowiska Odwołującego, co sposobu interpretacji SWZ. Nie jest sporne, że wymiary tablic mają przełożenie na ich format. Z załącznika nr 6 do SWZ, stanowiącego Specyfikację Techniczną, nie wynika, aby przy określaniu wymogów co do wielkości tablic, tj. 7,5mx4m (tolerancja+/-5%) Zamawiający wymagał, żeby ta tolerancja była rozumiana w taki sposób, że musi prowadzić do uzyskania formatu 16:9. Trudno zatem uznać za uprawnione wprowadzanie takiego wymogu do SWZ po terminie składania ofert, tym bardziej w sytuacji, gdy podstawowe wymiary podane w Specyfikacji Technicznej, nie wskazywały na taki format, co nie jest sporne. Nadto z treści Specyfikacji Technicznej wynika, że wymóg co do formatu tablic znajduje się we wstępnej części opisu przedmiotu zamówienia, w którym występuje także wskazanie na szkolenie personelu, serwis gwarancyjny, minimalny okres gwarancji, certyfikaty. Natomiast wymóg co do wielkości tablicy tj. wielkość tablicy - 7,5m x 4m (tolerancja ±5%) jest jednym z wielu szczegółowo opisanych wymogów, znajdujących się w katalogu przedstawionym po sformułowaniu: Tablice wyników powinny posiadać: W związku z tym za nieuprawnioną należy uznać zawężającą interpretację postanowień SWZ prezentowaną przez Odwołującego. Niezależnie od powyższych wniosków, zauważenia wymaga, że nawet jeśliby przyjąć, że postanowienia SWZ w tym zakresie nie są wystarczająco jasne i mogą prowadzić do rozbieżnych interpretacji, to zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, nie mogą być one interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 17 …- Odwołujący: Stecol Corporation, Tianjin, ChinyZamawiający: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie…Sygn. akt: KIO 1104/22 WYROK z dnia 13 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyDanuta Dziubińska Emilia Garbala Członkowie: Protokolant: KIaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation, Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1104/22 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa drogi S6 Koszalin Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 września 2021 r., nr 2021/S 172-448238. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stecol Corporation, Tianjin, Chiny, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Polaqua sp. z o.o., podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polaqua sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz nie zaoferował wykonania Murów oporowych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; z ostrożności 6) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie Polaqua sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy względnie 3) wezwania do wyjaśnień Polaqua sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dot. obiektów inżynierskich. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Odwołujący wskazał także, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o., w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. Odwołujący argumentował, że na str. 4 w pkt I wskazanego powyżej dokumentu, Polaqua sp. z o.o. przedstawiła informacje na temat rozwiązanej przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanego na rzecz Gminy Miasta Szczecin, przy czym Polaqua uznaje, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tym samym nie zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Polaqua sp. z o.o. nie przeprowadzała procedury samooczyszczenia w związku z rozwiązaniem przedmiotowej umowy, uznając, że nie ponosi odpowiedzialności za zaistniały stan rzeczy. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 18.01.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadając m.in. pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Koszt posadowien całkowi Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 1. Odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. pismem z dnia 04.02.2022r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita całkowity konstrukcji a (netto) koszt posadowien ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy bezpośrednie 0,00 119,17 Pale 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy wiercone w rurze 3 564 483 723,20 187,71 3 4 5 WS-3 16,20 WS-4 16,20 MS-5 213,20 33,10 28,28 28,60 obsadowej fi 1000 pale CFA 5 438 1 449 1000 551,80 belkowy belkowy 912,61 3 560 bezpośrednie 0,00 pale CFA 947,88 27 154 3 705 1200 326,72 841,70 skrzynkowy 2 150 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy bezpośrednie 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy bezpośrednie 0,00 372,31 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy pale CFA 3 647 631 528,05 1200 148,39 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy pale CFA 8 209 1 534 1200 926,92 964,02 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy pale CFA 5 191 1 684 1200 507,11 074,81 4 566 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 belkowy bezpośrednie 0,00 335,08 15 WS-15 37,50 28,28 belkowy Pale CFA 8 339 2 052 1200 844,66 466,17 16 MS-16A 13,76 28,50 żelbetowa pale CFA 4 534 1 311 powłokowa 800 809,56 005,46 17 WS-16 14,20 28,30 belkowy Pale CFA 4 160 1 059 1200 600,03 125,17 3 516 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośredni 0,00 436,82 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy Pale CFA 9 734 1 833 1200 672,55 185,60 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy Pale CFA 4 720 1 157 1200 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 208,29 801,43 3 300 bezpośredni 0,00 496,10 Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11.02.2022r., Zamawiający ponownie wezwał POLAQUA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że do pierwotnych wyjaśnień wykonawca nie załączył załączników oraz nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 w brzmieniu: „Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18.02.2022r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody, których żądał zamawiający i udzielając odpowiedzi na pyt. nr 92. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający ponownie wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 01.03.2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.1. PFU Przedmiotem zamówienia test zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 7 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z Decyzją ZRID nr 15/2021 znak: AP4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. i Zamawiający wykluczył możliwość zmiany tej Decyzji. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dot. wykonawcy i oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. Zdaniem odwołującego w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem Polaqua sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania Polaqua sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił złożone przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to Polaqua sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Powołał się na oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Gminę Miasto Szczecin. Zdaniem odwołującego fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według odwołującego, analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a Polaqua sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i Polaqua winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022r., w odpowiedzi na pytanie nr 86, Polaqua sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. Odwołujący w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów Parametry obiektów zgodnie z zgodnie z wyjaśnieniami Projektem Budowlanym - Projekt Wykonawcy POLAQUA sp. Architektoniczno-Budowlany Tom 3 z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 87, str. 27 Szerokość Długość Szerokość Długość całkowita Lp. obiekt całkowita całkowita całkowita 1 WD-1 44,34 11,39 42 11,49 2 WD-2 46,45 11,39 44 11,39 MO-3 3 176,87+175,15 0,62 brak brak L/P 4 WS-3 18,5 16,15+16,93 16,2 33,1 5 WS-4 18,69 14,14+14,14 16,2 28,28 6 MS-5 222,250+208,995 13,6+13,6 213,2 28,6 7 ES-6 12,7 14,24+14,24 12,7 28,5 8 WS-7 14,4 14,14+14,24 14,4 28,48 9 WD-8 53,47 13,39 51 13,39 10 WS-10 12,8 15,64+15,64 12,8 31,28 11 MD-11A 35,5 11,18 35,5 11,18 12 MS-11 35,5 14,19+14,29 35,5 28,6 13 MO-12P 266,58 0,5 brak brak 14 WS-12 19,68 14,14+14,14 17,2 28,3 15 WS-13 22,87 14,14+14,14 20,2 28,3 16 WE-14 46,6 41 46,6 41 17 WS-15 38,53 14,14+14,14 37,5 28,28 18 MS-16A 45,73 14,24+14,24 13,76 28,5 19 WS-16 16,52 14,14+14,14 14,2 28,3 20 WD-18 50,45 13,39 48 13,39 21 WE-20 49,6 41 49,6 41 22 WS-21 18,53 14,24+14,24 16,2 28,5 23 WD-22 60,37 11,03 58 11,03 Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go 24.02.2022 r. do potwierdzenia, że wykona obiekty zgodnie z projektem budowlanym i Polaqua sp. z o.o. potwierdziła powyższe, jednak oświadczenie to stoi w sprzeczności z wcześniej złożonym oświadczeniem i nie wyjaśnia parametrów wskazanych w pierwotnych wyjaśnieniach, które są niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo odwołujący podniósł, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. w ogóle wykonania Murów oporowych (poz. 3 i 13 w tabeli). Również w tym przypadku Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień, przy czym jak wynika z odpowiedzi z dnia 01.03.2022 r., POLAQUA sp. z o.o. wskazała, że koszty wykonania Murów oporowych zostały uwzględnione w pkt 13 Inne Roboty (Niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych) rozbicia cenowego przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. Zdaniem odwołującego tłumaczenie Polaqua należy uznać za niewiarygodne, gdyż zamawiający jasno sklasyfikował Mury oporowe jako obiekty inżynierskie m.in. w wykazie obiektów inżynierskich w PFU i taka pozycja znajdowała się również w przywoływanym przez Polaqua rozbiciu cenowym dla odpowiedzi na pyt. nr 8. Tym samym uznać należy, że Polaqua nie przewidziała w ramach swojej oferty wykonania przedmiotowych Murów oporowych. Zdaniem odwołującego, oferta Polaqua jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów obiektów inżynierskich oraz w zakresie realizacji Murów oporowych, których nie uwzględniła w swojej ofercie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania odwołujący podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez Polaqua, a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego Polaqua sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16. Według odwołującego, w wyniku bezpodstawnego wezwania Zamawiającego z dnia 11.02.2022 r. doszło do ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, podobnie rzecz się ma w odniesieniu do odpowiedzi na pyt. nr 51 i bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie oraz samego uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego. Według odwołującego dowody, których Polaqua nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie tych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach tych, Polaqua nie wskazała również kosztów wykonania Murów oporowych. Wykonawca ten w ogóle — w ocenie odwołującego — nie zaoferował wykonania Murów oporowych. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania odwołujący podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA, z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że w odniesieniu do danych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach brak jest możliwości tłumaczenia się jakimiś omyłkami, gdyż w tabeli podano precyzyjne dane, które wprost wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, natomiast w uzupełnieniu wskazano jedynie, że wykonanie nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU (jakiekolwiek by one nie były). W ocenie Odwołującego, Polaqua wskazała jakich optymalizacji chce dokonać w ramach realizacji, przy czym takie działanie należy uznać za nieuprawnione, gdyż na etapie postępowania wykonawcy są związani wymaganiami zamawiającego, a przyszłe zmiany należy zaliczyć do kategorii przyszłych i niepewnych, co powoduje, że nie mogły być one przedmiotem oferty. Zdaniem odwołującego zaoferowanie w ofercie obiektów inżynierskich o innych parametrach niż wymagania zamawiającego sprawia że oferta Polaqua jest nieporównywalna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2022 r. co do ceny ofertowej, kolejne wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód”. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (tom III SWZ, dalej: PFU), Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.2 PFU, wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 7) Decyzji ZRID nr 15/2021 znak: AP-4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. Ustalono również, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Ustalono, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego projektu budowlanego przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań. Następnie ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej Tom I SWZ (dalej: IDW), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ustalono również, że w pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena zł brutto POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1; Wólka 1 678 304 543,00 Kozodawska; 05-500 Piaseczno 2 PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 762 978 840,00 BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204 769 120 642,05 3 WARSZAWA 4 5 6 Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. 706 020 000,00 o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110, 31807 400 901,00 323 Kraków Konsorcjum: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (02-673), przy ul. Konstruktorskiej 12A Lider 2. Acciona Construcción S.A. z siedzibą w 800 902 816,37 Madrycie, Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa 18, 28108 - Alcobendas - Partner Konsorcjum: NDI S.A. - Lider ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. - Partner ul. Powstańców 7. Warszawy 19 81-718 Sopot „SP” Sine Midas Stroy” Sp. 743 927 176,35 z o.o. - Partner ul. Burabay nr 139B/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa KOBYLARNIA S.A. - LIDER KONSORCJUM 8. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - 717 462 494,95 PARTNER KONSORCJUM ul. Unii Europejskiej 18, 96100 Skierniewice 9. Stecol Corporation z siedzibą w 4-2101, 2 Rongyuan 701 635 369,88 Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny China Shandong International Economic & Technical Cooperation Group Ltd. Shandong Hi-speed Mansion, nr 8., ul. North LongAo, 250101, Jinan, Chiny 10. 754 492 366,28 Shandong Luqiao Group Co. Ltd. Nr. 14677, ul. Jingshi, 250101, Dzielnica Lixia, Jinan, prowincja Szantung, Chiny Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 006 590 001,12 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT na kwotę 1 006 590 001,12 zł (por. protokół postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. W oświadczeniu tym przystępujący wskazał, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (...) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał przystępującemu m.in. następujące pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 85. Prosimy o potwierdzenie, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1. Koszt posadowien całkowi ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 04 lutego 2022 r. udzielił wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 85: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita konstrukcji a koszt całkowity posadowien (netto) ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy 3 WS-3 16,20 33,10 belkowy 4 WS-4 16,20 28,28 belkowy bezpośrednie Pale wiercone w rurze obsadowej fi 1000 pale CFA 1000 0,00 119,17 3 564 187,71 5 438 912,61 3 560 bezpośrednie 5 MS-5 213,20 28,60 skrzynkowy pale CFA 1200 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy 483 723,20 1 449 551,80 0,00 947,88 27 154 326,72 2 150 bezpośrednie 3 705 841,70 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie pale CFA 1200 pale CFA 1200 pale CFA 1200 0,00 372,31 3 647 148,39 8 209 926,92 5 191 507,11 4 566 bezpośrednie 631 528,05 1 534 964,02 1 684 074,81 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 15 WS-15 37,50 28,28 16 MS-16A 13,76 28,50 17 WS-16 14,20 28,30 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośrednie belkowy Pale CFA 1200 żelbetowa pale CFA powłokowa 800 belkowy Pale CFA 1200 belkowy 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 0,00 335,08 8 339 844,66 4 534 809,56 4 160 600,03 3 516 bezpośredni Pale CFA 1200 Pale CFA 1200 2 052 466,17 1 311 005,46 1 059 125,17 0,00 436,82 9 734 672,55 4 720 208,29 3 300 bezpośredni 1 833 185,60 1 157 801,43 0,00 496,10 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź: W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie. 2. Brak odpowiedzi na pytanie nr 92. Proszę o udzielenie odpowiedzi. Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 lutego 2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w swojej ofercie w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, tj. oferty z ujawnionymi cenami. Ponadto przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 następująco: Wykonawca zatrudnia swoich pracowników na umowę o pracę i to oni będą kadrą realizującą zadania. Wszystkie procesy niezbędne do prawidłowego zrealizowania kontraktu będą prowadzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia i odpowiednie doświadczenie. Stałą kadrę wykonawcy będą tworzyli Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy, Kierownicy robót drogowych, mostowych i branżowych, Majstrowie i Inżynierowie budowy, specjaliści finansowi, prawni i BHP, oraz inni niezbędni do prawidłowej realizacji kontraktu. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 01.03.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Następnie ustalono, że pismem z 12 kwietnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożył dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r., a pomimo to zamawiający ponownie wezwał go w tym zakresie do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 11 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający zadał przystępującemu 94 szczegółowe pytania. Faktycznie przystępujący po wezwaniu z 18 stycznia 2022 r. nie udzielił odpowiedzi na jedno z nich, to jest pytanie nr 92. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, jednakże w charakterze dowodów załączył oferty i umowy, które posiadały ukryte ceny. W takim stanie faktycznym zamawiający wezwał ponownie przystępującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz do złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 18 z ujawnionymi cenami. Izba stwierdziła, że zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne nie powinny skutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, o co wnosił odwołujący. W pierwszej kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. skierował do przystępującego 94 obszerne i szczegółowe pytania, wśród których znajdowało się również pytanie nr 92. Jak wynikało z pisma przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca udzielał sumiennie obszernych i szczegółowych odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania dotyczące kalkulacji tak całej ceny ofertowej, jak i jej istotnych elementów składowych. Przystępujący faktycznie pominął odpowiedź na pytanie nr 92. Zdaniem Izby świadczyło to jednak o edycyjnej pomyłce popełnionej przez wykonawcę, a nie o celowym unikaniu odpowiedzi na to pytanie. Świadczył o tym szablon wyjaśnień z dnia 4 lutego 2022 r., w którym po udzieleniu odpowiedzi na pytanie poprzedzające przystępujący wpisał: „92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź:” po czym przystąpił do udzielania odpowiedzi na kolejne pytanie, które zacytował. W dalszej kolejności wzięto pod uwagę charakter pominiętego pytania. Dostrzeżenia wymagało, że sporne pytanie nie dotyczyło żadnego kluczowego elementu z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający w pytaniu nr 92 zmierzał bowiem jedynie do wyjaśnienia, jaka część personelu wykonawcy będzie stałym personelem. Odpowiedź na tego rodzaju pytanie nie mogła posiadać znaczącego wpływu na możliwość dokonania przez zamawiającego ustaleń co do realności ceny. Przypomnienia wymaga, że celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Dostrzeżenia wymagało również, że postępowanie dotyczyło zawarcia umowy o wartości kilkuset milionów złotych, a popełniony przez przystępującego omyłkowo błąd edycyjny dotyczył jednego, drugorzędnego pytania. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że sprzeczne z zasadą proporcjonalności, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, byłoby odrzucenie oferty przystępującego z powodu omyłkowego pominięcia odpowiedzi na jedno, drugorzędne pytanie w sytuacji, gdy wykonawca szczegółowo odpowiadał na pozostałe pytania zamawiającego. Za dopuszczalne, w okolicznościach danej sprawy, uznać należało zatem ponowienie przez zamawiającego pytania nr 92. W dalszej kolejności Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu z powodu dołączenia do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 z dnia 18 stycznia 2022 r., w charakterze dowodów ofert i umów, posiadających ukryte ceny. Jak wynikało z powołanego przez odwołującego przepisu art. 224 ust. 6 Pzp powodem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego przepisu jest niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Zdaniem Izby w spornym zakresie wyjaśnienia zostały bezspornie złożone. Przystępujący załączył do nich jedynie dowody, które jednak obarczone były wadą w postaci niewidocznych cen. W tej sytuacji w reakcji na tak złożone wyjaśnienia zamawiający słusznie wezwał przystępującego do przedstawienia dowodów z odkrytymi cenami. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już złożonych wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego dotyczący niezaoferowania przez przystępującego murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Odwołujący swój zarzut wywiódł z treści odpowiedzi przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. na pytania nr 86 i 87 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, iż treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego 4 lutego 2022 r. nie świadczyła o niezaoferowaniu przez niego spornych robót. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że sam odwołujący w odwołaniu klasyfikował ww. mury oporowe jako obiekty inżynierskie, w tym zakresie powołując się również na postanowienia pkt 2.1.16 PFU, 1.1.3.3. PFU. W postanowieniach tych faktycznie mury te zamawiający klasyfikował jako obiekty inżynierskie. Uszło jednak uwadze odwołującego, że w pytaniu nr 86 z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi. Zamawiający ogólnie zapytał się przystępującego o koszty budowy „obiektów”. Z kolei w pytaniu nr 87 zamawiającego interesowały rozwiązania projektowe dla branży mostowej, którymi mury oporowe nie są. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający w obu pytaniach, na jakie powoływał się odwołujący, nie wskazał wprost na „obiekty inżynierskie”, w rozumieniu pkt 2.1.16 PFU czy 1.1.3.3. PFU. Jednocześnie podkreślenia wymagało, że pytaniem, w którym zamawiającego wprost interesowały obiekty inżynierskie było pytanie nr 85. W pytaniu tym zamawiający prosił przystępującego o potwierdzenie, że oferent uwzględnił w ofercie wszystkie „obiekty inżynierskie” zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Na tak zadane pytanie przystępujący udzielił jednoznacznie odpowiedzi twierdzącej. Twierdząca odpowiedź na pytanie nr 85 oznaczała, że przystępujący w cenie ofertowej wycenił również sporne mury oporowe MO-3 L/P oraz MO-12 P. W ocenie Izby, brak wymienienia tych murów w odpowiedziach na pytania nr 86 i 87 wynikał z faktu, że zamawiający w pytaniach tych nie zapytał się wprost o obiekty inżynierskie. Zdaniem Izby analiza odpowiedzi udzielonych przez przystępującego musiała uwzględniać treść zadanego pytania, gdyż stanowiła reakcję na wezwanie zamawiającego. Zdaniem Izby, gdyby nawet przyjąć, do czego - jak wskazano wcześniej - nie było podstaw, że w pytaniach nr 86 i 87 zamawiającego interesowały wszystkie obiekty inżynierskie, to w świetle odpowiedzi przystępującego na pytania nr 85-87 można było mówić co najwyżej o ich wewnętrznej sprzeczności. W odpowiedzi na pytanie 85 była mowa o zaoferowaniu wszystkich obiektów inżynierskich, a więc i murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Z kolei w odpowiedziach nr 86 i 87 murów nie przedstawiono. W tej sytuacji zamawiający słusznie zdecydował się skierować do przystępującego prośbę o doprecyzowanie wyjaśnień. W pytaniu nr 3 z dnia 23 lutego 2022 r. zamawiający wprost zapytał wykonawcę, czy w wycenie robót przystępujący uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12 P. W wyniku twierdzącej odpowiedzi przystępującego z dnia 1 marca 202 r. wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane. Przystępujący oświadczył bowiem, iż koszt tych elementów został ujęty w cenie ofertowej w pozycji 13 rozbicia cenowego. Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny. W kolejnej części uzasadnienia zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie niektórych obiektów, których długości i szerokości całkowite miały nie odpowiadać wymiarom, wynikającym z projektu architektoniczno-budowlanego, stanowiącego tom 3 SWZ. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Faktycznie, wymiary poszczególnych obiektów podane przez przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 86 i 87 z dnia 4 lutego 2022 r. różniły się od wymiarów określonych w projekcie. Powyższe nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Izba stwierdziła, że omawiane rozbieżności wynikały z faktu, że przystępujący, podając wymiary w tabeli znajdującej się w odpowiedziach na pytania nr 86-87 odczytał je z rysunków projektu budowlanego. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego złożonych w trakcie rozprawy, pracownik przystępującego udzielający odpowiedzi na pytania kierował się rysunkami zawierającymi przekroje podłużne obiektów. Przystępujący wskazał, że przykładowo na rysunku z przekrojem podłużnym obiektu WS-15 znajdował się wymiar długości 37,5 m, a nie 38,53 m. Izba po dokonaniu analizy rysunków stwierdziła, że faktycznie na rysunkach podano dwa rodzaje wymiarów - szerokość od osi podpory, która się kończyła w osi podpory skrajnej i pozostawał jeszcze wymiar od tej osi do dylatacji. Różnica mogła zatem wynikać z faktu, że pracownik przystępującego podając wymiary do wyjaśnień nie uwzględnił z rysunku ostatniego wymiaru tj. od osi podpory skrajnej do dylatacji. Stąd wymiary poszczególnych obiektów inżynierskich podanych przez przystępującego w tabeli dołączonej do pisma z dnia 04.02.2022 r. różniły się od parametrów przyjętych w PFU, ponieważ przystępujący przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł (a dla obiektów wieloprzęsłowych - sumę rozpiętości teoretycznych przęseł) lub długość całkowitą obiektu. Tak to też zostało zinterpretowane i odczytane przez zamawiającego, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Tak ustalony stan faktyczny prowadził zatem do wniosku, że przystępujący de facto zaoferował zamawiającemu obiekty inżynierskie dokładnie o takich wymiarach, jakie zostały opisane w projekcie budowlanym. W tej sytuacji zamawiający zasadnie, celem ostatecznego rozwiania wątpliwości, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie czy w przedstawionych odpowiedziach na pytania nr 86-87 z 4.02.2022 r. uwzględniono wymiary obiektów inżynierskich z załączonych do PFU projektów budowlanych. Na tak zadane pytanie przystępujący w dniu 1.03.2022 r. udzielił odpowiedzi twierdzącej oświadczając, że w złożonej ofercie przyjął wymiary obiektów z załączonych projektów budowlanych, stanowiących załącznik do SWZ. Ponieważ zaś omawiana kwestia została jednoznacznie wyjaśniona przez zamawiającego, brak było również podstaw do nakazywania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego domagał się odwołujący w zarzucie ewentualnym (zarzut nr 6 odwołania). Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, do czego nie było podstaw, że przystępujący wprowadził zmiany do projektu w zakresie wymiarów niektórych obiektów, to zgodnie z pkt 1.1. PFU takie działanie nie było bezwzględnie niedopuszczalne. Jak bowiem wynikało z ww. postanowienia „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis korespondował z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (dalej „specustawa drogowa”), w myśl którego odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowalnego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania nie zarzucił, iż wskazywane przez niego rzekome zmiany, dokonane przez przystępującego względem rozwiązań z projektu budowlanego, były istotne. Tego rodzaju zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Zarzut w tym zakresie odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący dopiero na tym etapie zarzucił, że zmiana wymiarów, i to jedynie dwóch obiektów, a mianowicie obiektów MS-5 i MS-11, byłaby zmianą istotną, gdyż prowadziłaby do zmiany decyzji wodnoprawnej, stanowiącej załącznik do SWZ. Przypomnieć należało, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie ulegało wątpliwości, że w omawianym zakresie odwołujący sformułował na rozprawie zupełnie nowe, nieznane odwołaniu okoliczności faktyczne, w oparciu o które domagał się odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany, gdyż był to nowy zarzut, podniesiony dopiero na rozprawie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie miał nie wykonać istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jest umowy z dnia 28 września 2017 r. nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - miastem Szczecin, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej (zarzut nr 2 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący w trakcie realizacji ww. umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego przystępujący miał dopuścić się błędów projektowych skutkujących koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zgłaszać umów podwykonawczych czy odmawiać dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Spór pomiędzy stronami w analizowanej sprawie dotyczył tego, czy odstąpienie od ww. umowy, skutkiem czego nie wykonano istotnej części ww. umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Izba stwierdziła, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący powołał się jedynie na złożone w trakcie posiedzenia Izby dowody z dokumentów: 1. oświadczenie gminy miasta Szczecin o odstąpieniu od ww. umowy z dn. 07.08.2020 r., 2. raport końcowy Inżyniera kontraktu nr WIM/IK/RKv.2 dla CRU/18/0002570 dla kontraktu jak wyżej, 3. załącznik nr 4 - tabela końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego, zakres sporny przygotowany na podstawie zatwierdzonej tabeli elementów rozliczeniowych nr 4 z dn. 13.03.2022 r. W trakcie rozprawy odwołujący w szczególności powoływał się na str. 16 raportu końcowego Inżyniera kontraktu wskazując, że 12.02.2022 r. Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki PSP w Szczecinie unieważnił zatwierdzenie projektu budowlanego. Na podstawie powyższego stwierdzenia odwołujący wywiódł, że bez wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym przygotowanym przez przystępującego, obiekt przy przyjętych rozwiązaniach projektowych nie mógł być użytkowany. Izba stwierdziła, że dowody zaoferowane przez odwołującego okazały się niewystarczające celem wykazania spornej okoliczności faktycznej. Oceniając wiarygodność ww. dowodów Izba stwierdziła, że część dowodów stanowiły oświadczenia miasta Szczecin, a więc strony sporu z przystępującym, zainteresowanego w rozstrzygnięciu go na swoją rzecz. Z kolei druga grupa dowodów pochodziła od Inżyniera kontraktu, a więc podmiotu działającego na zlecenie miasta Szczecin, a więc związanego z inwestorem. Dodatkowo, przy ocenie tej grupy dowodów wzięto pod uwagę, że umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" nie była realizowana zgodnie z procedurami FIDIC (por. umowa - dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez odwołującego). W konsekwencji powołany przez miasto Szczecin podmiot nie był Inżynierem kontraktu w rozumieniu ww. procedur. Przy ocenie dowodu wzięto również pod uwagę, że w raporcie Inżyniera kontraktu znajdowały się kategoryczne stwierdzenia, wskazujące na powierzchowne przedstawianie stanu faktycznego. Przykładowo, na str. 14 raportu, Inżynier wskazywał, że „Przystępujący nigdy nie złożył kompletnej i spójnej dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego i zgodnego z nim projektu wykonawczego”. Tymczasem z treści pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie i z załączonych do niego dowodów wynikało, że takie dokumenty były składane, jedynie nie zostały - z różnych powodów - przyjęte przez miasto Szczecin. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy dopytywany w tym zakresie przez Izbę, nie odniósł się do pozostałego, obszernego materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. W tym zakresie należało wskazać w szczególności na dokument - kopię pozwu przystępującego z dnia 7 lipca 2021 r. skierowanego przeciwko miastu Szczecin do Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie pod sygn. akt VIII GC 365/21 wraz z licznymi załącznikami do tego pozwu. Analogicznie odwołujący nie odniósł się również do dowodu - pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie wraz z załącznikami do tego pozwu. Z powyższych dowodów przykładowo wynikało, że na podstawie §8 ust. 2 spornej umowy miasto Szczecin posiadało uprawnienie do akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie 14 dni. Uprawnienie to wygasło w dn. 28 marca 2018 r., zaś z dowodów wynikało, że miasto Szczecin domagało się zmian w dokumentacji po upływie ww. terminu (por. str. 30 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20, wraz z załącznikami do tego pozwu). Kolejno z dowodów wynikało także, że miasto Szczecin cofnęło pełnomocnictwo projektantowi dokumentacji i doprowadziło do umorzenia postępowania zainicjowanego przez przystępującego, mającego na celu wprowadzenie zmian nieistotnych do pierwotnej dokumentacji projektowej (por. strona 44 ww. pozwu wraz z powołanymi tam dowodami). Kolejno z dowodów wynikało także, że po umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wprowadzenia zmian nieistotnych, miasto Szczecin przekazało do Państwowej Straży Pożarnej pierwotny projekt budowlany wnosząc o wszczęcie z urzędu czynności kontrolnych, mających na celu weryfikację zgodności przedstawionego projektu budowlanego z aktualnie obowiązującymi przepisami ppoż. W świetle ww. dowodów przystępujący nie był stroną ww. postępowania administracyjnego, a jedynie miasto Szczecin. Ponieważ zaś 1 stycznia 2020 r. doszło do zmiany regulacji ppoż., to w lutym 2020 r., kiedy to Państwowa Straż Pożarna prowadziła czynności kontrolne, zmiany te już obowiązywały. Powyższe uniemożliwiło akceptację pod względem przeciwpożarowym pierwotnego projektu budowlanego (por. str. 58 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20 wraz z powołanymi tam dowodami, w dokumentacji elektronicznej przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym, załącznik do dokumentu JEDZ przystępującego). Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż nie zostało udowodnione przez odwołującego ponad wszelką wątpliwość, aby odstąpienie od ww. umowy, w wyniku którego nie wykonano istotnej części tego zobowiązania, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Jak wskazano wcześniej zaoferowane przez odwołującego dowody, a także całkowita bierność odwołującego w odniesieniu się do dowodów przeciwnych doprowadziły do tego, iż Izba nie mogła uznać za ustalone spornych faktów, zgodnie z twierdzeniem odwołującego. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22 oddaliła odwołanie innego wykonawcy, które zawierało analogiczny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z przebiegiem realizacji tożsamej umowy zawartej przez przystępującego z miastem Szczecin, z uwagi na brak przedstawiania dowodów potwierdzających winę przystępującego. W analizowanej sprawie odwołujący nie zaoferował Izbie żadnych nowych, jednoznacznie rozstrzygających dowodów, które ocenę wyrażoną w ww. sprawie mogłyby zmienić. Wobec powyższego zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. W konsekwencji za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać odrzucona (zarzut nr 1). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania, zarzut nr 1 był zarzutem wynikowym. W tej sytuacji, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów, również zarzut nr 1 musiał zostać uznany za chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 36 …
- Odwołujący: QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Centrum Usług Społecznych w Koszalinie…Sygn. akt: KIO 1143/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Społecznych w Koszalinie, al. Monte Cassino 2, 75 - 412 Koszalin przy udziale wykonawcy BPROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach, ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091 Ząbki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1143/22 Centrum Usług Społecznych w Koszalinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przygotowanie, wdrożenie, uruchomienie, utrzymanie, asysta techniczna, rozwój oraz bieżąca konserwacja systemu z uwzględnieniem szczególnych potrzeb Zamawiającego oraz usługi prac analitycznych dotyczących systemu Koszalińska Karta Mieszkańca”, numer referencyjny: ZK.260.2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00091642/01. Zamawiający 19 kwietnia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania. W terminie ustawowym wykonawca QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec wyboru jake-najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęy BPROG sp. z o.o. (dalej: „BPROG”)., którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp pomimo, iż Zamawiający nie doręczył skutecznie Odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej cen, zarzucając yOdwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo-faktu, iż temu ostatniemu nie zostało skutecznie doręczone wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z regułami doręczeń korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu, iż Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również do naruszenia zasad teorii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.); 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - przez wybór oferty wykonawcy BPROG, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona—wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym skutecznego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na wskazany w treści formularza ofertowego Odwołującego adres_ mail poczty elektronicznej; 3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszejwyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym Odwołujący przytoczył treść rozdziału II Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), gdzie zostały określone zasady komunikacji i podał, że w formularzu ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał adres mailowy: Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia \ — sformatowano: czcionka: Arial w ramach czynności badania i oceny ofert przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP wystosował do Odwołującego wezwanie opatrzone datą 30 marca^O. 2022 r. do złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty. PNastępnie Zamawiający pismem z 19 kwietnia 2022 r. zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na brak złożenia wyjaśnień w terminie wskazanym w wezwaniu, tj. do dnia 4 kwietnia 2022 r. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący podał, że podmiotem ubiegającym się o zamówienie jest kapitałowa spółka prawa handlowego występująca w obrocie prawnym pod firmą QB Spółka z o.o. Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I - dane wykonawcy) złożonego przez Odwołującego, jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej-e-mail: W żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu ^— sformatowano: czcionka: Arial elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej QB Spółka z o.o. nie posiada (posiadają je członkowie Zarządu Spółki). Zgodnie z treścią art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 z późn. zm.) Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Tym samym dla zachowania skutecznej reprezentacji wystarczające jest aby członkowie Zarządu dysponowali kontami na platformie ePUAP celem skutecznej reprezentacji, w tym możliwości złożenia oferty w postępowaniu i kierowania do Zamawiającego korespondencji (zgodnie z wymaganiami Rozdziału II SWZ). Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP. W ramach powyższego wezwania Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia jego doręczenia, jak również nie otrzymał odpowiedzi na to wezwanie, co powinno, jako u profesjonalisty, wzbudzić wątpliwość, co do skuteczności jego doręczenia. Zdaniem Odwołującego z treści postanowień Rozdziału II pkt 1 ppkt 1 i 2 SWZ, odnoszącego się do zasad komunikacji wynika, że Zamawiający ograniczył możliwość wykorzystania adresu poczty elektronicznej w kontaktach tylko dow przypadku korespondencji kierowanej przez wykonawców do prowadzącego postępowanie. Takiego ograniczenia nie ma w przypadku korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający powinien zatem respektować wskazany w treści każdej z ofert środek komunikacji, którym był adres poczty elektronicznej. Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazania skrzynki na portalu e-PUAP wykonawcy, na którą miałby kierować korespondencję, co potwierdza wzór załącznika nr 1 do SWZ zawierający formularz ofertowy. Następnie Odwołujący podał, że po raz pierwszy o fakcie istnienia wezwania dysponent skrzynki e-PUAP wykorzystanej do wysłania wezwania z 30 marca 2022 r. (p. Maciej Gackowski) dowiedział się logując się do e-PUAP 21 kwietnia 2022 r. i tego dnia pobrał dokument i mógł się z nim zapoznać (termin wysłania pisma na e-PUAP to 30.03.2022 r., termin na złożenie wyjaśnień 04.04.2022 r.). Zamawiający wysyłając wezwanie nie wiedział do kogo je wysyła, jaką rolę w danym postępowaniu pełni ta osoba, czy jest ona dyspozycyjna i upoważniona do odbierania oraz odpowiedzi na korespondencję związaną z procesem ubiegania się o zamówienie publiczne. Skrzynka e-PUAP, na którą wysłano wezwanie, należy do prywatnej osoby formalnie nie związanej z wykonawcą a służyła jedynie do dostarczenia oferty, która uprzednio musiała zostać zaszyfrowana na mini portalu więc wysyłający nawet nie musiał znać jej treści. Osoby uprawnione do reprezentacji Spółki jak i dane kontaktowe do wykonawcy zawarte były w ofercie, co Zamawiający pominął kierując do wykonawcy przedmiotowe wezwanie. Zamawiający tym samym sam ustalił i w sposób całkowicie dowolny "wybrał" adres do doręczeń komunikacji pomimo faktu, iż dysponował w formularzu ofertowym adresem poczty elektronicznej dedykowanej przez samego wykonawcę do doręczeń korespondencji (dowód: oferta Odwołującego (w aktach postępowania). Odwołujący stwierdził, że istotna z puntu widzenia powyższej kwestii istotna jest teoria doręczeń, w tym ustalenie jaki charakter posiada korespondencja mająca miejsce pomiędzy wykonawcami a zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie bezspornym się wydaje, że przedmiotem tej korespondencji są z reguły oświadczenia woli stron tego postępowania (a więc dokonywane są czynności prawne w cywilistycznym tego słowa znaczeniu). Zamawiający nie wydaje, w tym zakresie żadnych decyzji ani nie podejmuje żadnych działań administracyjnych o charakterze władczym. Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych w ramach opracowania aplikacji miniPortal i systemu e-zamówienia wykorzystał aplikację ePUAP, jako narzędzie wspomagające składanie ofert umożliwiające złożenie oświadczenia woli i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym. Co do zasady platforma ePUAP jest platformą przeznaczoną dla obywateli, tj. osób posiadających numer PESEL i służącą do komunikacji z organami administracji państwowej przez składanie wniosków, podań, skarg, pobieranie zaświadczeń, weryfikację danych zgromadzonych w systemach informatycznych. Jest ona ogólnie wykorzystywana do składania wszelkiego rodzaju wniosków do tych organów i ich odbioru za pomocą ustandaryzowanych formularzy. Organy administracji państwowej i samorządowej nie kierują samoistnie do obywateli korespondencji za pomocą aplikacji ePUAP i tym bardziej nie może ona stanowić podstawy do uznania, że korespondencja ta została skutecznie doręczona. Żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP. Nie czyni tego również art. 61 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny, gdyż w tym zakresie obowiązują regulacje szczególne w postaci ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) oraz akty wykonawcze do tej ustawy, w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t.j. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo faktu, iż ustawa Pzp i stosowne rozporządzenie wykonawcze dla odwołania oraz przystąpienia wymagają ich wniesienia za pomocą ePUAP, również w postępowaniu odwoławczym korespondencję kieruje przy wykorzystaniu poczty elektronicznej oraz w sposób klasyczny przy pomocy operatora pocztowego. Zatem tam gdzie brak jest szczególnego wymogu prawnego lub wyraźnego ustalenia (jak miało to miejsce w Rozdziale II SWZ w niniejszym postępowaniu dla oferty i korespondencji kierowanej tylko do Zamawiającego) korespondencja może być prowadzona z wykorzystaniem podstawowego obecnie narzędzia, którym jest poczta elektroniczna. Wskazane powyżej akty prawne regulują w sposób szczegółowy sposób przekazywania za pomocą platformy ePUAP dokumentów elektronicznych, w tym sposób potwierdzania przez adresatów faktu otrzymania korespondencji. Ze względu na charakter tych przepisów stanowią one normy o charakterze lex specialis w stosunku do norm ogólnych ujętych w aktach prawa cywilnego, w szczególności ustawie Kodeks cywilny. Nawet, gdyby przyjąć stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy Kodeks cywilny, z czym Odwołujący się nie zgadza, to zgodnie z brzmieniem przywołanych art. 61 § 1 i 2 (określających chwilę złożenia oświadczenia woli) oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej oraz oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią - przepisy wskazanego wyżej Rozporządzenia zawierają regulacje szczególne w stosunku do ww. przepisów. Nadto aby po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a przepisy szczególne odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub przynajmniej pieczęci elektronicznej. Sięgając do regulacji ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) należy wskazać, że w Rozdziale 1 zatytułowanym "Przepisy ogólne" w art. 1 został określony zakres przedmiotowy regulacji. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 8 ustawa ta określa m.in. zasady: funkcjonowania elektronicznej platformy usług administracji publicznej, zwanej dalej „ePUAP”. Jak wynika z analizy przepisów powyższego aktu prawnego zasadniczą funkcją tej platformy jest obsługa obywateli umożliwiająca generowanie, wypełnianie i wysyłanie ustandaryzowanych interaktywnych formularzy umożliwiających załatwianie spraw urzędowych. Do takiej jej roli odnoszą się m.in. definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt 25 i 26 ww. ustawy zawierające-- definicje: w pkt 25) formularza elektronicznego, którym jest: oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym; w pkt 26) zakresu użytkowego dokumentu elektronicznego, którym są: dane zawarte w dokumencie elektronicznym niezbędne do załatwienia określonego rodzaju spraw za pośrednictwem usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym. Jak wynika z treści art. 16a ust. 1 pkt 3 ww. ustawy: W przypadku gdy w przepisach prawa został wskazany organ właściwy do określenia wzoru dokumentu, jeżeli przepisy te nie wykluczają przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, organ ten udostępnia na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym formularz elektroniczny umożliwiający wygenerowanie dokumentu elektronicznego w celu złożenia go za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP zapewniają ich zgodność z przepisami stanowiącymi podstawę sporządzenia wzoru dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług. Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak również odwołania oraz przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do wysyłania oświadczeń woli w znaczeniu cywilistycznym, nawet korespondencja w ramach postępowania odwoławczego kierowana przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest kierowana do stron i uczestników tego postępowania przy wykorzystania skrzynki podawczej na platformie ePUAP. Departament Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych do korespondencji wykorzystuje pocztę elektroniczną przesyłając dokumenty w formie dokumentowej, zaś ich treść potwierdza przesyłając wezwania i powiadomienia w formie pisemnej przy wykorzystaniu operatora pocztowego. Jedynym wyjątkiem w zakresie komunikacji organów administracji publicznej z obywatelami wykorzystującym elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP są oświadczenia składane przez te organy w ramach postępowania administracyjnego oraz podatkowego, jednakże w ramach tej wymiany korespondencji został wprowadzony odrębny mechanizm potwierdzania jej otrzymania przy wykorzystaniu tzw. Urzędowego Poświadczenia Doręczenia, tj. dokument w formacie XML wydawany przez adresata i opatrzony bezpiecznym podpisem potwierdzającym odebranie pisma, wezwania, decyzji (także epaczki). O takim poświadczeniu jest mowa w § 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten akt prawny reguluje w sposób szczegółowy warunki organizacyjno-techniczne doręczania dokumentów elektronicznych, w tym reguły tworzenia elektronicznej skrzynki podawczej; formę urzędowego poświadczania odbioru dokumentów elektronicznych przez adresatów oraz sposób sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych. Oprócz doręczania korespondencji w postepowaniu administracyjnym oraz podatkowym w jego treści zostały uregulowane procedury doręczeń dokumentów elektronicznych - a tym samym doręczania oświadczeń woli przy wykorzystaniu platformy ePUAP. Jedynie w przypadku korespondencji kierowanej na adres poczty elektronicznej podmiotu publicznego, zgodnie z treścią § 9 ww. Rozporządzenia, traktuje się jako przesyłki złożone w trybie niewymagającym potwierdzenia wniesienia podania. W innych wypadkach w powyższym akcie prawnym każda korespondencja kierowana od i do podmiotu publicznego za pomocą platformy ePUAP wymaga wygenerowania dokumentu potwierdzającego jej doręczenie (poświadczenie przedłożenia lub możliwości wygenerowania dokumentu w postaci papierowej sporządzonego przez adresata - § 11), jak również wprowadza konieczność opatrzenia tychże dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP lub opatrzonym kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną (§ 5 oraz § 11 ww. Rozporządzenia) - a więc określa formę tych oświadczeń. Dodatkowo zgodnie z regulacjami Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 5 października 2016 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej: § 10. 1. Podmioty publiczne mogą wykorzystywać do świadczenia usług w postaci elektronicznej w szczególności następujące funkcje ePUAP: pkt 10) wystawianie: a) urzędowego poświadczenia odbioru, b) elektronicznego poświadczenia opłaty, c) elektronicznego znacznika czasu - z uwzględnieniem funkcjonalności ePUAP gwarantujących niezaprzeczalność tych poświadczeń. Wszystkie te regulacje tworzą łącznie teorię doręczeń realizowaną przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej funkcjonującej w ramach platformy ePUAP oraz wszelkich aplikacji publicznych realizujących swoje funkcjonalności za pomocą ePUAP, w tym miniPortalu wykorzystywanego do obsługi procesu składania ofert. NaO dwołujacypoparcie swojego stanowiska Odwołujący -wskazał na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt V AGa 259/18), źródło z tezą redakcyjną Legalis) i stwierdził, że Zamawiający, aby uznać wezwanie z dnia 30.03.2022 r. za skutecznie doręczone, musiał uzyskać potwierdzenie, że rzeczywiście trafiło ono do podmiotu, do którego było skierowane.-Następnie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1499/16 oraz i stwierdził, że treść formularza—ofertowego—wskazywała,—że jedynym—„kontrolowanym”—przez—wykonawcę środkiem-komunikacji-jest-adres-służbowej-poczty-elektronicznej (maciej.gackowski@qb.com.pl—zawierające w swoim rozszerzeniu firmę wykonawcy QB Spółka z o.o.)—nie zaś prywatna skrzynka ePUAP należąca do osoby fizycznej. W dalszej kolejności wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1520/21 i w, a w podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że skierowanie do osoby, która złożyła ofertę w imieniu Odwołującego (nie samego Odwołującego) pisma na elektroniczną skrzynkę podawczą nie należącą do QB Spółka z o.o. było, po pierwsze, niezgodne z adresem do doręczeń wskazanym w treści formularza ofertowego, po drugie Zamawiający nie zagwarantował instytucji potwierdzenia otrzymania korespondencji umożliwiającego ocenę faktu jej doręczenia, co jest niezgodne ze szczególnymi regulacjami aktów wykonawczych do ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Mając na uwadze powyższe wezwanie do złożenia wyjaśnień zawarte w piśmie z dnia 30 marca.0O2 2022 r. nie zostały skutecznie doręczone Odwołującemu i tym samym czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) Ogłoszenia o zamówieniu na okoliczność wskazania przez Zamawiającego precyzyjnej informacji o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie się komunikował z wykonawcami, tj., że dopuścił jedynie platformę miniPortal, która dostępna jest pod adresem: , ePUAP, dostępny pod adresem: ; 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dowód wysłany do pisma z dnia 29.04.2022r.) na okoliczność wskazania przez Zamawiającego precyzyjnej informacji o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których komunikował się będzie z wykonawcami, tj., że Zamawiający dopuścił jedynie platformę miniPortal, która dostępna jest pod adresem: , dostępny pod adresem: ; 3) Opisu funkcjonalności formularza do komunikacji przez ePUAP (zrzut ekranu ) na okoliczność wykazania, że przyjęty przez Zamawiającego środek komunikacji elektronicznej z Wykonawcami daje Zamawiającemu możliwość wysłania do Wykonawcy: odpowiedzi, zaproszenia, informacji, prośby o wyjaśnienie/uzupełnienie, pisma w innej sprawie, a Wykonawcy umożliwia wysłanie do Zamawiającego: pytania, wyjaśnienia/uzupełnienia, pisma w innej sprawie; 4) Oferty Nr 3 z Formularzem do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (dowód wysłany do pisma z 29.04.2022r.) na okoliczność wykazania, że jedynym przekazanym przez Odwołującego adresem skrzynki ePUAP był następujący adres: /maciejgackowski/skrytka; 5) Formularza do komunikacji dostępny na ePUAP na okoliczność wykazania, że Odwołujący wysłał do Zamawiającego odwołanie w dniu 25.04.2022r. ze skrzynki uznanej przez siebie za prywatną, na którą Zamawiający wysłał w postępowaniu wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; 6) Dokumentu elektronicznego z ePUAP oraz UPP na okoliczność wykazania, że adres skrzynki pełnomocnika Odwołującego został -po raz pierwszy ujawniony po wpłynięciu odwołania z uznanej przez Odwołującego za prywatną skrzynki: /maciejgackowski/skrytka 7) Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Formularz do komunikacji przez ePUAP (dowód—wysłany—do—pisma—z—dna—29.04.2022r.) na okoliczność wykazania, że Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Wezwanie dostało nadane i w konsekwencji uznane za doręczone 30 marca 2022 r. Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający podniósł m.in., że zgodnie z art. 67 Pzp oraz 281 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie (Sekcja III) oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział II) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z Rozdziałem II, punkt 2.5 — sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny SWZ „Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzieleneudzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP.” Do Zamawiającego na skrzynkę ePUAP poprzez miniPortal wpłynęła oferta Odwołującego. Formularz służący przekazaniu oferty został opatrzony następującymi danymi Odwołującego: NAZWA: QB SP. Z O.O., ADRES: POMORSKIE, GDYNIA, GDYNIA (GMINA MIEJSKA), GDYNIA (MIASTO), 81-451, AL. ZWYCIĘSTWA 96LOK. 98, REGON LUB NIP: 5862350901, ADRES SKRZYNKI EPUAP: /maciejgackowski/skrytka. Odwołujący nie przy składaniu oferty nie wskazał innej skrzynki ePUAP, choć wiedział, że Zamawiający dopuszcza w postępowaniu komunikację wyłącznie za pośrednictwem platformy ePUAP. Dla Zamawiającego środkiem komunikacji elektronicznej kontrolowanym przez Odwołującego była skrzynka ePUAP: /maciejgackowski/skrytka. Twierdzenia Odwołującego o użyciu skrytki osoby prywatnej, formalnie nie związanej z wykonawcą pozostają także w sprzeczności z faktem, że numer telefonu wskazany przez Wykonawcę w ofercie (Wykonawca „Działając w imieniu i na rzecz: QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...)” wskazał nr +48 519 461 064) był tożsamy z numerem telefonu wskazanym na Formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku, w polu: Twoje uwagi „SZANOWNI PAŃSTWO, W ZAŁĄCZENIU OFERTA QB SP Z O.O. W RAZIE JAKICHKOLWIEK PROBLEMÓW Z ZAŁĄCZNIKIEM PROSZĘ O KONTAKT. Z POWAŻANIEM MACIEJ GACKOWSKI +48 519 461 064”. Z treści w/w dokumentów wynika, że numer ten jest w dyspozycji Pana Macieja Gackowskiego (Dowód nr 4). Nadto, pomimo zarzutów podniesionych w odwołaniu, korespondencja z nim związana została przez Odwołującego przekazana Zamawiającemu 25 kwietnia 2022r. właśnie ze skrzynki ePUAP: /maciejgackowski/skrytka, uznanej przez Odwołującego za prywatną. Dopiero później dokumentację odwołania do Zamawiającego za pośrednictwem ePUAP przekazał Pełnomocnik Odwołującego. (Dowód nr 5: Formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, Dokument elektroniczny z ePUAP oraz UPP). W ocenie Zamawiającego został przez niegoy dochowanył w pełni przyjętyeg© w SWZ sposóbobu komunikacji -z Wykonawcą i wezwanie do udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny do złożenia wyjaśnień zostało skutecznie doręczone w dniu 30 marca^3 2022r. (Dowód nr 7: Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Formularz do komunikacji przez ePUAP (dowód wysłany do pisma z dnia 29.04.2022r.) W dniu wysłania pisma, tj. 30.03.2022r. nie wystąpiła awaria systemu ePUAP. ^— sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 14 października 2013 r., KIO 2323/13, z 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15, z 18 sierpnia 2021 r., Sygn. akt: KIO 2350/21, z 22 lipca 2021r. KIO 1520/21, Celem Zamawiającego było dopuszczenie w postępowaniu komunikacji przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: s://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu, dostępnego pod adresem: epuap.gov.pl/wps/portal, a zapisy SWZ były w tym zakresie jednoznaczne. Wykonawca winien odczytywać postanowienia SWZ takie jakie one są, mając na uwadze powszechne reguły językowe. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w sposób nieuprawniony założył, że korespondencja Zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty będzie również przesyłana na adres poczty elektronicznej. W SWZ udostępnionej wykonawcom nie znalazły się takie zapisy, stąd też próba ich interpretacji w sposób prezentowany przez Odwołującego w ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził ponadto, że przekazał Odwołującemu 30 marca 2022r. — sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zasadach opisanych w dokumentacji — sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny postępowania, stosując jednocześnie zasadę równości wobec wszystkich Wykonawców (wszystkim Wykonawcom przekazał wezwania na skrzynki ePUAP, z których wpłynęły oferty w postępowaniu). Zamawiający nie miał innej możliwości przekazania wezwania, zrobił to zgodnie z posiadaną wiedzą (nie otrzymał innego adresu skrzynki ePUAP) i na zasadach określonych w dokumentacji postępowania. Czytelne i równe dla wszystkich Wykonawców warunki komunikacji pełnią funkcję ochronną, ponieważ postępowanie jest organizowane z ich uwzględnieniem. Wykonawca winien przystąpić do postępowania w dobrej wierze, w zaufaniu_do Zamawiającego i uczestniczyć w nim na przejrzystych, równych i z góry określonych warunkach. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w odwołaniu nadinterpretuje postanowienia rozdziału II SWZ, twierdząc, że w postępowaniu została ograniczona możliwość wykorzystania adresu poczty elektronicznej w kontaktach tylko w przypadku korespondencji kierowanej przez wykonawców do prowadzącego postępowanie, gdyż Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt 1.1 w jaki sposób będzie komunikował się z Wykonawcami. Zamawiający w postępowaniu wykorzystuje dostępne i powszechne rozwiązanie techniczne jakim jest ePUAP. Jego funkcjonalność umożliwia użytkownikowi korzystanie ze skrzynki w wielu kontekstach, których wybór należy do użytkownika. Dostęp do funkcjonalności ePUAP wymaga uprzedniej rejestracji w systemie oraz uzyskania konta użytkownika. System ePUAP przewiduje zarówno możliwość założenia konta użytkownika (osoby fizycznej), jak i konta dla podmiotu. W drugiej spośród wymienionych sytuacji, konto zakłada użytkownik ePUAP działający w imieniu podmiotu. Zamawiający nie zgodził się również z poglądem Odwołującego, że nie wiedział do — sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny kogo wysyła wezwanie do wyjaśnień ceny, jaką rolę w danym postępowaniu pełni ta osoba, czy jest ona dyspozycyjna i upoważniona do odbierania oraz odpowiedzi na korespondencję związaną z procesem ubiegania się o zamówienie publiczne. W opinii Zamawiającego, nie należy do jego obowiązków weryfikacja czy osoba odbierająca korespondencje przekazaną na skrzynkę ePUAP jest dyspozycyjna lub upoważniona, gdyż fakt odbioru korespondencji stanowi czynność techniczną. Skrzynki ePUAP używa się jako skrytki elektronicznej do odbierania korespondencji i w gestii Wykonawcy leży kogo upoważnił do jej użytkowania. Składając ofertę, w formularzu do komunikacji przez ePUAP,, Wykonawca wskazuje adres ^— sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny skrzynki ePUAP jako elektroniczny adres zwrotny. Odwołujący do momentu wniesienia odwołania nie podał Zamawiającemu innej skrzynki ePUAP,, niż wskazana w dowodzie nr 4, — sformatowano: Kolor czcionki: Automatyczny zatem uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy i zapisy Rozdziału II SWZ, Zamawiający kierował korespondencję na pierwszy, a zarazem jedyny podany adres skrzynki ePUAP. Tryb jaki został zastosowany przez Zamawiającego znajduje również potwierdzenie w zapisach § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przez analogię Zamawiający uznaje, że pisma, które kieruje do Wykonawców w postępowaniu przekazuje na skrzynkę ePUAP wskazaną w ofercie lub w pierwszym piśmie przekazanym do Zamawiającego w postępowaniu. W w/w sprawie Odwołujący podał adres skrzynki ePUAP w Formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku, którym posłużył się zgodnie z zapisami SWZ, Rozdział II, pkt 2.6). Wobec stwierdzenia Odwołującego, że „żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP”, Zamawiający stwierdził, że nie podziela tego poglądu. Art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny w sposób jednoznaczny wskazuje, że „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Następnie Zamawiający podniósł, że opatrzył podpisem kwalifikowanym wezwanie do- — sformatowano: Koior czcionki: Automatyczny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i przesłał je Odwołującemu za pośrednictwem Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm dedykowanego Formularza do Komunikacji dostępnego na ePUAP. To Zamawiający ustala i podaje Wykonawcom do wiadomości informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Udostępnia je a Wykonawcy przystępujący do postępowania godzą się na wynikające z nich zasady i obowiązki. Warunki zamówienia wyznaczają również wymagania i przebieg samej procedury, do której poszczególni Wykonawcy muszą dostosować treść i formę składanych ofert, pod rygorem odrzucenia. Procedura udzielenia zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prawnych i faktycznych, które zapadają sukcesywnie według z góry ustalonych warunków. Ciąg ten zmierza do wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podpisał formularz oferty zawierający następujące oświadczenie: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją zamówienia oraz wzorem umowy, spełniamy wymogi postawione w SWZ i przyjmujemy warunki w niej zawarte.” W ocenie Zamawiającego postępował on w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców. W Rozdziale II SWZ w punkcie 1.1) wskazał, że z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym—a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: iniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu,-dostępnego-pod-adresem: epuap.gov.pl/wps/portal.—Ponadto—w—punkcie—2.7 jednoznacznie—dookreślił,—że Komunikacja—w—postępowaniu—o—udzielenie—zamówienia,—w—szczególności—składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferta), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego—na—ePUAP—oaz—udostępnionego—przez—miniPortal.-Zgodnie—z—§—3.4. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu-o udzielenie zamówienia—publicznego—lub konkursie-„Dokumenty elektroniczne—przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy” W związku z powyższym, obowiązkiem a zarazem uprawnieniem Zamawiającego jest określenie środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu. Zamawiający podał, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego wskazał, że „Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP zapewniają ich zgodność—z—przepisami—stanowiącymi—podstawę—sporządzenia—wzoru—dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług. Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak również odwołania oraz przystąpienia do—Prezesa—Krajowej—Izby Odwoławczej,—do wysyłania oświadczeń—wol—w znaczeniu—cywilistycznym”,—ponieważ—platforma—ePUAP—posiada dedykowany „Formularz do komunikacji”, za pośrednictwem którego w postępowaniu o zamówienia publiczne jako Zamawiający można wysłać do Wykonawcy:—odpowiedź, zaproszenie, informację, prośbę o wyjaśnienie/uzupełnienie, pismo w innej sprawie, a jako Wykonawca można wysłać do Zamawiającego: pytanie, wyjaśnienie/uzupełnienie, pismo w innej sprawie. (Dowód nr 3: Opis funkcjonalności formularza do komunikacji przez ePUAP zrzut ekranu el.gov.pl/nforms/ezamowienia). Zamawiający potwierdził, że podmiotem ubiegającym się o zamówienie jest QB Spółka z o.o. i to do tego Wykonawcy skutecznie doręczył korespondencję w postępowaniu, na zasadach opisanych powyżej. Zasady te, zgodnie z przywołanymi przepisami dyktuje Zamawiający,—o—czym—Odwołujący—został—poinformowany—poprzez—udostępnioną dokumentację postępowania i ogłoszenie o zamówieniu. Odnosząc się do informacji Odwołującego, że „w formularzu ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał następujący adres mailowy: maciej.gackowski@qb.com.pl”, Zamawiający—stwierdził, że Odwołujący nadinterpretował, że adres poczty elektronicznej podawany w formularzu ofertowym służył do porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcą w sprawach dotyczących dokumentów składanych przez Wykonawców przed wyborem oferty. We wzorze formularza oferty udostępnionym przez Zamawiającego przy adresie e-mail nie figuruje zapis „dane kontaktowe”.-Adres e-mail czy numer telefonu Wykonawca podawał w ofercie na okoliczność późniejszego kontaktu z Zamawiającym, ponieważ zgodnie z pkt 2.15 Rozdziału II SWZ, zasady opisane w Rozdziale II SWZ nie dotyczyły dokumentów składanych przez Wykonawców po wyborze oferty, w celu zawarcia umowy. Komunikację poprzez inne kanały, tj. nr telefonu oraz e-mail Zamawiający dopuścił wyłącznie do dokumentów składanych przez Wykonawców po wyborze oferty, w celu zawarcia umowy, stąd też w formularzu oferty wprowadził pola: nr telefonu, e-mail. Zamawiający nie musiał dokonywać i nie dokonał wyboru adresu do doręczeń komunikacji, ponieważ jednoznacznie wskazał w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, że z zastrzeżeniem art. 61—ust. 2 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem:-iniportal.uzp.gov.pl/,-ePUAPu,-dostępnego-pod-adresem: epuap.gov.pl/wps/portal. Jedynym przekazanym przez Wykonawcę adresem skrzynki ePUAP był następujący adres: /maciejgackowski/skrytka—(Dowód nr 4: Oferta Nr 3 z Formularzem do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (dowód wysłany do pisma z dnia 29.04.2022r.) Następnie—Zamawiający—podał,—że—godnie—z—Rozdziałem—H-,—punkt 2.5—SWZ „Wykonawca—zamierzający—wziąć—udział—w—postępowaniu—o—udzielene—zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP.”—Do Zamawiającego na skrzynkę ePUAP poprzez miniPortal wpłynęła oferta Odwołującego.—Formularz służący przekazaniu oferty został opatrzony następującymi danymi Wykonawcy:—NAZWA: QB SP. Z O.O.,—ADRES: POMORSKIE, GDYNIA, GDYNIA (GMINA MIEJSKA), GDYNIA (MIASTO), 81-451, AL. ZWYCIĘSTWA 96LOK. 98, REGON LUB NIP: 5862350901, ADRES SKRZYNKI EPUAP: /maciejgackowski/skrytka. W/w fakt pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu. Zamawiający stwierdził, że przekazał Odwołującemu 30 marca 2022r. wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania, stosując jednocześnie—zasadę—równości—wobec wszystkich—Wykonawców—(wszystkim Wykonawcom przekazał wezwania na skrzynki ePUAP, z których wpłynęły oferty w postępowaniu). Zamawiający nie miał innej możliwości przekazania wezwania, zrobił to zgodnie z posiadaną wiedzą (nie otrzymał innego adresu skrzynki ePUAP) i na zasadach określonych w dokumentacji postępowania. Czytelne i równe dla wszystkich Wykonawców warunki komunikacji pełnią funkcję ochronną, ponieważ postępowanie jest organizowane z ich uwzględnieniem. Wykonawca winien przystąpić do postępowania w dobrej wierze, w zaufaniu-do Zamawiającego i uczestniczyć w nim na przejrzystych, równych i z góry określonych warunkach. Wobec informacji zawartych w odwołaniu, W ocenie Zamawiającego Odwołujący w odwołaniu nadinterpretuje postanowienia rozdziału—H—SWZ,—twierdząc,—że—w—postępowaniu—została—ograniczona—możliwość wykorzystania adresu poczty elektronicznej w kontaktach tylko w przypadku korespondencji kierowanej—przez—wykonawców—do—prowadzącego—postępowanie,—gdyż—Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt 1.1 w jaki sposób będzie komunikował się z Wykonawcami. Zamawiający w postępowaniu wykorzystuje dostępne i powszechne rozwiązanie techniczne jakim jest ePUAP. Jego funkcjonalność umożliwia użytkownikowi korzystanie ze skrzynki w wielu kontekstach, których wybór należy do użytkownika. Dostęp do funkcjonalności ePUAP wymaga uprzedniej rejestracji w systemie oraz uzyskania konta użytkownika. System ePUAP przewiduje zarówno możliwość założenia konta użytkownika (osoby fizycznej), jak i konta dla podmiotu. W drugiej spośród wymienionych sytuacji, konto zakłada użytkownik ePUAP działający w imieniu podmiotu. Zamawiający nie zgodziła się również z poglądem Odwołującego, że nie wiedział do kogo wysyła wezwanie do wyjaśnień ceny, jaką rolę w danym postępowaniu pełni ta osoba, czy jest ona dyspozycyjna i upoważniona do odbierania oraz odpowiedzi na korespondencję związaną z procesem ubiegania się o zamówienie publiczne. W opinii Zamawiającego, nie należy do jego obowiązków weryfikacja czy osoba odbierająca—korespondencje—przekazaną—na—skrzynkę—ePUAP jest dyspozycyjna—lub upoważniona, gdyż fakt odbioru korespondencji stanowi czynność techniczną. Skrzynki ePUAP używa się jako skrytki elektronicznej do odbierania korespondencji i w gestii Wykonawcy leży kogo upoważnił—do—jej użytkowania. Składając ofertę, w formularzu do komunikacji przez ePUAP Wykonawca wskazuje adres skrzynki ePUAP jako elektroniczny adres zwrotny. Odwołujący do momentu wniesienia odwołania nie podał Zamawiającemu innej skrzynki ePUAP niż wskazana—w dowodzie nr 4, zatem uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy i zapisy Rozdziału II SWZ, Zamawiający kierował korespondencję na pierwszy, a zarazem jedyny podany adres skrzynki ePUAP.—Tryb jaki został zastosowany przez Zamawiającego znajduje również potwierdzenie w zapisach § 5 rozporządzenia Prezesa—Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przez analogię Zamawiający uznaje, że pisma, które kieruje do Wykonawców w postępowaniu przekazuje—na skrzynkę ePUAP wskazaną w ofercie lub w pierwszym piśmie przekazanym do Zamawiającego w postępowaniu. W w/w sprawie Odwołujący podał adres skrzynki ePUAP w Formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku, którym posłużył się zgodnie z zapisami SWZ, Rozdział II, pkt 2.6).—Wobec stwierdzenia Odwołującego, że „żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP”, Zamawiający stwierdził, że nie podziela tego poglądu. Art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny w sposób jednoznaczny wskazuje, że „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” W dniu wysłania pisma, tj. 30.03.2022r. nie wystąpiła awaria systemu ePUAP. Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 14 października 2013 r., KIO 2323/13, z 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15, z 18 sierpnia 2021 r., Sygn. akt: KIO 2350/21, z 22 lipca 2021r. KIO 1520/21, Nadmienić należy, że w zaistniałym stanie rzeczy, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2013 r., KIO 2323/13 „Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia.” W przytoczonym wyroku, który co prawda odnosi się do zastosowania skrzynki poczty elektronicznej ale pozwala przez analogię zastosować go również do komunikacji poprzez ePUAP, KIO wskazała, że: „przeciętny użytkownik, a tym bardziej przedsiębiorca, do którego stosuje się podwyższony miernik należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.), wykorzystując skrzynką pocztową, jako narzędzie do komunikacji z zamawiającym i mając na uwadze, że filtr antyspamowy może być jedynie pomocny—w zarządzaniu wiadomościami, ale częstokroć stanowi rozwiązanie zawodne,—winien—kontrolować—automatyczną—klasyfikację—wiadomości,—jako—spam. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione, jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli, znajdującym się w folderze Spam. W podobnym tonie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r.,-- Sformatowano: Wyjustowany KIO 1098/15, zgodnie z którym „brak potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi przeszkody do uznania, że wykonawca wezwanie otrzymał.—Izba ustaliła, że zamawiający zwrócił się za pośrednictwem faksu do wykonawcy—(obecnego—odwołującego)—o—udzielenie—do—upływu—określonego—terminu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mogących mieć wpływ na wysokość ceny (...). Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy C.—potwierdzenia otrzymania tej przesyłki. Zamawiający jednak uznał, że powiadomienie doszło do wykonawcy C., gdyż zamawiający otrzymał automatyczny wydruk ze swojego faksu---tzw. „okejkę”—w obecnym stanie faktycznym potwierdzenie nadania ePUAP.—Izba stwierdza, że w związku z brakiem ustanowienia konsekwencji-w specyfikacji lub w przepisach prawa za niewystosowanie potwierdzenia otrzymania faksu (zamawiający nie wprowadził obowiązku potwierdzania otrzymania faksów czy maili), nie można wymagać od zamawiającego, aby szczególnie traktował czynności i sytuacje, gdzie nie otrzymał potwierdzenia otrzymania faksu, a tylko posiada „ok”, że skutecznie wystosował jakąś przesyłkę faksową. Odwołujący wskazał naruszenie art. 61 k.c. Wobec posługiwania się faksem przez strony należy stwierdzić, że do stanu faktycznego można zastosować oba paragrafy tego przepisu, art. 61 § 1 k.c. brzmi »Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej«, a art. 61 § 2 k.c., brzmi "Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią". Biorąc powyższe pod uwagę „Izba stwierdza, że Zamawiający—po wystosowaniu faksem w sposób przyjęty w postępowaniu żądania wyjaśnień cenowych, otrzymaniu potwierdzenia dojścia tego dokumentu do wykonawcy C.”—tj. potwierdzenie nadania pisma w ePUAP w obecnym stanie faktycznym—„i bezskutecznym odczekaniu na upływ terminu na złożenie tych wyjaśnień—miał wprost obowiązek odrzucić ofertę—odwołującego—i tym samym zamawiający nie naruszył żadnych przepisów wskazanych przez odwołującego.” Kolejnym—wyrokiem—Krajowej—Izby—Odwoławczej—potwierdzającym—prawidłowość postępowania Zamawiającego jest Wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2021 r., Sygn. akt:—KIO 2350/21, w którym stwierdzono, że „Oczekiwanie, iż to Zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków, jakie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W niniejszej sprawie, to niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały poddane analizie.” Zamawiający Rozdziale II pkt 2.10) SWZ informował, że „za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP” a Wykonawca nie zakwestionował powyższych zapisów na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zapisy powyższe pozostają w zgodności z przepisami, jak również praktyką—stosowaną—w—postępowaniach—ogłaszanych—mdft—przez—Urząd—Zamówień Publicznych.—Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu na stronie 15: „Nadto aby po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a same przepisy szczególne odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego—lub przynajmniej pieczęci elektronicznej.”—Zamawiający opatrzył podpisem kwalifikowanym wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i przesłał je Odwołującemu za pośrednictwem—dedykowanego—Formularza—do—Komunikacji—dostępnego—na—ePUAP. Zamawiający—ustala—i—podaje—Wykonawcom—do—wiadomości—informacje—o—środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania—i odbierania korespondencji elektronicznej.—Udostępnia je a Wykonawcy przystępujący—do postępowania godzą się na wynikające z nich zasady i obowiązki. Warunki zamówienia wyznaczają również wymagania i—przebieg samej procedury,—do—której poszczególni Wykonawcy muszą dostosować treść i formę składanych ofert, pod rygorem odrzucenia. Procedura udzielenia zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prawnych i faktycznych, które zapadają sukcesywnie według z góry ustalonych warunków. Ciąg ten zmierza do wyboru najkorzystniejszej oferty. * ^Sformatowano: Wyjustowany Odwołujący, pomimo że zapisy SWZ w tym zakresie były jednoznaczne wskazał w odwołaniu (strona 11), że „nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie zaś-do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP”. Jednocześnie podpisał formularz oferty zawierający następujące oświadczenie: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją zamówienia oraz wzorem umowy, spełniamy wymogi postawione w SWZ i przyjmujemy warunki w niej zawarte.” * ^Sformatowano: Wyjustowany Zamawiający postępował w zgodzie z zasadą równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna”. Naruszeniem zasady równego traktowania byłoby różnicowanie wymagań, sposobu ich potwierdzania, sposobu weryfikacji. Niezależnie od tego, czy takie różnicowanie przybiera formę uprzywilejowania, czy dyskryminacji—jest zakazane. Ponadto, z zasady równego traktowania wynika, że: wszyscy wykonawcy muszą mieć zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o postępowaniu. Obowiązek równego—traktowania—wykonawców—wyraża-nakaz-powstrzymywania-się-od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania-bezpośrednio lub pośrednio— poszczególnych wykonawców i stosowania w odniesieniu do nich innych, wymagań niż określone w stosunku do innych Wykonawców. * ^Sformatowano: Wyjustowany Odnosząc się do drugiego z zarzutów podniesionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 w postaci naruszenia: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1—ustawy Pzp-przez wybór oferty wykonawcy BPROG,-która nie jest ofertą najkorzystniejszą,—gdyż—została—ona—wybrana—przez—Zamawiającego—na—skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósłosi co następuje:, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty wykonawcy BPROG sp. z o.o.SP. Z O.O. ul. Wojska—Polskiego—18/1,—05-091—Ząbki, ponieważ ww. oferta uzyskała najwyższą (maksymalną) liczbę punktów w kryteriach oceny ofert oraz spełniła warunki dotyczące przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu (oferta nr 2 i oferta nr 3) zostały odrzucone na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzpp.z.p.. Sformatowano: Wyjustowany W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r.—Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum. Do pisma zostały załączone: f Sformatowano: Wyjustowany Załączniki: 1) -Zarządzenie Nr 450/1478/21 Prezydenta Miasta Koszalina z dnia 22 czerwca 2021 roku w sprawie powołania Dyrektora Centrum Usług Społecznych w—Koszalinie Pani Bogumiły Szczepanik. 2) -Dowody: a) -Dowód nr 3: Opis funkcjonalności formularza do komunikacji przez ePUAP (zrzut ekranu hhttps://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia), b) -Dowód nr 5: Formularz do komunikacji dostępnegoy na ePUAP, e)-Dowód nr 6: Dokument elektronicznyy z ePUAP oraz UPP. -Pismem z 29 kwietnia 2022 r., wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca z BPROG sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania ^— sformatowano: czcionka: Arial odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca BPROG Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością—z—siedzibą—w Ząbkach—(dalej—również:—„Przystępujący”)—zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W,-w uzasadnieniu wskazałująe m.in., że na postanowienia Warszawa, dnia 6 maja 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17A 02-676 Warszawa tel: + 48 (22) 458 78 01 fax: + 48 (22) 458 78 00 e-mail: lania@uzp.gov.pl Zamawiający:-Centrum Usług Społecznych w Koszalinie al. Monte Cassino 2 75-412 Koszalin -e-mail: la@cuskoszalin.eu Odwołujący:—QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia KRS: 0000814615NIP: 5862350901 -e-mail: IURO@QB.COM.PL -reprezentowana przez: -GRUPA MASOVIA Spółka z o.o. Joanna Marczewska Paweł Trojan -ul. Traugutta 46 lok. 3 Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm -26-600-Radom-tel.:-+48 509286863 -iuro@grupamasovia.pl Uczestnik:-Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BPROG Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 18/1 05-091 Ząbki Nr KRS: 0000554257 e-mail: iuro@bprog.pl tel.: +48 795 809 803 reprezentowany Bartosza Goździka—Prezesa Zarządu; Bartosza Pióro—Członka Zarządu [informacja odpowiadająca opisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS—w załączeniu] zastępowany przez: r.pr. Rafała W. Sikorskiego adres do doręczeń: „SK Lawyers” Rafał W. Sikorski i Daria Krzyżanowska Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Sp.p. u—Topiel—21—lok—1—00-342—Warszawa—nr tel.:—+48—606—640—045—e-mail: l.sikorski@sklawyers.pl [pełnomocnictwo w aktach sprawy] Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie, wdrożenie, uruchomienie, utrzymanie, asysta techniczna, rozwój oraz bieżąca konserwacja systemu—z—uwzględnieniem—szczególnych—potrzeb—Zamawiającego—oraz—usługi—prac analitycznych dotyczących systemu Koszalińska Karta Mieszkańca”. Nr referencyjny: ZK.260.2.2022 sygn. KIO 1143/22—termin posiedzenia: 09.05.2022 godz. 13.00 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO stanowisko—przystępującego—w—przedmiocie—zarzutów—podniesionych—przez Odwołującego w treści „Odwołania” z dnia 25.04.2022 r. Działając w imieniu i na rzecz uczestnika postępowania tj. BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach,—ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091—Ząbki (dalej: „BPROG” lub „Przystępujący”)—przystępującego—do—postępowania—po—stronie—Zamawiającego (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w aktach sprawy),—niniejszym po szczegółowym zapoznaniu się z treścią „Odwołania” z dnia 25.04.2022 r. (dalej „Odwołanie”) wniesionego przez QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego Centrum Usług Społecznych w Koszalinie (dalej: „Zamawiający”) pn. „Przygotowanie, wdrożenie, uruchomienie, utrzymanie, asysta techniczna, rozwój oraz bieżąca konserwacja systemu—z—uwzględnieniem—szczególnych—potrzeb—Zamawiającego—oraz—usługi—prac analitycznych dotyczących systemu Koszalińska Karta Mieszkańca” (dalej: „Postępowanie”) wnoszę o oddalenie „Odwołania” w całości jako bezzasadne. UZASADNIENIE 1-Odniesienie—się—do—okoliczności—faktycznych—podniesionych—w—treści Odwołania: 11-Odwołujący prawidłowo wskazał i zacytował określone przez Zamawiającego w Rozdziale II SWZ w ramach pkt. 1-15 informacje o środkach komunikacji elektronicznej. Wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) Rozdział II (w aktach postępowania) 12-Przystępujący w kontekście podniesionych okoliczności faktycznych mających w ocenie Odwołującego szczególnie istotne znaczenie w niniejszej sprawie zwraca uwagę na następujące zapisy Rozdziału II SWZ oraz stwierdził m.in.: * -„w—postępowaniu—o—udzielenie—zamówienia-komunikacja—między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: iniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu, dostępnego pod adresem: epuap.gov.pl/wps/portal” (pkt. 1 ppkt. 1) Rozdziału SWZ) * -„Wykonawca—zamierzający—wziąć—udział w—postępowaniu—o—udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP” (pkt. 1 ppkt. 5) Rozdziału SWZ) •-„Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferta), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal” (pkt. 1 ppkt. 7) Rozdziału SWZ) 13-Odwołujący—prawidłowo wskazał,—że—„QB—Spółka—z—oo—w formularzu ofertowym—w—ramach—danych—kontaktowych—wskazał—następujący—adres—mailowy: maciej.gackowski@qb.com.pl”. Okoliczność bezsporna. Dowód: formularz—oferty—złożonej—w—Postępowaniu—przez—Odwołującego—(w—aktach postępowania) 14-Odwołujący prawidłowo wskazał, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach czynności badania i oceny ofert wystosował do Odwołującego pismo opatrzone datą 30.03.2022 r. przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP. Dowód:—pisma—skierowane—przez—Zamawiającego—de—Odwołującego—przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP z dnia 30.03.2022 r. (w aktach postępowania) 15-Odwołujący również prawidłowo wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 19.04.2022 r. dokonał wyboru oferty BPROG jako najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił—ofertę—Odwołującego.—Odwołujący—przytoczył—argumentację—Zamawiającego odnoszącą się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego wśród podniesionej przez Odwołującego argumentacji Zamawiającego kluczowe znaczenie ma stwierdzenie, że: • -„W dniu 30.03.2022r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia w terminie do dnia 04.04.2022r. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny” • -„Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy” wyjaśnień. W związku z powyższym na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę nr 3” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19.04.2022 r. (w aktach postępowania) 2-Odniesienie się do okoliczności prawnych podniesionych w treści Odwołania: 21-Odwołujący—formując—uzasadnienie—prawne—zarzutów—podniesionych—w Odwołaniu koncentruje się na następujących okolicznościach: • -„Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I-dane wykonawcy) złożonego Odwołującego jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej e-mail: maciej.gackowski@qb.com.pl” • -„W żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej QB Spółka z o.o. nie posiada (posiadają je zaś członkowie Zarządu Spółki)” --„dla zachowania skutecznej reprezentacji wystarczające jest aby członkowie Zarządu dysponowali kontami na platformie ePUAP celem skutecznej reprezentacji, w tym możliwości złożenia oferty w postępowaniu i kierowania do Zamawiającego korespondencji (zgodnie z wymaganiami Rozdziału II SWZ)” --„Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie zaś do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP”. --„kwestią sporną jest skuteczność doręczenia Odwołującemu---QB Spółka z oowezwania z dnia 30.03.2022 r. odnoszącego się do rażąco niskiej ceny”; --„brak jest szczególnego wymogu prawnego lub wyraźnego ustalenia (jak miało to miejsce w Rozdziale II SWZ w niniejszym postępowaniu dla oferty i korespondencji kierowanej—tylko—do—Zamawiającego)—korespondencja—może—być—prowadzona—z wykorzystaniem podstawowego obecnie narzędzia, którym jest poczta elektroniczna” 2-2-Przystępujący wskazuje, że_ argumentacja—Odwołującego—pozostaje—w sprzeczności—z—bezspornymi—okolicznościami—faktycznymi—wskazanymi—wyczerpująco powyżej. 2-3-Przystępujący zwraca uwagę, że bez jakiegokolwiek znaczenia dla oceny skuteczności doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 30.03.2022 r. jest wskazanie w treści formularza ofertowego wyłącznie adresu email wykonawcy, gdyż zgodnie pkt. 1 ppkt. 7) Rozdziału SWZ „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferta), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal”—a tym samym Zamawiający nie przewidział możliwości przekazywania jakichkolwiek zawiadomień czy też informacji, wniosków za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zamawiający w sposób świadomy i jednoznaczny określił, że komunikacja odbywa się elektronicznie wyłącznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego na ePUAP. 2.4-Przystępujący zwraca uwagę, że bez jakiegokolwiek znaczenia dla oceny skuteczności doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 30.03.2022 r. jest brak wskazania przez Odwołującego adresu elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP. Zamawiający zgodnie z pkt. 1 ppkt. 5) Rozdziału SWZ wymagał od wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu posiadania konta w ePUAP. Zamawiający dysponował tym samym ze strony wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w pPostępowaniu, adresami skrzynki podawczej, gdyż bez takich adresów w ogóle nie byliby wstanie złożyć oferty. NTym samym nie było zatem konieczne oddzielne wskazywanie przez wykonawców biorących udział w postępowaniu adresów skrzynek podawczych w ePUAP. Tym samym wszelkie dywagacje i rozważenia Odwołującego w zakresie, iż brak jest szczególnego wymogu prawnego lub wyraźnego ustalenia pozwala przyjąć, iż „korespondencja może być prowadzona z wykorzystaniem podstawowego obecnie narzędzia, którym jest poczta elektroniczna”, a także rozważania co do zasadności zastosowania aplikacji ePUAP przez Zamawiającego na gruncie niniejszego postępowania do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami - po pierwsze nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia, a po drugie winny być wyjaśniane w terminie, w którym było to dopuszczalne. W istocie Odwołujący w tym zakresie próbuje pośrednio kwestionować skuteczność zapisów Rozdziału II SWZ,-a co bez względu na zasadność tych zarzutów uznać należy za spóźnione. W ocenie Przystępującego całość rozważań Odwołującego na gruncie ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, stanowi jedynie próbę kwestionowania zasadności i poprawności zapisów Rozdziału II SWZ. Wykładnia językowa postanowień SWZ nie pozwala na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie był on zobowiązany do posiadania skrzynki na ePUAP. Argumentacja Odwołującego, że Odwołujący nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP, w konsekwencji czego Zamawiający uzyskał wiedzę o nazwie skrzynki Odwołującego. Jednocześnie osoba składająca ofertę w imieniu Odwołującego była umocowana nie tylko do złożenia oferty, ale także do prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem. Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm 2~5-Odwołujący, który jak każdy profesjonalny wykonawca biorący udział w postępowaniu miał uprawnienie przed złożeniem oferty wyjaśnić z Zamawiającym wszelkie wątpliwości w zakresie ewentualnych niejasności lub wątpliwości w zakresie zapisów Rozdziału II SWZ. Tym samym wszelkie dywagacje i rozważenia Odwołującego w zakresie, iż brak jest szczególnego wymogu prawnego lub wyraźnego ustalenia pozwala przyjąć, iż „korespondencja może być prowadzona z wykorzystaniem podstawowego obecnie narzędzia, którym jest poczta elektroniczna”, a także rozważania co do zasadności zastosowania aplikacji ePUAP przez Zamawiającego na gruncie niniejszego postępowania do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami—po pierwsze nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia, a po drugie winny być wyjaśniane w terminie, w którym było to dopuszczalne. W istocie Odwołujący w tym zakresie próbuje pośrednio kwestionować skuteczność zapisów Rozdziału II SWZ, a co bez względu na zasadność tych zarzutów uznać należy za spóźnione. 2^6-Przystępujący-mając—na—względzie—wskazane—powyżej—okolicznościfaktyczne i zapisy Rozdziału II—SWZ-z dużym zaskoczeniem przyjął stwierdzenie Odwołującego,—że—„Odwołujący—nie—przewidywał—i—nie—oczekiwał,—że—jakakolwiek korespondencja będzie zaś do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP”. W sytuacji, w której Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga od każdego wykonawcy posiadania konta ePUAP, wymagał złożenia oferty z wykorzystaniem konta ePUAP, nie przewidywał innej formy korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, jak z wykorzystaniem Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm miniPortalu lub ePUAP, —w ocenie Przystępującego Odwołujący jako profesjonalista powinien podjąć działania organizacyjne w ramach przedsiębiorstwa, aby zapewnić ciągłość dostępu i odbioru korespondencji adresowanej do niego za pośrednictwem skrzynki ePUAP przez za pośrednictwem, kktórąej złożył ofertę w ^Postępowaniu. 27.-Odwołujący w treści Odwołania przeprowadził dość szeroką, wyczerpującą i ciekawą analizę prawną ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W istocie całość tych rozważań w ocenie Przystępującego stanowi jedynie próbę kwestionowania zasadności i poprawności zapisów Rozdziału II SWZ. Jeśli Odwołujący uważał, że postanowienie Rozdziału II SWZ nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogły one zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na obecnym etapie wszelkie zarzuty w zakresie skuteczność mechanizmów doręczania korespondencji określonych w Rozdziale II SWZ uznać należy za spóźnione. 3-Okoliczności prawne istotne w ocenie Przystępujące w zakresie oczywistej bezzasadności Odwołania 31-W ocenie Przystępującego wskazania wymaga, że zgodnie z art. 67 P.z.p. „Zamawiający—zamieszcza—w—ogłoszeniu—wszczynającym—postępowanie—o—udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach—technicznych—i—organizacyjnych—sporządzania,—wysyłania—i—odbierania korespondencji elektronicznej”. Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych (w ocenie Przystępującego—bezspornych—między—stronami—postępowania),—Zamawiający—bardzo precyzyjnie określił sposób komunikacji w Rozdziale II SW wskazując, że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: iniportal.uzp.gov.pl/,-ePUAPu,-dostępnego-pod-adresem: epuap.gov.pl/wps/portal”.—Z—postanowień—dotyczących—porozumiewania—się—w Postępowaniu—pomiędzy—Zamawiającym—a—wykonawcami—nie—sposób—wywieść,—że Zamawiający był zobowiązany kierować wezwania dwutorowo np. zarówno przy użyciu skrzynki ePUAP jak i poprzez miniPortal, a tym bardziej nie był nawet uprawniony do prowadzenia—komunikacji poprzez pocztę elektroniczną e-mail.—Daje to podstawę do twierdzenia, że Zamawiający dopuszczał kierowanie przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu na adres poczty elektronicznej Zamawiającego przykładowo zapytań o wyjaśnienie treści SWZ. W ocenie Przystępującego wykładnia językowa postanowień SWZ w Postępowaniu nie pozwala również na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie był on zobowiązany—do—posiadania—skrzynki—na—ePUAP.—Argumentacja—Odwołującego,—że Odwołujący nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP,—w—konsekwencji—czego—Zamawiający—uzyskał—wiedzę—o—nazwie—skrzynki Odwołującego.—Jednocześnie—osoba—składająca—ofertę w imieniu—Odwołującego—była umocowana nie tylko do złożenia oferty, ale także do prowadzenia korespondencji związanej z Postępowaniem. 32-W ocenie Przystępującego wszystkie przywołane okoliczności wskazują, że Zamawiający zamierzał prowadzić korespondencję w postępowaniu za pomocą platformy ePUAP. Odwołujący obowiązany był zgodnie z treścią Rozdziału II SWZ posiadać konto w ePUAP, a tym samym powinien więc przewidzieć, że korespondencja w postępowaniu będzie do niego skierowana przez platformę ePUAP i tą skrzynkę monitorować. 33-Przystępujący podkreśla,—że jeśli—Odwołujący—miał zastrzeżenia—co—do obowiązku posiadania konta na ePUAP i sposobu komunikacji ustalonego w treści SWZ, mógł w tym zakresie złożyć środek ochrony prawnej na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Tym samym, podnoszoną obecnie argumentację Odwołującego, należy w ocenie Przystępującego uznać za spóźnioną. 34.-Przystępujący odnosząc się do zarzutu braku rzekomego przedstawienia--[sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm przez Zamawiającego potwierdzenia doręczenia wezwań kierowanych do Odwołującego to w ocenie PrzystępującegoW ocenie Przystępującego ,-mając na względzie że Zamawiający wykorzystał platformę ePUAP do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie znajdzie wprost dyspozycja art. 61 § 2 K.c._, zgodnie z którym „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. W ocenie Przystępującego zauważyć należy, że art. 61 § 2 K.c. miałby również zastosowanie do uznania skuteczności doręczenia w przypadku przesłania wezwań poprzez pocztę elektroniczną, czego oczekiwał pośrednio i wbrew zapisom Rozdziału II SWZ Odwołujący. Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm 3-5-W ocenie—Przystępującego,—skoro Zamawiający skierował wezwania—na skrzynkę ePUAP, z której otrzymał ofertę Odwołującego to należało uznać, że zostały one wprowadzone do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią. Dowody nadania wezwań zostały przedstawione przez Zamawiającego.—Domniemanie skuteczności doręczenia mógł obalić Odwołujący, czego jednak nie uczynił. Przystępujący podziela stanowisko Odwołującego, że racjonalny ustawodawca nie określił w P.z.p. odmiennej, szczególnej metody ustalania skuteczności doręczenia pism kierowanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazuje, że w art. 68 P.z.p. jednoznacznie uregulowano, że: „przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie”. Tym samym w ocenie Przystępująco uznać należy, że racjonalny ustawodawca wymaga zatem, aby środki komunikacji elektronicznej, poprzez które składane są oferty, wnioski itp. zapewniały możliwość zapoznania się z ich treścią. Prowadzi to w ocenie Przystępująco do wniosku, że skoro—zatem—nie jest—konieczne—dodatkowe—potwierdzenie—doręczenia—oferty,—którą wprowadzono na platformę, a jedynie środki komunikacji elektronicznej mają zapewniać możliwość zapoznania się z ich treścią, to tym bardziej nie można stawiać takiego wymagania w odniesieniu do pism kierowanych w toku postępowania przez zamawiającego do wykonawców. Argumentacja Odwołującego na gruncie niniejszego postępowania i w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do—kwestionowania dopuszczalności—komunikacji—i prowadzenia korespondencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu—platformy—ePUAP.—W ocenie—Przystępującego—jeśl—Odwołujący—uważał,—że postanowienie Rozdziału II SWZ nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogło one zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na obecnym etapie skuteczność doręczania korespondencji w przedmiotowym postępowaniu dla obu ustalonych w treści SWZ kanałów komunikacji powinna być w ocenie Przystępującego określana tożsamo, zgodnie z przywołanym art. 61 ust. 2 K.c. 36-Stanowisko toPrzystępującego znajduje pełne potwierdzenie w materiałach szkoleniowych Urzędu Zamówień Publicznych z zakresu elektronizacji zamówień publicznych (Warszawa 2020), w których autorzy opracowania uznali, że: ■ „po wprowadzeniu do systemu informatycznego, ryzyko niezapoznania się przezodbiorcę z treścią oświadczenia woli (np. z uwagi na zagubienie wiadomości, odrzucenie jej z uwagi na zabezpieczenia przeciwko niechcianym wiadomościom) ponosi sam odbiorca”; * „W przypadku komunikacji elektronicznej, uznaje się, że oświadczenie jest złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, czyli w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (wyrok SN z dnia 10 grudnia 2003 V CZ 127/03)” Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Z lewej: 0 cm, Wysunięcie: 0,63 cm * „W przypadku systemów zapewniających automatyczne przyjmowanie oświadczeń woli (vide w trakcie aukcji elektronicznej) należałoby uznać, że oświadczenie jest złożone w chwili wprowadzenia do systemu informatycznego dokonującego przyjęcia” * ^Sformatowano: Wyjustowany Źródło: . — sformatowano: Bez podkreślenia, Kolor czcionki: Automatyczny Sformatowano: Wyjustowany 3.7-PrzystępującyN-a poparcie swojego stanowiska Przystępujący wskazał na również wskazuje na aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane w relatywnie tożsamym stanie faktycznym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., sygn. KIO 2640/21). Przystępujący w pełni podziela stanowisko prawne zaprezentowane przez Izbę w w/w orzeczeniu/ Na rozprawie Sstrony i Przystępujący podtrzymamy swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww^dowody załączone do pism złożonych przez Strony. — Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na-rozprawie—odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. G, zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego czynności wskazanych w niniejszym—odwołaniu (bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego), to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO") zasadności_ niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na Sformatowano: Do lewej, Z prawej: 0 cm zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Pismem z 29 kwietnia 2022 r. wypełniając wymogi ustawowe wykonawca z BPROG sp. z o.o. głosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba ustaliła, co następuje: RozdziałOdwołujący prawidłowo wskazał i zacytował określone przez Zamawiającego-w •«-[ Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 0,63 cm Rozdziale II SWZ w ramach pkt. 1-15 informacje o środkach komunikacji elektronicznej. Wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. 1) ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (zaawansowany podpis elektroniczny); 2) podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy i wymagane zapisami SWZ składa się w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 3) sposób sporządzenia podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń musi być zgodny z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy; 4) jeżeli dokumenty elektroniczne, przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), Wykonawca, w celu utrzymania w poufności tych informacji, przekazuje je w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część należy ten plik zaszyfrować; 5) Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. 6) Ofertę w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca składa za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. 7) Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferta), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal; t_ 8) wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP); 9) maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanego: „Formularza złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” wynosi 150 MB; 10) za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP; t_ 11) sposób złożenia — sformatowano: Czcionka: Kursywa — sformatowano: Czcionka: Kursywa, Kolor czcionki:— sformatowano: Czcionka: Kursywa — sformatowano: Czcionka: Kursywa, Kolor czcionki: Automatyczny ofert, w tym Automatyczny zaszyfrowania oferty opisany został w „Instrukcji użytkownika”, dostępnej na stronie: ; Uwaga! Oferta oraz dołączone do niej oświadczenia lub dokumenty winny zostać opatrzone właściwymi podpisami przed czynnością ich zaszyfrowania. 12) Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert wycofać ofertę za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Sposób wycofania oferty został opisany w „Instrukcji użytkownika” dostępnej na miniPortalu. 13) we wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem zaleca się posługiwanie nazwą postępowania lub numerem niniejszego postępowania; 14) dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 150 MB w formatach .png, .jpg, .jpeg, .gif, .doc, .docx, .xls, .xlsx, .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .odf, .pdf, .zip, .rar, .7zip, .txt, .ath, .xml, .dwg, .xades, .tar, .7z, .eml, .msg 15) zasady określone w niniejszym rozdziale nie dotyczą dokumentów składanych przez Wykonawców po wyborze oferty, w celu zawarcia umowy. •*- Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Z lewej: 0 cm, Wysunięcie: 0,63 cm Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm Jak wynika z Informacji z otwarcia ofert z Koszalin, dna 28 marca^O. 2022 r. Informacja z otwarcia ofert ZK.260.2.2022 Koszalin, dnia 28.03.2022 r. Informacja z otwarcia ofert w oparciu o art. 222 ust.5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.1129 z późn. zm.) Nazwa postępowania: „Przygotowanie, wdrożenie, uruchomienie, utrzymanie, asysta techniczna, rozwój oraz bieżąca konserwacja systemu z uwzględnieniem szczególnych potrzeb Zamawiającego oraz usługi prac analitycznych dotyczących systemu Koszalińska Karta Mieszkańca” Z—informacji—z otwarcia—ofert,—które odbyło się 28.03.2022 r.—wynika,—że—w postępowaniu zostały złożone trzy oferty przez wykonawców: 1) BPROG sp. z o.o.SP. Z O.O. uUl. Wojska Polskiego 18/1, 05-091 Ząbki z ceną 338 Sformatowano: Wyjustowan y 250,00 zł, 2) KFK Sp. z o.o. ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa z ceną 99 630,00 zł, 3) QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Zwycięstwa 96/9881-451 Gdynia z ceną 190 342,50 zł. Pismem z Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Z lewej: 0 cm, Pierwszy wiersz: 1,25 cm opatrzone datą 30 marca^O. 2022 r., wysłanym przy wykorzystaniu elektronicznej Sformatowano: Wyjustowany skrzynki podawczej platformy ePUAP, do złożenia wyjaśnień ceny w tym złożenia dowodów w—zakresie—wyliczenia—ceny,—gdyż—zaoferowana—przez—Państwa—cena—wydaje—się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego—co—do—możliwości—wykonania—przedmiotu—zamówienia—zgodnie—z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówieniaZamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny, wskazując: . — sformatowano: Czcionka: Kursywa o następującej treści: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo 1.Sformatowano: Wclęcle: pierwszy wersz. 0 cm zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej "p.z.p.", Zamawiający żąda od Wykonawcy w terminie do dnia 04.04.2022r. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez Państwa cena wydaje się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (m.in. Projektowane postanowienia umowy - Załącznik nr 6 do SWZ, Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 7 do SWZ), lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wynoszącej 551 347,50 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: --[ Sformatowano: Wyjustowany ~ „1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Zamawiający żąda wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 —) p.z.p. Jeżeli Wykonawca nie złoży wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy przekazać do Centrum Usług Społecznych w Koszalinie, elektronicznie za pośrednictwem ePUAP: adres elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP: /mopskoszalin/SkrytkaESP w nieprzekraczalnym terminie do dnia 04.04.2022 roku. DOWÓD: pisma skierowane przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP z 30.03.2022 r. (w aktach postępowania) Następnie Zamawiający pPismem z dnia 19 kwietnia^4 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonał—wyborzeu oferty—najkorzystniejszej oferty oraz jednocześnie odrzucodrzuceniu i-t-pozostałych ofertofertę Odwołującego.. W uzasadnieniu dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane._;-żeOferta nr 3 złożona przez Wykonawcę: QB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Zwycięstwa 96/98, 81 451 Gdynia W dniu 30.03.2022r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ^— sformatowano: C zcionka: Kursywa wezwał Wykonawcę do złożenia w terminie do dnia 04.04.2022r. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez Wykonawcę cena wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (m.in. Projektowane postanowienia umowy - Załącznik nr 6 do SWZ, Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 7 do SWZ), lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. W/w Wykonawca, w terminie wskazanym w wezwaniu, tj. do dnia 04.04.2022 r. nie złożył wyjaśnień. W związku z powyższym na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę nr 3. (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19.04.2022 r. (w aktach postępowania). Na powyższą czynność Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Sformatowano: Odstęp Przed: 6 pkt, Po: 6 pkt, Interlinia: 1,5 wiersza Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w--[ Sformatowano: Wyjustowany granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nr 1 w postaci naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w wyniku* bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż temu ostatniemu nie Sformatowano: Wyjustowany, Wcięcie: Pierwszy wiersz: 0 cm zostało skutecznie doręczone wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z regułami doręczeń korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu,-iż Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również-do naruszenia zasad teorii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne *-(jformatowano: Wyjustowany (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.) Sformatowano: Wyjustowany Stosownie do art. -226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera* rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub sformatowano: Czcionka: Arial, 11 pkt, Kursywa kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. — sformatowano: Czcionka: Kursywa Jak wynika z wyżej przedstawionych ustaleń Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na brak złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień ceny na wezwanie z 30 marca 2022 r., w którym Zamawiający wskazał na potrzebę ich złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy i zażądał - ich przedstawienia w terminie do 4 kwietnia 2022 r. W sprawie nie jest sporne, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień. Nie jest też sporne, że ww. wezwanie z 30 marca 2022 r. do złożenia wyjaśnień ceny zostało wysłane do Odwołującego przy wykorzystaniu przez Zamawiającego adresu skrzynki ePUAP, z której została wysłana do Zamawiającego oferta Odwołującego w postępowaniu.— Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że dysponent tego konta zapoznał się z treścią wezwania, lecz jest podnoszone, że nastąpiło to dopiero 21 kwietnia 2022 r., kiedy to zalogował się do ePUAP. _:-Spór dotyczy natomiast tego, czy Zamawiający, dla skuteczności doręczenia wezwania, mógł wykorzystać ten-adres skrzynki na ePUAP, z którego została wysłana oferta w postępowaniu przez Odwołującego, czy jednaką, jak twierdzi Odwołujący--, w miejsce tego adresu na ePUAP powinien wysłać wezwanie na adres e-mail podany przez Odwołującego — sformatowano: Czcionka: Arial, 11 pkt, Kursywa Sformatowano: Wyjustowany, Odstęp Przed: 6 pkt, Po: 6 pkt, Interlinia: 1,5 wiersza, Deseń: Przezroczysty w ofercie, nadto czy dla uznania skuteczności doręczenia ww. wezwania koniecznym było uzyskanie przez Zamawiającego Urzędowego Poświadczenia Doręczenia. Zasadnicza kKwestią sporną w tym zakresie jest także sposób rozumienia treści-*-[ Sformatowano: w clęcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm rozdziału II SWZ._—Odwołujący bowiem odczytuje zawarte w nim postanowienia w ten sposób, że odnoszą się one jedynie -do korespondencji kierowanej przez wykonawcę do Zamawiającego, ale już nie odwrotnie.-, a więc jego zdaniem regulują kwestie związane z komunikacją—jednostronnie.-Natomiast Zamawiający i Przystępujący rozumieją te postanowienia w ten sposób, żze odnoszą się one do dwustronnej komunikacji, a więc dotyczą także pism wysyłanych przez Zamawiającego do wykonawców. Nadto Odwołujący z pominięciem treści SWZ, powołując się na wskazane powyżej w odwołaniu obowiązujące przepisy prawa, wywodzi, że Zamawiający powinien uzyskać Urzędowe Poświadczenie Doręczenia wezwania, natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego wezwanie do wyjaśnień ceny, dla jego skuteczności, nie wymagało Urzędowego Poświadczenia Doręczenia. _:-W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny zostało bowiem przekazane przez Zamawiającego zgodnie z przewidzianym w SWZ kanałem komunikacji. Wobec jasnych postanowień SWZ w tym zakresie Odwołujący, jako profesjonalista, był zobowiązany monitorować skrzynkę na ePUAP, z której została wysłana jego oferta i udzielić wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Stosownie do art. 67 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia w--[ Sformatowano: w cięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie zamówienia informacji o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. w świetle—postanowień—SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu ZamawiającyJak zostało stwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, postanowienia SWZ i ogłoszenia dotyczące informacji dotyczących sposobu komunikacji, nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego, jak też nie występował on do Zamawiającego z pytaniami w tym zakresie. Oznacza to, że analogiczne jak pozostali wykonawcy oraz Zamawiający, jest on związany tymi postanowieniami. Zauważenia w tym zakresie wymaga, że zarówno w Rozdziale II pkt 5 SWZ, jak i w sekcji III pkt 3.6 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wyraźnie określił wymóg posiadania przez wykonawcę konta na ePUAP. Wyraźnie także zaznaczył, że z postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: : Z dalszych postanowień tego rozdziału wynika, że oferta w postępowaniu winna być złożona za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu (pkt 6), oraz, że komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferta), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego „Formularza do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (pkt 7). Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje technicznej możliwości realizacji ww. postanowień. W żadnym miejscu SWZ nie ma wskazania, że powyższe zasady nie obowiązują w przypadku korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego do wykonawców, jak też, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty pisma Zamawiającego do wykonawców będą wysyłane na e-mail podany w formularzu oferty. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie zawęził opisu w tym zakresie do określenia sposobu kontaktu wykonawcy z Zamawiającym. Z treści SWZ wynika bowiem, że zasady te działają w obie strony. W konsekwencji, w sytuacji gdy wykonawca zobowiązany do posiadania konta na ePUAP, wysłał ofertę w postępowaniu z wykorzystaniem takiego narzędzia, musiał się liczyć z tym, że na to konto będzie kierowana do niego korespondencja ze strony Zamawiającego. Wiązało się to zatem z koniecznością jego monitorowania w toku postępowania. Jak wynika z treści pism Odwołującego i Zamawiającego, oferta Odwołującego--[ Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm została wysłana przez pana Macieja Gackowskiego, którego numer telefonu i e-mail zostały podane w tej ofercie, podpisanej przez członków zarządu wykonawcy. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że była to osoba, co do której brak było podstaw do wątpliwości, czy jest uprawniona do podejmowania takich czynności technicznych w postępowaniu. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający wyraźnie nałożył na wykonawców obowiązek posiadania konta na ePUAP, składając ofertę z tego konta, Odwołujący dał wyraz temu, że uznaje, iż zostaje ona wysłana z kontrolowanego przez niego środka komunikacji elektronicznej. W związku z tym twierdzenie Odwołującego w odwołaniu, że ww. osoba nie była formalnie związana z Odwołującym, przy jednoczesnym twierdzeniu, że jedynym środkiem komunikacji jest adres służbowej poczty elektronicznej podany w [ Kod poia został zmieniony formularzu oferty, należy uznać za niewiarygodne. Zauważenia w tym zakresie wymaga także, iż na rozprawie Odwołujący podał, że ww. osoba jest pracownikiem sekretariatu Odwołującego, co koresponduje z treścią oferty oraz rodzajem czynności podejmowanych przez tę osobę, tj. wysłanie oferty Odwołującego w postępowaniu, odbiór wezwania do wyjaśnień ceny, co nastąpiło jednak dopiero 21 kwietnia 2022 r., wysłanie analizowanego odwołania do Zamawiającego, co stwierdził na rozprawie Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył. W ocenie Izby okoliczność, iż - jak obecnie twierdzi Odwołujący - oferta została wysłana z prywatnego konta pana Macieja Gackowskiego, który nie jest upoważniony do składania oświadczeń woli, a jedynie do dokonywania czynności technicznych, także potwierdza stanowisko Zamawiającego, iż był uprawniony do wykorzystania konta ePUAP, z którego została wysłana oferta do przekazania wezwania do wyjaśnień ceny. Jest bowiem zrozumiałe, że adresatem wezwania do wyjaśnień, wystosowanym przez Zamawiającego, jest wykonawca, reprezentowany przez uprawnione organy lub pełnomocników, jednak korespondencja z reguły technicznie jest odbierana przez pracownika sekretariatu lub innego upoważnionego do jej odbioru pracownika, celem jej przekazania właściwym osobom. Czynność techniczna odbioru korespondencji nie musi się wiązać z posiadaniem uprawnienia do składania oświadczeń woli podmiotu prawa handlowego. Podobnie, jak czynność wysłania oferty, podpisanej przez uprawnionych członków zarządu spółki, której dokonała ta sama osoba. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że okoliczność, iż w formularzu ofertowym wskazał adres mailowy: oznacza, że to na ten ^— sformatowano: C zcionka: Arial adres powinno zostać wysłane przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień ceny. Wbrew sugestii Odwołującego, jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiają…
dostawa urządzeń firewall (ang. Next Generation Firewall) oraz licencji wraz z usługami wsparcia technicznego i gwarancją
Odwołujący: Comp S.A.Zamawiający: Centralny Ośrodek Informatyki…Sygn. akt: KIO 917/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z lit. a, b oraz e odwołania, wycofanych przez odwołującego. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 917/22 Uzasadnienie Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawa urządzeń firewall (ang. Next Generation Firewall) oraz licencji wraz z usługami wsparcia technicznego i gwarancją”, nr postępowania: COI-ZAK.262.46.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 listopada 2022 r., za numerem 2021/S 226-594351. W dniu 1 kwietnia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Comp S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dalej Przystępujący lub „ITSF”, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej ITSF pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż: a. oferowane FG-401F nie spełnia wymagania posiadania dwóch dysków, b. brak jest wsparcia producenta dla urządzeń z oferowaną wersją oprogramowania, c. brak jest wsparcia producenta dla funkcjonalności VPN, d. brak jest certyfikacji FIPS, e. brak jest spełnienia CommonCriteria. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez ITFS, 3) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty podlegające rozpoznaniu: Odnośnie braku wsparcia producenta dla funkcjonalności VPN Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem Il - OPZ Specyfikacja wymagań - Pkt III.4 Zasady świadczenia usług Wsparcia Producenta, Zamawiający wymagał: „(1) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wsparcie producenta tych urządzeń (dalej określanego jako „Producent”) lub autoryzowanego podmiotu współpracującego z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającego w imieniu tego Producenta dla dostarczonych subskrypcji, przez okres 36 miesięcy, od dnia odbioru przedmiotu zamówienia opisanego w pkt Il powyżej. (2) Zapewnienie usługi wsparcia, obejmuje nieograniczony dostęp do wszystkich udostępnionych przez Producenta aktualizacji, poprawek, komunikatów, subskrypcji, baz sygnatur, dokumentacji technicznej, baz wiedzy, instrumentów zgłaszania błędów. (3) Dostęp do uaktualnień sygnatur/ reguł i poprawek i aktualizacji licencji/oprogramowania będzie realizowany przez konto udostępnione przez producenta wraz z niezbędnymi danymi logowania, umożliwiające samodzielne (bezpośrednio u producenta) pobieranie uaktualnień sygnatur/reguł oraz poprawek i aktualizacji oprogramowania w ramach posiadanej licencji oraz umożliwiające zakładanie zgłoszeń serwisowych”. Wymaganie powyższe, jest niespełnione dla funkcjonalności wymaganej w pkt III. 1.2 pkt 17 w tabeli - Wymagania Zasady świadczenia usług Wsparcia Producenta VPN opisanej w pkt 17.1 i 17.2, w zakresie wymagania min. 100 tuneli VPN SSL: 17.1 NGFW typ 2 i 3 muszą posiadać funkcjonalność VPN: 17.1.1 SSL VPN: w sumie (typ 2 i 3) min. 100 VPN równoległych tuneli oraz 17.1.2 min. 100 tuneli IPSEC per Typ 2 i 3 (w sumie min. 200). 17.2 NGFW typ 1 musi posiadać funkcjonalność zestawiania min. 100 tuneli IPSEC. Z wykazu zaoferowanych licencji załączonych w ofercie ITFS wynika, że w ramach spełnienia powyższego wymagania w zakresie zapewnienia 100 tuneli VPN został zaoferowany darmowy klient VPN (brak w wykazie licencji w ofercie ITFS licencji VPN i EMS). Dowód: comparison-of-forticlient-standalone-and-licensedversions Oznacza to, że zaoferowane rozwiązanie w zakresie funkcjonalności VPN nie spełnia wymagania dotyczącego konieczności zapewnienia wsparcia technicznego zgodnie wymaganiem Zamawiającego. Dowód: vpn-client lub opis dla starszej wersji: Zgodnie z informacją zawartą w przywołanym linku: „This version does not include central management, technical support, or some advanced features.” (tłumaczenie: „Ta wersja nie zawiera centralnego zarządzania, wsparcia technicznego oraz niektórych zaawansowanych funkcjonalności”). Biorąc pod uwagę powyższe wymagania SWZ (wymaganie ma charakter obligatoryjny) Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie zaoferowane przez ITFS nie spełnia wymagania i oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie braku certyfikacji FIPS Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II OPZ Specyfikacja wymagań - pkt III.1.1 . Wymagania ogólne dla Urządzeń, pkt 3 w tabeli, ppkt 3.5 Zamawiający wymagał: „NGFW i Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny*.” W swojej ofercie ITFS wskazuje, że spełnia wymaganie dla NGFW i Konsolę Zarządzającą. Dodatkowo w Odpowiedziach technicznych, strona 30-31 ITFS wyjaśnia oraz uzupełnia dokument, jednakże wyjaśnienie to nie potwierdza spełnienia Wymagania. Na cytowanej stronie jest informacja o urządzeniu FG-2500E i systemie operacyjnym FortiOS 6.0 i 6.2, ale brak na liście urządzeń certyfikowanych, urządzeń zaoferowanych przez firmę ITFS, tj. modeli: FG1801 F oraz Konsoli Zarządzającej. Dowód: Sprawdzając na oficjalnej stronie NIST w advanced search: modules/search?SearchMode=Advanced.Vendor=fortinet.Standard=1402CertificateStatus=Active.ValidationYear=0 pobieramy opis „Security Policy”: httes://csrc.nist.gov/CSRC/media/proiects/crvptoeraehic-module-validationprogram/documents/security-policies/140sp3814.pdf a w nim na stronie 8 mamy „FlPS-compliant appliances”, gdzie znajduje się oferowane urządzenie: FG-3301 E, natomiast brak jest na tej liście zaoferowanych urządzeń FG-1801F oraz brak Konsoli Zarządzania (FAZ1 OOF oraz FMG-400G). Ponadto, dla Konsoli Zarządzania, w skład której wchodzą FortiAnalyzer FAZ100F oraz FortiManager FMG-400G informacje znajdujące się na stronie producenta wykazują certyfikację FIPS dla wersji 5.2, a nie w wersji 6.2, na którą powołuje się ITFS: Certyfikat dla Fortianalyzer i FortiManager w wersji 5.2, do których można znaleźć odnośniki w powyższym linku, obejmuje wersję testowaną 5.2.4 oraz urządzenia FortiAnalyzer-200D a także FortiManager-4000D. Dodatkowo oferowane urządzenia wchodzące w skład Konsoli Zarządzającej (FAZ-IOOF oraz FMG-400G) nie są na liście wspieranych urządzeń w Release Notes certyfikowanej wersji 5.2.4, a w przypadku FMG-400G nawet nie występuje na liście wspieranych urządzeń w Release Notes wersji 6.2.7, na którą powołuje się ITSF. Dowód: potwierdzenie: 11e8-8524-f8bc1258b856/fortianaLyzer-v5.2.4release-notes.pdf 11e9-b86b-00505692583a/fortimanager-5.2.4-release-notes.pdf models Odwołujący stwierdził, że żaden z przytoczonych dokumentów i linków do wskazanych stron nie potwierdzają spełnienia wymagania dla urządzeń FG1801F oraz dla Konsoli Zarządzania (FAZ-IOOF oraz FMG-400G). Powyższe oznacza, iż treść oferty nie odpowiada SWZ i oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Niespełnianie przez oferowane urządzenia wymagań wyspecyfikowanych w OPZ należy traktować jako niezgodność z warunkami zamówienia, a zatem oferta ITFS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W dniu 20 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części, w zakresie zarzutów 1-3, ze względu na brak naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 5 ze względu na brak interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu. Ponadto Zamawiający oświadczył, że na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, uwzględnia odwołanie w części, objętej zarzutem 4.W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 20 kwietnia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz - dowody złożone przez Odwołującego: (dowody wraz z tłumaczeniem na język polski: dowód nr IX.5 - informacje ze strony producenta Fortinet odnośnie czterech wersji oprogramowania VPN FortiClient i braku wsparcia producenta oraz zrzut ze strony producenta odnośnie braku wsparcia dla funkcjonalności VPN przez FortiClient wersja 6.2.X, 6.4.X oraz 7.0.X, dowód nr IX.3 - zrzut ze strony producenta odnośnie oprogramowania FortiClient 6.2.7. i braku wsparcia dla „24x7”, IX.4 (1) - zrzut ze strony producenta odnośnie „Standalone VPN client”, iż należy potwierdzić świadomość, że to darmowe oprogramowanie nie ma wsparcia producenta, IX.4 (2) - zrzut ze strony producenta odnośnie „Free VPN client”, iż należy potwierdzić świadomość, że to darmowe oprogramowanie nie ma wsparcia producenta, wyciąg z Wikipedii odnośnie FIPS 140-2, dowód nr X.3.1. - tożsamy z linkiem z oferty Przystępującego - odnośnie certyfikacji FIPS, certyfikat #3184, program weryfikacji modułów kryptograficznych, moduł: FortiOS 6.0. i 6.2., X.3.2. - zrzut ze strony NIST odnośnie certyfikowanych modułów, X.3.3. - polityka bezpieczeństwa FIPS Tabela 2 urządzenia zgodne z FIPS potwierdzone przez dostawcę, X.6.1. - FortiAnalyzer wspierane modele ze strony producenta Fortinet, X.6.2. - FortiManager wspierane modele ze strony producenta Fortinet, X.6.3. - zrzut ze strony FortiManager 6.2.7. brak wspieranego modelu FMG440G, X.0 - dokument ze strony producenta odnośnie FortiOS 6.2. oraz FortiGate NFGW, FIPS 140-2, certyfikacje uwagi techniczne, certyfikowane modele, X.0.1. - tożsamy z linkiem Przystępującego w formularzu ofertowym, przepisy rządowe FIPS, widok przez FortiOS 6.2. poziom 2, X.0.2. - definicja standardu FIPS, modułu krytograficznego, X.0.3. Dokumentacja FortiManager 6.2.7, gdzie urządzenie model FMG-400G nie jest na liście wspieranych urządzeń dla oprogramowania w wersji 6.2.7), - dowody złożone przez Przystępującego (w części wskazanej przez Przystępującego w piśmie procesowym, dotyczącej zarzutów podlegających rozpoznaniu: dowód nr 11-16specyfikacje techniczne urządzeń Fortinet wraz z tłumaczeniem na język polski, do których linki zostały podane również w formularzu ofertowym Wykonawcy, dowód nr 16a oraz 16b1 i 16b2 - opis usługi FortiCare wraz z tłumaczeniem na język polski, dowód nr 17 oraz 18 zrzut z ekranu z portalu support.fortinet.com wraz z tłumaczeniem na język polski, dowód nr 40a - oświadczenie producenta co do wsparcia producenta funkcjonalności VPN oraz certyfikacji FIPS 140-2 urządzenia GR 1801F, dowód nr 19 i 20 - certyfikat tożsamy z linkiem w ofercie wraz z tłumaczeniem, dowód nr 21 oraz 22 - przepisy rządowe FIPS, dowód nr 23 oraz 24 - certyfikat wraz z tłumaczeniem ze strony NIST, dowód nr 25 oraz 26 - zrzut ze strony Program Walidacji Algorytmów Kryptograficznych dla procesora CP9 wraz z tłumaczeniem na język polski, dowód nr 27 i 28 - zrzut ze strony Fortinet odnośnie możliwości CP9 FortiOS 6.2.7. wraz z tłumaczeniem, dowód nr 29, 30, 31, 32 - zrzuty ze strony Fortinet na potwierdzenie, że w urządzeniu FG 1801F jest procesor CP9 wraz z tłumaczeniem na język polski, dowód nr 33 i 34 - FIPS 140-2 Niezastrzeżona polityka bezpieczeństwa FortiOS 6.0 i 6.2. wraz z tłumaczeniem, dowód nr 35 i 36 - wydruk ze strony Fortinet odnośnie konsoli FortiManager wraz z tłumaczeniem, dowód nr 36a (47) - zrzut z wiersza poleceń systemu FortiManager FMG-400G oraz zrzut ekranu z uruchamiającego się przykładowego urządzenia FortiAnalyzer FAZ-1000F, dowód nr 37 i 38 - wydruk ze strony Fortinet odnośnie FortiAnalyzer wraz z tłumaczeniem, dowód nr 39 i 40 - certyfikat 3884 dotyczący oferty Odwołującego wraz z tłumaczeniem oraz dowód nr 6 i 7 - dokument wraz z tłumaczeniem: FortiOS - Informacje o wydaniu Wersja 6.2.7.) Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 Rozdziału I: SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia oraz zamówienia częściowe. 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń firewall (ang. Next Generation Firewall) oraz licencji wraz z usługami wsparcia technicznego i gwarancją. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. 4.2. Wszystkie wymagania określone w rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne - z wyjątkiem wymagań wyraźnie oznaczonych jako przedmiot kryterium oceny ofert. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.” W myśl pkt 6 Rozdziału I: SWZ: „6. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych 6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych - na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w pkt. 19 niniejszego Rozdziału I SWZ tj.: 6.1.1. Wykaz parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ - składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów wymaganych w OPZ - stanowiący załącznik nr 6 do Formularza oferty; 6.1.2. Wykaz parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ - składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert - stanowiący załącznik nr 7 do Formularza oferty; 6.1.3. Wskazanie - odpowiednio w załączniku 6 lub 7 do Formularza oferty - miejsca w dokumentacji urządzenia/oprogramowania, w którym znajduje się potwierdzenie spełnienie danego wymagania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania). W przypadku jeśli wskazanie opisanego wyżej miejsca nie jest możliwe lub nie jest wystarczające, wykonawca powinien opisać sposób spełnienia danego wymagania dołączając inne przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia danego wymagania (np. zrzut konfiguracji, karta katalogowa, specyfikacja techniczna, dokumentacja licencyjna, dokumentacja oprogramowania) lub przedstawić oświadczenie producenta urządzenia/oprogramowania, z którego wynika sposób spełnienia danego wymagania. 6.2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 6.3. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 6.4. Postanowienia pkt 6.3 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 6.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z pkt 13.2.9. SWZ: „13.2.9. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający dopuszcza możliwość składania przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w pkt [6] w języku angielskim - również poprzez wskazanie dokumentów i publikacji producentów zredagowanych w języku angielskim lub ich części lub fragmentów - w Wykazie parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ stanowiącym załącznik nr 5 do Formularza oferty oraz w Wykazie parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ stanowiącym załącznik nr 6 do Formularza oferty.” Zgodnie z pkt II OPZ: Przedmiot zamówienia: „(1) Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń systemu klasy NGFW (ang. Next Generation Firewall) wraz z usługami wsparcia oraz gwarancją producenta i świadczeniem w ramach prawa opcji godzin eksperckich na rzecz Zamawiającego. (2) Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem następujących definicji: (...) Urządzenia: oznacza przedmiot zamówienia opisany w pkt. III. 1 niniejszego dokumentu. (...) Wsparcie producenta: oznacza oferowane przez producenta Urządzeń aktualizacje, definicje, sygnatury i inne usprawnienia funkcjonalności, udostępniane dla poszczególnych urządzeń przez zdefiniowany okres czasu.” W myśl pkt III OPZ: Specyfikacja wymagań: „Przedmiotem zamówienie jest dostawa urządzeń klasy NGFW, opisanych w pkt. III.1 oraz przeprowadzenie ich pierwszej instalacji i uruchomienia, w ramach usług opisanych w pkt. III.2. a następnie świadczenie usług opisanych w pkt. III.2 - III.4. III.1. Dostawa Urządzeń. Przedmiotem zamówienia jest dostawa: (a) sześciu urządzeń klasy NGFW (ang. Next Generation Firewall), zwanych dalej „NGFW”, w tym: (i) dwóch NGFW typu 1, (ii) dwóch NGFW typu 2 (iii) dwóch NGFW typu 3, (b) dwóch konsol zarządzających w/w NGFW, zwanych dalej „Konsolami Zarządzającymi”. zwanych łącznie „Urządzeniami”, w terminie czterech tygodni od dnia podpisania umowy. III.1.1. Wymagania ogólne dla Urządzeń: (...) 3. Jednorodność, szyfrowanie i dodatkowe kryteria bezpieczeństwa 3.1 Urządzenia wchodzące w skład Systemu NGFW muszą pochodzić od tego samego producenta oraz nie mogą znajdować się na liście (typu „end-of-life” oraz „endof-support”), wskazującej, że wsparcie serwisowe producenta, dla takiego urządzenia zostanie zakończone przed rokiem 2025. (.) 3.5 NGFW i Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny* *Zamawiający wskazuje następujące warunki równoważności dla normy FIPS 140-2 lub 140-3 i uzna za normę równoważną opisywanej, normę która: 1. Definiuje szczegółowe wymagania bezpieczeństwa na moduły szyfrujące, 2. Została wydane przez NIST (ang. National Institute of Standards and Technology) lub została wydana przez podmiot prawa publicznego, powołany przez co najmniej jedno z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub NATO, do definiowania standardów bezpieczeństwa przetwarzania informacji, 3. Opisuje warunki zmian certyfikowanego rozwiązania, które wymagają powtórnej certyfikacji, 4. Została wskazana w obowiązującym na dzień składania ofert przepisie prawa powszechnie obowiązującego, na terenie Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej lub NATO, jako norma wymagana dla rozwiązań służących do realizowania zadań związanych z informatyzacją działalności państwa III.1.2. Wymagania dla urządzeń NGFW (.) 17. VPN 17.1 NGFW typ 2 i 3 muszą posiadać funkcjonalność VPN: 17.1.1 SSL VPN: w sumie (typ 2 i 3) min. 100 równoległych tuneli oraz 17.1.2 min. 100 tuneli IPSEC per Typ 2 i 3 (w sumie min. 200). 17.2 NGFW typ 1 musi posiadać funkcjonalność zestawiania min. 100 tuneli IPSEC. 17.3 NGFW typ 2 i 3 muszą posiadać funkcjonalność VPN typu clientless (Ilość wspieranych równoległych tuneli VPN typu clientless w sumie min. 100) albo należy dostarczyć dedykowane dwa urządzenia umożliwiające: 17.3.1 konfigurację HA (ang. High availability) w trybie active/active. 17.3.2 zestawienie w sumie min. 100 tuneli vpn typu clientless 17.3.3 wraz z systemem musi być dostarczona możliwość zarządzania (on-prem). 17.3.4 każde z tych urządzeń będą posiadały min. 2 porty SFP, 2 porty SFP+ i port w celu zdalnego zarządzania. 17.3.5 każde z tych urządzeń będzie posiadało dwa zasilacze typu hot-plug. 17.4 NGFW musi posiadać mechanizm terminowania w/w (wszystkich) typów VPN ze wsparciem IPv6 i IPv4. 17.5 VPN w NGFW musi wspierać mechanizm pojedynczego logowania SSO (ang. Single Sign-On). 17.6 Autoryzacja kont vpn musi być możliwa z wykorzystaniem co najmniej usługi katalogowej (AD i LDAP). (...) III.4.Zasady świadczenia usług Wsparcia Producenta. (1) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wsparcie producenta tych urządzeń (dalej określanego jako „Producent”) lub autoryzowanego podmiotu współpracującego z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającego w imieniu tego Producenta dla dostarczonych subskrypcji, przez okres 36 miesięcy, od dnia odbioru przedmiotu zamówienia opisanego w pkt II powyżej. (2) Zapewnienie usługi wsparcia, obejmuje nieograniczony dostęp do wszystkich udostępnionych przez Producenta aktualizacji, poprawek, komunikatów, subskrypcji, baz sygnatur, dokumentacji technicznej, baz wiedzy, instrumentów zgłaszania błędów. (3) Dostęp do uaktualnień sygnatur/reguł i poprawek i aktualizacji licencji/oprogramowania będzie realizowany przez konto udostępnione przez producenta wraz z niezbędnymi danymi logowania, umożliwiające samodzielne (bezpośrednio u producenta) pobieranie uaktualnień sygnatur/reguł oraz poprawek i aktualizacji oprogramowania w ramach posiadanej licencji oraz umożliwiające zakładanie zgłoszeń serwisowych.” Zgodnie z załącznikiem nr 5 do Formularza oferty: COI-ZAK.262.46.2021 - wzór wykazu parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów wymaganych w OPZ Wykonawcy byli zobowiązani oświadczyć o spełnieniu bądź nie danego wymagania OPZ, przedstawić opis oferowanych parametrów lub sposobu spełnienia wymagania oraz „Wskazanie miejsca w dokumentacji [publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta.] urządzenia/oprogramowania, w którym znajduje się potwierdzenie spełnienie danego wymagania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania). W przypadku jeśli wskazanie opisanego wyżej miejsca nie jest możliwe lub nie jest wystarczające, wykonawca powinien opisać sposób spełnienia danego wymagania dołączając inne przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia danego wymagania (np. zrzut konfiguracji, karta katalogowa, specyfikacja techniczna, dokumentacja licencyjna, dokumentacja oprogramowania) lub przedstawić oświadczenie producenta urządzenia/oprogramowania, z którego wynika sposób spełnienia danego wymagania.” W załączniku nr 5 Zamawiający wskazał m.in.: - III.1.1 Lp. 3: „3.2 NGFW lub Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny.” - III.1.2 Lp. 17 „17.1 NGFW typ 2 i 3 muszą posiadać funkcjonalność VPN: 17.1.1 SSL VPN: w sumie (typ 2 i 3) min. 100 równoległych tuneli oraz 17.1.2 min. 100 tuneli IPSEC per Typ 2 i 3 (w sumie min. 200). 17.2 NGFW typ 1 musi posiadać funkcjonalność zestawiania min. 100 tuneli IPSEC. 17.3 NGFW typ 2 i 3 muszą posiadać funkcjonalność VPN typu clientless (Ilość wspieranych równoległych tuneli VPN typu clientless w sumie min. 100) albo należy dostarczyć dedykowane dwa urządzenia umożliwiające: 17.3.1 konfigurację HA (ang. High availability) w trybie active/active. 17.3.2 zestawienie w sumie min. 100 tuneli vpn typu clientless 17.3.3 wraz z systemem musi być dostarczona możliwość zarządzania (on-prem). 17.3.4 każde z tych urządzeń będą posiadały min. 2 porty SFP, 2 porty SFP+ i port w celu zdalnego zarządzania. 17.3.5 każde z tych urządzeń będzie posiadało dwa zasilacze typu hot-plug.; Dodatkowo, należy wskazać Urządzenia (zawarte w tabeli pkt 7 Formularza Oferty), które będą realizować wymaganie pkt 17.3 - 17.3.5 OPZ).” Przystępujący w złożonym Formularzu oferty w pkt 4 oświadczył: „4.2. w przypadku wyboru mojej oferty zobowiązuję się do zrealizowania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami zapisanymi w SWZ.” W Tabeli cenowej nr 1 [sprzęt NGFW spełniający parametry opisane w pkt III 1.1 i III.1.2 III.1.3.Opisu przedmiotu zamówienia] Przystępujący wskazał: poz. 1: „Dostawa sprzętu NGFW wraz z Gwarancją i wsparciem technicznym przez 36 miesięcy Typ 1 Producent Fortinet Model FG-3301E”, poz. 2: „Dostawa sprzętu NGFW wraz z Gwarancją i wsparciem technicznym przez 36 miesięcy Typ 2 Producent Fortinet Model FG-1801F. 13”, poz. 3: „Dostawa sprzętu NGFW wraz z Gwarancją i wsparciem technicznym przez 36 miesięcy Typ 3 Producent Fortinet Model FG-401E”, poz. 4: „Dostawa Konsol Zarządzających NGFW wraz z Gwarancją i wsparciem technicznym przez 36 miesięcy Producent Fortinet Model FMG400G + FAZ-1000F.” W pkt 6. Wykaz zaoferowanych licencji/subskrypcji Przystępujący wskazał m.in.: „1. FG-3301E Unified Threat Protection (UTP) (IPS, Advanced Malware Protection, Application Control, Web & Video Filtering, Antispam Service, and 24x7 FortiCare) 2. FG-3301E Secure RMA Service 3. FG-1801F Unified Threat Protection (UTP) (IPS, Advanced Malware Protection, Application Control, Web & Video Filtering, Antispam Service, and 24x7 FortiCare) 4. FG-1801F Secure RMA Service 5. FG-401F Unified Threat Protection (UTP) (IPS, Advanced Malware Protection, Application Control, Web & Video Filtering, Antispam Service, and 24x7 FortiCare) 6. FG-401F Secure RMA Service 7. FMG-400G 24x7 FortiCare Contract 8. FMG-400G Secure RMA Service 9. FAZ-1000F 24x7 FortiCare Contract 10. FAZ-1000F Secure RMA Service” W pkt III.1.1 Lp. 3: 3.2 NGFW lub Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny załącznika nr 5 do Formularza oferty Przystępujący oświadczył, że spełnia, podał: „NGFW z zainstalowanym systemem operacyjnym FortiOS dostarcza mechanizm szyfrowania danych, który posiadała certyfikacje FIPS 140-2” i wskazał linki: W pkt III.1.2 Lp. 17 załącznika nr 5 do Formularza ofertowego: Pkt 17.1. i 17.2. Przystępujący oświadczył, że spełnia i wskazał: „NGFW typ 2 i 3 posiadają funkcjonalność VPN: - SSL VPN: w sumie (typ 2 i 3) min. 5000 równoległych tuneli oraz min. 2000 tuneli IPSEC per Typ 2 i 3 NGFW typ 1 posiada funkcjonalność zestawiania min. 40000 tuneli IPSEC.” oraz podał linki: „Firewall typ 2. Opis VPN strona 5. Concurrent SSL-VPN Users, Gateway-to-Gateway IPsec VPN Tunnels Firewall typ 3. Opis VPN strona 5. Concurrent SSL-VPN Users, Gateway-to-Gateway IPsec VPN Tunnels Firewall typ 1. Opis VPN strona 5. Gateway-to-Gateway IPsec VPN Tunnels Pkt 17.3. Przystępujący oświadczył, że spełnia i wskazał: „NGFW typ 2 i 3 posiadają funkcjonalność VPN: - SSL VPN: w sumie (typ 2 i 3) min. 5000 równoległych tuneli oraz min. 2000 tuneli IPSEC per Typ 2 i 3” oraz podał linki: „ Firewall typ 3. Opis VPN strona 5. Concurrent SSL-VPN Users, Gateway-to-Gateway IPsec VPN Tunnels Opis funkcjonalności SSL VPN Web Model mode-for-remote-user” Pismem z dnia 31 stycznia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnienia treści oferty w pkt 6 wskazując: „6) Zamawiający, w postanowieniu pkt III.1.1. ppkt 3.4 Opisu przedmiotu zamówienia postawił następujące wymaganie „3.5 NGFW i Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny.” Wykonawca, na potwierdzenie że oferowane rozwiązanie spełnia ten wymóg przedstawił dokument dotyczący „FortiOS 6.0 and 6.2” w którym nie są wymienione żadne z Urządzeń wskazanych w ofercie Wykonawcy. Zamawiający powziął zatem wątpliwość, czy zarówno NGFW jak i Konsola Zarządzająca dostarczają mechanizm szyfrowanie danych, zgodny z ppkt 3.4 przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych wymogów OPZ. Zamawiający wzywa zatem Wykonawcę do wyjaśnienia z czego ma wynikać fakt, że wskazane w ofercie Urządzenia: NGFW tj. FG-1801F, FG-401E, FG-3301E lub Konsola Zarządzająca tj. FMG-400G, FAZ1000F, dostarczają mechanizm szyfrowania danych, który posiadający certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny albo do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających takie oświadczenie Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania, która wersja „FortiOS” zapewni takie funkcjonowanie Urządzeń, które będzie zgodne z FIPS 140-2 (lub 140-3) i jednocześnie będzie spełniać pozostałe wymagania OPZ.” Pismem z dnia 7 lutego 2022 r. Przystępujący wyjaśnił i uzupełnił: „Wyjaśnienie, uzupełnienie dokumentu. Potwierdzenie spełnienia certyfikacji szyfrowania ruchu dla oferowanego urządzenia można znaleźć pod następującym linkiem: W wyżej wymienionym dokumencie jest potwierdzenie spełnienia certyfikacji FIPS 140-2 dla oferowanego urządzenia z systemem operacyjnym FortiOS 6.2 w tym oferowanej wersji FortiOS 6.2.7 Dodatkowa informacja na stronie producenta: Dodatkowo informujemy, że pozostałe funkcjonalności wymagane w OPZ są spełnione w oferowanej wersji oprogramowania NGFW FortiOS 6.2.7.” W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów z lit. a, b oraz e odwołania, wycofanych przez odwołującego. W zakresie zarzutów wycofanych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w tym zakresie. Przechodząc do zarzutów podlegających rozpoznaniu Izba uznała, że oferta Przystępującego nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia podnoszonych przez Odwołującego. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wsparcia producenta dla funkcjonalności VPN Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż oferta Przystępującego nie wykazuje takiej niezgodności z warunkami zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ocena Izby czynności Zamawiającego wobec zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego opierała się przede wszystkim na dokumentacji przedmiotowego postępowania i wymagań wobec zamówienia w niej sprecyzowanych oraz treści oferty Przystępującego, gdyż to na tym materiale bazował również Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu. Zauważyć zatem należy, że w zakresie usługi wsparcia producenta Zamawiający, jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, sprecyzował swoje wymagania w pkt III.4 SWZ odnosząc się zbiorczo do wsparcia producenta urządzeń. Niewątpliwie pkt III.4 precyzuje, iż urządzenia muszą posiadać opisane przez Zamawiającego wsparcie, przez co Zamawiający rozumie: oprogramowanie - licencje. Z dokumentacji nie wynika, aby Zamawiający co do spełnienia postawionych wymagań w zakresie wsparcia producenta wymagał od wykonawców potwierdzenia w postaci przedmiotowych środków dowodowych - brak takiej pozycji w załączniku nr 5 do Formularza ofertowego. W pkt 6 Formularza oferty Zamawiający wymagał natomiast wskazania zaoferowanych licencji/subskrypcji. W tym zakresie Przystępujący wskazał m.in. na oprogramowanie „24x7 FortiCare”. Co do braku wsparcia producenta funkcjonalności VPN Odwołujący odwołał się do pkt III 1.2. L.p. 17 Tabeli, w tym pkt 17.1. i 17.2. załącznika nr 5 do Formularza ofertowego wskazując, że z uwagi na brak w wykazie licencji Przystępującego dodatkowej licencji dotyczącej wsparcia funkcjonalności VPN to uznać należy, że został zaoferowany darmowy klient VPN, który takiego wsparcia nie zapewnia. Izba zwraca uwagę, że sama konstrukcja zarzutu wskazuje, że twierdzenia Odwołującego są nietrafione. Uzasadnienie zarzutu w ogóle nie referuje do treści oferty złożonej przez Przystępującego, a opiera się na założeniach własnych Odwołującego, co powoduje że już z tych względów zarzut należało uznać za niezasadny. Dalej podnieść należy, że w pkt III. 1.2. L.p. 17 pkt 17.1. i 17.2 Tabeli załącznika nr 5 do Formularza ofertowego, Przystępujący wskazał po pierwsze, iż funkcjonalność VPN jest zapewniona co do wszystkich trzech typów oferowanych urządzeń NGFW, a ponadto odesłał Zamawiającego we wskazanych linkach do specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń w wersji angielskiej (dopuszczonej przez Zamawiającego). Izba korzystając z dowodu nr 12, 14 i 16 Przystępującego zawierających tłumaczenie na język polski specyfikacji technicznych urządzeń ustaliła, że wynika z nich po pierwsze zaoferowanie funkcjonalności VPN (czego Odwołujący nie kwestionował), po drugie wynika, że zaoferowane urządzenia posiadają system operacyjny FortiOS, w ramach którego działa usługa FortiCare jako wsparcie producenta urządzeń. Postanowienia w tym zakresie są podobne dla specyfikacji technicznych każdego z urządzeń oferowanych przez Przystępującego, przykładowo dla FG1801F: „Procesor sieciowy. Nowy, przełomowy procesor sieciowy SPU NP7 firmy Fortinet jest zintegrowany z funkcjami systemu FortiOS i zapewnia: • Najwyższą wydajność zapory firewall dla IPv4/IPv6, SCTP i ruchu multicast z bardzo małymi opóźnieniami • akcelerację sieci VPN, CAPWAP i tuneli IP • Zapobieganie włamaniom na podstawie anomalii, odciążanie sum kontrolnych i defragmentacja pakietów • Kształtowanie ruchu i szeregowanie priorytetów.” I dalej: „Usługi FortCare. Firma Fortinet pragnie pomóc swoim klientom w osiągnięciu sukcesu. Każdego roku usługi FortiCare pomagają tysiącom organizacji w pełni wykorzystać możliwości rozwiązania Fortinet Security Fabric. Zatrudniamy ponad 1000 ekspertów, którzy pomagają przyspieszyć wdrożenie technologii, zapewniają niezawodną pomoc w ramach zaawansowanego wsparcia oraz oferują proaktywną opiekę w celu maksymalizacji bezpieczeństwa i wydajności wdrożeń Fortinet.” Nie ulega wątpliwości, że skoro usługa wsparcia FortiCare obejmuje całe urządzenie to również zapewnione jest wsparcie co do objętej specyfikacją techniczną urządzenia funkcjonalności VPN. Dowód nr 16a wraz z tłumaczeniem na język polski - dowód nr 16b1 oraz nr 16b2 Przystępującego: specyfikacja usługi Fortinet - FortiCare potwierdza wsparcie techniczne producenta. Dowód nr 17 wraz z tłumaczeniem, czyli dowodem nr 18 Przystępującego - zrzut z ekranu z portalu support.fortinet.com, dodatkowo potwierdza możliwość zgłoszenia do producenta problemów technicznych dla urządzenia 1800F z wykupioną usługą 24x7 FortiCare także w zakresie funkcjonalności VPN. Z dowodu nr 40a Przystępującego wynika oświadczenie producenta Fortinet potwierdzające zapewnienie przez producenta wsparcia dla wszystkich funkcjonalności urządzenia w tym również funkcjonalności SSL VPN oraz IPSec VPN. Wyżej wskazane dowody mają jednak wyłącznie charakter wzmacniający wynikający z samej oferty Przystępującego wniosek, iż wsparcie techniczne funkcjonalności VPN zostało zaoferowane. Izba uznała dowody przedłożone przez Odwołującego (dowód dodatkowy złożony poza skoroszytem nr IX.5, dowód nr IX.3, IX.4 (1), IX.4 (2) jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż odnoszą się one do oprogramowania VPN FortiClient, które nie zostało zaoferowane przez Przystępującego i mogły jedynie dowodzić prawdziwości założeń własnych Odwołującego, iż konieczne było zaoferowanie dodatkowych licencji oprogramowania VPN i wsparcia, nie mających oparcia w treści złożonej przez Przystępującego oferty oraz w wymaganiach SWZ. Przechodząc do zarzutu dotyczącego braku certyfikacji FIPS Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia co do tego wymagania. Uzasadnienie zarzutów Odwołującego opierało się na trzech twierdzeniach. Pierwsze zakładało, iż Zamawiający wymagał, aby zarówno urządzenia NGFW jak i kontrola zarządzająca dostarczały mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny. Drugie opierało się na takiej wykładni postanowień SWZ, zgodnie z którą wykonawcy byli zobowiązani przedstawić przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające posiadanie certyfikacji FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważne dla sprzętu: urządzenia i kontroli zarządzającej. Natomiast trzecie wskazywało, że Przystępujący oświadczył w załączniku nr 5 Formularza ofertowego, iż spełnia wymaganie co do certyfikacji FIPS zarówno poprzez oferowane urządzenia jak i kontrolę zarządzającą. W ocenie Izby, w świetle dokumentacji postępowania, jak i treści oferty Przystępującego wszystkie te twierdzenia są chybione. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na postanowienia dokumentacji postępowania. Jak wynika z ustaleń faktycznych Zamawiający w OPZ w pkt III.1.1. określił: „3.5 NGFW i Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny*”, natomiast w załączniku nr 5 do Formularza ofertowego, wymagał: „3.2 NGFW lub Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny.” Nie ulega wątpliwości, że postanowienia dokumentacji pozostają wobec siebie w sprzeczności co do wymagania certyfikacji FIPS. W pierwszym postanowieniu koniunkcja „i” wskazuje, iż wymaganiem objęte zostały zarówno urządzenia jak i konsola zarządzająca. Drugie natomiast - „lub” wskazuje, że wystarczające dla spełnienia wymagania będzie jeśli wyłącznie urządzenia lub wyłącznie konsola lub urządzenia i konsola „będą dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny”. W sytuacji stwierdzonej rozbieżności dokumentacji postępowania należy dokonać korzystnej dla Wykonawcy wykładni jej treści. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejednoznaczności i niejasności postanowień SWZ. Jak już zostało podniesione odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z warunkami zamówienia jest oczywista w świetle spójnych wymagań określonych w dokumentacji postępowania, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Podkreślić należy, że wykładnia niejednoznacznych postanowień powinna prowadzić do zaakceptowania przez Zamawiającego zarówno zaoferowania przez wykonawcę wyłącznie urządzeń, które „będą dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny”, jak i wyłącznie konsoli, która będzie „dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny”, a także urządzeń i konsoli, które „będą dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny”. Zauważyć należy, że Zamawiający uwzględnił w tej części odwołanie wskazując, iż oczekiwał aby zarówno urządzenia jak i konsola dostarczały ww. mechanizmy, a w jego ocenie konsole oferowane przez Przystępującego nie spełniają tego wymagania. Zdaniem Izby, oczekiwania Zamawiającego nie zostały jednoznacznie wyrażone w treści dokumentacji postępowania. Niezasadna okazała się również argumentacja, że wezwanie Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2022 r. wskazywało, że i urządzenia i konsola miały dostarczać ww. mechanizmy szyfrowania. Z wezwania Zamawiającego, podobnie jak z treści SWZ wynika rozbieżność co do wymagań Zamawiającego. Z jednej strony Zamawiający wskazuje, że „powziął zatem wątpliwość, czy zarówno NGFW jak i Konsola Zarządzająca dostarczają mechanizm szyfrowanie danych, zgodny z ppkt 3.4 przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych wymogów OPZ.”, a z drugiej „Zamawiający wzywa zatem Wykonawcę do wyjaśnienia z czego ma wynikać fakt, że wskazane w ofercie Urządzenia: NGFW tj. FG-1801F, FG-401E, FG-3301E lub Konsola Zarządzająca tj. FMG-400G, FAZ1000F, dostarczają mechanizm szyfrowania danych, który posiadający certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny albo do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających takie oświadczenie Wykonawcy.”, a więc o wykazanie wymagania co do urządzeń lub konsoli. Z treści wezwania wynikają zatem podobne niejednoznaczności jak z treści dokumentacji postępowania. Podkreślenia również wymaga, że niezasadne są twierdzenia Zamawiającego o nadrzędności postanowień OPZ. Izba zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 Formularza ofertowego wykonawcy wykazywali spełnienie wymagań Zamawiającego. Skoro w treści samego Formularza Zamawiający dopuszcza urządzenia lub konsole to zastosowanie się do tych postanowień nie może rodzić po stronie Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Podobnie zresztą jak zastosowanie się do treści wezwania, które również taką alternatywę określało. Zauważyć należy, że Przystępujący wskazał w Formularzu, iż oferuje: „NGFW z zainstalowanym systemem operacyjnym FortiOS dostarcza mechanizm szyfrowania danych, który posiadała certyfikacje FIPS 140-2.” W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący oświadczył, że oferuje zarówno urządzenia jak i konsolę, które dostarczając ww. mechanizmy. Wykonawca złożył oświadczenie wyłącznie, że urządzenia NGFW dostarczają ww. mechanizmy posiadające certyfikację FIPS. Odnosząc się dalej do argumentacji Odwołującego, że nawet wszystkie urządzenia NGFW, a konkretnie urządzenie FG-1801F nie spełnia wymagania, gdyż nie posiada certyfikacji FIPS 140-2 podkreślić należy, że Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego co do wykładni oczekiwań Zamawiającego. W ocenie Izby z postanowienia „NGFW lub Konsola Zarządzająca musi dostarczać mechanizm szyfrowania danych, który będzie posiadał odpowiednie certyfikacje FIPS 140-2 lub 140-3 lub równoważny.” wynika jednoznacznie, że Zamawiający nie określił w jaki sposób, na jakim poziomie urządzenie ma dostarczać mechanizm szyfrowania danych posiadający certyfikację. Urządzenia mają jedynie dostarczać takie mechanizmy, które posiadają certyfikację FIPS, co nie oznacza że to urządzenia muszą taką certyfikację posiadać. Interpretacja taka jest zgodna zresztą z oczekiwaniami Zamawiającego. Wynika to m.in. z treści wezwania Przystępującego do wyjaśnienia z dnia 31 stycznia 2022 r., w którym Zamawiający stwierdza: „Dodatkowo Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania, która wersja „FortiOS” zapewni takie funkcjonowanie Urządzeń, które będzie zgodne z FIPS 140-2 (lub 140-3) i jednocześnie będzie spełniać pozostałe wymagania OPZ.” Zamawiający dopuszczał bowiem rozwiązanie, iż dostarczenie mechanizmów szyfrowania posiadających certyfikację może odbywać się na poziomie systemu operacyjnego urządzenia, czyli urządzenie będzie dostarczało mechanizmy szyfrowania danych posiadające certyfikację FIPS 140-2. Izba zauważa, że Zamawiający uwzględniając ten zarzut odwołania podniósł, że w jego ocenie konsola zarządzająca nie dostarcza mechanizmów szyfrujących posiadających certyfikację FIPS 140-2. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości odnośnie spełnienia wymagania co do urządzeń oferowanych przez Przystępującego, a jedynie wskazywał, że oczekiwał jego wykazania również względem konsoli, która to interpretacja niejasnych postanowień SWZ, jak już zostało podniesione, nie mogła prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący na potwierdzenie powyższego wymagania załączył link do certyfikatu, z którego wynika, iż system FortiOS 6.0 i 6.2 posiada certyfikację FIPS 140-2 poziom 1. Jak już zostało wskazane, do oferty załączył również specyfikacje techniczne urządzeń, z których wynika że posiadają system operacyjny FortOS. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31 stycznia 2022 r. wskazał natomiast, że jest to system FortiOS 6.2.7., podał link do certyfikatu na stronie NIST oraz dodatkowej informacji o certyfikacji na stronie Fortinet - przepisy rządowe, gdzie wskazano, że „FIPS 140-2 Poziom 1 dotyczy firmware'u lub oprogramowania (np. FortiOS. Certyfikat Poziomu 1 dotyczy efektywnie wszystkich modeli obsługiwanych przez certyfikowaną(e) wersję(y).” (wynika z dowodu nr 21 wraz z tłumaczeniem). Certyfikacja FIPS 140-2 jest zatem na poziomie 1 czyli oprogramowania, co w świetle postanowień SWZ należało uznać za dopuszczalne. W konsekwencji uznać należało na podstawie złożonej oferty oraz wyjaśnień, że Przystępujący spełnił wymagania Zamawiającego, gdyż zaoferował mechanizmy szyfrowania danych posiadające certyfikację FIPS 140-2 dostarczane razem z urządzeniem na poziomie systemu operacyjnego. Założenia Odwołującego, iż Wykonawca powinien wykazać, że certyfikacja jest na poziomie urządzenia były w ocenie Izby błędne. W konsekwencji złożone przez Odwołującego dowody na potwierdzenie powyższego założenia (X.3.2.-X.3.3., X.6.1.-X.6.3. oraz X.0.3.) Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Zgodnie z definicją FIPS w Wikipedii (dowód Odwołujący): jest to rządowy standard bezpieczeństwa komputerowego używany do zatwierdzania modułów kryptograficznych. Ponadto, jak wskazuje dowód nr X.0.2 złożony przez Odwołującego: definicja standardu FIPS 140-2 - to wymogi bezpieczeństwa dla modułów kryptograficznych. Zgodnie z przywołaną przez Odwołującego definicją moduł kryptograficzny to: „zestaw sprzętu, oprogramowania i/lub oprogramowania układowego, który implementuje zatwierdzone funkcje bezpieczeństwa (w tym algorytmy kartograficzne i generowanie kluczy) i jest zawarty w granicach kryptograficznych.” Z definicji tej wynika, że także oprogramowanie układowe może być modułem dostarczającym mechanizmy szyfrowania posiadające certyfikację, co potwierdza, że Przystępujący spełnił wymóg, iż urządzenia (z systemem operacyjnym FortOS) dostarczają mechanizmy szyfrowania posiadające certyfikację FIPS 140-2. W ocenie Izby dowód nr X.0. Odwołującego wskazuje jedynie, że producent przeprowadza także certyfikację FIPS 140-2 na oprogramowanie i urządzenia, co oznaczałoby że byłby to poziom 2 (dowód nr 21 Przystępującego: przepisy rządowe: Federalny Standard Przetwarzania Informacji (FIPS 140-2 i 140-3): „FIPS 140-2 Poziom 2 obejmuje sprzęt (np. urządzenie FortiGate, układy scalone FortiASIC) - certyfikat Poziomu 2 dotyczy dokładnej kombinacji certyfikowanych układów i modelu sprzętu.” W dokumencie tym wymieniono modele certyfikowane, a więc urządzenia. Natomiast certyfikat #3184 w modułach nie określa modeli urządzeń, a wyłącznie oprogramowanie FortiOS 6.0. i 6.2, poziom 1. Certyfikat do polityki bezpieczeństwa odnosi się natomiast wyłącznie w zakresie sekcji „Działanie zgodne ze standardem FIPS 140-2.” Ponadto, jak wynika z dowodu nr 33 wraz z tłumaczeniem, złożonego przez Przystępującego z „FIPS 140-2 Niezastrzeżona polityka bezpieczeństwa FortiOS 6.0 i 6.2.” przed Tabelą 2, na którą powoływał się Odwołujący wskazano na różne rozwiązania: „Zakres fizycznej granicy kryptograficznej to FortiGate-2500E, natomiast walidowane moduły to moduły firmware FortiOS 6.0 i 6.2. (.) Każde załadowane oprogramowanie firmware, które nie jest wymienione na certyfikacie modułu, nie wchodzi w zakres tej walidacji i wymaga oddzielnej walidacji FIPS 140-2. Moduł może być również wykonany na dowolnym z poniższych urządzeń FortiGate/FortiWiFi/FortiGateRugged i pozostaje zgodny z FIPS-compliance potwierdzonym przez producenta.” Co więcej, jak już wskazano z dowodu nr 21 wraz z tłumaczeniem złożonego przez Przystępującego wynika, że „FIPS 140-2 Poziom 1 dotyczy firmware'u lub oprogramowania (np. FortiOS. Certyfikat Poziomu 1 dotyczy efektywnie wszystkich modeli obsługiwanych przez certyfikowaną(e) wersję(y).”, a więc wszystkie urządzenia z tym oprogramowaniem będą dostarczały mechanizmy szyfrujące dane posiadające certyfikację. Jak już podniesiono, Zamawiający nie wymagał certyfikacji na poziomie sprzętu. Dowód nr 39 i 40 Przystępującego wraz z tłumaczeniem przedstawia certyfikat z oferty Odwołującego, który jako moduły certyfikowane podaje oprogramowanie i urządzenia, a także poziom certyfikacji 2. Dowód ten potwierdza, że certyfikaty odnoszą się do różnych poziomów, które jednak nie zostały określone przez Zamawiającego w wymaganiach i za dopuszczalny należało uznać poziom 1 - certyfikację oprogramowania. Oznacza to, że wszystkie urządzenia NGFW zaoferowane przez Przystępującego, jako obsługiwane przez oprogramowanie FortiOS 6.2.7. dostarczają mechanizmy szyfrowania danych posiadające certyfikację (oprogramowanie FortOS 6.0. i 6.2. posiada certyfikat FIPS 140-2 poziom 1). Dodatkowo tylko wskazania wymaga, że dowód nr 6 i 7 - dokument wraz z tłumaczeniem: FortiOS - Informacje o wydaniu Wersja 6.2.7. potwierdza, że wszystkie oferowane przez Przystępującego urządzenia posiadają oprogramowanie systemowe FortiOS wersja 6.2.7. W konsekwencji w ocenie Izby zaoferowanie urządzeń z oprogramowaniem systemowym, posiadającym certyfikację FIPS spełnia wymóg aby urządzenia dostarczały mechanizmy szyfrowania danych posiadające certyfikację FIPS 1402. Wobec powyższego uznać należało, że Przystępujący zaoferował urządzenia spełniające wymaganie Zamawiającego co do certyfikacji FIPS i przedstawił na potwierdzenie przedmiotowe środki dowodowe. Zaznaczenia przy tym wymaga, że dodatkowe dowody Przystępującego dotyczące ewentualnego posiadania certyfikacji FIPS na poziomie urządzeń czy konsoli Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ ocena czynności Zamawiającego w postępowaniu bazuje na materiale dowodowym, którym dysponował Zamawiający na etapie badania i oceny oferty, a który wykazywał spełnienie przez Przystępującego wymagań co do ww. certyfikacji nie potwierdzając przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:.................................... 24 …- Odwołujący: MW Technic sp. z o.o.Zamawiający: Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 2640/21 WYROK z dnia 4 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2640/21 Uzasadnienie Zamawiający - Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.”, nr postępowania: ZP/ 22/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00127170/01. W dniu 6 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A z siedzibą w Warszawie (dalej: J.S.), którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, 2) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy pzp pomimo faktu, iż Zamawiający nie doręczył skutecznie Odwołującemu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż temu ostatniemu nie zostało skutecznie doręczone żadne wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z regułami doręczeń korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu, iż Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również do naruszenia zasad teorii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp - przez wybór oferty wykonawcy J.S., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającym na opracowaniu dokumentu w postaci „Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym skutecznego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na wskazany w treści formularza ofertowego Odwołującego adres mail poczty elektronicznej; 3) odrzucenia oferty wykonawcy J.S., który podlega wykluczeniu z postępowania; 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał na treść Rozdziału VI SWZ dotyczącego sposobu komunikacji. Wykonawca MW Technic Spółka z o.o. w formularzu ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał jedynie adres mailowy: K.@mwtechnic.pl. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach czynności badania i oceny ofert wystosował do Odwołującego szereg pism, przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP - wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16 i 23 sierpnia 2021 r. oraz z dnia 1 września 2021 r. W każdym z wezwań Zamawiający wyznaczał Odwołującemu nowe terminy złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że „Zamawiający przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - brak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.” Odwołujący wskazał, iż podmiotem ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie jest kapitałowa spółka prawa handlowego występująca w obrocie prawnym pod firmą MW Technic Spółka z o.o. Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I - dane wykonawcy) złożonego przez Odwołującego jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej - e-mail: K.@mwtechnic.pl. W żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej MW Technic Spółka z o.o. nie posiada. Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest skuteczność doręczenia Odwołującemu - MW Technic Spółka z o.o. 3 kolejnych wezwań (z dnia 16 sierpnia 2021 r., 23 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r.) wskazujących terminy na doręczenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że w ramach żadnego z tych wezwań Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia jego doręczenia, jak również nie otrzymał odpowiedzi na to wezwanie - co powinno, jako u profesjonalisty, wzbudzić jego wątpliwość, co do skuteczności doręczenia tych wezwań. Zaznaczył, że wezwania nie zostały opatrzone żadnym podpisem, mając na uwadze choćby fakt, iż Zamawiający jest również spółką prawa handlowego i obowiązują go zasady reprezentacji zgodne z regulacjami ustawy Kodeks postępowania handlowego. Odwołujący wskazał również, iż istotna z puntu widzenia powyższej kwestii jest teoria doręczeń, w tym ustalenie jaki charakter posiada korespondencja mająca miejsce pomiędzy wykonawcami a zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie bezspornym się wydaje, że przedmiotem tej korespondencji są z reguły oświadczenia woli stron tego postępowania (a więc dokonywane są czynności prawne w cywilistycznym tego słowa znaczeniu). Zamawiający nie wydaje w tym zakresie żadnych decyzji ani żadnych działań administracyjnych o charakterze władczym. W kontekście powyższego Urząd Zamówień Publicznych w ramach opracowania aplikacji miniPortal i systemu e-zamówienia wykorzystał aplikację ePUAP jako narzędzie wspomagające składanie ofert umożliwiające złożenie oświadczenia woli i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym. Co do zasady platforma ePUAP jest platformą przeznaczoną dla obywateli, tj. osób posiadających numer PESEL i służącą do komunikacji z organami administracji państwowej przez składanie wniosków, podań, skarg, pobieranie zaświadczeń, weryfikację danych zgromadzonych w systemach informatycznych. Jest ona ogólnie wykorzystywana do składania wszelkiego rodzaju wniosków do tychże organów i ich odbioru za pomocą ustandaryzowanych formularzy. Organy administracji państwowej i samorządowej nie kierują do obywateli korespondencji za pomocą aplikacji ePUAP i tym bardziej nie może ona stanowić podstawy do uznania, że korespondencja ta została skutecznie doręczona. Żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP. Nie czyni tego również art. 61 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, gdyż w tym zakresie obowiązują regulacje szczególne w postaci ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) oraz akty wykonawcze do tej ustawy, w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t. j. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). Wskazane powyżej akty prawne regulują w sposób szczegółowy sposób przekazywania za pomocą platformy ePUAP dokumentów elektronicznych, w tym sposób potwierdzania przez adresatów faktu otrzymania korespondencji. Ze względu na charakter tychże przepisów stanowią one normy o charakterze lex specialis w stosunku do norm ogólnych ujętych w aktach prawa cywilnego, w szczególności ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Nawet, gdyby przyjąć stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy Kodeks cywilny, z czym Odwołujący się nie zgadza, to zgodnie z brzmieniem przywołanych art. 61 § 1 i 2 (określających chwilę złożenia oświadczenia woli) Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej oraz Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią - przepisy wskazanego wyżej Rozporządzenia zawierają regulacje szczególne w stosunku do ww. przepisów. Nadto aby po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a same przepisy szczególne odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub przynajmniej pieczęci elektronicznej. Sięgając do regulacji ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) należy wskazać, że w Rozdziale 1 zatytułowanym "Przepisy ogólne" w art. 1 został określony zakres przedmiotowy regulacji. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 8 ustawa ta określa m.in. zasady: funkcjonowania elektronicznej platformy usług administracji publicznej, zwanej dalej „ePUAP”. Jak wynika z analizy przepisów powyższego aktu prawnego zasadniczą funkcją tej platformy jest obsługa obywateli umożliwiająca generowanie, wypełnianie i wysyłanie ustandaryzowanych interaktywnych formularzy umożliwiających załatwianie spraw urzędowych. Do takie jej roli odnoszą się m.in. definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt 25 i 26 ww. ustawy zawierające definicje: w pkt 25) formularza elektronicznego, którym jest: oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym; w pkt 26) zakresu użytkowego dokumentu elektronicznego, którym są: dane zawarte w dokumencie elektronicznym niezbędne do załatwienia określonego rodzaju spraw za pośrednictwem usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym. Jak wynika z treści art. 16a ust. 1 pkt 3 ww. ustawy: W przypadku gdy w przepisach prawa został wskazany organ właściwy do określenia wzoru dokumentu, jeżeli przepisy te nie wykluczają przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, organ ten: udostępnia na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym formularz elektroniczny umożliwiający wygenerowanie dokumentu elektronicznego w celu złożenia go za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP zapewniają ich zgodność z przepisami stanowiącymi podstawę sporządzenia wzoru dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług. Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak również odwołania oraz przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do wysyłania oświadczeń woli w znaczeniu cywilistycznym. Nawet korespondencja w ramach postępowania odwoławczego kierowana przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest kierowana do stron i uczestników tego postępowania przy wykorzystaniu skrzynki podawczej na platformie ePUAP. Departament Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych do korespondencji wykorzystuje pocztę elektroniczną przesyłając dokumenty w formie dokumentowej, zaś ich treść potwierdza przesyłając wezwania i powiadomienia w formie pisemnej przy wykorzystaniu operatora pocztowego. Jedynym wyjątkiem w zakresie komunikacji organów administracji publicznej z obywatelami wykorzystującym elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP są oświadczenia składane przez te organy w ramach postępowania administracyjnego oraz podatkowego, jednakże w ramach tej wymiany korespondencji został wprowadzony odrębny mechanizm potwierdzania jej otrzymania przy wykorzystaniu tzw. Urzędowego Poświadczenia Doręczenia, tj. dokument w formacie XML wydawanego przez adresata i opatrzonego bezpiecznym podpisem potwierdzającym odebranie pisma, wezwania, decyzji (także e-paczki). O takim poświadczeniu jest mowa w treści § 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten akt prawny reguluje w sposób szczegółowy warunki organizacyjno-techniczne doręczania dokumentów elektronicznych, w tym reguły tworzenia elektronicznej skrzynki podawczej; formę urzędowego poświadczania odbioru dokumentów elektronicznych przez adresatów oraz sposób sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych. Oprócz doręczania korespondencji w postepowaniu administracyjnym oraz podatkowym (wspomniany wyżej § 6 ww. rozporządzenia) w jego treści zostały uregulowane procedury doręczeń dokumentów elektronicznych - a tym samym doręczania oświadczeń woli przy wykorzystaniu platformy ePUAP. Jedynie w przypadku korespondencji kierowanej na adres poczty elektronicznej podmiotu publicznego, zgodnie z treścią § 9 ww. Rozporządzenia, traktuje się jako przesyłki złożone w trybie niewymagającym potwierdzenia wniesienia podania. We wszystkich innych wypadkach w powyższym akcie prawnym każda korespondencja kierowana od i do podmiotu publicznego za pomocą platformy ePUAP wymaga wygenerowania dokumentu potwierdzającego jej doręczenie (poświadczenie przedłożenia lub możliwości wygenerowania dokumentu w postaci papierowej sporządzonego przez adresata - § 11), jak również wprowadza konieczność opatrzenia tychże dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP lub opatrzonym kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną (§ 5 oraz § 11 ww. Rozporządzenia) - a więc określa formę tych oświadczeń. Dodatkowo zgodnie z regulacjami Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 5 października 2016 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej § 10. 1. Podmioty publiczne mogą wykorzystywać do świadczenia usług w postaci elektronicznej w szczególności następujące funkcje ePUAP: pkt 10) wystawianie: a) urzędowego poświadczenia odbioru, b) elektronicznego poświadczenia opłaty, c) elektronicznego znacznika czasu - z uwzględnieniem funkcjonalności ePUAP gwarantujących niezaprzeczalność tych poświadczeń. Wszystkie te regulacje tworzą łącznie teorię doręczeń realizowaną przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej funkcjonującej w ramach platformy ePUAP oraz wszelkich aplikacji publicznych realizujących swoje funkcjonalności za pomocą ePUAP, w tym miniPortalu wykorzystywanego do obsługi procesu składania ofert. Stąd też skierowanie do Odwołującego trzech kolejnych pism na elektroniczną skrzynkę podawczą było, po pierwsze, niezgodne z adresem do doręczeń wskazanym w treści formularza ofertowego, po drugie Zamawiający nie zagwarantował instytucji potwierdzenia otrzymania korespondencji umożliwiającego ocenę faktu jej doręczenia, nie opatrzył również skierowanego do Odwołującego oświadczenia żadnym podpisem wymaganym szczególnymi regulacjami aktów wykonawczych do ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Mając na uwadze powyższe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zostały skutecznie doręczone Odwołującemu i tym samym czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z dokumentacji postępowania zawierającej opis przedmiotu zamówienia autorem „Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZOLECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”) jest pracownia SZLIS ARCHITEKT. Na ostatniej stronie ww. Koncepcji (str. 10) znajduje się następująca adnotacja: Opracowanie: Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa tel. 607379763. Zamawiający pismem z dnia 01.09.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że: za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa otrzymując łącznie 100 pkt przyznanych w oparciu o kryteria oceny ofert. W uzasadnieniu faktycznym oraz prawnym dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S. nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert. Odwołujący podniósł dalej, że analiza danych w bazie REGON Głównego Urzędu Statystycznego wskazuje, iż p. J.S. prowadzi działalność pod trzema adresami, tj. ul. Biała 3, 00-895 Warszawa, ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa oraz ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa. W ocenie Odwołującego wybór oferty wykonawcy J.S. jest obarczony wadą, gdyż doszło do zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającego na opracowaniu dokumentu w postaci Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA. Koncepcja ta określa sposób realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, technologie objęte zakresem projektowym, jak również w toku jej przygotowania umożliwiła jej wykonawcy (p. J.S.) pozyskanie szeregu informacji, w tym wartości szacunkowej zamówienia, które stawiają tego wykonawcę na uprzywilejowanej pozycji w procesie ubiegania się o zamówienie, jak również w toku jego realizacji. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa wydanego w oparciu o nieobowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Celem porównania orzecznictwa opartego o treść art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz treści normy prawnej ujętej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, która została powiązana z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych konieczne jest porównanie norm prawnych ujętych w powyższych przepisach. Zgodnie z treścią nieobowiązującego już art. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią obowiązującego obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższa norma prawna, przez ujęte w niej odesłanie, jak również przy wykorzystaniu wykładni systemowej i celowościowej, jest niepełna i tym samym do pełnej konstrukcji wymaga posiłkowania się treścią art. 85 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy Pzp, który stanowi, że: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji oraz w ustępie 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Analiza porównawcza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż istota oparta na zaangażowaniu w przygotowanie postępowania i tym samym zakłócenie konkurencji pozostała bez zmian. Odmienne jest jedynie doprecyzowanie kwestii obejmujących działania podmiotu zamawiającego, które mają temu zakłóceniu przeciwdziałać. Zasadne jest zatem, przy analizie niniejszego stanu faktycznego, oparcie się na orzecznictwie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Teza ta oparta jest o fakt, iż oba przepisy (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) wywodzą się z tych samych regulacji Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp „chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.). Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 pzp i art. 31d pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę, poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 pzp i podkreślała, iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp (wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18). Artykuł pt.: „Wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania Monitor Zamówień Publicznych” Cykl: „Z orzecznictwa KIO” 24 kwietnia 2020 Nr 183 (Kwiecień 2020) źródło: https://www.monitorzamowien.pl/artykul/wykluczenie-z-powodu-udzialu-w-przygotowaniu-postepowania. W orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy tez rodzaju tego udziału. Na powyższe Izba zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18. Tym samym odpowiednie środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji może podjąć sam podmiot zamawiający (co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu), jak również wykonawca - co musi przez tego ostatniego zostać udowodnione. Ponadto jak wynika wprost z Dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) nieistotną okolicznością jest jaki rodzaj więzi istnieje pomiędzy wykonawcą a podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania ani też jakie czynności były wykonywane w jego toku. Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej. Artykuł pt.: "Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania rozwiązaniem ostatecznym" w Portal Zamówienia źródło: W ocenie Odwołującego sposób uprzywilejowania wykonawcy J.S. nie pozwalał na wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez tak proste zabiegi jak ustanowienie wystarczająco długiego terminu na składanie ofert, czy przekazanie informacji posiadanych przez ww. wykonawcę. Otóż sposób zakłócenia konkurencji w tym wypadku był bardziej daleko idący i niezwykle trudny do wyeliminowania. Obejmuje on bowiem wskazanie konkretnych technologii w Koncepcji, przy uwzględnieniu znajomości maksymalnego budżetu Zamawiającego przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia, znajomość przez projektanta założeń do przyjętych rozwiązań ujętych w Koncepcji, znajomość technologii przewidzianych w tym dokumencie i możliwość wyrażenia przez samego siebie zgody na ich zmianę ułatwiła wykonawcy J.S. proces ofertowania i konstruowania ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął odpowiednich działań na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, jak również nie wezwał wykonawcy p. J.S. do wykazania na podstawie art. 85 ust. 2 zdanie 2 ustawy pzp (dosł. udowodnienia), że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Stąd też na tym etapie postępowania jedynym sposobem zniwelowania zaistniałego zakłócenia konkurencji jest odrzucenie oferty na skutek wykluczenia wykonawcy J.S. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Jak wynika z orzecznictwa z obszaru zamówień publicznych, w tym orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2021 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2278/21 opracowanie elementów opisu przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na zakłócenie konkurencji. Choć orzeczenie to zostało wydane w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istniejący stan faktyczny pozwala na jego powołanie do oceny zaangażowania p. J.S. w przygotowanie niniejszego postępowania. W tym orzeczeniu (na chwilę sporządzania odwołania nie zostało jeszcze sporządzone i opublikowane uzasadnienie tego orzeczenia) Izba nakazała wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wobec okoliczności wskazania w wykazie osób przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia osoby (zaangażowanej na podstawie umowy cywilnoprawnej), która opracowała program funkcjonalno - użytkowy. Kierując się zasadą argumentum ad minore ad maius jeżeli już tylko zaangażowanie osoby trzeciej do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej zakłóca konkurencję w taki sposób, że można to zakłócenie wyeliminować tylko przez wykluczenie wykonawcy, to tym bardziej takie skutek wywiera osobiste zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania (tożsamość podmiotowa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i przygotowującego postępowanie). Posiadanie w swoim zasobie kadrowym (a tym bardziej tożsamość podmiotowa podmiotu przygotowującego postępowanie i ubiegającego się o nie) przez któregokolwiek z wykonawców osoby, która wykonywała Koncepcję, na podstawie której ogłoszono postępowanie przetargowe, dawało kolejną przewagę rynkową w postaci możliwości konsultowania rozwiązań, technologii i urządzeń zamiennych, w stosunku do tych, które znajdowały się w opracowanej Koncepcji. Jednocześnie mogąc zoptymalizować koszty już na etapie ofertowania, posiadając wiedzę, że autor dokumentacji (na etapie nadzoru autorskiego) zgodzi się na zmiany w toku realizacji było kolejnym czynnikiem dającym takiemu wykonawcy przewagę konkurencyjną - a więc de facto zakłócającym konkurencję. W tym wypadku dochodzi również do ewidentnego konflikt interesów na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Pan J.S. posiada, jako autor Koncepcji, niezbywalne autorskie prawa osobiste (prawo do autorstwa utworu, dokonywania w nim zmian oraz zgody na wykorzystanie utworu niezgodnie z pierwotnym przeznaczeniem). Poza tym posiada inne majątkowe prawa autorskie dające mu przewagę rynkową nad pozostałymi wykonawcami. Czyli podczas realizacji zadania inwestycyjnego (prac projektowych) będzie jednocześnie reprezentować interesy zarówno Zamawiającego (Inwestora - podmiotu zlecającego wykonanie Koncepcji), jak i projektanta - będącego jednym z uczestników procesu inwestycyjnego. Ta wielopoziomowa zależność powoduje, że jako autor koncepcji przy realizacji prac projektowych będzie mógł zmniejszyć pracochłonność tych prac, wykorzystać rozwiązania projektowe nie przewidziane w Koncepcji wyrażając sam zgodę na takie zmiany - a tym samym znajdując się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców uzyskać dzięki wcześniejszemu zaangażowaniu w przygotowanie postępowania wymierne korzyści ekonomiczne. I tak np. przy opracowaniu dokumentacji projektowej to autor Koncepcji (a więc ten sam podmiot) będzie w pierwszej kolejności oceniać zgodność projektów z tym ostatnim dokumentem, a następnie wyrażać zgodę na proponowane rozwiązania i zamienne opracowania (w zakresie technologii, materiałów, urządzeń itp.). Wykonawca będzie dążył do jak najniższych kosztów realizacji i optymalizacji - jednoczenie w Jego zespole projektowym będzie obecna ta osoba, która te rozwiązania będzie opracowywała a następnie akceptowała. Wszystkie te konsekwencje wskazują na wystąpienie, nie tylko hipotetycznego, lecz realnego zakłócenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zakłócenie to, w ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania jest niemożliwe do wyeliminowania - stąd jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykluczenie wykonawcy J.S. i odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu z udziałem Stron wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 8 września 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię przez skrzynkę ePUAP. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego co do umocowania pełnomocnika Odwołującego. Zamawiający podnosił, że odwołanie zostało sporządzone na papierze firmowym Grupy Masovia sp. z o.o. ze wskazaniem, że Odwołujący jest reprezentowany przez ww. Spółkę. W ocenie Zamawiającego powyższe nie korespondowało z treścią pełnomocnictwa, którym zostały umocowane osoby fizyczne. Zamawiający podnosił, że nie może zweryfikować, czy osoby wskazane w pełnomocnictwie występują w ramach Grupy Masovia, dlatego też uznaje, że Odwołujący nie jest należycie reprezentowany. Izba postanowiła nie uwzględnić zastrzeżeń Zamawiającego i dopuścić stawających pełnomocników do udziału w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby, umocowanie pełnomocnika Odwołującego wynikało z treści pełnomocnictwa udzielonego przez osoby uprawnione do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez osobę wskazaną w pełnomocnictwie do samodzielnej reprezentacji, a treść pełnomocnictwa korespondowała z przedmiotowym postępowaniem. Niewątpliwie, kwestia czy osoby wskazane w treści pełnomocnictwa należą do Grupy Masovia pozostaje irrelewantna dla uznania skuteczności pełnomocnictwa udzielonego osobie, która podpisała odwołanie i stawiła się w imieniu Odwołującego na posiedzenie i rozprawę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. I. Zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ: INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: 1) mini portalu ePUAPu , 2) poczty elektronicznej: , - z zastrzeżeniem, iż oferta może zostać przekazana wyłącznie za pomocą pkt 1). 2. Osoby do kontaktu z wykonawcami w sprawach formalnych: K.M. tel. 22/ 811 06 88 wew. 270 w godzinach 8.00-15.00 od poniedziałku do piątku; 3. Zgodnie z § 11 ust. 2 Rde Zamawiający udostępnia poniżej informacje na temat specyfikacji połączenia, formatu, przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania przekazania i odbioru danych: 1) Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji; 2) Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z mini Portalu oraz Regulaminie ePUAP; 3) Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB; 4) Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP; 5) Identyfikator postępowania dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na mini Portalu: . 4. W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego postępowania.” W Rozdziale VII pkt 4 SWZ: „Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na Platformie ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.” Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał jako osobę uprawnioną do kontaktu z Zamawiającym: „K.K., e-mail K.@mwtechnic.pl” Do oferty Odwołujący dołączył pełnomocnictwo dla Pana K.Z. Z treści pełnomocnictwa wynikało: „Umocowanie obejmuje możliwość dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu, w szczególności: negocjacje, podpisanie i złożenie w imieniu Wykonawcy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, wraz z załącznikami, w tym również wszystkich dokumentów związanych ze złożeniem wniosku oraz oferty, składanie w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym poświadczania za zgodność z oryginałem kopii załączanych dokumentów, zadawanie Zamawiającemu pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści wniosku oraz oferty oraz innych dokumentów składanych w postępowaniu, wnoszenie w imieniu Wykonawcy przysługujących mu środków ochrony prawnej i przystąpień oraz prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem.” Jak wynika z wydruku z mini portalu o nazwie „Szczegóły postępowania” oferta Odwołującego została złożona przez ePUAP w dniu 12 sierpnia 2021 o godz. 08:25. Pismem z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający wskazał w wezwaniu dodatkowo: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia lub numerem postępowania. Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej, email: Prosimy o złożenie podmiotowych środków dowodowych do 24 sierpnia 2021 r. do godz. 09:00.” Pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego o dokumenty o treści jak wyżej z terminem do dnia 30 sierpnia 2021 r. W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o treści jak wyżej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp z terminem do dnia 1 września 2021 r. do godz. 15:00. Powyższe wezwania zgodnie z wydrukiem pod nazwą „ZGŁOSZENIE SPRAWY OD ZAMAWIAJĄCEGO DO WYKONAWCY” zostały przekazane na skrzynkę EUPAP o nazwie: „NAZWA: K.Z. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /K.Z.870512/domyslna” Wezwania skierowane do Odwołującego zawierały adnotację o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się wezwania podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie - wydruku ze skrzynki ePUAP Zamawiającego wynika, że wezwania zostały nadane do Odwołującego odpowiednio w dniu 18 sierpnia 2021 r., 24 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r. na skrzynkę ePUAP: K.Z. Pismem z dnia 1 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty: „SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa. Uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S. nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert. Zgodnie z powyższym Zamawiający wybiera ofertę Wykonawcy na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto, poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy HVAC System M.T., ul. Gajowa 38J/1, 05-091 Ząbki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia: Zamawiający przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzpbrak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.” Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego została nadana do Odwołującego przez skrzynkę ePUAP w dniu 1 września 2021 r. wraz z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się ww. pisma podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania była kwestia prawidłowości sposobu przekazania wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu kierowanych do Odwołującego. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że na powyższe wezwania Odwołujący nie odpowiedział. Ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający był zobowiązany przekazać wezwania na adres e-mail podany przez Odwołującego w ofercie, jak podnosił Odwołujący, czy wystarczającym dla uznania ich skuteczności było nadanie wezwań przy użyciu skrzynki ePUAP. W ocenie Izby, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przekazane w sposób prawidłowy, zgodny z przewidzianymi w SWZ kanałami komunikacji, a Odwołujący był zobowiązany na nie odpowiedzieć. Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu okazała się niezasadna z kilku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 67 ustawy pzp: „Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.” Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, Zamawiający określił sposób komunikacji w Rozdziale VI oraz VII SWZ. Zgodnie z ich treścią Zamawiający przewidział, że komunikacja w postępowaniu może być prowadzona przy użyciu dwóch kanałów komunikacji: skrzynki ePUAP, a także adresu Zamawiającego: . W ocenie Izby, z postanowień dotyczących porozumiewania się w postępowaniu nie sposób wywieść, że Zamawiający był zobowiązany kierować wezwania dwutorowo: zarówno przy użyciu skrzynki ePUAP jak i poprzez pocztę elektroniczną. Okoliczność, że Zamawiający wskazał dwa sposoby komunikacji, w dwóch odrębnych punktach oddzielonych przecinkiem nie uprawnia do takiej interpretacji. Co więcej, wskazanie w pkt 2) adresu Zamawiającego, a nie wyłącznie „poczty elektronicznej” daje podstawę do twierdzenia, że Zamawiający dopuszczał kierowanie przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu na adres poczty elektronicznej Zamawiającego przykładowo zapytań o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny sprawy KIO 1520/21, na którą powoływał się Odwołujący różnił się od będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W przywołanej sprawie Zamawiający określił dwa kanały komunikacji przy użyciu: „ePUAPu, dostępnego pod adresem: oraz poczty elektronicznej”. Wskazanie „oraz” pomiędzy dwoma kanałami komunikacji determinowało obowiązek kierowania korespondencji w postępowaniu równolegle - zarówno przez ePUAP jak i pocztę elektroniczną. Izba podziela stanowisko wyrażone w ww. wyroku, jednak rozważania dotyczące konkretnych treści SWZ poczynione w uzasadnieniu orzeczenia nie znajdą zastosowania wobec odmiennego stanu faktycznego niniejszej sprawy. Wykładnia postanowień SWZ w tym postępowaniu nie pozwala również na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie. Zamawiający w Rozdziale VII pkt 4 SWZ wskazał jednoznacznie, że: „W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.” Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie był on zobowiązany do posiadania skrzynki na ePUAP. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oferta w postępowaniu musi zostać złożona przez ww. platformę, a wykonawcy są zobowiązani do posiadania konta na ePUAP, na którym będzie prowadzona korespondencja związana z postępowaniem. Argumentacja Odwołującego, że Odwołujący nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP, w konsekwencji czego Zamawiający uzyskał wiedzę o nazwie skrzynki Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący upoważnił Pana K.Z. pełnomocnictwem dołączonym do oferty m.in. do prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie przywołane okoliczności wskazują, że Zamawiający zamierzał prowadzić korespondencję w postępowaniu za pomocą platformy ePUAP, dopuszczając alternatywny kanał komunikacji pocztą elektroniczną na podany przez Zamawiającego adres mailowy. Odwołujący powinien więc przewidzieć, że korespondencja w postępowaniu może zostać do niego skierowana przez platformę ePUAP i tą skrzynkę monitorować. Izba zauważa, że jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia co do obowiązku posiadania konta na ePUAP i sposobu komunikacji ustalonego w treści SWZ, mógł w tym zakresie złożyć środek ochrony prawnej na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Tym samym, podnoszoną obecnie argumentację Odwołującego odnoszącą się do przeznaczenia platformy ePUAP, czy też naruszenia zasady równego traktowania, należało uznać za spóźnioną. Odnosząc się do zarzutu braku przedstawienia przez Zamawiającego potwierdzenia doręczenia wezwań kierowanych do Odwołującego to w ocenie Izby, mając na względzie że Zamawiający wykorzystał platformę ePUAP do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie znajdzie art. 61 par 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny - dalej „kc” (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1740 z późn. zm.): „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Zauważyć należy, że ww. przepis miałby również zastosowanie do uznania skuteczności doręczenia w przypadku przesłania wezwań poprzez pocztę elektroniczną, jak oczekiwał tego Odwołujący. W ocenie Izby, skoro Zamawiający skierował wezwania na skrzynkę ePUAP, z której otrzymał ofertę Odwołującego to należało uznać, że zostały one wprowadzone do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią. Dowody nadania wezwań zostały przedstawione przez Zamawiającego. Domniemanie skuteczności doręczenia mógł obalić Odwołujący, czego jednak nie uczynił. Zauważyć należy, że Ustawodawca nie określił w ustawie pzp odmiennej, szczególnej metody ustalania skuteczności doręczenia pism kierowanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 68 ustawy pzp uregulowano, że: „Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie.” Ustawodawca wymaga zatem, aby środki komunikacji elektronicznej, poprzez które składane są oferty, wnioski itp. zapewniały możliwość zapoznania się z ich treścią. Skoro zatem nie jest konieczne dodatkowe potwierdzenie doręczenia oferty, którą wprowadzono na platformę, a jedynie środki komunikacji elektronicznej mają zapewniać możliwość zapoznania się z ich treścią, to tym bardziej nie można stawiać takiego wymagania w odniesieniu do pism kierowanych w toku postępowania przez zamawiającego do wykonawców. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do dalszego kwestionowania dopuszczalności komunikacji i prowadzenia korespondencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu platformy ePUAP. Izba wskazuje ponownie, że jeśli Odwołujący uważał, że postanowienie Rozdziału VII pkt 4 SWZ nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogło one zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na obecnym etapie skuteczność doręczania korespondencji w przedmiotowym postępowaniu dla obu ustalonych w treści SWZ kanałów komunikacji powinna być określana tożsamo, zgodnie z przywołanym art. 61 ust. 2 kc. Przechodząc natomiast do zarzutu braku podpisu na ww. wezwaniach to w pierwszej kolejności Izba wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony twierdzi, iż wezwań w ogóle nie otrzymał, z drugiej natomiast podnosi, iż nie zostały one podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Zamawiającego. Bezspornym w zakresie tego zarzutu było, że Zamawiający przekazał wezwania do Odwołującego z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd. Zauważyć należy, że w dokumentacji przedmiotowego postępowania tożsame wezwania zostały zatwierdzone przez osoby uprawione do reprezentacji Zamawiającego, poprzez złożenie odręcznych podpisów. Nie jest więc tak, że czynności Zamawiającego nie zostały faktycznie przez Zarząd zatwierdzone. W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak złożenia na wezwaniach kierowanych do Odwołującego podpisów czyni te wezwania nieskutecznymi. Izba zwraca uwagę, że ustawa pzp nie reguluje kwestii podpisów składanych przez zamawiającego na dokumentach pochodzących od zamawiającego w postępowaniu. Nie stawia tak rygorystycznych wymagań w zakresie komunikacji i wymaganych podpisów, w tym kwalifikowanych podpisów elektronicznych, jak w odniesieniu do wykonawców składających oferty i poszczególne dokumenty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. (art. 52 ust. 1 ustawy pzp). Artykuł 61 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że komunikacja w postępowaniu prowadzona jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zauważyć należy, że Ustawodawca dopuszcza wręcz w postępowaniu komunikację ustną pod warunkiem jej udokumentowania (art. 61 ust. 2 ustawy pzp). Mając na względzie, że wezwania były kierowane do Odwołującego ze skrzynki ePUAP Zamawiającego to domniemywać należy, że pochodzą od Kierownika Zamawiającego i należy na nie odpowiedzieć. Zatwierdzenie czynności wezwania poprzez opatrzenie wezwań w wersji papierowej odręcznymi podpisami Zarządu znajduje się w dokumentacji postępowania. Izba zwraca uwagę, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, na które Odwołujący złożył odwołanie została dokonana w tej samej formie, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego jako nieskuteczne. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego kierowanej do Odwołującego przekazał pisma z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd, natomiast w dokumentacji postępowania znajdują się odręczne podpisy Prezesa i Członka Zarządu. W ocenie Izby, argumentację Odwołującego, iż wezwania należy uznać za niebyłe z uwagi na brak podpisu Zamawiającego w wezwaniach kierowanych do Wykonawcy, należy uznać za nieuzasadnioną. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, który nie odpowiedział na trzykrotne wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. II. Zarzut z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 i 6 SWZ - OPZ: „5. W celu prawidłowego sporządzenia oferty Wykonawca powinien zapoznać się z załączoną do SWZ dokumentacją, tj koncepcją programowo- przestrzenną (Zał. nr 7 do SWZ) oraz uzyskać wszelkie informacje niezbędne do oceny ryzyka, trudności i wszelkich innych okoliczności, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. 6. Dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej. Jeśli Wykonawca, chce nanieść zmiany, odbiegające od koncepcji, musi uzyskać akceptację Zamawiającego.” Załącznik nr 7 do SWZ stanowił dokument o nazwie: „KONCEPCJA PROGRAMOWOPRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZOLECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA.” opracowana przez: „Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa.” Opracowanie składało się z OPISU przygotowanego na 9 str. i składającego się z następujących punktów: 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, 2. WYMAGANIA OGÓLNOBUDOWLANE I KONSTRUKCYJNE, 3. INSTALACJE ELEKTRYCZNE, 4. INSTALACJA WENTYLACJI, 5. INSTALACJA WODNO KANALIZACYJNA, 6. INSTALACJA CENTRALNEGO OGRZEWANIA. Ponadto, do Opracowania dołączono rzuty o nazwach: ZAGOSPODAROWANIE TERENU, RZUT PARTERU, RZUT PIĘTRA +1, RZUT PIĘTRA -1, RZUT PIĘTRA +2, ELEWACJA WSCH_ZACH, ELEWACJA PŁN_PŁD, PRZEKRÓJ. Zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 projektu umowy: „1. Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę Drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. 2. Zakres dokumentacji projektowej obejmować będzie wykonanie po 4 egzemplarze wersji papierowej oraz 1 egzemplarz w wersji elektronicznej przygotowanej na nośniku elektronicznym (pendrive) niżej wymienionej dokumentacji: 1) Projekt budowlany dla poszczególnych branż w zakresie zgodnym z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1609) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, w razie potrzeby uzupełniony o zbiorcze zestawienie kosztów, z prawem do wielokrotnego bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji projektu ze zmianami. 2) Projekty wykonawcze we wszystkich niezbędnych branżach z prawem do wielokrotnego, bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji projektów ze zmianami. 3) Wszystkie niezbędne ekspertyzy, obliczenia, opinie, uzgodnienia i sprawdzenia projektowe. 4) Specyfikacje technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych dla poszczególnych branż, zawierające zbiory wymagań w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące w szczególności wymagania w zakresie właściwości materiałów i technologii oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót, określenie zakresu prac, które powinny być ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru. 5) Przedmiar robót zawierający opis robót budowlanych w kolejności technologicznej ich wykonania, z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych (nr i wydawca katalogu, nr tablicy i kolumny) opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) 6) Kosztorys inwestorski szczegółowy opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz.U. 2004, nr 130, poz. 1389). 7) Pełnienie nadzoru autorskiego.” W myśl par. 3 ust. 2 pkt 13 projektu umowy:„13) dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennejjakiekolwiek naniesione zmiany wymagają akceptacji Zamawiającego. 14) Zamawiający zastrzega sobie, ostateczną akceptację/decyzję co do wyboru kolorystyki pomieszczeń, wykończenia oraz umeblowania nowego pawilonu.” W odpowiedzi na pytanie nr 3: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający jest w posiadaniu wersji edytowalnej (pliki *dwg) załączonej do SIWZ koncepcji architektonicznej i czy będzie ona udostępniona Wykonawcy. Brak wersji edytowalnej koncepcji uniemożliwi wykonanie projektu budowlanego w określonym SIWZ terminie (30 dni)” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający jest w posiadaniu wersji dwg i udostępni wybranemu w postępowaniu Wykonawcy.” W odpowiedzi na pytanie nr 7: „Czy Zamawiający dopuści wykonanie projektu na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie w równoważnej technologii modułowej?” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający dopuszcza wykonanie projektu w równoważnej technologii modułowej.” Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26 lipca 2021 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło w dniu 12 sierpnia 2021 r. Termin na złożenie oferty wynosił więc 16 dni. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferta SZLIS ARCHITEKT J.S. ul. Małego Rycerza 6A 03-287 Warszawa: cena ofertowa: 594 705,00 zł, termin: 14 dni, liczba pkt w kryteriach oceny ofert: 100,00 pkt, oferta Grupa MSP Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ficowego 15 01-747 Warszawa: cena ofertowa: 608 850,00 zł, termin: 21 dni, liczba pkt w kryteriach oceny ofert: 78,20 pkt, oferta Odwołującego: cena ofertowa: 590 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona, oferta HVAC System M.T., Ul. Gajowa 38J/1 05-091 Ząbki: cena ofertowa: 470 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona. Z dowodów złożonych przez Odwołującego - danych z wypisu w rejestrze REGON - wynika, że Pan J.S. prowadzi działalność gospodarczą w Warszawie pod adresem: ul. Biała 3, ul. Jagiellońska 78 oraz ul. Małego Rycerza 6A. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.' Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie czy okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie dokumentu: KONCEPCJA PROGRAMOWO-PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA przez Pana J.S. doprowadziła do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Pana J.S. powinna zostać odrzucona, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W cenie Izby, mając na względzie dokumentację postępowania, na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć negatywnie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że nie podziela stanowiska Odwołującego, iż już samo przygotowanie wyżej wskazanej Koncepcji przez Pana J.S., który złożył ofertę, rodzi domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Izba zauważa, że zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w przypadku zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Jak wynika z ustaleń faktycznych, w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą pzp w art. 283 (7 dni). Ponadto, Zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez Pana J.S. Koncepcję oraz zobowiązał się do przekazania wykonawcy realizującemu przedmiotowe zamówienie Koncepcji w wersji edytowalnej celem sprawniejszego wykonania umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające Odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania Pan J.S. był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. W ocenie Izby Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. Odwołujący upatrywał przewagi Pana J.S. w przygotowaniu oferty przede wszystkim we wskazaniu w Koncepcji konkretnych technologii i rozwiązań, przy czym Odwołujący nie sprecyzował, które elementy i treści faktycznie zawarte w Koncepcji ma na myśli. Zauważyć należy, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. W ocenie Izby nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że opracowana Koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa. To wykonany przez wybranego wykonawcę projekt, w tym specyfikacja techniczna będzie precyzowała właściwości materiałów i technologii. Izba zauważa, że dokumentacja projektowa ma zostać opracowana na podstawie Koncepcji, niemniej jednak Zamawiający dopuścił możliwość zmiany technologii przyjętej w Koncepcji już na etapie wyjaśniania treści SWZ, gdzie wyraził zgodę na zastosowanie równoważnej technologii modułowej. Zamawiający w projekcie umowy zawarł także postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca może dokonać zmian w stosunku do Koncepcji pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego. Nie jest zatem tak jak podnosił Odwołujący, że na etapie realizacji umowy wystąpi konflikt interesów w przypadku, gdy Pan J.S. jako autor Koncepcji będzie sam wyrażał sobie zgody na ewentualne zmiany, w tym zmiany technologii. Chybiona również okazała się argumentacja Odwołującego zaprezentowana na rozprawie, że postanowienia umowne w tym zakresie są niezgodne z ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1062 z późn. zm.). Odwołujący bowiem nie wykazał, że umową na wykonanie Koncepcji nie została udzielona przez autora Pana J.S. zgoda na wykonywanie przez Zamawiającego zależnego prawa autorskiego. Skoro Zamawiający dopuścił zmianę technologii już na etapie wyjaśniania treści SWZ, jak i przewidział taką możliwość w projekcie umowy to domniemywać należy, że zgoda autora została udzielona, a przywołane w ustaleniach faktycznych postanowienia są wiążące. Dodatkowo zaznaczyć należy, że Odwołujący nie kwestionował skuteczności omawianych postanowień na etapie ogłoszonego postępowania. Izba zwraca również uwagę, że przepis art. 85 ustawy pzp reguluje kwestię zakłócenia konkurencji na etapie uczestnictwa w postępowaniu. Postępowanie kończy się z momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do zasady nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania zamówienia. Co do znajomości przez Pana J.S. budżetu Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał faktycznego wpływu tej informacji na uzyskanie przez Pana J.S. przewagi w procesie składania oferty. Izba zauważa również, że Odwołujący zamiennie wskazuje na wartość szacowaną zamówienia i kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, które to wartości mogą się od siebie różnić. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu kalkulują ceny ofertowe w sposób, który spowoduje, że ich oferta okaże się najkorzystniejsza w kryterium ceny, a nie maksymalnie najdroższa ale mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Mając na względzie, że Pan J.S. na etapie kalkulacji własnej oferty nie mógł mieć wiedzy o liczbie wykonawców, którzy będą uczestniczyć w postępowaniu, ani o cenach ofertowych przez nich oszacowanych, to trudno uznać aby wiedza o szacunkowej czy też przeznaczonej wartości zamówienia dawała temu Wykonawcy przewagę w procesie konstruowania oferty. Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert to oferta Odwołującego zajęła pierwsze miejsce w kryteriach oceny ofert, a Pana J.S. trzecie. Tym samym, jeśli Odwołujący odpowiedziałby na wezwania Zmawiającego to zapewne uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Dlatego też, Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu uznając, iż Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Pana J.S. jako najkorzystniejszej. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:.................................... 30 …
- Odwołujący: Norge Sp. z o.o.Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gorzowie Wielkopolskim…Sygn. akt: KIO 2098/21 WYROK z dnia 20 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 roku przez wykonawcę Norge Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale: wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Norge Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Norge Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego Norge Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gorzowie Wielkopolskimkw otę 782 zł 30 gr (słownie: siedemset osiemdziesiąt dwa złote trzydzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………................................ Sygn. akt: KIO 2098/21 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gorzowie Wielkopolskim(zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych na rzecz Oddziału ZUS w Gorzowie Wielkopolskim i w podległych jednostkach organizacyjnych. Numer referencyjny: 110000/271/101/2021-ZAP na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 maja 2021 roku pod numerem 2021/S 090-233263. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - Norge Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym” lub „Norge”) w dniu 12 lipca 2021 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z tego powodu, iż zdaniem zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez odwołującego są sprzeczne i nie poparte dowodami w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego stanowią spójną całość i są poparte dowodami, na podstawie których możliwe jest ustalenie, że cena spornej usługi nie jest rażąco niska; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podstaw do żądania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do usług związanych z COVID-19, bowiem rzeczone usługi nie stanowią istotnych części składowych zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i z pogwałceniem podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy CLAR System S.A. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto, wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący przytoczył wymagania zamawiającego określone w SW Z, a dotyczące liczby etatów w ramach wykonywanych usług, stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący odniósł się także do formularza cenowego przedstawionego we własnej ofercie, a następnie przedstawił stan faktyczny związany z wezwaniami kierowanymi przez zamawiającego do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu za usługi związane z COVID-19 (pozycje „C” Formularza cenowego) i udzielonymi odpowiedzi na te wezwania. Odwołujący wskazał także na uzasadnienie decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z dnia 1 lipca 2021 roku. Zdaniem odwołującego, z oceną jego oferty, dokonaną przez zamawiającego i wyborem jako najkorzystniejszej konkurencyjnej oferty nie sposób się zgodzić. Odwołujący, wskazując na brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślał, że żądanie wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych ceny całkowitej może dotyczyć jedynie takiej części składowej, która ma istotne znaczenie dla skalkulowania ceny oferty. Stwierdził też, że istotność części składowej musi być oceniana na gruncie oferty danego wykonawcy, albowiem chodzi o „część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy". Dopiero dokonanie oceny istotności części składowych w opisany sposób może stać się podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy założeniu, że budzą one wątpliwości. W ocenie odwołującego, powyższa przesłanka nie zaktualizowała się w niniejszym stanie faktycznym. Natomiast zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny istotności części składowych ceny oferty wykonawcy w odniesieniu do usług związanych z COVID-19. Odwołujący podkreślił przy tym, że istotność części składowych może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do ceny oferty konkretnego wykonawcy i dodał, że w przypadku jego oferty koszt usług związanych z COVID-19 stanowi ok. 8% wartości całego zamówienia. Tym samym, jego zdaniem, zamawiający nie miał podstaw, na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny za świadczenie usług związanych z COVID-19, a skoro tak, to nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o wyjaśnienia, których żądanie było niezgodne z prawem. Dodatkowo odwołujący podnosił, że zaniżenie ceny istotnych części składowych, a nawet uznanie, iż mamy do czynienia z rażącą ceną istotnych części składowych nie może być podstawą do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Dopiero bowiem uznanie, że cena istotnych części składowych i jej kalkulacja na określonym poziomie ma tak istotny wpływ na cenę oferty, iż daje to podstawy do przyjęcia, że mamy do czynienia z ceną nierealną, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Zdaniem odwołującego, zamawiający w ogóle takiego badania nie przeprowadził, tzn. nie badał, jaki wpływ miałaby cena za przedmiotowe usługi na cenę oferty zaoferowaną przez odwołującego. Według odwołującego, powyższe powoduje, że czynność zamawiającego obarczona jest wadą, ponieważ zamawiający nie badał wpływu istotnych części składowych ceny na cenę całkowitą, zatem nie miał podstaw do przyjęcia, że cena oferty odwołującego, jak to wskazał w swojej decyzji, nie jest uzasadniona. W ocenie odwołującego, powołane powyższej naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego stanowią wystarczający powód, aby uznać czynność odrzucenia oferty odwołującego za niezgodną z prawem. Zamawiający po pierwsze, nie miał podstaw do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, po drugie zaś, zamawiający nie badał, czy i ewentualnie, w jaki sposób, przy uznaniu przez zamawiającego, że cena za świadczenie usług związanych z COVID-19 jest rażąco niska, rzeczona cena ma wpływ na cenę całkowitą oferty. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień odwołującego, dokonana przez zamawiającego, jest wadliwa. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że złożone przez niego wyjaśnienia są sprzeczne. Zdaniem odwołującego, są one spójne i pozostają w logicznym związku. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2021 r. wskazał, że zamierza zatrudnić do świadczenia spornej usługi 4 osoby, zatrudnione na 3,75 etatu, zgodnie z wymaganiami zamawiającego i w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2021 r. oświadczenie to podtrzymał. Ponadto, w pierwszych wyjaśnieniach wskazał, że będzie korzystał z pomocy publicznej, jeśli idzie o pracowników zaangażowanych do realizacji usług związanych z COVID-19, wskazując na koszty zatrudnienia każdego z pracowników na poziomie 3.345,44 zł za etat i wysokości dofinansowania zatrudnienia każdego z pracowników w kwocie 2.100,00 zł na etat (dopłaty do wynagrodzeń z PEFRON - pomoc publiczna). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2021 r. odwołujący ponownie zwrócił uwagę na powyższe, a więc podtrzymał złożone oświadczenie, dodatkowo wskazując, że są to procesy, które offshoruje i na dowód powyższego przedłożył oświadczenie piastuna spółki HR System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w którym potwierdzono, że przy realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego będą brali udział pracownicy niepełnosprawni, posiadający orzeczenie o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi, którzy pozostają już w dyspozycji odwołującego. Wszystkie te osoby zatrudnione są na podstawie umowy o pracę, a odwołujący otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzeń tychże pracowników z PEFRON. Odwołujący podkreślił, że poziom pomocy publicznej kształtuje się na poziomie, na który wskazał w swoich pierwszych wyjaśnieniach i uzyskuje je odwołujący, a dodatkowo przedłożył Informację o wysokości przysługującego miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń z dnia: 01.03.2021 r., 06.04.2021 r., 04.05.2021 r., 08.06.2021 r. (wygenerowane z SODiR), niezależnie od tego, że poziom dofinansowania w powołanych okolicznościach wynika z przepisów prawa, na co zwracał uwagę odwołujący już w pierwszych wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, w przedstawionych okolicznościach, nie do przyjęcia jest stanowisko zamawiającego, że odwołujący podał nieprawdę w pierwszych wyjaśnieniach. Odwołujący konsekwentnie składał oświadczenia w obu wyjaśnieniach odnośnie kwoty zatrudnienia jednego pracownika na pełnym etacie i wysokości dofinansowania i wyjaśnienia te w tym zakresie są tożsame, a dodatkowo potwierdzone oświadczeniem piastuna spółki HR System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2021 roku odwołujący doprecyzował jedynie, iż „pracownicy offshorowani przez Hr System Sp. z o.o. objęci są dotacją przez ten podmiot, a bezpośrednim beneficjentem niższych kosztów zatrudnienia jest Norge Sp. z o.o. jako podmiot na rzecz którego w myśl kodeksu pracy pracę wykonują te osoby, stąd też zasadne jest posługiwanie się zagadnieniem udziału pomocy publicznej". Doprecyzowanie okoliczności związanych z zatrudnieniem – w ocenie odwołującego - nie może stanowić podstawy do twierdzenia, że odwołujący we wcześniejszych wyjaśnieniach podał nieprawdę. Odwołujący nie uczynił powyższego przedmiotem szczegółowych wyjaśnień. Następnie, odwołujący podkreślił, iż wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny spornej usługi były konsekwentne i prawdziwe, i nie zmieniają tego okoliczności, które były przedmiotem doprecyzowania przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2021 r. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że został wezwany przez zamawiającego do wyliczenia kosztu zatrudnienia 4 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i w pierwszych wyjaśnieniach to uczynił, a potwierdził w kolejnych. Nie został natomiast wezwany do wyjaśnienia struktury zatrudnienia. Jednakże powołując się na strukturę zatrudnienia i dostrzegając, że zamawiający błędnie zinterpretował wyjaśnienia odwołującego w tej kwestii, odwołujący szczegółowo to opisał w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2021 r., popierając powyższe dowodami oraz dodatkowo wskazując, że u odwołującego „jedyne dostępne w systemie ERP Comarch Optima zestawienie osób niepełnosprawnych wraz z informacją o wymiarze etatów oraz posiadanych grupach niepełnosprawności jest możliwe do wygenerowania poprzez zestawienia dedykowane dla zakładów pracy chronionej". Ze względów, o których mowa powyżej, odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, że „zmienił całkowicie wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych cen". Podkreślił, że koszty zatrudnienia pracowników i świadczenia przez nich spornej usługi, wskazane w obu złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach, są tożsame. Natomiast, okoliczność, że odwołujący w pierwszych wyjaśnieniach nie wskazał, iż pracownicy, którymi się posługuje są zatrudnieni przez agencję pracy tymczasowej, nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego, bo po pierwsze, zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień w tym przedmiocie, po drugie, jak wskazano wyżej, koszty te, jak również wielkość dofinansowania dostępna odwołującemu, niezależnie od struktury zatrudnienia, jest taka, na jaką wskazał odwołujący już w pierwszych wyjaśnieniach i co potrzymał w kolejnych. Zatem, zatrudnienie przez agencję pracy tymczasowej nie ma żadnego wpływu na prawidłowość przedstawionej przez odwołującego kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, a tym samym na prawidłowość kalkulacji spornej usługi. Odnosząc się do kwestii prowizji agencji pracy, odwołujący wyjaśnił, że nie ponosi żadnej prowizji. Jeśli zaś zamawiający miał w tym przedmiocie jakiekolwiek wątpliwości winien wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, w istocie przyjąć, zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego, że żadnych obciążeń z tego tytułu w tym zakresie nie ponosi, a nie przypisywać mu negatywne skutki z powodu okoliczności, które stanowią jedynie przedmiot domniemań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, odwołujący podnosił, że nie zgadza się z twierdzeniem, że przedstawione przez niego wyjaśnienia są nieprawdziwe, a dowody niewystarczające dla uzasadnienia realności zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że złożył oświadczenia w tym przedmiocie, potwierdziła je również spółka HR System Sp. z o.o., dołączono również dokument urzędowy w postaci Informacji o wysokości przysługującego miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, przy czym żadnej z okoliczności podanych we wspomnianych dokumentach i oświadczeniach zamawiający nie zakwestionował, a w istocie pominął wskazane dowody. Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów dowody złożone przez odwołującego są niewystarczające, pomimo że powinien podać, że określone okoliczności, podane przez odwołującego, z nich nie wynikają lub, że wynikają inne. Tym samym, twierdzenia zamawiającego są – zdaniem odwołującego – gołosłowne. Odwołujący wskazał również, że zamawiający z jednej strony twierdzi, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest złożenie sprzecznych wyjaśnień, z drugiej zaś przedłożenie niewystarczających dowodów, co z kolei potwierdza, że ocena dokonana przez zamawiającego jest dowolna. Ponadto, odwołujący zauważył, że zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował kosztów sprzętu. Odnośnie kosztów środków chemicznych do dezynfekcji pomieszczeń, to, jak zauważył odwołujący, w informacji o odrzuceniu jego oferty nie znalazło się żadne twierdzenie zamawiającego, a zatem należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w tym przedmiocie zostały przez zamawiającego przyjęte. Z ostrożności procesowej wskazał jedynie, że w wyjaśnieniach koszty te zostały określone na poziomie 5 l preparatu do dezynfekcji za 25,00 zł, a odwołujący przedłożył oferty, z których wynika, że koszty te są realne. Reasumując, odwołujący stwierdził, iż złożył wyjaśnienia, w zakresie żądanym przez zamawiającego i przedłożył dowody na poparcie artykułowanych przez siebie twierdzeń. Wyjaśnienia były konsekwentne i wyczerpujące, w żaden sposób nie zostały podważone przez zamawiającego, podobnie jak złożone dowody. Podniósł też, że niezakwestionowanie przez zamawiającego żądanej kalkulacji spornej usługi, a więc niepodważenie zaoferowanej ceny, a oparcie się na okolicznościach niemających wpływu na rzeczoną kalkulację, jako podstawie odrzucenia oferty odwołującego, stanowi o wadliwości decyzji podjętej przez zamawiającego i udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami i z pogwałceniem podstawowych zasad związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający w dniu 13 lipca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. W dniu 16 lipca 2021 roku wykonawca CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 22 lipca 2021 roku zamawiający przekazał do Izby – za pośrednictwem poczty elektronicznej – odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 18 sierpnia 2021 roku, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, przystępujący złożył pisemne stanowisko w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 sierpnia 2021 roku z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż odwołanie podlega odrzuceniu - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp - w zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podstaw do żądania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do usług związanych z COVID-19, bowiem rzeczone usługi nie stanowią istotnych części składowych zamówienia. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba uznała, że odwołujący winien był wnieść odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w terminie 10-dniowym liczonym od daty wezwania. Jedynie w tym terminie odwołujący mógł kwestionować to, czy usługi związane z COVID-19 stanowią istotną część składową czy też nie i czy zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Za niedopuszczalne uznać należy możliwość kwestionowania podstaw wezwania po upływie tego terminu. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia, które podlegały ocenie zamawiającego, a która znalazła następnie swój wyraz w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Norge. Przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest zatem czynność zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 roku, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego w związku z dokonaną przez zamawiającego oceną wyjaśnień tego wykonawcy. Na tym etapie podnoszenie zarzutów co do podstaw samego wezwania do wyjaśnień ceny oferty należy uznać za spóźnione. Samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niezależnie od podstawy prawnej działania zamawiającego, ma kluczowe znaczenie dla wykonawcy. Jeżeli bowiem nie zgadza się on z zasadnością takiego wezwania, kwestionuje w ogóle możliwość powzięcia podejrzeń w stosunku do jego ceny, to powinien na tę czynność wnieść odwołanie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzut nr 2 za podniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty odwołującego, wezwania z dnia 27.05.2021r. skierowanego do odwołującego i odpowiedzi na to wezwanie z dnia 1.06.2021r., wezwania z dnia 8.06.2021r. skierowanego do odwołującego i odpowiedzi na to wezwanie z dnia 11.06.2021r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 1.07.2021r. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 sierpnia 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania czystości wewnątrz obiektów i na terenach zewnętrznych obiektów oraz pielęgnacja terenów zielonych w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gorzowie Wielkopolskim i podległych mu jednostkach organizacyjnych. Cena oferty najkorzystniejszej (spośród ofert nie podlegających odrzuceniu) opiewała na kwotę 2.847.366,72 zł brutto, cena oferty drugiej w kolejności – na kwotę 2.853.560,52 zł brutto i trzeciej – na kwotę 3.236.424,84 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Norge opiewała na kwotę 2.742.246,51 zł brutto. Jednocześnie wykonawca ten w złożonym Formularzu oferty w pkt 1.6. Formularz cenowy wycenił usługi związane z COVID-19 (za 1 miesiąc) na kwotę 6.400 zł na wszystkich obiektach ZUS w Gorzowie Wlkp. objętych przedmiotem zamówienia; tj. Budynek Oddziału ZUS w Gorzowie Wlkp. – 1.600 zł brutto; Budynek Inspektoratu ZUS w Sulęcinie, ul. Witosa 21 – 1.600 zł brutto; Budynek Inspektoratu ZUS w Sulęcinie ul. Lipowa 16A – 250 zł brutto; Budynek Inspektoratu ZUS w Sulęcinie ul. Lipowa 16B – 250 zł brutto; Budynek Inspektoratu ZUS w Słubicach – 900 zł brutto; Budynek Biura Terenowego ZUS w Strzelcach Kraj. – 900 zł brutto i Budynek Biura Terenowego ZUS w Międzyrzeczu – 900 zł brutto. Natomiast zamawiający oszacował miesięczny koszt usług związanych z COVID-19we wszystkich obiektach Oddziału ZUS w Gorzowie Wlkp. na kwotę brutto 17.750 zł brutto. W dniu 27 maja 2021 roku zamawiający wezwał odwołującego – na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia kosztu części zamówienia, tj. usług w zakresie czynności związanych z dezynfekcją pomieszczeń wykonywaną w czasie ogłoszonego stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii wywołanych przez choroby zakaźne w tym COVID-19. Zamawiający wskazał, że wyliczenia kosztu przedmiotowej części zamówienia winny uwzględniać co najmniej: - koszt zatrudnienia min. 4 osób (3,75 etatu), zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem ustalonym na podstawie art. 6 – 8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - koszt środków chemicznych do dezynfekcji pomieszczeń. Ponadto, w ww. wezwaniu zamawiający wskazywał, że zaoferowane przez odwołującego ceny za usługi związane z COVID-19 (pozycje „C” Formularza cenowego), stanowiące istotną część składową ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważył, że oszacował miesięczny koszt ww. usług we wszystkich obiektach Oddziału ZUS w Gorzowie Wlkp. na kwotę brutto 17.750,00 zł, natomiast z oferty Norge Sp. z o.o. wynika, że wykonawca wycenił te usługi na kwotę 6.400,00 zł brutto miesięcznie. Podał, że jego wątpliwości budzi fakt, że zgodnie z SW Z pkt 2.1.7.1. oraz pkt 2.1.7.3. wymagane jest, aby usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, w zakresie czynności związanych z dezynfekcją pomieszczeń wykonywana w czasie ogłoszonego stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii wywołanych przez choroby zakaźne w tym COVID-19, była wykonywana przez minimum 4 osoby (3,75 etatu), zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem. Pismem z dnia 1 czerwca 2021 roku odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wskazując w pierwszej kolejności, że nie zaproponował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena jego oferty nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zatem zarzut zastosowania rażąco niskiej ceny jest chybiony. Odwołujący ponadto sprzeciwił się użytym przez zamawiającego stwierdzeniom o tym, że zaoferowane przez Norge ceny za usługi związane z COVID-19 (pozycje „C” Formularza cenowego) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia bez zbadania złożonych w tej materii wyjaśnień. Odwołujący podkreślił też, że usługi związane z COVID-19 nie mogą być traktowane jako istotne części składowe zamówienia zarówno pod względem ilościowym, jak i wartościowym. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że w usługach sprzątania najbardziej istotną częścią zamówienia są wynagrodzenia. W ocenie odwołującego miesięczna kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację tej części zamówienia w wysokości 17.750,00 zł, dająca kwotę 4.733,33 zł przeliczeniowo na etat, jest rażąco zawyżona w stosunku do kwoty minimalnej wynagrodzenia za pracę, która wynosi dla pracodawcy 3.345,44 zł, oraz jakiegokolwiek standardu rynkowego (nawet publikowanych danych GUS w zakresie wynagrodzenia). Zauważył, że praktyka rynku usług sprzątania jest taka, że osoby wykonujące te usługi zatrudniane i rozliczane są wg stawek minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący podniósł także, że zamawiający w swoim wezwaniu nie odnosi się również do ceny ofertowej całego zadania, która powinna stanowić podstawę oceny ewentualnego zastosowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zgodnie zaś z SW Z kryterium oceny ofert jest łączna cena ofertowa brutto, a jak pokazuje informacja z otwarcia ofert wszystkie oferty a zwłaszcza 3 są bardzo zbliżone do siebie. Odwołujący dodał, że zamawiający nie wskazał w swoim wezwaniu podstawy i odniesienia w oparciu o które stwierdza, że istotne części składowe zamówienia zaoferowane przez wykonawcę wydają się rażąco niskie oraz co powoduje, że budzą wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Wskazał też, że brak szczegółowego kosztorysu realizacji zadania uniemożliwił zamawiającemu ustalenie wartości istotnych części zamówienia i ich wartości a następnie ocenienie tego elementu cenotwórczego jako noszącego znamiona rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem żądanie wyjaśnień w zakresie wyliczenia kosztu usług w zakresie czynności związanych z dezynfekcją pomieszczeń wykonywaną w czasie ogłoszonego stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii wywołanych przez choroby zakaźne w tym COVID-19 oznacza, że zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowego kosztorysu, który nie był elementem oferty wymaganym SWZ. Następnie odwołujący oświadczył, że cena ofertowa jest realna, adekwatna, rynkowa i pozwoli wykonać zamówienie z należytą starannością, zgodnie z rynkowymi standardami oraz zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z. Zaoferowana cena zawiera koszty zatrudnienia na umowy o pracę w oparciu o Kodeks Pracy i rozporządzenia wykonawcze, a także preparaty i środki potrzebne do należytego wykonania zamówienia zgodnie z SWZ. Odwołujący wskazał także na założenia sprzyjające wykonaniu zamówienia, w tym m.in. na: realizację zadań metodologią projektową; trzymanie się standardów realizacji wg wdrożonych procedur ISO oraz programu Gwarant Czystości Polskiej Izby Gospodarczej Czystości oraz TUV Reinhald; znajomość obiektów z oględzin; realizację analogicznych zamówień w bezpośrednim sąsiedztwie placówek zamawiającego; doświadczenie; posiadanie swojej jednostki organizacyjnej w Gorzowie Wlkp, Poznaniu, Słubicach i Zielonej Górze i obsługa koordynacyjna projektu przez tą jednostkę; wykorzystanie posiadanych na magazynach zasobów sprzętowych; oparcie realizacji zadaniach na środkach czystości i artykułach higienicznych dostarczanych przez firmę Merida Sp. z o.o. bezpośrednio na obiekty (koszt 5 l preparatu do dezynfekcji to 25,00 zł, zakładane zużycie miesięczne 100l); wykorzystanie opracowanych i sprawdzonych planów higieny i dezynfekcji; uznanie zamówienia za strategiczne i najważniejsze z punktu widzenia Spółki z uwagi na skalę realizacji oraz długość trwania kontraktu; maksymalne pozyskanie środków zewnętrznych związanych z obszarem zatrudnienia i wyrównywaniem szans osób niepełnosprawnych; zastosowanie praktyk i doświadczeń z realizacji analogicznego zamówienia; przyjęto wysokość kosztów wynagrodzenia w kwocie 3.345,44 zł brutto/ etat; przyjęto zgodnie z rzeczywistymi kosztami, że miesięczne wyposażenie pracownika w podstawowe narzędzia pracy wynosi 8,60 zł/os.; założenie dostarczenia środków zgodnych z wytycznymi GIS, których ilość zależna będzie od bieżącego zużycia na obiekcie, w oparciu o atrakcyjne i indywidualne ceny zakupu (firma Merida Sp. z o.o.); Spółka na każdym obiekcie objętym zadaniem oraz na każdym elemencie tego zadania ma założony zadawalający zysk, który przy skali zamówienia dają bardzo satysfakcjonujący łączny efekt; kalkulacja cenowa dla całości zawiera wszystkie wymagania SWZ oraz wykonanie usługi w najwyższych standardach rynkowych. W pkt 19 Założeń sprzyjających wykonaniu zamówienia wykonawca podał: „Kolumna tabeli kalkulacyjnej Przychody PP dotyczy pomocy publicznej, którą obecnie uzyskuje Wykonawca. Przy realizacji zamówienia publicznego zakładamy wykorzystanie posiadanego potencjału osobowego, do wynagrodzenia, którego pobierane są dopłaty do wynagrodzeń z PFRON (udział pomocy publicznej). Założono z uwagi na priorytet realizacjizadania, że skierujemy do pracy posiadanych przez siebie pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym – kwota dofinansowania 2.100 zł/etat.”. Następnie odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację cenową dla 1-mca w postaci tabelarycznej wskazując na następujące wartości: Ilość osób – 4; Wymiar etatów – 3,75; Koszt sprzętu – 34,40; Koszt chemii – 500,00 Razem koszty – 12.795,40 Przychody PP – 7.875,00 Przychody kontrakt – 6.400,00 Razem przychody – 14.275,00 Zysk – 1.479,60 Dalej odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że: „Realizacja zamówienia pozwoli Wykonawcy, z uwagi na bardzo sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, obszar zatrudnienia oraz wypracować oczekiwany zysk oraz należycie zrealizować zamówienie wykorzystując posiadane przewagi konkurencyjne w postaci zatrudnionych osób, w stosunku do których pobierana jest pomoc publiczna. (…) W zakresie pomocy publicznej, z której Spółka korzysta oraz dalej będzie wykorzystywała przy realizacji zamówienia przedstawiamy dowód w postaci zestawienia pracowników niepełnosprawnych, do których pobierane są dopłaty do wynagrodzenia oraz kosztów zatrudnienia. Wyjaśniam, że rzeczona informacja stanowi informację o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych w rozumieniu przepisu art. 26c ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 426 ze zm. Dodatkowo wskazać należy, że kwoty miesięcznego dofinansowania wynikają z przepisów prawa (art. 26a powołanej ustawy). Nasza Spółka mogła zaoferować preferencyjną cenę dla Zamawiającego albowiem przy realizacji zadań objętych niniejszym postępowaniem ma zamiar korzystać z osób, które ma zatrudnione i do wynagrodzenia, których osób pobieramy dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON z uwagi, że pracownicy Nasi posiadają orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym na choroby tzw. Specjalne. Wysokość dofinansowania 1 etatu to 2.100 zł /mc. Zdecydowanie uważamy, że zakładany przez Nas czas pracy na realizację zamówienia jest wystarczający (założyliśmy również zapas czasu pracy) do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Założony przez Nas czas pracy jest tożsamy z godzinami sprzątania obiektów wskazanymi przez Zmawiającego w OPZ. Gdyby się okazało, że założony czas pracy należy zwiększyć, to poniższa kalkulacja pokazuje, że posiadamy wystarczający wysoki budżet projektu, aby podnieść łączny wymiar etatów i czasu pracy. Nasza Spółka w swojej polityce organizacyjnej przedsiębiorstwa przeznacza i płaci za efektywny czas pracy pracownika. Zaznaczam przy tym, że Nasza Spółka zatrudnia tylko i wyłącznie pracowników w oparciu o umowę o prace i nie stosuje innych form zatrudnienia. Zakładamy, że wymiar czasu pracy 8/8 to średnio 40 h tygodniowo a 160 h miesięcznie wykonywanych obowiązków przez pracownika. Nasza firma dzięki kalkulacją i znalezieniu dodatkowego źródła przychodów zadania zoptymalizowała cenę ofertową.”. Następnie wskazywał, że również znamienne i kluczowe w poczynionych przez niego założeniach jest to, że chce niniejsze zamówienie uczynić strategicznym w posiadanym portfelu i wykorzystać przy jego realizacji całą swoją wiedzę, technologię oraz procesy ISO. Odwołujący podkreślił, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia wymagane przez SW Z, OPZ i wzorze umowy, a ponadto zawiera elementy płynące z rozwiązań technologicznych wykonawcy a także jego doświadczenia i najlepszej wiedzy. Wskazał również, że po stronie przychodów dla wszystkich zadań, pomoc publiczna stanowi istotną część przychodu, większą aniżeli wartość kontraktu z zamawiającym. Zauważył też, że Spółka w swojej praktyce nie wylicza dedykowanej sztywnej ilości środków chemicznych i artykułów higienicznych, lecz tworzy takie zapasy i dostawy aby zawsze była dostępność tego asortymentu na obiektach. Następnie wskazał, iż: „Nasza firma specjalizuje się w pozyskiwaniu dodatkowych środków finansowych pod realizowane zadań z PFRON. Tym samym realizując zadanie bardzo często się okazuje, że wysokość dofinansowań przewyższa dochód z projektów. Należy również wskazać, że Zamawiający określa wymagania co do czasu pracy, wykonania czynności zmierzających do osiągnięcia oczekiwanego efektu dezynfekcji. Niezależnie od powyższego Wykonawca podkreśla, że zaangażowanie czasowe personelu Wykonawcy, skierowanego do realizacji zamówienia jest wystarczające dla należytego wykonania poszczególnych zadań, co potwierdza również dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Wykonawcą. (…) Do wykonywania przedmiotu zamówienia nie jest wymagany personel o specjalistycznym wykształceniu i umiejętnościach. Tym samym koszty zatrudnienia są również minimalne. Nasza firma posiada liczne projekty, na których wymagana jest obecność koordynatora, co przedkłada się na rozłożenie kosztów zatrudnienia nadzoru na kilka zadań.(…) Spółka Wykonawcy będzie otrzymywała z racji zatrudnienia dofinansowanie do wynagrodzeń swoich pracowników. Szczegółowa wysokość dotacji została wyliczona powyżej. Przy realizacji zadania kwota ta będzie obniżała o tą kwotę budżet zadania w zakresie kosztów pracy i wynagrodzeń pracowników. Kwota ta pochodzi z refundacji do kosztów wynagrodzenia pracowników ze środków PFRON. Poprzez współpracę z firmą Merida, nasza Spółka nie ponosi kosztów logistyki i zaopatrzenia. Jesteśmy jednym z topowych klientów tej firmy w regionie, co przyczynia się do uzyskiwania bardzo atrakcyjnych cen zakupu. Jednocześnie bardzo korzystne dla Nas jest w pozyskaniu tego Zamówienia fakt, że umowa obejmuje okres długoterminowy tj. 36 mcy. Tym samym jest to w Naszym rozumieniu kolejna umowa długoterminowa, która wpłynie na wynik finansowy firmy oraz zagwarantuje firmie długoterminowy stały wpływ finansowy oraz stabilność uzyskanego zlecenia wykonywanego dla stabilnego partnera. Są to bardzo ważne kryteria inżynierii finansowej oraz przyjętej polityki Naszej firmy. Wypracowane doświadczenia z PFRON w kontekście przyjętej polityki kadrowej firmy pozwala Naszej firmie obniżyć znacząco koszty zatrudnienia. Polityka kadrowa Naszej firmy polega na aktywizacji zawodowej niepełnosprawnych. Taki rodzaj przyjętej strategii pozwala czerpać wymierne korzyści dodatkowe z pomocy publicznej. Doświadczenie Naszej firmy, oraz innych podmiotów pokazuje, że aktywizacja w/w grup społecznych pozwala czerpać dodatkowe korzyści finansowe, a z punktu widzenia jakości świadczenia usług wyselekcjonować osoby, doświadczone, z motywacją do pracy, oraz wysokimi umiejętnościami ogólnymi.”. Podsumowując stwierdził, że nie zaproponował rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, a zaproponowana cena jest odzwierciedleniem cen rynkowych oraz możliwych do zaproponowania cen przez niego, a także powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy Norge z kolejnym wezwaniem, wskazując, że nie przedstawił on dostatecznych dowodów uzasadniających zaoferowaną wysokość cen. Zamawiający podkreślił, że złożone wyjaśnienia nie zostały w sposób wystarczający skonkretyzowane i poparte dowodami. Podniósł, że wykonawca wyjaśnia, że koszt zakupu 5 litrów preparatu do dezynfekcji to 25,00 zł, tymczasem ceny wynikające z załączonych faktur zakupu są znacznie wyższe. Ponadto, jako główny składnik cenotwórczy przedmiotowych usług wykonawca podaje koszty zatrudnienia pracowników oraz wyjaśnia, że do realizacji zamówienia zamierza skierować „posiadanych przez siebie pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności, ze schorzeniem specjalnym”, do wynagrodzenia których otrzymuje dopłaty z PFRON (pomoc publiczna), przy czym jako dowód załączył sporządzoną przez siebie „miesięczną strukturę zatrudnienia dla zakładów pracy chronionej”. Zdaniem zamawiającego, dokument taki nie potwierdza przyznanej wykonawcy pomocy publicznej, a ponadto nie widnieje on w wykazie pracodawców posiadających status zakładu pracy chronionej. Nie widnieje też w systemie SUDOP jako beneficjent Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia innych, wiarygodnych dowodów, potwierdzających otrzymaną pomoc publiczną. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Norge pismem z dnia 11 czerwca 2021 roku złożył kolejne wyjaśnienia wskazując m.in., że: „Cena ofertowa zawiera w sobie pomoc publiczną uzyskiwaną z tytułu wykonywania pracy przez pracowników niepełnosprawnych w Norge Sp z o.o. Potwierdzenie powyższe zawiera oświadczenie Spółki HR System Sp z o.o wraz z przedstawioną strukturą zatrudnienia w piśmie z dnia 01.06.2021 oraz informacją z PFRON o wysokości otrzymanej pomocy publicznej z tytułu, że osoby wskazane w/w zestawieniu wykonują czynności pracownicze na rzecz Norge Sp z o.o. Norge Sp z o.o offshoruje, co został wskazane w piśmie z dnia 01.06.2021 procesy pracownicze od HR System Sp z o.o, która wpisana jest do podmiotów agencji pracy tymczasowej pod numerem 25713. W swoim oświadczeniu Hr System Sp zo .o potwierdza zarówno koszt pracy jaki ponosi Norge Sp z o.o jak i przedstawia uzupełniająco do przekazanej struktury zatrudnienia informacje o wysokości otrzymanej pomocy publicznej. Tym samym mylne jest twierdzenie Zamawiającego, że cena ofertowa nie zawiera kosztów płacy w myśl przepisów kodeksu pracy. Wyjaśniam jednocześnie, że Norge Sp z o.o nie jest zakładem pracy chronionej wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz, nigdzie w swoich wyjaśnieniach nie wskazywał na taką okoliczność. Przedstawiona w piśmie z dnia 01.06.2021 struktura zatrudnienia mogła na to wskazywać, lecz z uwagi, że pracownicy wykonujący pracę w Norge Sp z o.o objęci są wsparciem dotacyjnym z PFRON i przypisani są do wykonywania prac w Naszej Spółce jedyne dostępne w systemie ERP Comarch Optima zestawienie osób niepełnosprawnych wraz z informacją o wymiarze etatów oraz posiadanych grupach niepełnosprawności jest możliwe do wygenerowania poprzez zestawienia dedykowane dla zakładów pracy chronionej. Nasza Spółka nie posiada takiego statusu, jednak to nasi offshorowani pracownicy przypisani do Naszej Spółki posiadają orzeczenia oraz pobierane są do ich wynagrodzeń wynagrodzenia. Wliczenie pomocy publicznej do ceny ofertowej przez Norge Sp z o.o jest w pełni zasadne albowiem nasi ofshorowani pracownicy objęci są pomocą publiczną w zakresie dofinansowania do wynagrodzeń (w załączeniu informacje z PFRON ). Doprecyzowuje, że pracownicy offshorowani przez Hr System Sp z o.o objęci są dotacją przez ten podmiot, a bezpośrednim beneficjentem niższych kosztów zatrudnienia jest Norge Sp z o.o jako podmiot na rzecz którego w myśl kodeksu pracy pracę wykonują te osoby, stąd też zasadne jest posługiwanie się zagadnieniem udziału pomocy publicznej.”. Z kolei w zakresie ceny zakupu preparatów do dezynfekcji Norge załączył do wyjaśnień dodatkowe oferty handlowe. Pismem z dnia 1 lipca 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy NORGE Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Norge zamawiający wskazywał m.in., że wykonawca ten: „w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 01.06.2021 r., uzasadniał poziom zaoferowanych cen otrzymywaną pomocą publiczną. Wykonawca wielokrotnie podkreślał, że posiada pracowników z niepełnosprawnością, do wynagrodzenia których otrzymuje dopłaty z PFRON. Wyjaśnień swoich nie poparł jednak żadnym wiarygodnym dowodem. Zamawiający pismem z dnia 08.06.2021 r. wezwał Wykonawcę NORGE Sp. z o.o. do przedstawienia wiarygodnych dowodów, potwierdzających otrzymaną pomoc publiczną. NORGE Sp. z o.o. w piśmie z dnia 11.06.2021r. oświadcza, że: „Norge Sp. z o.o. offshoruje, co został wskazane w piśmie z dnia 01.06.2021 procesy pracownicze od HR System Sp. z o.o. …”. Powyższe stwierdzenie nie jest jednak prawdziwe, ponieważ w piśmie z 01.06.2021 r. Wykonawca jedynie napomknął, że „Spółka wiele procesów offshoruje”. Nie ma natomiast żadnej informacji o tym, że NORGE Sp. z o.o. pozyskuje pracowników z agencji pracy tymczasowej. Wręcz przeciwnie, Wykonawca wielokrotnie podkreślał, że do realizacji zamówienia skieruje „posiadanych przez siebie pracowników” z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, do wynagrodzenia których otrzymuje dopłaty z PFRON. Co więcej, Wykonawca oświadczył, że „Nasza firma specjalizuje się w pozyskiwaniu dodatkowych środków finansowych pod realizowane zadań z PFRON.” W świetle powyższego, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie z dnia 08.06.2021 r., tj. nie przedstawił dowodów świadczących o uzyskiwanej przez niego pomocy publicznej, które miałyby potwierdzać oświadczenie Wykonawcy z dnia 01.06.2021 r. Wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2021 r. zmienił całkowicie wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych cen, są one sprzeczne z wyjaśnieniami z dnia 01.06.2021 r. i nie znajdują odzwierciedlenia w przedstawionej w pierwszym piśmie tabeli kalkulacyjnej; m. in. nie ma tam wyszczególnionej prowizji dla agencji pracy oraz nie ma mowy o tym, że pracownicy zatrudnieni są przez agencję pracy tymczasowej. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca uzasadniając wysokość oferowanych przez siebie cen, nie może powoływać się na pomoc publiczną, otrzymywaną przez inny podmiot. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 maja 2014 r., sygn. akt II FSK 765/13, w sytuacji zawarcia umowy o pracę tymczasową pracodawcą pracownika tymczasowego jest agencja pracy tymczasowej (podmiot użyczający), nie zaś pracodawca użytkownik.”. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Reasumując, zamawiający stwierdził, że jego zdaniem, wykonawca Norge na wezwania odpowiedział w sposób co najmniej mało staranny, nierzetelny, a jego wyjaśnienia są sprzeczne i nie poparte dowodami. W konsekwencji odrzucił ofertę wykonawcy Norge na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny Izba zważyła co następuje. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 226 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z tego powodu, iż zdaniem zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez odwołującego są sprzeczne i nie poparte dowodami w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego stanowią spójną całość i są poparte dowodami, na podstawie których możliwe jest ustalenie, że cena spornej usługi nie jest rażąco niska, podlega oddaleniu. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 podlega odrzuceniu, o czym była mowa powyżej. Zgodnie z art. 226 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Należy też zwrócić uwagę na przepis art. 224 ust. 5 zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie, jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że wyjaśnienia te mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie części składowe. To na wykonawcy spoczywa obowiązek udzielenia wyjaśnień rzetelnych, dotyczących okoliczności, które wpłynęły na stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku, sygn. akt: KIO 600/21). Należy podkreślić, że wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Nie budzi też wątpliwości kwestia dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić to do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. W rozpoznawanej sprawie Izba podzieliła ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę Norge, a dokonaną przez zamawiającego, uznając, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca Norge składając wyjaśnienia nie dochował należytej staranności, a ocena zamawiającego, że są one nierzetelne, sprzeczne i nie poparte dowodami jest jak najbardziej uzasadniona. W ramach wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2021 roku, złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego, wykonawca Norge wielokrotnie stwierdzał i podkreślał okoliczność, że przy realizacji zamówienia ma zamiar korzystać z osób, które ma zatrudnione i do wynagrodzenia których pobiera (jako Spółka) pomoc publiczną (dofinansowanie z PEFRON). Wykonawca w wyjaśnieniach tych używał sformułowań typu:„pracownicy Nasi”, „wykorzystując posiadane przewagi konkurencyjne w postaci zatrudnionych osób, w stosunku do których pobierana jest pomoc publiczna”, „Kolumna tabeli kalkulacyjnej Przychody PP dotyczy pomocy publicznej, którą obecnie uzyskuje Wykonawca”, „Nasza Spółka (…) ma zamiar korzystać z osób, które ma zatrudnione i do wynagrodzenia, których osób pobieramy dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON”, „Nasza Spółka zatrudnia tylko i wyłącznie pracowników w oparciu o umowę o pracę i nie stosuje innych form zatrudnienia”, „Spółka Wykonawcy będzie otrzymywała z racji zatrudnienia dofinansowanie do wynagrodzeń swoich pracowników. Szczegółowa wysokość dotacji została wyliczona powyżej”. Wykonawca podnosił także, że specjalizuje się w pozyskiwaniu dodatkowych środków finansowych pod realizowanie zadań z PFRON i wskazywał, że: „realizując zadanie bardzo często się okazuje, że wysokość dofinansowań przewyższa dochód z projektów”, a także, iż: „Wypracowane doświadczenie z PFRON w kontekście przyjętej polityki kadrowej firmy pozwala Naszej firmie obniżyć znacząco koszty zatrudnienia”. Treść wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego wskazywała zatem, że to wykonawca Norge jest pracodawcą osób niepełnosprawnych, które zamierza skierować do realizacji zamówienia oraz, że uzyskuje w stosunku do nich pomoc publiczną w postaci dofinansowania z PFRON. Żaden fragment złożonych wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2021 nie wskazywał - nawet pośrednio - że wykonawca zamierza korzystać z pracowników agencji pracy tymczasowej i, że to nie on jest bezpośrednim beneficjentem pomocy publicznej. Jedyny podmiot trzeci jaki pojawia się w wyjaśnieniach tego wykonawcy to firma Merida. Dzięki współpracy z tym podmiotem Spółka wykonawcy miała nie ponosić kosztów logistyki i zaopatrzenia. Nie znajduje potwierdzenia w treści powyższych wyjaśnień, argumentacja przywoływana w ramach drugich wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2021 roku, złożonych w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego, a podnoszona również w ramach odwołania, jakoby wykonawca już w wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2021 roku zwracał uwagę na okoliczność pozyskiwania pracowników do których pobierana jest pomoc publiczna od podmiotu trzeciego (agencji pracy tymczasowej) – na podstawie procesu offshoringu. Po pierwsze, jak słusznie zauważył przystępujący, zgodnie z definicją dostępną choćby na Wikipedii czy w Encyklopedii Zarzadzania (zawartą na powszechnie dostępnych stronach internetowych), „offshoring” należy rozumieć jako „przeniesienie wybranych procesów przedsiębiorstwa za granicę”, czy też „proces, który polega na wytwarzaniu usług na terytorium innego państwa niż kraj, z którego pochodzi przedsiębiorstwo”. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Po drugie, sformułowania „wiele procesów offshoruje” wykonawca Norge użył tylko raz w swoich wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2021 roku w odniesieniu do bliżej niezidentyfikowanych procesów, wskazując jedynie, że: „Spółka nie posiada rozbudowanej zbędnej struktury administracyjnej i wiele procesów offshoruje, co prowadzi do znaczącego obniżenia kosztów pośrednich i własnych”. W ogóle nie odnosił tego sformułowania do wcześniejszych stwierdzeń w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Z powyższego wynika, że pierwsze wyjaśnienia nie dawały podstaw do uznania, że wykonawca nie bazuje na zatrudnionych przez siebie pracownikach i nie jest bezpośrednim beneficjentem pomocy publicznej. Jednocześnie załączone do tych wyjaśnień dowody nie potwierdzały, że podmiot ten uzyskuje pomoc publiczną i to w określonej wysokości. Jedynym dowodem w istocie był wykaz zatytułowany: „Miesięczna struktura zatrudnienia dla zakładów pracy chronionej raport za maj 2021”, w którego nagłówku widniała jedynie nazwa wykonawcy: „NORGE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”, a dokument podpisany był przez osobę uprawnioną do reprezentowania NORGE. Nie budzi więc zdziwienia to, że zamawiający uznał, mając na uwadze treść wyjaśnień z 1 czerwca 2021 roku, jak i załączone do nich dowody, że wykonawca Norge wskazuje na swoją Spółkę jako na zakład pracy chronionej. Z kolei z ustaleń dokonanych przez zamawiającego we własnym zakresie wynikało, że po pierwsze, wykonawca Norge nie widnieje w wykazie pracodawców posiadających status zakładu pracy chronionej, a po drugie, wykonawca Norge nie widnieje w systemie SUDOP (System Udostępniania Danych o Pomocy Publicznej) jako beneficjent Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W związku z powyższym zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 roku wezwał wykonawcę Norge do przedstawienia innych, wiarygodnych dowodów, potwierdzających otrzymaną pomoc publiczną. Tymczasem, wykonawca Norge składając ponowne wyjaśnienia z dnia 11 czerwca 2021 roku wyjaśnił, że „Cena ofertowa zawiera w sobie pomoc publiczną uzyskiwaną z tytułu wykonywania pracy przez pracowników niepełnosprawnych w Norge Sp. z o.o. Potwierdzenie powyższe zawiera oświadczenie Spółki HR System Sp z o.o. wraz z przedstawioną strukturą zatrudnienia w piśmie z dnia 01.06.2021 oraz informacją z PFRON o wysokości otrzymanej pomocy publicznej z tytułu, że osoby wskazane w w/w zestawieniu wykonują czynności pracownicze na rzecz Norge Sp z o.o. Norge Sp z o.o. offshoruje, co zostało wskazane w piśmie z dnia 01.06.2021 procesy pracownicze od HR System Sp z o.o., która jest wpisana do podmiotów agencji pracy tymczasowej pod numerem 25713. W swoim oświadczeniu Hr System Sp z o.o. potwierdza zarówno koszt pracy jaki ponosi Norge Sp z o.o. jak i przedstawia uzupełniająco do przekazanej struktury zatrudnienia informacje o wysokości otrzymanej pomocy publicznej”. Znamienne jest także, że oświadczenie złożone w imieniu Spółki HR System Sp. z o.o. datowane jest na dzień 10 czerwca 2021 roku. W ocenie Izby nie sposób uznać, aby wyjaśnienia wykonawcy Norge z dnia 11 czerwca 2021 roku stanowiły jedynie doprecyzowanie i uzupełnienie pierwszych wyjaśnień, z których to okoliczności, dotyczące korzystania z pracowników zatrudnionych przez agencję pracy tymczasowej, do których to agencja jako pracodawca otrzymuje dofinansowanie z PFRON, w ogóle nie wynikały, a wynikały twierdzenia wręcz odmienne. W swoim odwołaniu odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wskazanych kosztów pozostały niezmienne, a jedynie doprecyzowaniu podlegała sama struktura zatrudnienia. W ocenie Izby odwołujący bagatelizuję kwestię wyjaśnień w tym zakresie. Skoro, wykonawca powołuje się na fakt otrzymywania pomocy publicznej, co w istotny sposób ma wpływ na obniżenie kosztów związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia i jak sam wskazuje, stanowi to zasadniczy czynnik kosztotwórczy, to powinien wyjaśnić wszystkie okoliczności z tym związane i umożliwić ich ocenę zamawiającemu, w tym także wskazać, kto jest bezpośrednim beneficjentem pomocy publicznej. Ma to też niebagatelne znaczenie z uwagi na możliwość weryfikacji twierdzeń wykonawcy w tym zakresie na podstawie dostępnych wykazów. Reasumując, Izba uznała, że zamawiający słusznie stwierdził, że wyjaśnienia z dnia 1 czerwca 2021 roku nie zostały poparte żadnym wiarygodnym dowodem, a weryfikacja dokonana przez zamawiającego wzbudziła jego uzasadnione wątpliwości. Z kolei na ponowne wezwanie zamawiającego do złożenia dowodów, potwierdzających otrzymaną pomoc publiczną, wykonawca nie przedłożył takich dowodów (tzn. dowodów potwierdzających, że wykonawca Norge uzyskuje pomoc publiczną), lecz zmienił swoje pierwotne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych cen, które pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami z dnia 1 czerwca 2021 roku, gdzie nie ma odniesienia, że kieruje do realizacji zamówienia osoby zatrudnione przez agencję pracy tymczasowej. Ponadto, należy zauważyć, że słusznie zarówno zamawiający, jak i przystępujący podnosili kwestię braku wykazania prowizji/marży dla agencji pracy tymczasowej. Zasadne jest bowiem pytanie jaki cel gospodarczy miałoby istnienie takiej spółki (agencji), która nie przynosi zysku. Na rozprawie odwołujący wprawdzie wyjaśniał, że zysk HR System Sp. z o.o. kalkuluje na podstawie umów współpracy zawartych z odwołującym, obejmujących szerszy koszyk zamówień oraz, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie jest pobierana prowizja. Jednakże okoliczności te nie zostały w ogóle uwzględnione w treści wyjaśnień, także w ramach drugich wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2021 roku, jak i w oświadczeniu Spółki HR System Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2021 roku. Odwołujący podnosił, że jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek dalsze wątpliwości w tym zakresie, to powinien wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień. Niemniej jednak, należy zauważyć, że kwestia współpracy z agencją pracy tymczasowej wynikła dopiero z treści drugich wyjaśnień, a wykonawca powinien dołożyć wszelkiej staranności by wyjaśnić rzetelnie wszelkie okoliczności potwierdzające prawidłowość przyjętej kalkulacji ceny ofertowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia jak i załączone do nich dowody nie pozwalają uznać, że kalkulacja ceny w zakresie usług związanych z COVID-19 była realna i rzeczywista.Tym samym, czynność odrzucenia oferty wykonawcy Norge na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp była prawidłowa. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut, postawiony przez odwołującego jako w konsekwencji powyżej wskazanych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i z pogwałceniem podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), który został postawiony w konsekwencji uprzednio podnoszonych zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Natomiast stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Uwzględniając wynik postępowania, a mianowicie częściowe odrzucenie zarzutów odwołania i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie oraz biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 782,30 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:……………………...……………….. …
- Odwołujący: MMT IDEA sp. z o.o. sp. k.Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1999/21 WYROK z dnia 18 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1999/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest „Konserwacja i utrzymanie 20 stacji prostownikowych oraz linii kablowych SN i nN na terenie miasta Wrocławia wraz ze świadczeniem zdalnego sterowania i obsługi Centralnej Dyspozytorni Mocy z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia.” nr postępowania: KU.241/pn6_2021/PC. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 26 lutego 2021 r. za numerem 2021/S 040-101075). W dniu 5 lipca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Przystępujący, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, z ostrożności procesowej: 3) zaniechania wezwania wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę, ponieważ pierwsze złożone wyjaśnienia nie uzasadniają w sposób należyty zaoferowanej ceny, jak również nie zostały do nich dołączone żadne dowody uprawdopodabniające złożone wyjaśnienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo faktu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, co z kolei doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ZSIZ jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp); z daleko posuniętej ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu głównego oznaczonego cyfrą 2 – Odwołujący sformułował następujący zarzut ewentualny (rozpoznawany wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 2): 3. zarzut ewentualny – art. 224 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niepełne zastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz złożenia dowodów, pomimo faktu, że pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie zostały do nich dołączone żadne dowody, które uwiarygadniałyby złożone przez wykonawcę ZISZ oświadczenia własne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności: treści SW Z, wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności wskazanych w treści odwołania; 3) zobowiązanie Zamawiającego do złożenia dokumentów zamówienia (w szczególności SIW Z, OPZ odnoszących się do analogicznego zamówienia z 2018 roku w celu porównania przedmiotu zamówienia z 2018 roku oraz obecnego przedmiotu zamówienia; 4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp; 6) nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego); 7) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo opatrzone w nagłówku datą 21 maja 2021 r. – zostało przesłane do wykonawców w dniu 26 maja 2021 r.). Dnia 27 maja 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (w tym ofertą wykonawcy ZSIZ i pozostałymi dokumentami, oświadczeniami i korespondencją prowadzoną z tymże wykonawcą). W dniu 28 maja 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z ofertą wykonawcy ZSIZ oraz dalszymi dokumentami, przy czym w zakresie dokumentu oznaczonego nazwą „W YJASNIENIA RNC_CZESC JAW NA.pdf” Zamawiający udostępnił jedynie plik składający się z trzech zapisanych stron oraz jednej (czwartej) pustej. W związku z nieskutecznym zastrzeżeniem i wykazaniem rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach wykonawcy ZSIZ, Odwołujący wnioskował do Zamawiającego o ich odtajnienie i przekazanie Odwołującemu. Nie uzyskawszy postulowanego efektu, Odwołujący w dniu 7 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie od zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień cenowych, stawiając również zarzuty ewentualne – istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowego uzasadnienia ceny ofertowej. Po wniesieniu odwołania, Zamawiający w dniu 23 czerwca 2021 r. przekazał Odwołującemu pismo, z którego wynika, że „po ponownej analizie zasadności i poprawności objęcia (…) tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny (…) podjął decyzję o odtajnieniu tych wyjaśnień”. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił Odwołującemu pełną treść wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ. Dodatkowo, dnia 2 lipca 2021 r., Zamawiający – w związku z podjętymi opisanymi powyżej czynnościami – przekazał Odwołującemu odpowiedź na poprzednie odwołanie, w której uwzględnił odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów głównych (nieudostępnienia Odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów wykonawcy ZSIZ), tym samym zwalniając się (oraz Izbę) z obowiązku rozpoznawania zarzutów ewentualnych. Do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania, przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca ZSIZ nie złożył oświadczenia w sprawie wyrażenia ewentualnego sprzeciwu, bądź niewyrażania sprzeciwu. Tym niemniej – mając na uwadze dokonaną przez Zamawiającego dnia 23 czerwca 2021 r. czynność polegającą na odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy ZSIZ oraz przekazaniu w/w wyjaśnień Odwołującemu – otworzył się 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego, co do których Odwołujący powziął wiedzę dopiero w wyniku zapoznania się z odtajnionymi wyjaśnieniami ZSIZ. Nie sposób bowiem oczekiwać od Odwołującego, aby „w ciemno” formułował zarzuty odnoszące się do dokumentu, którego treść nie została Odwołującemu udostępniona, w wyniku błędnego działania Zamawiającego – co do którego Zamawiający zweryfikował swoje działania i ostatecznie udostępnił Odwołującemu wskazany dokument. Nie sposób również uznać, aby Zamawiający, przekraczając termin na udostępnienie wykonawcy dokumentów złożonych w postępowaniu przez konkurenta – mógł skutecznie uniemożliwić temu wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Po zapoznaniu się ze złożonymi przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnieniami ceny, Odwołujący powziął informację o niewykazaniu przez wykonawcę ZSIZ, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nieuzasadnieniu przez wykonawcę ZSIZ podanej w ofercie ceny. Skutkiem nieudźwignięcia przez wykonawcę ZSIZ ciężaru dowodowego wykazania, że cena oferty nie jest zaniżona (nie obalenie domniemania rażąco niskiej ceny) winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy (względnie – z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz dowodów). Powyższych czynności Zamawiający zaniechał, skutkiem czego dokonał błędnego (względnie – z ostrożności procesowej – przedwczesnego) wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy ZSIZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – proces wyboru oferty najkorzystniejszej zawiera w sobie szereg czynności podejmowanych przez Zamawiającego, m.in. odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu (dawniej również wykluczenie wykonawców podlegających wykluczeniu). Stąd wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać z postępowania odrzucona jest obarczony błędem – a zatem wybór taki nie jest prawidłowy (jakkolwiek oferta taka mogłaby przedstawiać najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert), ponieważ oferta taka nie kwalifikuje się do wyboru. Z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że wykonawca ZSIZ uprawniony jest do złożenia również wyjaśnień uzupełniających lub uzupełnienia dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień – dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej jest wyborem przedwczesnym – nie sposób bowiem dokonywać wyboru oferty, co do której nie przeprowadzono jeszcze zakończonej i całkowitej procedury wyjaśnień cenowych (a zatem co do której nadal istnieje domniemanie jej rażąco niskiej ceny). Z kolei oferta złożona przez wykonawcę ZSIZ kwalifikuje się do jej odrzucenia (względnie – z ostrożności procesowej – do dalszego prowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów) z powodu nie obalenia przez wykonawcę ZSIZ domniemania rażąco niskiej ceny i nieuzasadnienie podanej w ofercie ceny, a to poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych, niemających związku ze sprawą, z podaniem argumentów właściwych dla wszystkich uczestników postępowania oraz nie poparcie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami. Cena ofertowa wykonawcy ZSIZ wynosi 3 210 300,00 złotych brutto. Ubruttowiona oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia wynosi 4 910 947,20 złotych. Cena ofertowa wykonawcy ZSIZ stanowi więc 65,37 % wartości zamówienia. Mając na uwadze powyższe – Zamawiający, nie znajdując podstaw do uznania, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych (niewymagających wyjaśnienia), uznał że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwał wykonawcę ZSIZ do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, z uwzględnieniem jej istotnych części składowych (opisanych przez Zamawiającego). W treści wezwania Zamawiający dwukrotnie wskazał (oraz oznaczył pogrubioną czcionką), że wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest do złożenia dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Wykonawca ZSIZ udzielił wyjaśnień pismem datowanym na dzień 19 kwietnia 2021 r. nie dołączając do wyjaśnień żadnych dowodów. Analiza treści udzielonych wyjaśnień prowadzi do stwierdzenia, że okoliczności podnoszone przez wykonawcę ZSIZ są w części irrelewantne, w części są typowe dla wszystkich uczestników postępowania (a zatem nie mogą stanowić o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej wykonawcy ZSIZ), w części powodują wręcz podwyższenie kosztów realizacji, a w części stanowią jedynie gołosłowne i ogólne stwierdzenia. Odnosząc się w kolejności do złożonych przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnień Odwołujący wskazał: 1) (str. 1-2) wstęp do wyjaśnień nie niesie żadnej merytorycznej wiedzy (odniesienie się do orzecznictwa i doktryny w kwestii definicji rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wykazuje rzetelności ceny ofertowej wykonawcy ZSIZ); 2) (str. 3) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie niesie żadnej merytorycznej wiedzy; 3) (str. 4) ogólnikowe stwierdzenia o doświadczeniu ZSIZ i trwającym okresie pandemii, które w żaden sposób nie wykazują rzetelności skalkulowania ceny ofertowej wykonawcy ZSIZ; wbrew twierdzeniu zawartym na str. 4 wyjaśnień – sporządzona samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ kalkulacja ceny nie może zostać uznana za dowód, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz o którym mowa w wezwaniu Zamawiającego, kalkulacja została bowiem sporządzona samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ i może być uznana wyłącznie za dalszą część jego wyjaśnień cenowych; 4) (str. 5) tabela stanowiąca wyliczenie ceny oferty zawiera wartości samodzielnie podane przez wykonawcę ZSIZ, bez poparcia ich jakimkolwiek komentarzem, ani tym bardziej dowodem – nie może być wzięta pod uwagę jako rzetelnie wyjaśniająca zaoferowaną cenę ofertową. W szczególności – odnosząc się do poszczególnych fragmentów wyliczenia: i. wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnych dokumentów (np. umów o pracę), z których wynikałaby rzeczywista wysokość wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, a jedynie przedstawił informację zbiorczą, z której nie wynika ani ilu pracowników wykonawca ZSIZ ma zamiar skierować do realizacji, ani jakie są rzeczywiste koszty pracodawcy z tytułu ich pracy, ani co wykonawca ZSIZ rozumie przez pojęcie „robocizna” – czy chodzi o całkowite otrzymywane przez nich wynagrodzenie miesięczne za pracę; ii. analogicznie nie jest jasne, w jaki sposób wykonawca ZSIZ dokonał wyliczenia kosztów nadzoru kierownika (i jakiego kierownika – skoro zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców skierowania do realizacji zamówienia co najmniej trzech kierowników – kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych – elektroenergetycznych, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (zob. str. 7-8 SW Z – warunki udziału w postępowaniu), tym bardziej, że wykonawca ZSIZ wskazuje, że chodzi wyłącznie o czas „faktycznie poświęcony na danym zadaniu” – w szczególności nie wiadomo więc: o jakiego kierownika chodzi, jakie jest rzeczywiste wynagrodzenie tego kierownika, w jaki sposób wykonawca ZSIZ obliczył „czas faktycznie poświęcony na danym zadaniu” i czy powyższe wyliczenia są rzetelne; iii. całkowicie niejasne jest podanie przez wykonawcę ZSIZ całkowitego „kosztu sprzętu” w wysokości 3 500 złotych netto miesięcznie – wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień, ani wyliczeń, w jaki sposób koszt ten został oszacowany, jaki sprzęt został wzięty pod uwagę, jakie koszty częściowe składają się za wskazaną w kalkulacji cenę; iv. tak samo niejasne jest podanie przez wykonawcę ZSIZ całkowitego „kosztu materiałów” w wysokości 14 500 złotych netto miesięcznie – wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień, ani wyliczeń, w jaki sposób koszt ten został oszacowany, jakie materiały zostały wzięte pod uwagę, jakie koszty częściowe składają się za wskazaną w kalkulacji cenę, z powodu powyższych błędów oraz braków wyliczenia, prowadzących do dalszych wątpliwości oraz braku udowodnienia jakiegokolwiek składnika wskazanego w wyliczeniu – wyjaśnienia cenowe nie mogą być uznane za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy ZSIZ; 5) (str. 5-6) opis historycznych zadań odnoszących się do wymiany sterowników zabezpieczeń w rozdzielnicach na wskazanych stacjach – powyższa wymiana jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców. Urządzenia wymienione będą obsługiwane w taki sam sposób przez każdego wykonawcę. Ich nowość wpływa tak samo dla każdego wykonawcy na ich potencjalną mniejszą awaryjność oraz mniejszy nakład pracy podczas dokonywania ich przeglądów. Fakt, że urządzenia te objęte są gwarancją wykonawcy ZSIZ powoduje takie samo obniżenie cen dla wszystkich wykonawców, ponieważ w obliczu konieczności ich naprawy – koszty takie będzie ponosił gwarant (wykonawca ZSIZ), a co więcej – koszty ewentualnych napraw, które musieliby ponieść inni wykonawcy są rekompensowane przez Zamawiającego (poprzez odrębne płatności z tego tytułu) – a zatem są one bez znaczenia dla kalkulacji ceny; 6) (str. 6) opis historycznych zadań odnoszących się do wymiany transformatorów olejowych na transformatory suche na wskazanych stacjach – wyjaśnienia analogiczne jak powyżej - wymiana jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców. Urządzenia wymienione będą obsługiwane w taki sam sposób przez każdego wykonawcę. Ich nowość wpływa tak samo dla każdego wykonawcy na ich potencjalną mniejszą awaryjność oraz mniejszy nakład pracy podczas dokonywania ich przeglądów. Fakt, że urządzenia te objęte są gwarancją wykonawcy ZSIZ powoduje takie samo obniżenie cen dla wszystkich wykonawców, ponieważ w obliczu konieczności ich naprawy – koszty takie będzie ponosił gwarant (wykonawca ZSIZ), a co więcej – koszty ewentualnych napraw, które musieliby ponieść inni wykonawcy są rekompensowane przez Zamawiającego (poprzez odrębne płatności z tego tytułu) – a zatem są one bez znaczenia dla kalkulacji ceny; 7) (str. 6-7) odniesienie się do zakresu poprzedniego zamówienia – okoliczność irrelewantna dla wykazania przez wykonawcę ZSIZ rzetelności kalkulacji cenowej odnoszącej się do niniejszego zamówienia; 8) (str. 7) opis trwających zadań odnoszących się do modernizacji dwóch najstarszych stacji prostownikowych, wraz z wymianą urządzeń RSN, RPS, transformatorów, prostowników i remontem budynku – wyjaśnienia analogiczne jak powyżej w punktach 5 i 6 - modernizacja jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców; 9) (str. 7) opis sposobu rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcami – jest to okoliczność wspólna dla wszystkich wykonawców, nie powoduje żadnej przewagi wykonawcy ZSIZ, jak również nie wpływa na możliwość obniżenia ceny wyłącznie tego oferenta; 10) (str. 8) wskazanie, że wykonawca ZSIZ wykona prace siłami własnymi, bez udziału podwykonawców – nie wiadomo w jaki sposób ma to wpłynąć na cenę ofertową, wykonawca ZSIZ nie przedstawia żadnych wyliczeń, ani nie opisuje wpływu, jaki brak podwykonawstwa mógłby mieć w stosunku do skalkulowanej ceny oferty poza gołosłownym i ogólnikowym stwierdzeniem „co znacząco wpływa na obniżenie ceny i ma realny i bezpośredni wpływ na wysokość naszej oferty, w związku z brakiem konieczności uwzględniania marży podwykonawców, zaś opiera się jedynie o własne kalkulacje”. Nie wiadomo zaś w jaki sposób miałoby to wpłynąć na wysokość ceny ofertowej, w szczególności mając na uwadze, że podwykonawcy (którzy wykonują wyłącznie fragment zamówienia stosują ceny niższe niż ceny podmiotu, który realizuje całe zamówienie i ponosi większe ryzyko w stosunku do Zamawiającego); 11) (str. 8-10) wykaz historycznie realizowanych kontraktów o analogicznym przedmiocie zamówienia lub odnoszących się do budowy i modernizacji stacji prostownikowych na terenie Wrocławia – każdy z wykonawców posiada bogate doświadczenie w świadczeniu podobnych usług – niemniej jednak okoliczność ta jest prawnie irrelewantna w kontekście ceny ofertowej, a przede wszystkim wykonawca ZSIZ nie opisał żadnego wpływu swojego doświadczenia na rzetelność kalkulacji cenowej, stąd wyjaśnienia w tym zakresie w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 12) (str. 10-11) wykaz personelu – wykonawca ZSIZ wskazał w wyjaśnieniach personel, który skieruje do realizacji zamówienia, wskazując jednego kierownika budowy, trzech kierowników robót, dwunastu elektromonterów oraz czterech dyspozytorów – wykaz ten koreluje z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach udziału w postępowaniu, a zatem każdy z Wykonawców ma w swoich zasobach pracowników o takich właśnie kwalifikacjach – nie jest to w żaden sposób okoliczność typowa czy szczególna (wyróżniająca) dla wykonawcy ZSIZ; 13) (str. 11-12) wykaz sprzętu – wykonawca ZSIZ wskazał w formie tabelarycznej wykaz posiadanego sprzętu, niemniej jednak Zamawiający wymaga wprost w umowie, aby wykonawcy posiadali niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia, stąd fakt jego posiadania przez wykonawcę ZSIZ nie jest ani okolicznością szczególną dla tego wykonawcy, ani nie stanowi o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że posiadanie przez wykonawcę ZSIZ większego niż wymagany przez Zamawiającego parku maszyn dużych (pojazdów ciężarowych czy specjalnych) nie powoduje zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, ale wręcz przeciwnie – ich zwiększenie, ponieważ wykonawca ZSIZ ponosi zwiększone nakłady na ubezpieczenie, utrzymanie, przechowywanie, postój itp. tego sprzętu (np. większe podatki od nieruchomości, na których zaparkowane są w/w pojazdy), dodatkowo wskazać należy, że wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił posiadania w/w sprzętu (nie przedstawił żadnych dowodów na fakt jego posiadania); 14) (str. 13) odnośnie kosztów pracy – wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazywałby realność zakładanej kalkulacji, jak również wykonawca ZSIZ złożył jedynie gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie, że przyjęte koszty pracy są wyższe od wynagrodzenia minimalnego; 15) (str. 13) odnośnie cen materiałów – wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazywałby, że rzeczywiście dostawcy, producenci oferują temu wykonawcy jakiekolwiek obniżki czy warunki zakupu korzystniejsze niż w przypadku innych oferentów – poprzestając wyłącznie na gołosłownych i ogólnikowych stwierdzeniach odnoszących się do rzekomych upustów i obniżek oferowanych przez producentów i dostawców; z kolei odnosząc się do tabeli posiadanych przez wykonawcę ZSIZ materiałów, wskazać należy, iż: i. analogicznie jak w przypadku sprzętu, o czym była mowa w punkcie 13 powyżej – posiadanie zapasów materiałowych powoduje konieczność zwiększonych kosztów związanych z niezbędnymi nakładami na ich przechowywanie; ii. zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy ZSIZ – zapasy materiałowe gromadzone są od kilku lat – może to powodować posługiwanie się przez wykonawcę ZSIZ nieaktualnymi oraz przestarzałymi materiałami, które dodatkowo może narażać Zamawiającego na wykonywanie zamówienia przy pomocy materiałów o zmniejszonym czasie; iii. wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił posiadania wskazanych w tabeli materiałów, jak również nie udowodnił, że spełniają one wymagania Zamawiającego (poprzestając wyłącznie na ich samodzielnym wyliczeniu i wskazaniu z nazwy); 16) (str. 15) minimalne koszty związane z dojazdami – wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób koszty dojazdów pozwoliły mu obniżyć cenę oferty w stosunku do szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia; obecna sytuacja pandemiczna w Polsce, która „znacznie wpłynęła na obniżenie kosztów robót na rynku co przełożyło się na wysokość naszej oferty” – wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób sytuacja związana z COVID-19 miałaby wpłynął na ceną oferty, chociaż – jak sam wskazuje – wpływ ten był znaczny. Wbrew wywodom wykonawcy ZSIZ obserwuje się znaczący wzrost cen na rynku w związku z panującą epidemią (a nie ich spadek) – stąd wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ w tym zakresie nie są w ogóle wiarygodne, a co najmniej wymagają doprecyzowania. Sytuacja pandemiczna spowodowała wzrost ryzyka po stronie wykonawców (np. niedostępność materiałów lub pracowników skierowanych na kwarantannę lub izolację), wzrost kosztów pracy oraz świadczenia usług (w związku z koniecznością wprowadzania większych rygorów i stosowania się do nakazów sanitarnych, wprowadzenia pracy naprzemiennej, itp.) 17) dołączony do wyjaśnień „dowód” w postaci wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych – w postaci tabelarycznej: i. nie może zostać uznany za „dowód”, ponieważ został sporządzony samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ, a zatem może być co najwyżej uznany za oświadczenie własne tego wykonawcy (dalszą treść wyjaśnień); ii. nie zawiera żadnych szczegółowych wyliczeń, pozwalających na weryfikację czy przyjęte stawki całościowe są prawidłowo wyliczone (np. łączny koszt robocizny – nie przedstawiono wyliczeń pozwalających na sprawdzenie ilu pracowników, za jaką stawkę, jaki czas ma wykonywać dane czynności, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. umowy o pracę)); (np. nadzór kierownika - nie przedstawiono wyliczeń pozwalających na sprawdzenie ilu kierowników (spośród trzech wymaganych przez Zamawiającego), za jaką stawkę, jaki czas ma wykonywać dane czynności, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. umowy o pracę)); (np. koszt sprzętu oraz koszt materiałów – nie wskazano wyliczeń pozwalających na sprawdzenie jaki sprzęt oraz jakie materiały wyceniono w ramach pozycji, jakie są ceny jednostkowe, jaki jest przewidywany czas pracy sprzętu (np. pozwalający zastosować stawkę 270,97 złotych miesięcznie (po podzieleniu przez 30 dni daje to koszt 9,03 złotych dziennie (!)) – nie wiadomo więc, czy wyliczenia wykonawcy ZSIZ są rzetelne i prawidłowe, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. ofert dostawców lub producentów)) Reasumując powyższe Odwołujący wskazał: a) wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ są ogólnikowe i w znacznej części opierają się na okolicznościach typowych dla wszystkich wykonawców, a nie okolicznościach typowych i specyficznych wyłącznie dla wykonawcy ZSIZ; b) wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ są gołosłowne i nie zawierają żadnych dowodów, przez co nie ma żadnej możliwości ich weryfikacji co do poprawności przyjętych założeń, pomimo faktu, że Zamawiający wprost wymagał złożenia dowodów (za „dowody” nie mogą być z kolei uznane własne oświadczenia wykonawcy ZSIZ, które stanowią znajdujące się w wyjaśnieniach tabele, zawierające samodzielne wyliczenie kwot zaoferowanych przez wykonawcę ZSIZ); c) dołączone do wyjaśnień tabele wskazujące na rozbicie ceny ofertowej nie mogą być uznane za rzetelne i uzasadniające zaoferowaną cenę, ponieważ stanowią wyłącznie rozbicie ceny ofertowej na ceny mniejsze, przy czym: a. nie są poparte żadnymi dowodami, b. nie zawierają żadnych wyliczeń szczegółowych – stąd nie sposób na ich podstawie wywieźć w jaki sposób wykonawca ZSIZ uznał, że przykładowo łączny koszt sprzętu w odniesieniu do konserwacji i utrzymania linii kablowych zasilających SN (…) oraz konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN (…) – zob. 4 i 5 kolumna tabeli „wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych” wynosi 270,97 złotych miesięcznie. Jest to wyłącznie informacja o zakładanych kosztach, natomiast nie daje w żaden sposób uzasadnienia w jaki sposób wykonawca ZSIZ przyjął zasadność takich właśnie kosztów. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ zaoferował w niniejszym postępowaniu ceny dużo niższe niż w postępowaniu o analogicznym przedmiocie w roku 2018, pomijając jednocześnie w wyjaśnieniach ceny ofertowej powszechnie znany fakt wzrostu cen (choćby z tytułu inflacji). Mając na uwadze inflację oraz powszechnie znany wzrost cen dóbr i usług (zob. przykładowo średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych lub wskaźnik robót budowlanych specjalistycznych – publikowane przez Główny Urząd Statystyczny - https://stat.gov.pl/) – wzrost cen winien spowodować wzrost cen oferty. Tymczasem prosta analiza formularza cenowego złożonego przez Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, oraz formularza cenowego złożonego w 2018 r. wskazuje, że wykonawca ten zaniżył ceny zaoferowane podówczas. Odwołujący przedstawił porównanie formularza ofertowego Przystępującego z 2018 r. i 2021 r.: Rok / Nazwa stacji prostownikowej / mies. cena jedn. netto: 2018, Biskupin, 8 000,00 zł, 2021, Biskupin, 5 000,00 zł; 2018, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2021, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2018, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2021, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2018, Grabowa, 1 000,00 zł, 2021, Grabowa, 1 000,00 zł, 2018, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2021, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2018, Nabycińska, 4 500,00 zł, 2021, Nabycińska 4 500,00 zł, 2018, Nowowiejska 7 000,00 zł, 2021, Nowowiejska 5 000,00 zł, 2018, Olbińska, 7 000,00 zł, 2021, Olbińska, 5 000,00 zł, 2018, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2021, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2018, Racławicka 9 000,00 zł, 2021, Racławicka, 5 000,00 zł, 2018, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2021, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2018, Ślężna 5 000,00 zł, 2021, Ślężna, 1 000,00 zł, 2018, Toruńska 7 000,00 zł, 2021, Toruńska 5 000,00 zł, 2018, Żmigrodzka 8 500,00 zł, 2021, Żmigrodzka, 1 000,00 zł, 2018, Pilczyce, 4 500,00 zł, 2021, Pilczyce, 2 000,00 zł, 2018, Bardzka, 1 000,00 zł, 2021, Bardzka, 1 000,00 zł, 2018, Milenijna, 1 000,00 zł, 2021, Milenijna, 1 000,00 zł, 2018, Dworska, 2 000,00 zł, 2021, Dworska, 2 000,00 zł, 2018, Centrum, 2 000,00 zł, 2021, Centrum, 9 000,00 zł, 2018, Fiołkowa, 2 000,00 zł, 2021, Fiołkowa, 1 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe i 3 stacje transformatorowe zlokalizowane na terenie Zakładów Tramwajowych Nr 1 i 4 oraz Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu w 2018 r.: 35 000,00 zł, a w 2021 r. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: 20 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie kablowych linii zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Żmigrodzka” w 2018 r.: 18 000,00 zł, a w 2021 r.: 12 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa” w 2018 r.: 15 000,00 zł, a w 2021 r.: 12 000,00 zł. Cena netto za Obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) w 2018 r.: 79 000,00 zł, a w 2021 r.: 50 000,00 zł. Mając na uwadze zestawienie cen z formularza ofertowego z 2018 r. oraz obecnego – należy zauważyć, że pomimo powszechnego wzrostu cen (wziętego pod uwagę przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia): a) cena całej oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ nosi znamiona rażąco niskiej, b) ceny wskazanych istotnych części składowych ceny oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ noszą znamiona rażąco niskich. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyłącznie cena za „Centrum” (lp. 19 formularza cenowego) jest wyższa w ofercie obecnej niż w ofercie z 2018 r.. Wszystkie pozostałe ceny są niższe lub równe cenom z 2018 r., a zatem wykonawca ZSIZ nierzetelnie skalkulował swoją cenę oferty, ponieważ nie wziął pod uwagę wzrostu kosztów związanych ze wzrostem cen materiałów, cen usług, wzrostem wynagrodzenia minimalnego oraz pozostałymi składnikami cenotwórczymi, których wzrost powinien spowodować wzrost cen jednostkowych w stosunku do cen z 2018 r. Zamawiający wzywając wykonawcę ZSIZ do wyjaśnienia ceny ofertowej spowodował powstanie domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Rolą wykonawcy składającego wyjaśnienia ceny jest obalenie tego domniemania, przy czym winien on uczynić wszystko, aby udźwignąć ciężar dowodowy uzasadnienia rzetelności kalkulacji swojej ceny, przy pomocy wyjaśnień oraz dowodów. Wykonawca ZSIZ nie udźwignął ciężaru uzasadnienia ceny ofertowej, nie dostarczył żadnych dowodów na jej poprawne wyliczenie, jak również nie zawarł w wyjaśnieniach treści pozwalających na ustalenie, że rzeczywiście zachodzą okoliczności korzystne, dostępne tylko dla tego wykonawcy, które dają mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Z tego powodu wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ należy uznać za nierzetelne i nieuzasadniające zaoferowanej ceny, co winno doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w odniesieniu do przepisu art. 224 ustawy pzp z 2019 roku (poprzednio art. 90 ustawy PZP z 2004 roku) – to jest wyjaśnień ceny ofertowej, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13} (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 roku, KIO 1551/20). Analogiczne stanowisko Izba zawarła w szeregu dalszych orzeczeń, przykładowo: a) wyrok KIO z dnia 26 marca 2021 roku (KIO 562/21) b) wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 roku (KIO 293/21) c) wyrok KIO z dnia 15 marca 2021 roku (KIO 445/21) d) wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 roku (KIO 204/21) e) wyrok KIO z dnia 5 lutego 2021 roku (KIO 82/21) f) wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2021 roku (KIO 3448/20). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ złożył wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe, bez wskazania konkretnych oszczędności wynikających z podanych okoliczności (które nota bene są typowe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), jak również nie dołączył żadnych dowodów; a sporządzone przez wykonawcę ZSIZ kalkulacje cenowe nie podają żadnych cen jednostkowych oraz szczegółów swoich wyliczeń, ale zawierają jedynie rozbicie ceny ofertowej na ceny mniejsze, chociaż nadal ceny mieszczące w sobie wiele innych składników, których sposób wyliczenia jest nieznany (np. łączny koszt robocizny, łączny koszt sprzętu, łączny koszt materiałów – bez odniesienia do jakichkolwiek cen składowych czy sposobu wyliczeń – jak wykonawca ZSIZ doszedł do przekonania, że miesięcznie koszt sprzętu wynosi np. 270,97 złotych, a koszt materiału np. 1 122,58 złotych – chociaż szczegółowość podanej ceny – z dokładnością do 1 grosza, kazałaby przypuszczać, że wyliczenia te są poparte niezwykle szczegółowymi analizami i obliczeniami). Konkludując – mając na uwadze złożenie przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej ceny ofertowej, jak również niepozwalających na weryfikację tej ceny i niezawierających żadnych dowodów – oferta wykonawcy ZSIZ winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego opisanego powyżej i uznania, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ, jakkolwiek ogólnikowe i niezawierające żadnych dowodów, wymagają uzupełnienia – złożenia wyjaśnień dodatkowych, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZSIZ w obliczu konieczności uzupełnienia złożonych wyjaśnień, w tym przedłożenie konkretnych dowodów na ich poparcie. W dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że odwołanie zostało wniesione po terminie, gdyż w ocenie Zamawiającego Odwołujący powziął informację o czynnościach i zaniechaniach będących podstawą wniesienia odwołania w dniu 26 maja 2021 r., kiedy Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Dnia 27 maja 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (w tym ofertą wykonawcy ZSIZ i pozostałymi dokumentami, oświadczeniami i korespondencją prowadzoną z tymże Wykonawcą). W dniu 28 maja 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z ofertą wykonawcy ZSIZ oraz dalszymi dokumentami, przy czym w zakresie dokumentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający udostępnił plik niezastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 7 czerwca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieudostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz ewentualnie wobec zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut ewentualny podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień). Wobec uwzględnienia zarzutów głównych odwołania dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego i brakiem sprzeciwu ze strony Przystępującego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 13 lipca 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1715/21. W dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu pełną treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny informując Przystępującego o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i odtajnieniu tego dokumentu. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 1 i 3 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W ocenie Izby, mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne, wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż Odwołujący o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania powziął wiedzę z momentem udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. z dniem 23 czerwca 2021 r. Jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2021 r. to 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zauważenia wymaga, że Zamawiający uwzględniając zarzuty główne odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1715/21 dotyczące odtajnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa celem prawidłowego wykonania czynności odtajnienia powinien działając zgodnie z procedurą poprzedzić tą czynność czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonać ewentualnie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślić należy, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może rodzić negatywnych konsekwencji względem Odwołującego uniemożliwiając skuteczne wniesienie środka ochrony prawnej. Niewątpliwie Odwołujący złożył niniejsze odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Zauważyć jednak należy, że dopiero z chwilą ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący uzyskał pełną wiedzę o okolicznościach, które pozwoliły mu na konkretne sformułowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Analiza zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1715/21, jako złożonego również wobec wyboru najkorzystniejszej oferty powinna skłonić Zamawiającego po jego uwzględnieniu do poprzedzenia czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż Zamawiający zachowując prawidłową kolejność czynności w postępowaniu powinien dokonać badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i czynności odtajnienia wyjaśnień przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, nie ulegałoby wątpliwości, że termin na wniesienie odwołanie byłby liczony od ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na względzie, że błędne działanie Zamawiającego nie może rodzić negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania powinien być liczony zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy pzp (w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. od dnia odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1715/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, dwie odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 5 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „5.1. Przedmiotem zamówienia jest konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych oraz linii kablowych SN i nN na terenie miasta Wrocławia wraz ze świadczeniem zdalnego sterowania i obsługi Centralnej Dyspozytorni Mocy z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia.” W myśl pkt 9 SW Z po zmianach z dnia 25 marca 2021 r.: TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA: „9.1. Termin wykonania zamówienia: od daty podpisania umowy na okres 12 miesięcy lub do wyczerpania kwoty zamówienia podstawowego określonej w § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, przy czym termin wykonania zamówienia nie może być wcześniejszy niż od dnia 16.05.2021 r. 9.2. Zamawiający przewiduje dwukrotne skorzystanie z prawa opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji umowy na kolejne 12 miesięcy. Pierwsze skorzystanie z prawa opcji po upływie terminu wskazanego w ust. 1 powyżej lub wyczerpaniu kwoty zamówienia w ramach prawa opcji przed jego upływem, oraz drugie skorzystanie z prawa opcji po upływie kolejnych 12 miesięcy od pierwszego skorzystania z prawa opcji lub wyczerpaniu kwoty w ramach prawa opcji przed jego upływem. 9.3. W przypadku skorzystania z prawa opcji, Zamawiający przekaże Wykonawcy stosowne oświadczenie, informujące o przedłużeniu terminu realizacji umowy najpóźniej w terminie do 30 dni przed upływem terminu realizacji zamówienia podstawowego, o którym mowa w pkt. 9.1 powyżej. 9.4. W przypadku, gdy kwota zamówienia podstawowego zostanie wykorzystana przed upływem terminu realizacji umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo do wcześniejszego uruchomienia prawa opcji na kolejne 12 miesięcy. W tym celu Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie, informujące o skorzystaniu z prawa opcji na 14 dni przed jego uruchomieniem. 9.5. Analogicznie do zapisów pkt. 9.4, w przypadku, gdy kwota zamówienia objętego opcją zostanie wykorzystana w okresie krótszym niż 12 miesięcy Zamawiającemu przysługuje prawo do wcześniejszego uruchomienia prawa opcji na kolejne 12 miesięcy. W tym celu Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie, informujące o skorzystaniu z prawa opcji na 14 dni przed jego uruchomieniem. 9.6. Pozostałe zapisy dotyczące prawa opcji znajdują się w § 3 Wzoru Umowy (Załącznik nr 1 do SWZ).” Zgodnie z pkt 18 SW Z: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „18.1. Cena stanowi całkowite wynagrodzenie brutto należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SW Z. 18.2. Sposób przedstawienia ceny za realizację zamówienia został wskazany w formularzu ofertowym, którego wzór stanowi Załączniki nr 3 do SW Z. 18.3. Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić wszystkie ewentualne koszty wykonania przedmiotu zamówienia, wynikające z niniejszej SWZ i załączników oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym, w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej, również opłaty celne i wszelkie inne opłaty i podatki. 18.4. Ryzyko niewłaściwego oszacowania ceny oferty obciąża Wykonawcę. 18.5. Ceny muszą być podane i zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę zaokrąglić w dół, równe i powyżej 5 w górę).” Zgodnie z załącznikiem nr 3.1. do formularza ofertowego Wykonawcy byli zobowiązani byli podać miesięczne ceny jednostkowe za poszczególne usługi: Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia w odniesieniu, osobne ceny miesięczne dla każdej stacji, Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe, Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”, Konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa”, Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (zwanej dalej CDM). Zgodnie z par 5 umowy: Wynagrodzenie i rozliczenia: „11. Miesięczne ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych stacji prostownikowych, linii i głowic kablowych SN, linii trakcyjnych zasilających i powrotnych, głowic kablowych trakcyjnych, systemu zdalnego sterowania i nadzoru, świadczenia usług obsługi urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w CDM – są zawarte w Załączniku nr 7 do umowy. W przypadku realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, miesięczne ceny jednostkowe netto nie ulegną zmianie, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust. 5 umowy. 12. Miesięczne wynagrodzenie brutto za wykonane usługi (z wyłączeniem usuwania awarii) stanowić będzie suma miesięcznych cen jednostkowych netto konserwacji i utrzymania elementów infrastruktury z Załącznika nr 7 do umowy oraz kwoty podatku VAT. 13. Miesięczne ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych elementów infrastruktury tramwajowej, określone w Załączniku nr 7 do umowy, ulegną zmniejszeniu w przypadku wyłączeń z eksploatacji lub przedłużającej się naprawy elementów infrastruktury, określonej w § 1 ust.1 pkt. 1-3 umowy, o wartości obliczone w sposób określony w Załączniku nr 3 do umowy. Ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych elementów infrastruktury, określone w Załączniku nr 7 do umowy, będą pomniejszone również o wartość materiałów pochodzących z prac demontażowych przekazanych do zagospodarowania (do punktu skupu), stanowiącą przychód Wykonawcy. 14. Wynagrodzenie Wykonawcy, określone w ust. 4 powyżej, za usuwanie awarii w ramach wynagrodzenia podstawowego lub zamówienia za usuwanie awarii w ramach prawa opcji, określonego w ust. 5 oraz ust. 6 umowy, może ulec zwiększeniu odpowiednio o wartość odliczeń określonych w ust. 13 powyżej, z zastrzeżeniem, iż zwiększenie wynagrodzenia za usuwanie awarii nie może spowodować zwiększenia wartości umowy, o której mowa odpowiednio w ust. 1-3 powyżej.” W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł informację o planowanej modernizacji stacji: Biskupin, Ślężna oraz Żmigordzka. Zamawiający wskazał: „UWAGA: Zamawiający planuje w okresie trwania umowy wymianę lub modernizację urządzeń stanowiących wyposażenie stacji prostownikowych na nowe objęte odrębną gwarancją, przy czym Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać te urządzenia w pełnej sprawności technicznej na zasadach określonych w umowie.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z – OPZ w ramach utrzymania urządzeń stacji Wykonawca powinien wykonywać: oględziny stacji, doraźne oględziny stacji, przeglądy urządzeń stacji, prace pomiarowe. W załączniku nr 3 do umowy wskazano ZASADY W YNAGRADZANIA ORAZ OBNIŻANIA W YNAGRODZENIA ZA KONSERWACJĘ I UTRZYMANIE STACJI PROSTOW NIKOW YCH I SYSTEMU ICH ZDALNEGO STEROWANIA I NADZORU ORAZ LINII I GŁOWIC KABLOWYCH. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 1 kwietnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Konsorcjum firm: Elinfo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz K. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: 1VOLT K. F. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 4 735 499, 94 zł, oferta Odwołującego na kwotę: 4 045 716,00 zł oraz oferta Przystępującego na kwotę 3 210 300,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4.910.947,20 zł brutto (dla zamówienia podstawowego). Porównanie formularza ofertowego Przystępującego z 2018 r. i Odwołującego z 2021 r.: Rok / Nazwa stacji prostownikowej / mies. cena jedn. netto: 2018, Biskupin, 8 000,00 zł, 2021, Biskupin, 7 500,00 zł; 2018, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2021, Cybulskiego, 3 700,00 zł, 2018, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2021, Grabiszyńska, 900,00 zł, 2018, Grabowa , 1 000,00 zł, 2021, Grabowa, 900,00 zł, 2018, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2021, Grunwaldzka, 3 000,00 zł, 2018, Nabycińska, 4 500,00 zł, 2021, Nabycińska 4 000,00 zł, 2018, Nowowiejska 7 000,00 zł, 2021, Nowowiejska 6 500,00 zł, 2018, Olbińska, 7 000,00 zł, 2021, Olbińska, 6 500,00 zł, 2018, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2021, Pułaskiego, 1 800,00 zł, 2018, Racławicka 9 000,00 zł, 2021, Racławicka, 8 500,00 zł, 2018, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2021, Strzegomska, 1 800,00 zł, 2018, Ślężna 5 000,00 zł, 2021, Ślężna, 4 800,00 zł, 2018, Toruńska 7 000,00 zł, 2021, Toruńska 6 500,00 zł, 2018, Żmigrodzka 8 500,00 zł, 2021, Żmigrodzka, 8 000,00 zł, 2018, Pilczyce, 4 500,00 zł, 2021, Pilczyce, 4 000,00 zł, 2018, Bardzka, 1 000,00 zł, 2021, Bardzka, 900,00 zł, 2018, Milenijna, 1 000,00 zł, 2021, Milenijna, 900,00 zł, 2018, Dworska, 2 000,00 zł, 2021, Dworska, 1 800,00 zł, 2018, Centrum, 2 000,00 zł, 2021, Centrum, 1 800,00 zł, 2018, Fiołkowa, 2 000,00 zł, 2021, Fiołkowa, 1 800,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe i 3 stacje transformatorowe zlokalizowane na terenie Zakładów Tramwajowych Nr 1 i 4 oraz Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu w 2018 r.: 35 000,00 zł, a w 2021 r. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: 32 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie kablowych linii zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Żmigrodzka” w 2018 r.: 18 000,00 zł, a w 2021 r.: 16 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Cetrum”, „Fiołkowa” w 2018 r.: 15 000,00 zł, a w 2021 r.: 13 000,00 zł. Cena netto za Obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) w 2018 r.: 79 000,00 zł, a w 2021 r.: 75 000,00 zł. Pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu z uwzględnieniem jej istotnych części składowych: „w szczególności: Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia; Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe; Konserwacji i utrzymania linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”; Obsługi urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy. UZASADNIENIE Cena oferty brutto, tj. 3.210.300,00 zł, złożonej przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., w przedmiotowym postępowaniu jest niższa o 34,63% od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym, Zamawiający, w nawiązaniu do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny Państwa oferty, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: „1. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny ofertowej: „Z uwagi na fakt, że jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty była cena – oczywistym dla Wykonawcy było to, że zamówienie można pozyskać, gdy przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie możliwe sposoby obniżenia kosztów realizacji tego zamówienia przy założeniu pewnego poziomu zysku. Nie powinno zatem być wątpliwe poszukiwanie przez oferenta najkorzystniejszych cenowo rozwiązań, a tym samym dążenie do stworzenia niskiej ceny oferty, ale w oparciu o solidne podstawy materiałowe i wykonawcze zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca informuje, że zaoferowana cena jest rzetelnie obliczona i została skalkulowana z uwzględnieniem warunków wskazanych w dokumentach postępowania przetargowego oraz sytuacją rynkową istotnie związaną z pandemia koronawirusa. Ponadto zapewnia uzyskanie przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. zysku, nie istnieją więc żadne podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferent jakim jest Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. jest od lat doświadczonym Wykonawcą w zakresie realizacji takich zadań, jak objęte zamówieniem publicznym. Okoliczność ta pozwala na czynienie oszczędności w przedmiotowym zakresie, chociażby ze względu na wypracowanie określonych standardów, jak również korzystanie z nabytych doświadczeń oraz wykorzystanie posiadanych zapasów i rezerw materiałowych, zgormadzonych przez ostatnie lata przy realizacji podobnych zadań. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. informuje, że cena została wyliczona w oparciu o własną kalkulację, rachunek ekonomiczny, i wieloletnie doświadczenie w analogicznych robotach, uwzględniając wszystkie aspekty przedmiotowego zadania. Niniejszym przedkładamy dowód potwierdzający, że złożona cena ofertowa nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w postaci kalkulacji, na podstawie której zbudowano wartość ceny ofertowej z uwzględnieniem jej istotnych części składowych, które są kompleksowe i nierozłączne w szczególności, obejmują: • konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia,• konserwację i utrzymania w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe,• konserwację i utrzymania linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka” • obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy. DOW ÓD – wyliczenie ceny oferty 1. robocizna uprawnionych elektromonterów i dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę), wartość netto: 112 000,00 zł, wartość brutto: 137 760,00 zł, 2. nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu), wartość netto: 15 000,00 zł, wartość brutto: 18 450,00 zł, 3. koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): wartość netto: 3 500,00 zł, wartość brutto: 4 305,00 zł, 4. koszty materiałów: wartość netto: 14 500,00 zł, wartość brutto: 17 835,00 zł, 5. zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień, wartość netto: 10 000,00 zł, wartość brutto: 12 300,00 zł, 6. RAZEM W YSOKOŚĆ KOSZTÓW I ZYSKU W COMIESIĘCZNEJ REALIZACJI UMOW Y, wartość netto: 155 000,00 zł, wartość brutto: 190 650,00 zł, 7. RAZEM W YSOKOŚĆ KOSZTÓW I ZYSKU W 12 MIESIĘCZNEJ REALIZACJI UMOW Y, wartość netto:1 860 000,00 zł, wartość brutto: 2 287 800,00 zł, 8. Awarie i prace remontowobudowlane (kwota wyznaczona przez Zamawiającego), wartość netto: 750 000,00 zł, wartość brutto: 922 500,00 zł, 9. WARTOŚĆ OFERTY, wartość netto: 2 610 000,00 zł, wartość brutto: 3 210 300,00 zł. Dostrzeżenia wymaga również, że jako doświadczony Wykonawca przy kalkulacji ceny ofertowej wzięliśmy pod uwagę poniższe przesłanki: 1. wymiana starych (nieprodukowanych i nieserwisowanych) sterowników zabezpieczeń w Rozdzielnicy Średniego Napięcia i Rozdzielnicy Prądu Stałego na nowe, na stacjach: Ołbińska, Cybulskiego, Nabycińska, Nowowiejska – co wiąże się z mniejszymi kosztami eksploatacji gdyż urządzenia są na naszej gwarancji, ich koszty utrzymania ujęte zostały w nw. zrealizowanych przez naszą firmę zadaniach: DOW ÓD-wykaz zadań potwierdzających wymianę sterowników na stacjach: Nazwa zadania: Dostawa i montaż 3 sztuk sterowników zabezpieczeń pól rozdzielnicy SN oraz 1 sztuki sterownika zabezpieczeń w SZR w stacji prostownikowej "Nowowiejska" we Wrocławiu, Umowa: TR.243-277/2020, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.; Nazwa zadania: Dostawa i montaż 14 sztuk sterowników zabezpieczeń pól rozdzielnicy RPS w stacji prostownikowej "Nowowiejska" we Wrocławiu (zadanie nr 2), Umowa: TR.243-280/2020, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Wymiana 17 sterowników w RPS - stacja Cybulskiego., Umowa: TR.243-358/2019, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Dostawa i montaż 4 szt. sterowników zabezpieczeń w rozdzielnicy SN oraz 1 sterownika zabezpieczeń w SZR w stacji prostownikowej Ołbińska., Umowa: TR.243-271/2018, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. 2. wymiana starych olejowych transformatorów na nowe transformatory suche na stacjach: Ołbińska, st. Cybulskiego wymiana transformatorów spowodowała dużo mniejsze koszty utrzymania i eksploatacji urządzeń, ponadto urządzenia są na gwarancji, ich koszty utrzymania ujęte zostały przez Wykonawców w realizowanych zadaniach. DOW ÓD-wykaz zadań potwierdzających wymianę transformatorów na stacjach: Nazwa zadania: Dostawa i montaż 4 szt. transformatorów trakcyjnych i 1 szt. transformatora potrzeb własnych w stacji prostownikowej Ołbińska we Wrocławiu., Umowa/postępowanie: IN.243-266/2019, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Dostawa z montażem 4 szt. transformatorów stacyjnych żywicznych oraz 1 szt. transformatora żywicznego potrzeb własnych w stacji prostownikowej „Cybulskiego” we Wrocławiu, Umowa/postępowanie: KU.241/pn49_2020/AT, Wykonawca: Tauron Nowe Technologie S. A. 3. zmieniony (zmniejszony) zakres konserwacji w stosunku do poprzedniej umowy: • brak konserwacji zdalnego systemu odczytu energii elektrycznej na 3 zajezdniach: zajezdnia autobusowa, 2 zajezdnie tramwajowe.• brak konserwacji liczników energii elektrycznej marki POZYTON (co najmniej jeden licznik na każdej z 20 stacji prostownikowych - naprawa to koszt 2900 zł netto/szt. - koszty naprawy liczników były realizowane na koszt Wykonawcy) 4. modernizacja dwóch najstarszych stacji prostownikowych wymiana wszystkich urządzeń RSN, RPS, transformatorów, prostowników, remont budynku (koszty utrzymania ujęte zostały w realizowanych nw. zadaniach) DOW ÓD – rozstrzygnięte postępowania przetargowe i realizacja prac przez naszą firmę: Nazwa zadania: Modernizacja stacji prostownikowej „Żmigrodzka” przy ul. Żmigrodzkiej we Wrocławiu, Umowa: TR.243-383/2020, Wykonawca: Lider konsorcjum: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Modernizacja stacji prostownikowej "Ślężna" przy ul. Kamiennej we Wrocławiu, Umowa: TR.243-327/2020, Wykonawca: Lider konsorcjum: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. 5. w ramach comiesięcznej konserwacji dokonywane zakupy dotyczą drobnego asortymentu materiałowego, materiały których koszt przekracza 3000,00 zł rozliczny będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego DOW ÓD – poniżej zapisy z Załącznika nr 3 do umowy: CZĘŚĆ VII, Udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii linii i głowic kablowych nN i SN. Udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii linii i głowic kablowych nN i SN wynosi 3 000 zł netto. Zamawiający pokrywa koszty materiałów w kwocie stanowiącej nadwyżkę wartości netto materiałów według faktur ponad kwotę 3 000 zł netto, będącą udziałem własnym Wykonawcy. Konieczność wykonania naprawy, której koszt materiałów przekracza 3 000 zł netto oraz sposób jej przeprowadzenia, należy każdorazowo ustalić w protokole awarii z Zamawiającym. Powyższy udział własny w kosztach dotyczy tylko przypadków, w których nie jest wymagana modernizacja lub przebudowa. 2. Zarządzanie procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę: a. wykonywanie prac własnymi siłami - nasza firma od początku zawiązania spółki specjalizuje się w wykonywaniu robót elektro-energetycznych; ponadto od ponad 25 lat swojej działalności prowadzi konserwację stacji prostownikowych – bez konieczności korzystania z firm podwykonawczych, co znacząco wpływa na obniżenie ceny i ma realny i bezpośredni wpływ na wysokość naszej oferty, w związku z brakiem konieczności uwzględniania marży podwykonawców, zaś opiera się jedynie o własne kalkulacje, dodatkowo posiadamy doświadczenie w realizacji kontraktów o podobnym charakterze i złożoności – ZSIZ Sp. z o.o. realizuje terminowo i z należytą starannością zamówienie obejmujące analogiczne zadania dla Zamawiającego nieprzerwanie od 1996 r. DOW ÓD w postaci wykazu umów świadczonych dla zamawiającego (MPK Wrocław), obejmujących: • Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia • Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) • Usuwanie zakłóceń i awarii określonych elementów infrastruktury wskazanych powyżej • Wykonywanie dodatkowych napraw oraz konserwacji elementów budynku i ogrodzenia terenu stacji. • Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz głowic kablowych SN • konserwacja i utrzymanie linii kablowych trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz głowic kablowych trakcyjnych. L.P. / NR UMOW Y ZAWARTEJ POMIĘDZY Firmą ZSIZ Sp. z o.o. – MPK Sp. z o.o. Wrocław / LATA ŚW IADCZONYCH USŁUG: 1. IN.243-59/2018 z dnia 29.03.2018 r., 01.04.2018-15.05.2021, 2. 170/TI/2016 z dnia 01.04.2016 r., 01.04.2016 – 31.03.2018, 3. nr 137/TI/2015 z dnia 31.04.2015 r., 01.04.2015 – 31.03.2016, 4. 130/IR/2014 z dnia 31.03.2014 r., 01.04.2014 – 31.03.2015, 5. 175/IR/2014 z dnia 13.05.2014 r., 01.06.2014 – 31.03.2015, 6. 85/NZ/13 z dnia 29.03.2013 r., 01.04.2013 – 31.03.2014, 7. 83/FZ/12 z dnia 27.03.2012 r., 01.04.2012 – 31.03.2013, 8. 142/NZ/11 z dnia 28.03.2011 r., 01.04.2011 – 31.03.2012, 9. 26/NU/12 z dnia 26.01.2012 r., 12.2011 – 31.03.2012, 10. 56/NZ/10 z dnia 24.02.2010 r., 01.03.2010 – 28.02.2011, 11. 43/NZ/09 z dnia 16.02.2009 r., 01.03.2009 – 28.02.2010, 12. 48/NZ/08 z dnia 29.02.2008 r., 01.03.2008 – 28.02.2009, 13. 31/NZ/07 z dnia 26.02.2007 r., 01.03.2007 – 28.02.2008, 14. 280/NZ/06 z dnia 29.12.2006 r., 01.01.2007-28.02.2007, 15. 288/NZ/05 z dnia 29.12.2005 r., 01.01.2006-31.12.2006, 16. 263/NZ/04 z dnia 23.12.2004 r., 01.01.2005-31.12.2005, 17. 329/NZ/01 z dnia 31.12.2001 r., 01.01.2002-31.12.2004, 18. 554/NZ/98 z dnia 24.12.1998 r., 01.01.1999-31.12.2001, 19. (37/96) 483/NZ/96 z dnia 31.12.1996 r., 01.01.1997-31.12.1998, 20. (27/96) 384/NZ/96 z dnia 01.03.1996 r., 01.03.1996-31.12.1996, b. ponadto Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. posiada bogate doświadczenie związane z budową i modernizacją stacji prostownikowych znajdujących się na terenie miasta Wrocławia, co daje nam szczególną pozycję w zakresie znajomości technologii znajdujących się na nich urządzeń i ich obsługi. DOW ÓD wykaz wykonanych usług: L.P. / Nazwa zadania / lata: 1. Modernizacja stacji prostownikowej „Nabycińska” we Wrocławiu, 2020, 2. Budowa stacji prostownikowej „Fiołkowa” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2011 3. Modernizacja stacji prostownikowych, 2010-2011, „Strzegomska, Pułaskiego, Grunwaldzka” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 4. Budowa stacji prostownikowej „Bardzka” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2010, 5. Przebudowa stacji prostownikowej przy ul. Redłowskiej nr 8 w Bydgoszczy na potrzeby trasy tramwajowej, 2007-2008, 6. „Budowa stacji prostownikowej „Grabiszyńska” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2006-2007, 7. Przebudowa stacji prostownikowej „Pilczyce” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2004-2005, c. posiadanie wysoko wykwalifikowanego personelu technicznego i własnych brygad roboczych, które zapewniają wykonywanie robót z dużą wydajnością ze względu na posiadane wieloletnie doświadczenie przy realizacji analogicznych zadań. DOW ÓD - W YKAZ PERSONELU W RAZ Z W YKAZANIEM DOŚW IADCZENIA: L.P. / Imię i nazwisko / Stanowisko / Doświadczenie: 1. K. S., Kierownik Budowy z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 25 lat, 2. T. S., Kierownik robót instalacyjnych elektroenergetycznych z uprawnieniami SEP pow. 1 kV, 22 lat. 3. P. P., Kierownik robót instalacyjnych elektroenergetycznych z uprawnieniami SEP pow. 1 kV, 10 lat, 4. T. D., Kierownik robót konstrukcyjno-budowlany, 23 lata, 5. J. T., elektromonter, 25 lat, 6. R. O., elektromonter, 24 lata, 7. P. G., elektromonter, 22 lata, 8. D. M., elektromonter, 25 lat, 9. A. C., elektromonter, 25 lat, 10. W. B., elektromonter, 24 lata, 11. J. W., elektromonter, 25 lat, 12. R. S., elektromonter, 15 lat, 13. R. Z., elektromonter, 8 lat, 14. S. T., elektromonter, 4 lata, 15. P. K., Elektromonter – Mistrz, 2 lata, 16. M. S., elektromonter, 3 lata, 17. A. I., dyspozytor, 7 lat, 18. M. M., dyspozytor, 7 lat, 19. T. P., dyspozytor, 7 lat, 20. I. B., dyspozytor, 3 lata, d. posiadanie wielu własnych jednostek sprzętu do wykonania zamówienia co wyklucza konieczność wypożyczania sprzętów i urządzeń jednocześnie uniezależnia od przejściowych wzrostów cen wynajmu sprzętu. W wyliczeniach nie opieramy się na podstawach wyceny podawanych w KNR-ach, a budujemy cenę według kalkulacji własnej. Na podstawie doświadczeń wykonawczych obliczono koszt dniówkowy pracy sprzętu wg faktycznie wykonanej pracy, co jednoznacznie wpływa na możliwość obniżenia kosztów wykonywania prac. DOW ÓD - zestawienie maszyn i urządzeń należących do ZSiZ Sp. z o.o., NR inwentarzowy / Nazwa urządzenia/sprzętu: 343-1296, Agregat prądotwórczy FOGO FV 10000 E, 3431436, Agregat prądotwórczy FOGO FH 7000, 343-1444 Agregat prądotwórczy FV10000E, 343-1464, Agregat prądotwórczy FV10000E, 343-1919, Agregat prądotwórczy FV13000 TRE FOGO, 401-1088, Wiertarka magnetyczna z wyposażeniem, 401-2017, Wiertarko-frezarka do szyn PRO 36R, 421-1008, Praska hydrauliczna PH 100, 421-1009, Praska PH 7, 421-1139, Głowica GPH-300, 421-1181, Prasa hydrauliczna 25 T z napędem ręczno-noż, 421-1292, Hydrauliczna głowica prasująca, matryca RH, 421-2023, Praska Pompa Elektrohydrauliczna NP-7-700, 421-2105, Prasa PB-200 typu "BOXER", 424-1401, Nożyce do kabli HAUPA do 62mmm, 484-1268, Prostownik inwertorowy Invertec 270SX K12010, 580-1262, Mini ładowarka CASE 40XT z łyżką, widłami, 580-1411, Mini Koparka JCB 8018, 580-2021, Koparka MECALAC-12 MTX, 581-1448, Młot hydrauliczny TECNA T400H FZ2/000055, 582-1025, Zagęszczarka AMMAN 2910, 615-1141, Urządzenie do pomiaru rezystancji pętli zwarcia, 615-1443, Miernik rezystancji izolacji MIC10k1, 615-1703, Miernik instalacji SONEL MPI-530 + cęgi pomi, 615-1704, Miernik instalacji SONEL MPI-530, cęgi C3, 620-1104, Radiotelefon GM 950/4K-samochodowy, 620-1105, Radiotelefon GM 950/4K-samochodowy 25 W, 620-1106, Radiotelefon samoch.GM950/4K, 620-1107, Radiotelefon samoch.Gm950/4K, 620-1110, Radiotelefon GP 300 SEL 8K, 620-1112, Radiotelefon GM 950 4K 25 W, 620-1113, Radiotelefon GM 950 4K 25 W, 620-1117, Radiotelefon GM 950 4K VHF z anteną samochód, 620-1119, Radiotelefon GP 3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1120, Radiotelefon GP3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1121, Radiotelefon GP3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1124, Radiotelefon GM 950K z anteną samochodową, 620-1125, Radiotelefon GM 950 4K VHF z anteną samochód, 629-1162, Radiotelefon MOTOROLA GP 320 VHF z ładowarką, 629-1164, Radiotelefon MOTOROLA GM 340 VHF, 630-1280, Transformator do prób napięciowych 7852/12/2, 641-1302, Przyczepa kablowa Maszyna Thaler CABLE DOGx2, 641-1701, Wciągarka kablowa VOLTA VM 4500DC, 742-1190, Samochód ciężarowy -SCUDO FURGON 2.0 JTD DW4, 742-1243, Samochód ciężarowy -SCUDO 1.6 MULTIJET DW206H, 742-1266, Samochód ciężarowy CITROEN JUMPY DW 782LF, 742-1305, Samochód ciężarowy FS-LUBLIN DW 513SE, 742-1418, Samochód FIAT Ducato II DW449XR, 742-1914, Samochód elektryczny Renault Kangoo DW8EV87, 742-1915, Samochód elektryczny Renault Kangoo DW7EY92, 742-2030, Renault Kerax skrzynia z żurawiem DW7KT55, 743-1284, Samochód specjalny wieżowy Renault DW167LT, 743-1310, Samochód wieżowy STAR DW 848RR, 743-1438, Samochód specjalny MULTI TEL Nissan DW3C127, 743-1809, Samochód specjalny Mercedes-Benz DW8AY31, 743-2004, Samochód specjalny Nissan Cabstar podnośnik, 748-1189, Przyczepa specjalizowana przewóz kabli DW488, 748-1257, Przyczepa specjalna DW346J, 748-1276, Przyczepa ciężarowa kablowa WAMET DW314PP, 800-1303, LH4 Korowarka do usuwania izolacji z kabli+|20.00|, 800-1304, LHS4 Korowarka do półprzewodnika w kablach+n|20.00|, 800-1449, Zestaw do naciągania muf na kabel, 800-1450, Korowarka UNICUT 30 śr. 33-85 mm, 801-1216, Generator akustyczny TG 600 urządzenie pomiarowe, 801-1231, Zestaw lokalizacyjny i5000 SFL, e. koszty pracy - przyjmowane do kalkulacji ceny są równe lub wyższe od minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę (zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r.) f. atrakcyjne ceny materiałów - wieloletnia współpraca z dostawcami, producentami materiałów, powoduje, że oferują nam korzystniejsze ceny od przeciętnych cen na rynku oraz korzystanie z zapasów i zasobów własnych zgromadzonych z kilku lat przy realizacji podobnych prac. DOW ÓD – wykaz posiadanych zapasów materiałowych, NAZWA / ILOŚĆ / JM: Czujnik otwarcia okna i drzwi z syreną, 1,0000, KPL, Dioda STTH110A, 10,0000, SZT, Dławik V-TEC PG-11 + LGR, 7,0000, SZT, Dławik V-TEC PG-13,5 + LGR, 3,0000, SZT, Elektryczna taśma izolacyjna PVC 20mx19mm, 50,0000, SZT, Farba wewnętrzna KOLORY ŚW IATA 2,5L Dzikie pnącza DULUX, 2,0000, SZT, Folia w płynie 5,0kg W ODER E ATLAS, 2,0000, OP, Głowica wnętrzowa termokurczliwa 70-240mm2 CHE-I 24kV 266439 /3SZT/, 1,0000, KPL, Gniazdo NT 2x Z/U z klapką dymną IP54 16A 250V, 1,0000, SZT, Gniazdo do połączeń śrubowych TS-35 GZ14U, 3,0000, SZT, GNIAZDO NT 2X Z/U Z KLAPKĄ DYMNĄ IP 54 ZACISKI ŚRUBOW E 16A 250V PKWiU 27.33.13.0, 1,0000, SZT, Gniazdo teleinformatyczne RJ45 kat.5e+RJ11 beżowe Simon Basic, 4,0000, SZT, Gniazdo potrójne AQUANT szary ELEKTRO-PLAST, 2,0000, SZT, Gniazdo siłowe stałe 32/5 IP44 400V (125-6), 1,0000, SZT, Kabel energetyczny YAKXS-ŻO 5X35SE 1kV HD, 110,0000, M, Kabel YAKY 0,6/1kV 1X630 RMC/25mm2, 0,8500, KM, Kanał kablowy MKE 25x40 2M biały, 26,0000, SZT, KOŃCÓW KA AL 70/95X12 PETRI 28140, 12,0000, SZT, Końcówka kablowa miedziana tulejkowa podwójna izolowana 1,5 L=10mm op=100szt, 2,0000, OP, Końcówka oczkowa CU izolowana DIN KOE 62.5/100 op.100szt, 1,0000, OP, Końcówka kablowa miedziana tulejk. izol. DIN2,5 L=10mm op=100szt.PKWiU27.33.13.0, 3,0000, OP, Końcówka kablowa miedziana tulejkowa izol. 1,5 L=10mm op=100szt PKWiU 27.33.13.0, 10,0000, OP, Kondensator CBB60G-25/450 25uF 450V AC, 2,0000, SZT, Kondensator KE 220UF/400V, 5,0000, SZT, Kontakt SIMON 10 biały ramka 1X PKWiU 27.33.14.0, 1,0000, SZT, Kontakt SIMON 10 moduł biały łącznik uniwersalny "schody" zaciski śrub.10AX 250V, 1,0000, SZT, Mufa kablowa przelotowa ZRM-1/JLP-CX4 16-25 4X 0,6/1kV, 2,0000, KPL, Mufa kablowa przelotowa 4x0,6/1kV do Y(A)KY Y(A)KXS ZRM-3/JLP-CX4 95 27.33.13.0, 2,0000, KPL, Opaska kablowa 200x3.0 czarny OK 200-3C, 1,0000, OP, Opaska kablowa 300x4.0 czarny OK 300-4C, 1,0000, OP, Oprawa kanałowa OWAL 60W E27 z siatką plastikową IP44 biała D.3151, 20,0000, SZT, Papa wierzchniego krycia Y60 S4,2H 7,5m2 IZOLMAT, 3,0000, SZT, Papa N.T.PYE PV250S52H gr.5,2mm, 1,0000, SZT, Papa wierzchniego krycia Y60 S4,2H 7,5m2 IZOLMAT, 1,0000, SZT, Przewód koncentryczny CNT400 ANDREW, 40,0000, M, Płaskownik 2m 1,5mm PLP25/2, 6,0000, MB, Płytka odgałęźna 5x10.0 ZO-5/10.0 ZPT-5/10.0, 3,0000, SZT, Płytka odgałęźna 5x4.0 ZO-5/4.0 ZPT-5/4.0, 4,0000, SZT, Przekaźnik elektromagnetyczny 10A 4P 220V DC, 3,0000, SZT, Przekaźnik kontroli napięcia 1-fazowy 2P 5A 220-460V AC REX-11, 2,0000, SZT, Przełącznik IH-2240BH-G ROHS, 3,0000, SZT, Przetwornica napięcia 24VDC/230VAC IPS-400 400W, 1,0000, SZT, Przewód instalacyjny YDY 3X2.5 ŻO TFK biały okrągły drut 450/750V, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 5x2,5 żo biały, 0,0600, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 3x1,5 żo biały, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 3x2,5 żo biały, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 5x4.0 żo biały, 0,1000, KM, Przewód USB HAMA 29099, 1,0000, SZT, Przewód instalacyjny LGY 1x2,5 450/750V czarny PKWiU 31.30.13-70.9, 100,0000, MB, Przewód instalacyjny LGY 1x1,5 450/750V czarny PKWiU 31.30.13-70.9, 200,0000, MB, Przewód jednożyłowy linka giętka 450/750V kl.5 H07V-K LGY 10.0 niebieski, 0,0010, KM, Przewód instalacyjny YDY 3X1.5 ŻO TFK biały okrągły drut 450/750V, 0,2000, KM, Puszka instalac. NT 75x75x33 IP67 PG16 z zacisk. 5x4.0 szary 11P PKWiU27.33.14.0, 5,0000, SZT, Puszka instalacyjna NT 100x100x38 IP54 FASTBOX N7 PKWiU 27.33.13.0, 5,0000, SZT, Puszka 80x43x34 IP54 rozgałęźna pusta szary A6, 10,0000, SZT, Rozdzielnia plastikowa NT 12m N+PE IP40 198x298x95 drzwi dymne biały SRN-12, 1,0000, SZT, Rozdzielnia metalowa licznikowa NT 3F 11M 575x285x220 RZ-12NNT3F+11SO, 1,0000, SZT, Skrzynka połączeniowa 8p, 4,0000, SZT, Spray biały 500ml areozol do połączeń metalowych, 10,0000, SZT, Środki do dezynfekcji, 4,000, SZT, Świetlówka liniowa TLD 18W 865 G13 T8 ściemnialna CW 6500K 1300LM, 25,0000, SZT, Szybkozłącze 3/4" Hozelock, 1,0000, SZT, Szyna łączeniowa widełkowa 63A 10mm2 3P 12M KDN363A PKWiU 27.33.13.0, 1,0000, SZT, Tablica licznikowa 3F 9S N+PE szyba, 1,0000, SZT, Taśma dwustronna montażowa POW ERBOND 1,5m x 19mm super mocna TESA, 1,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 czarna, 26,0000, SZT, Taśma DYMO D1 12mmx7m czarno/biała pkwiu 28.23.22.0, 1,0000, SZT, Taśma klejąca mater.19/25M TESA, 4,0000, SZT, TAŚMA IZOLACYJNA 19MMX20M PVC TEMFLEX 1300 CZARNA, 2,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 biała, 5,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 czerwona, 4,0000, SZT, Taśma elektroizolacyjna PCW Temflex 1500 19mmx20m czarna, 5,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m pvc Temflex 1300 niebieska, 3,0000, SZT, Układ scalony UC2844B, 5,0000, SZT, Wkładka topikowa przemysłowa zwłoczna kombi 500V BM W T-NH W T-00C/GG K 25A, 3,0000, SZT, Wkładka bezpiecznikowa PT22 2A gR/gS, 15,0000, SZT, Wtyk męski do przewodu magistrali CAN-BUS 20szt, 1,0000, KPL, Wtyk żeński do przewodu magistrali CAN-BUS 15szt, 1,0000, KPL, Wtyczka przenośna 32/3 IP44 230V, 2,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy C 25A 3M 6KA 3P CLS6-C25/3-DP, 2,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy B 10A 1M 6KA HN-B10/1 1P, 3,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy C 32A 3M 6KA CLS6-C32/3-DP 1,0000, SZT, Zapłonnik 4-65W S10, 20,0000, SZT, Żarówka LED G45 8,5W, 1,0000, SZT, Żarówka LED G45 8,5W, 3,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 10W E27 4000K, 11,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 10W E27 4000K, 19,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 14W E27 4000K, 3,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 14W E27 4000K, 27,0000, SZT, Zestaw bezpieczników płytkowych K2, 2,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 10-30/50, 15,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 16-30/50, 15,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 16/20, 15,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 25-35/50, 15,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 25/20, 10,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 35/10, 21,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 50/10, 7,0000, SZT, g. Minimalne koszty związane z dojazdami – jesteśmy firmą lokalną z siedzibą we Wrocławiu, co nie powoduje trudności z dojazdami z dalszych obszarów Polski. Ponadto nasi pracownicy mieszkają we Wrocławiu lub gminach przyległych więc nie ponosimy kosztów delegacji i opłat za noclegi naszych pracowników. h. od wielu lat posiadanie zorganizowanej Centralnej Dyspozytorni Mocy w pełni przygotowanej i wyposażonej, której koszty ponieśliśmy w innych obszarach działalności, stąd jej ewentualna organizacja nie generuje dodatkowych kosztów. i. obecnie panująca sytuacja pandemiczna w Polsce wynikająca z COVID-19 również znacznie wpłynęła na obniżenie kosztów robót na rynku co przełożyło się na wysokość naszej oferty. j. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. oświadcza, że przestrzega przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, działa zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej jak również wypełnia obowiązki związane z zakresu ochrony środowiska. Naszym priorytetem jest również zachowanie miejsc pracy dla zatrudnionych pracowników, mieszkańców Wrocławia. Ponadto pragniemy zauważyć, że nasza sytuacja finansowa jest stabilna i nie zachodzi żadne ryzyko niewykonania umowy uwzględniając wynagrodzenie wskazane w ofercie przetargowej. W świetle przytoczonych powyżej okoliczności i wyjaśnień Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. podtrzymuje swoje stanowisko i oświadcza, o realności wykonania przedmiotowego zadanie bez przeszkód, w sposób należyty, zgodnie z obowiązkami wynikającymi z treści umowy i przepisów prawa. Zaoferowana cena przez naszą firmę nie jest rażąco niska, zapewnia nam założony zysk, a świadczone prace nieprzerwanie od 25 lat z należytą starannością świadczą, że za ceną idzie również jakość wykonanych prac.” Dodatkowo Przystępujący złożył: „DOWÓD – wyliczenie ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych”: 1. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 44 077,42 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 5 903,23 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 1 377,42 zł, koszty materiałów: 5 706,45 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 3 935,48 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 61 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 75 030,00 zł; 2. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 14 451,61 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 935,48 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 451,61 zł, koszty materiałów: 1 870,97 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 1 290,32 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 20 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 24 600,00 zł; 3. Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 8 670,97 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 161,29 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 270,97 zł, koszty materiałów: 1 122,58 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 774,19 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 12 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 14 760,00 zł; 4. Konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa”: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 8 670,97 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 161,29 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 270,97 zł, koszty materiałów: 1 122,58 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 774,19 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 12 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 14 760,00 zł; 5. Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM).: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 36 129,03 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 4 838,71 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 1 129,03 zł, koszty materiałów: 4 677,42 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 3 225,81 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 50 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 61 500,00 zł; 6. RAZEM MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 112 000,00 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 15 000,00 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 3 500,00 zł, koszty materiałów: 14 500,00 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 10 000,00 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 155 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 190 650,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 maja 2021 r. Przystępujący złożył wykaz osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz wykaz sprzętu: 3 samochody uprzywilejowane w ruchu drogowym na terenie miasta Wrocławia (przeznaczone dla pogotowia stacyjnego), 1 laboratorium pomiarowe wyposażone w aparaturę do lokalizacji uszkodzeń linii kablowych, aparaturę do pomiarów rezystancji pętli zwarcia, przyrządy do pomiarów rezystancji izolacji, linii kablowych i okablowania układów sterowania i ogrzewania zwrotnic tramwajowych, 3 sprawne systemy łączności telefonicznej, 1 sprawny i niezawodny system łączności radiowej typu dyspozytorskiego, obowiązujący na terenie miasta Wrocławia, wszystkie jako zasób własny Wykonawcy. Okolicznością bezsporną było, że Przystępujący był Wykonawcą, który w ostatnich latach realizował analogiczne zamówienia dla Zamawiającego, a przedmiotowe postępowanie jest pierwszym, w którym wpłynęły trzy oferty. W myśl art. 16 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że z uwagi na lakoniczność wyjaśnień, a także nieuzasadnienie i nieudowodnienie zaoferowanej ceny Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające i w konsekwencji odrzucić ofertę Przystępującego jako wykazującą rażąco niską cenę, ewentualnie wezwać Przystępującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny to Odwołujący uzasadniał postawione zarzuty powołując się na cztery kwestie. Pierwsza dotyczyła złożenia przez Przystępującego wyjaśnień lakonicznych, w których podnoszone okoliczności nie mogły zostać uznane za uzasadniające niższą cenę, gdyż były typowe i powszechnie znane każdemu wykonawcy. Druga, wskazująca że Przystępujący nie złożył dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Trzecia, dotycząca przedstawienia zbyt ogólnej kalkulacji cenowej. Ostatnia kwestia opierała się na twierdzeniu, że cena oferty Przystępującego jest niższa od cen zaoferowanych przez tego Wykonawcę w analogicznym postępowaniu w 2018 r. i nie uwzględnia powszechnie znanego wzrostu cen. Odnosząc się po kolei do argumentacji Odwołującego Izba zauważa, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, powołał się na okoliczności, które spowodowały zaoferowanie przez niego konkurencyjnej oferty. Zaznaczyć należy, że nawet jeśli stanowiły one kwestie znane wykonawcom, to nie oznaczało, że na ich podstawie każdy z wykonawców w identyczny sposób wycenił usługę. Wiadomym jest, że dokumentacja postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia jest udostępniany wykonawcom. Bazując na nich, każdy z wykonawców dokonuje jednak indywidualnej wyceny w oparciu o własną wiedzę, doświadczenie, możliwości kadrowe, organizacyjne, finansowe czy techniczne. Co więcej, nie wszystkie aspekty mogą zostać zauważone i uwzględnione w cenie oferty, nawet jeśli są typowe i powszechnie znane. Przystępujący wskazał, że wyceniając ofertę miał na względzie okoliczność dotyczącą pozostawania urządzeń na gwarancji czy fakt ich zmodernizowania, co przekłada się na niższe koszty wykonania usługi, chociażby czas jej wykonania, czy mniejszy stopień skomplikowania. Uwzględnione zostały również kwestie dotyczące wyłączenia części stacji z konieczności wykonywania usługi na czas ich modernizacji (Przystępujący powołał się na rozstrzygnięte postępowania przetargowe – dowód do wyjaśnień). W tym zakresie wskazać należy, że sam Odwołujący najprawdopodobniej nie uwzględnił tej okoliczności w cenie oferty dla stacji Ślężna i Żmigrodzka, pomimo że część kosztów jest wspólna dla całej usługi i w tym zakresie obniżenie ceny za stacje na pewien okres wyłączone z użytku jest uzasadnione. Nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania usługi. Wiedza uzyskana przez Przystępującego przy realizacji podobnych usług pozwoliła mu na zaoferowanie ceny konkurencyjnej uwzględniającej wszystkie aspekty zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia wskazują również na takie czynniki obniżające cenę oferty, jak wykonanie zamówienia siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Stanowisko Odwołującego, że podmioty specjalizujące się w danej usłudze oferują niższe ceny jej wykonania nie zostało w żaden sposób udowodnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego aspekt ten może powodować obniżenie ceny oferty, gdyż Wykonawca nie ponosi kosztów uzależnionych od podmiotu zewnętrznego (marży podwykonawcy). Kolejną okolicznością powodującą zaoferowanie korzystniejszej ceny, na którą powołał się Przystępujący jest posiadanie własnego sprzętu. Tym samym, Przystępujący ponosi koszty wyłącznie związane z jego bieżącą eksploatacją, czyli unika kosztów leasingu czy wynajmu. Pozytywnym aspektem jest także posiadanie sprzętu w ilości przewyższającej wymagania stawiane przez Zamawiającego w SW Z, gdyż w przypadku awarii Wykonawca może niezwłocznie zastąpić zepsuty sprzęt innym przez niego posiadanym dzięki czemu również nie jest narażony na koszty ewentualnego wynajmu. Nie bez znaczenia są także zasoby kadrowe Przystępującego. Doświadczony personel jest bardziej wydajny co oczywiście przekłada się na niższe koszty wykonania usługi. Przystępujący zaznaczył, że w związku ze zlokalizowaniem działalności firmy na terenie Wrocławia, w tym posiadanej kadry, ponosi niższe koszty dojazdów i unika ewentualnych kosztów noclegu czy delegacji pracowników. Jak wskazał Przystępujący obniżenie ceny oferty spowodowało również zmagazynowanie przez Wykonawcę części niezbędnych do wykonania usługi materiałów. Przystępujący posiada także w pełni wyposażoną Centralną Dyspozytornię Mocy, a więc nie ponosi kosztów związanej z jej organizacją. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał zatem, że wypracowane dotychczas zasoby kadrowe, sprzętowe, organizacyjne, logistyczne pozwalają mu na obniżenie ceny oferty. Przystępujący zaznaczył w wyjaśnieniach, że ustalony przez niego zysk jest na minimalnym poziomie, gdyż Wykonawcy zależy na uzyskaniu zamówienia celem utrzymania przedsiębiorstwa na rynku w trudnej sytuacji pandemicznej, co również jest uzasadnione. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia są obszerne, rzetelne i w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zostały poparte dowodami: wykaz posiadanych zapasów materiałowych, zestawienie maszyn i urządzeń wraz z nr inwentarzowym, wykaz personelu ze wskazaniem doświadczenia, wykaz wykonanych przez Przystępującego usług, wykaz umów świadczony…
- Zamawiający: Gminę Zawiercie…Sygn. akt: KIO 1542/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawiercie, przy udziale Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - Gmina Zawiercie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim - Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 maja 2018 r. pod numerem 2018/S 099-225524. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której uwzględnione zarzuty odwołania dotyczyły jedynie części II i w razie rozpoznania uwzględnionego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nie mogłyby stanowić o ukształtowaniu sytuacji wykonawców w części I i III wobec faktu, że odwołanie nie obejmowało zarzutów skierowanych wobec unieważnionych w dniu 26 czerwca 2020 r. czynności, 2) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, 3) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w oparciu o uwzględnione odwołanie wykonawcy dotyczącego części II, pomimo braku obiektywnych przesłanek na rozciągnięcie skutku uwzględnienia tego odwołania na pozostałe części, 4) art. 7 ust. 1. w zw. z art. 91 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 180 w zw. art. 182 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 181 ustawy Pzp, poprzez nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach, a w konsekwencji otwarcia nowego terminu do kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył czynności oceny i badania ofert w zakresie części I, II i III zamówienia. Zdaniem Odwołującego, dokonanie powyższych czynności w zakresie części I i III zamówienia jest niezgodne z ustawą z uwagi na fakt, że ich uzasadnienie faktyczne opiera się na wystąpieniu rzekomej wady w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty ustalonej przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym zakończonym umorzeniem na posiedzeniu w dniu 18 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 922/20. Jak wynika z treści uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III, motywacją Zamawiającego do dokonania przedmiotowych czynności był wynik postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, niekwestionowany przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z II części postępowania, wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 i 4., art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność finansową lub kredytową, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia oferty - obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający odwołanie to uwzględnił, w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył Odwołującego z II części postępowania oraz odrzucił jego ofertę w tym zakresie. Odwołujący przystąpił w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne okazały się stawiane przez Hymon Energy Sp. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty FlexiPower Group. Wobec zaistniałej sytuacji procesowej, mimo że Odwołujący kwestionował w całości zarzuty odwołania zmierzające do wykluczenia go z części II postępowania, nie istniał po jej stronie interes we wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania w postępowaniu odwoławczym, z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie, wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, doprowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że motywacja Zamawiającego do dokonania czynności unieważnienia wyboru ujawniona w treści uzasadnienia informacji z 26 czerwca 2020 r. wyraża się w formule, że uzyskanie informacji wskutek uwzględnienia odwołania Hymon Energy Sp. z o.o. powoduje konieczność reasumpcji wyboru i ponowienia badania ofert. Z powyższego uzasadnienia wynika zatem, że Zamawiającemu można przypisać wolę rozciągnięcia argumentacji Hymon Energy sp. z o.o. na części I, III i IV i wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, że nie spełnia on warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 5.2.2. SIWZ warunek określony przez Zamawiającego został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 2.000.000 zł dla części I, 9.000.000 zł dla części II, 3.500.000 zł dla części III, 400.000 zł dla części IV. Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część zamówienia, wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego w 5.2.2. SIWZ, czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000 złotych. Niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że spełnił kryteria zdolności finansowej i ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślił on, że za zasadnością zarzutów odwołania przemawiają argumenty dotyczące ewentualnych skutków unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jaką jest - co wywieść można z uzasadnienia zawiadomienia o czynności - wykluczenie Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innych ofert. Taki zamiar Zamawiającego jest - zdaniem Odwołującego - niezasadny. Skoro Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy Sp. z o.o. w odwołaniu zdolność kredytowa w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną dla spełnienia warunków udziału w części 1,III i IV postępowania (5.900.000 złotych). Odwołujący podkreślił, że wykluczenie jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy, zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a więc zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w części I, III i IV. Skutek wykluczenia Odwołującego determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy zdolność kredytowa wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na tej tylko przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem Zamawiający dokonał takiego wykluczenia w jednej z części, to z uwagi - na wynikające ze związania - niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania sytuacji ekonomicznej stawiane temu wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie w części I,III i IV. Odwołujący zaznaczył, że uwzględnione odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o. w zakresie wniosków wiąże Zamawiającego jedynie w części II - wynika to literalnie z treści odwołania oraz faktu, że Hymon Energy jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części postępowania, co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący nie podlega przesłankom wykluczenia w ww. częściach. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył, na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z 11 lutego 2020 r. oraz z 9 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. W istocie załączone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadał kumulatywną zdolność finansową lub kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej w dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza niż kwota 14 900 000 zł przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa w opiniach z 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach: - od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) - od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) - od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień składania oferty) - każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych. W związku z powyższym, niezależnie od okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu odwołania Hymon Energy sp. z o.o., Odwołujący spełniał warunek określony w pkt 5.2.2. SIWZ, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji. Odwołujący podniósł, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym unieważnianie czynności, która cel ten spełnia (z której wynika wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustawą) stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz zasadą obiektywizmu i legalizmu określonymi w art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że o ile Zamawiający ma prawo korygować czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym w części I i III wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III. Unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do ponownego badania ofert i w konsekwencji „nowego" wyboru powoduje nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach otrzymają nowe uprawnienie do kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął od dokonania nowego wyboru. Ponieważ uprawnienia do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej przysługują wykonawcom, których oferty zostały ocenione niżej niż oferta najkorzystniejsza, kwestionowana czynność w sposób nieuzasadniony zasadami proporcjonalności wzmacnia pozycję innych wykonawców biorących udział w postępowaniu względem odwołującej. Pozostawanie w mocy czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowny proces badania ofert miałoby taki wpływ na wynik, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego mogłyby być kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej przez innych wykonawców, mimo że termin taki upłynął już jednokrotnie po wyborze z dnia 20 kwietnia 2020 r. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy i bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III oraz nakazanie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia dalej w oparciu o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Solartime Sp. z o.o. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych, 2034 mikroinstalacji fotowoltaicznych, 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania oraz 162 instalacji z kotłem na biomasę — pellet w ramach programu pn. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim — Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie” na nieruchomościach prywatnych zlokalizowanych w: gminie Irządze, gminie Łazy, gminie Poręba, gminie Sosnowiec, gminie Szczekociny oraz gminie Zawiercie, w podziale na cztery części: - Część I: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych: wykonanie dokumentacji projektowych instalacji solarnych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji solarnych w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem; - Część II: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro- instalacji fotowoltaicznych: wykonanie dokumentacji projektowych 2034 mikroinstalacji fotowoltaicznych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie, dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażu instalacji wraz z infrastrukturą towarzyszącą i przyłączeniem do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej w oparciu o wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem instalacji i instruktażem; - Część III: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną: wykonanie dokumentacji projektowych 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania w prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji pomp ciepła powietrznych w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem; - Część IV: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 162 instalacji kotłów na pellet: wykonanie dokumentacji projektowych 162 instalacji kotłów na pellet w prywatnych budynkach należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażów instalacji kotłów na pellet w oparciu wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem. W punkcie 5.2.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 1) 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) dla części l; 2) 9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych) dla części Il; 3) 3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych) dla części III; 4) 400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych) dla części IV. Po wyborze w dniu 20 kwietnia 2020 r. oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k., w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części II zamówienia, zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia Flexipower Group z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu Hymon Energy, a Flexipower Group, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (postanowienie z 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20). Wykonując żądania uwzględnionego odwołania Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia. Ponadto w tej samej dacie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert również w zakresie części I i III zamówienia. Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej decyzji: (...) W dniu 29.04.2020r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej odwołanie przez Wykonawcę HYMON ENERGY sp. z o.o. ul. Dojazd 16a, 33-100 Tarnów, w zakresie części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Flexipower Group z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy Flexipower Group za odrzuconą, pomimo że Wykonawca Flexipower Group nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 26 ust. 3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez uwzględnienie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów, których wykonawca Flexipower Group nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do uzupełnienia ( art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy pzp ); Nadmienić należy, iż zarzuty te miały również wpływ na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części III postępowania przez Wykonawcę FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami w odwołaniu, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które to, z racji braku sprzeciwu przystępującego do odwołania po stronie Zamawiającego, zostało umorzone. W związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do żadnej części postępowania. Dlatego też Zamawiający podjął decyzje o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uznał dokonane przez siebie czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) z dnia 20.04.2020 .r za obarczone wadą, uzasadniającą ich unieważnienie. Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Według oświadczenia Zamawiającego, trwa badanie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne Art. 7 ustawy Pzp stanowi: - ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. - ust. 2: Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. - ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i III nie narusza żadnego z przywołanych przepisów ustawy, które zostały wskazane w odwołaniu. Po pierwsze zauważenia wymaga, że Izba ocenia czynności Zamawiającego ex post, nie podlegają natomiast uprzedniej ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania zamawiającego. Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem przedmiotem odwołania może być dokonana przez Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności. Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała podstaw dokonywać oceny, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, czy też brak jest podstaw do takiego wykluczenia. Obecnie, na dzień wyrokowania, nie zaistniała czynność w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania, badanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest w toku. Jeśli czynność taka zostanie dokonana, wykonawcy będzie przysługiwać prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia. Odnosząc się do tej kwestii, po pierwsze należy stwierdzić, że nie ma wątpliwości, iż skutki procesowe orzeczenia wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 922/20 dotyczą tylko tego, co w tamtym postępowaniu było przedmiotem sporu. W związku z uwzględnieniem w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawcy Hymon Energy, Zamawiający - stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - miał prawny obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez siebie odwołania, które dotyczyło części II zamówienia. Nie oznacza to jednak, że istniał zakaz weryfikacji prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I i III. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Skoro w jednej z części postępowania wybór oferty okazał się nieprawidłowy, to Zamawiający powinien ocenić, czy analogiczna sytuacja nie zachodzi w przypadku innych części. Ignorowanie wątpliwości w tym zakresie mogłoby narazić Zamawiającego na zarzuty naruszenia ww. zasad, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych - dodatkowo na korekty finansowe związane z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Dlatego nie sposób oczekiwać, że mimo poważnych wątpliwości Zamawiający, zamiast przeanalizować ponownie sytuację, będzie ignorował te wątpliwości i uporczywie stał na stanowisku, że raz dokonany wybór oferty musi pozostać w mocy. Naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób natomiast dopatrzeć się w unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie dokumentów, a efekt tego badania jest obecnie nieznany. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że naruszenie równego traktowania polega na tym, że ewentualny ponowny wybór oferty Odwołującego niezasadnie otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru. Zauważyć należy, że w przypadku wniesienia takiego odwołania Izba będzie zobowiązana z urzędu ustalić, czy odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że wniesienie odwołania przed zakończeniem ponownego badania ofert przez Zamawiającego, uzasadnione było tym, że odwołanie wniesione po takiej czynności mogłoby zostać odrzucone jako dotyczące czynności zgodnej z żądaniami uwzględnionego odwołania, co do którego uwzględnienia Odwołujący nie wniósł jako Przystępujący sprzeciwu. Zauważyć należy, że żądania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 922/20 nie odnosiły się do części I i III zamówienia, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że określona w art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia odwołania będzie odnosiła się do ewentualnego odwołania dotyczącego tych części, które nie były do tej pory przedmiotem postępowania odwoławczego. Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów dotyczy bezstronności i obiektywizmu osób prowadzących postępowanie o udzielenie zamówienia, tymczasem Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności faktycznych, które by taką bezstronność i obiektywizm podważały. Drugi z ww. przepisów zobowiązuje do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy zamówienie nie zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana oferta najkorzystniejsza, brak jest więc również podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ..................... 14 …
- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62600 KołoZamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej…Sygn. akt: KIO 1492/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62600 Koło w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Poniatowskiego 25, 62-600 Koło przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego VESTER H. Sp. j., ul. Graniczna 15, 99-300 Kutno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1492/20 Uzasadnienie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kole ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25 62-600 Koło prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji oddziału chirurgii wraz z łącznikiem w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Kole. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24.04.2020 roku nr ogłoszenia 5340004-N-2020. Odwołujący: J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: - Wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa-Ogólnego VESTER Sp. z o.o. SK, ul. Graniczna 15,99- 300 Kutno jako najkorzystniejszej, pomimo że: (i) treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia; (ii) oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty; (iii) zawiera rażąco niską cenę; (iv) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (v) oferta zawiera oczywiste omyłki rachunkowe niepoprawione przez Zamawiającego; - Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa BudownictwaOgólnego VESTER Sp. z o.o. (dalej: VESTER), która została wybrana jako najkorzystniejsza; - Zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 29.06.2020 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz: - art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez faktyczną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.; - art. 87 ust. 1 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą VESTER, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym do tego terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; - art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę VESTER wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp powinna prowadzić do wniosku, że zawiera ona rażąco niską cenę; - art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca VESTER oferuje Zamawiającemu sprzedaż: (i) stolarki drzwiowej ppoż. wraz z montażem; (ii) Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej; (iii) Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; (iv) Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców; - art. 87 ust. 2 pzp przez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w odwołaniu, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej; - art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru oferty VESTER jako najkorzystniejszej oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby: • unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy VESTER jako najkorzystniejszej; • dokonał ponownej czynności badania i oceny oferty wykonawcy VESTER; • dokonał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VESTER; • dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wskazanych naruszeń przepisów pzp oferta Odwołującego nie została wybrana, co naraża go na poniesienie szkody z tytułu utraconych korzyści. Uzasadnienie I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 pzp. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt. 7 zakres rzeczowy robót objętych przedmiotem zamówienia opisany został w przedmiarach robót. Następnie, odpowiednio do pkt 1 i 2 rozdział XIII SIWZ, w cenie oferty należało umieścić wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z przedmiarów robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz koszty wykonania inwentaryzacji powykonawczej. Natomiast cena oferty miała odpowiadać zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym. W związku z tym oferta wykonawcy w formie kosztorysu powinna być tożsama co do zakresu rzeczowego i ilościowego z przedmiarem robót. Analiza kosztorysu wykonawcy VESTER prowadzi do wniosku, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w poniżej wskazanym zakresie. W kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I- Odział Łóżkowy Chirurgii wykonawca VESTER zawarł w ofercie elementy nie odpowiadające wymaganiom SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: - poz. 14 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykopy nieumocnione o ścianach pionowych ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ wymagał „Usunięcie z budynku odpadów”; - poz. 18 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze robót wymagał „Wykonanie podlewek pod belki stalowe”; - poz. 19 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Dostarczenie i obsadzenie belek stalowych HEA100 ...” • poz. 20 (strona 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Dostarczenie i obsadzenie belek stalowych INP160 ...” • poz. 25 (strona 32 oferty) - wykonawca oferuje „Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 250 kg” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Konstrukcja wsporcza pod kolumny medyczne zabezpieczona a) warstwa podkładowa - dwuskładnikowa antykorozyjna farba epoksydowa, grubość powłoki min 70um b) warstwa ogniochronna (pęczniejąca) - jednoskładnikowa farba ogniochronna , grubość powłoki min, l,5mm) warstwa nawierzchniowa - dwuskładnikowa, poliuretanowa farba, grubość powłoki min. 80u m” Niezgodność z treścią SIWZ występuje również w kosztorysie ofertowym Branża „Sanitarna” (str. 16 oferty) poz. 18 oraz 19. Zgodnie z treścią załącznika do SIWZ stanowiącego przedmiar robót w wskazanych pozycjach wycenić należało po dwie próby szczelności instalacji wodociągowych „Obmiar dodatkowy - ilość prób szczelności 2”, Kosztorys ofertowy wykonawcy VESTER nie zawiera informacji o wycenie dwóch prób szczelności instalacji wodociągowej. Taka wycena nie może być również dorozumiana, gdyż podana w kosztorysie wartość jest iloczynem ceny jednostkowej i ilości obmiarowej bez zastosowania krotności w pozycji. Oferta dotyczy zatem pojedynczej próby szczelności co stanowi jej niezgodność z treścią SIWZ. Nie zasługują w tym zakresie na uwzględnienie wyjaśnienia wykonawcy o rzekomym zwinięciu kolumny przy wydruku. Nie wynika to bowiem z pozycji kosztorysowej, a wyjaśnienia wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty. Wykonawca niezgodnie z treścią SiWZ rozdział XIII pkt 7.11. zastosował rozbieżne stawki RMSKZdla tych samych składników cenotwórczych w branży budowlanej co uwidacznia się na s. 35 oferty. Ceny podane w kosztorysie ofertowym branża budowlana w poz. 70,71,72,73, 74 oraz 75 tak daleko odbiegają od cen w innych zbieżnych pozycjach kosztorysowych (poz. 57, 59, 60, 61, 62, 63), że do ich kalkulacji użyto niewątpliwie odmiennych cen składników RMS. W tym kontekście, ale i wskazanym poniżej niniejszego pisma widać, że brak załączenia do kosztorysu ofertowego zestawienia RMS stanowi zabieg utrudniający Zamawiającemu badanie zgodności oferty z treścią rozdziału XIII pkt. 7.11 SIWZ. Wezwany do wyjaśnienia ww. rozbieżności wykonawca VESTER ograniczył się jedynie do oświadczenia, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ rozdział XIII pkt 7,11, nie podając przy tym jakichkolwiek wyjaśnień. Biorąc to pod uwagę analiza jego oferty w tym zakresie nadal wykazuje rozbieżne stawki RMSKZ. Potwierdza to zestawienie następujących pozycji kosztorysowych branży budowlanej: 57 <->70, 59 <->71, 60 <->72, 61 <->73, 62<->74, 63 <->75 Powyższe pozycje zawierają taki sam lub bardzo zbliżony zakres rzeczowy, a jednocześnie posiadają tak daleko odmienne ceny, że nie da się ich wyliczyć na podstawie tych samych stawek RMSKZ. W kosztorysie ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne Etap I wykonawca VESTER nie zawarł w ofercie wszystkich elementów wymaganych przez SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: • Braku w poz. 7.1 uwzględnienia w ofercie wykonawcy centrali oddymiania - modułowej centrali alarmowej wymaganej przez Zamawiającego w przedmiarze robót. Brak ten dyskwalifikuje ofertę. Nie można zgodzić się z wyjaśnieniami wykonawcy, że centrala ta nie została uwzględniona w wycenie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 9 z dnia 29.05.2020 r. W odpowiedzi tej nie ma ani słowa o tym, że nie należy wyceniać modułowej centrali alarmowej. Pytanie również nie dotyczy kwestii konieczności tej wyceny. W pytaniu wykonawca poprosił o precyzyjne określenie, które klapy odcinające kanały wentylacyjne mają być zasilane z zasilaczy pożarowych centrali SAP, a które z zasilacza centrali oddymiającej? W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że Centrala SAP zasila i steruje klapami w kanałach wentylacji oraz że centrala oddymiania steruje tylko klapami oddymiającymi służącymi oddymieniu drogi ewakuacyjnej. W związku z tym wykonawca bezzasadnie powołuje się na ww. odpowiedź jako uzasadnienie nieuwzględnienia w ofercie wyceny ww. centrali. Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego modyfikował kilkukrotnie przedmiot zamówienia (dodawał i odejmował pozycje przedmiarowe), jednak nie poczynił tego w przypadku tej pozycji, co oznacza, że intencją Zamawiającego było aby pozycja ta została wyceniona. Jeżeli wykonawca miał dalsze wątpliwości w tym zakresie powinien zadać kolejne i precyzyjne pytanie Zamawiającemu. Jako przykład jednoznacznej zmiany zakresu rzeczowego przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał na pytanie 72 z 15.05.2020 r., gdzie Zamawiający wprost wskazuje, że daną pozycję należy wykreślić. Takiego jednoznacznego wskazania nie było w odniesieniu do ww. centrali, ponieważ Zamawiający niezmiennie do upływu terminu składania wymagał wyceny tego elementu przez wszystkich wykonawców. Nie zasługują na uwzględnienie w tym zakresie dalsze wyjaśnienia wykonawcy złożone już po terminie pierwotnie zakreślonym przez Zmawiającego tj. po dniu 19.05.2020 r. Co więcej wykonawca w tych wyjaśnieniach potwierdza, że cena centrali nie jest uwzględniona w wycenie całościowej. Takie przyzwolenie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Inni wykonawcy uwzględnili tę pozycję w swoich kosztorysach, co miało wpływ na całościową cenę oferty. Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy VESTER i wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej pomimo braku wymaganej w przedmiarze robót pozycji świadczy o tym, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny zmienił treść SIWZ po upływie terminu składania ofert na korzyść jednego z wykonawców. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy pozostają w sprzeczności z dalszą częścią jego oferty, gdzie wycenił on inne pozycje w elemencie 7 kosztorysu "Montaż instalacji sterującej oddymianiem" - poz. 7.2 do 7.9. Skoro twierdził, że uwzględnienie centrali w wycenie nie było konieczne to konsekwentnie powinien pominąć również pozycje powiązane z centralą. Na koniec należy przywołać sens jakiemu miał służyć przedmiar robót. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 6 SIWZ, ilości robót w poszczególnych pozycjach przedmiaru nie są ostateczne i zostały podane po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę dla sporządzenia ofert. Zapis ten miał służyć zapewnieniu równego traktowania wykonawców przy przygotowywania swoich ofert. Zobowiązani oni byli do wyceny wszystkich pozycji. Tylko w ten sposób ich oferty można ze sobą porównywać z zachowaniem przepisów pzp. Sytuacja, w której jeden z wykonawców nie uwzględnia w ofercie niektórych pozycji wymaganych przez SIWZ z własnej inicjatywy i bez jednoznacznego komunikatu Zamawiającego do wszystkich o konieczności usunięcia tej pozycji z przedmiarów, jest niedopuszczalna. Oferta wykonawcy nie może być skutecznie porównywana z ofertami innych wykonawców, ponieważ oferty zawierają różne zakresy rzeczowe, czemu obowiązujący taki sam dla wszystkich przedmiar robót miał zapobiec. W branży elektrycznej nie uwzględniono w ofercie 270 gniazd instalacyjnych wymaganych w poz. 2.3 przedmiaru robót dla branży elektryczna Etap I. Zgodnie z poz. 2.3 przedmiar wymagał uwzględnienia 404 gniazd. W ofercie VESTER wskazał, że brakujące gniazda w ilości 270 sztuk wycenił w pozycji 87 d.2.1 kosztorysu branży budowlanej. W przesłanych na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach wykonawca wskazał na pomyłkę i zaznaczył, że brakujące gniazda wycenił w pozycji 88 d.2,1. Wskazał również, że w pozycji 88 d.2.1 w komplecie każdego zamontowanego panela uwzględniono po 6 sztuk, gniazd instalacyjnych tj. 45 kpi * 6szt/kpl = 270 sztuk brakujących gniazd. Odwołujący kwestionuje prawdziwość złożonych wyjaśnień i podnosi niekompletność oferty, ponieważ wyjaśnienia wykonawcy są sprzeczne z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 13 z dnia 29.05.2020 r. Zgodnie z tą odpowiedzią każdy panel powinien zawierać w komplecie: 3 gniazda wtykowe 230V (16A) z bolcem uziemiającym, 3 gniazda wyrównania potencjałów,1 gniazdo RJ45. Łącznie panel miał zawierać 7 gniazd. Zamawiający wymagał, aby kompletny panel, zgodnie ze wskazaniami z powyższego pytania został wyceniony w pozycji 88 d.2.1 branży budowlanej. W żadnym miejscu dokumentacji załączonej do SIWZ nie ma informacji, że gniazda, które mają być w komplecie panela nadłóżkowego są ujęte w pozycji 2.3 kosztorysu elektrycznego. W pozycji tej Zamawiający wymagał do wyceny "Gniazda instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym podtynkowe 2-biegunowe końcowe..." w ilości 404 szt. Są to gniazda "podtynkowe", a nie gniazda montowane w panelu medycznym. Są to również gniazda wtykowe 230V ze stykiem ochronnym, w tej pozycji nie ma "gniazd wyrównania potencjałów" ani "gniazd RJ45". W panelu medycznym należy zamontować 3 gniazda 230V. Nawet jeżeli uznać, że wykonawca błędnie uznał, że gniazda w panelu medycznym i gniazda "podtynkowe" to są te same gniazda winien ująć 3x45 szt.=135 szt. Gdy dodamy do tego gniazda wycenione w kosztorysie elektrycznym uzyskamy 135+134=269 szt. a nie jak oczekiwał Zamawiający 404 szt. W kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I - Łącznik wykonawca VESTER zawarł w ofercie elementy nie dopowiadające wymaganiom SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: Poz. 9 str. 38, gdzie wykonawca oferuje „wykopy nieumocnione o ścianach pionowych, a przedmiarze wymagano „usunięcie z budynku odpadów”, Poz. 10 str. 38, gdzie wykonawca oferuje „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 1 km, przy wymogu „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 10 km”, Poz. 15 str. 39 - gdzie wykonawca oferuje „Drzwi zewnętrzne płycinowe pełne jednoskrzydłowe bez naświetli o pow. ponad 1,5 m2, podczas gdy zmawiający w przedmiarze wymagał „Drzwi d10 płycinowe drewniane. Malowanie w kolorze szarym RAL 7047, skrzydło wzmocnione (płaskie), wypełnienie: wkład stabilizujący, rama wraz z wypełnieniem oklejona dwustronnie płytą HDF, ościeżnica stalowa wewnętrzna, drzwi przeznaczone do pomieszczeń socjalnych biurowych." - poz. 16 (str. 39) - gdzie wykonawca oferuje „Montaż drzwi aluminiowych jednoskrzydłowych oszklonych na budowie” podczas gdy Zamawiający wymagał „Drzwi D11 w systemie zimnym bez wkładki termicznej z profili aluminiowych z uszczelkami typu AD i MD, listwy proste, kolor profili aluminium naturalne klamki Standard..." - poz. 23 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych bez warstwy izolacyjnej rulonowe - PCW podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Posadzki z wykładzin - wykładzina PCV homogeniczna gr. 2,2mm” - poz. 25 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki z tworzyw sztucznych - listwy przyścienne z polichlorku winylu zgrzewane” przy wymogu „Cokół posadzki homogenicznej wys. 10 cm, wykładzina wywinięta na ścianę na systemowych listwach trójkątnych z wyobleniem o promieniu 30 mm” - poz. 26 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 30x30 cm układane na klei metodą kombinowaną” przy wymogu „Posadzki płytkowe gresowe antypoślizgowe, płytki 30x30cm układane na klej metodą kombinowaną, gr. 8mm, powierzchnia matowa strukturalna, klasa ścieralności - 4, klasa antypoślizgowości - RIO - poz. 27 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Cokoliki płytkowe z kamieni sztucznych z płytek 10x10 cm układane na klei bez przecinania płytek metodą kombinowaną” przy wymogu „Cokoliki płytkowe gresowe antypoślizgowe, płytki 30x30cm układane na klej metodą kombinowaną, gr. 8mm, powierzchnia matowa strukturalna, klasa ścieralności -4, klasa antypoślizgowości - RIO....” - poz. 33 (str. 40) - w ofercie „Dwukrotne malowanie farbami emulsyjnymi powierzchni wewnętrznych - podłoży gipsowych z gruntowaniem” przy wymogu „Dwukrotne malowanie farbami lateksowymi zmywalnymi powierzchni wewnętrznych - podłoży gipsowych z gruntowaniem” - poz. 36 (strona 40 oferty) - w ofercie „Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20 cm na klej metodą kombinowaną” przy wymogu „Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20 cm na klej metodą kombinowaną, płytki ceramiczne ścienne, szkliwiona (glazura Bill GL), o nasiąkalności wodnej E ponad 10%, o gr. 7 mm, w I gatunku”. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 pzp przez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą VESTER, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym do tego terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; Wykonawca zmienił treść swojej oferty w zakresie wskazania nowej pozycji, w której miał on uwzględnić w wycenie 270 szt. gniazd instalacyjnych wymaganych w poz. 2.3 przedmiaru robót dla branży elektryczna Etap I. Oświadczenie to budzi wątpliwości z przyczyn jak wyżej. Po drugie w zakresie braku uwzględnienia przez wykonawcę w ofercie centrali oddymiania modułowej centrali alarmowej wymaganej przez Zamawiającego w przedmiarze robót, wykonawca swoimi wyjaśnieniami przekonał Zmawiającego, że wbrew wymogom SIWZ, które powinny mieć zastosowanie do wszystkich wykonawców, wymagana przez Zamawiającego centrala nie powinna być wyceniana i uwzględniana w wycenie całościowej. W wyniku tych negocjacji Zamawiający wbrew obowiązkowi równego traktowania wykonawców odstąpił w stosunku do wykonawcy od obowiązku wyceny przedmiotowej centrali i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Pozostali wykonawcy zastosowali się do wymogów SIWZ i uwzględnili ww. centralę w wycenach. O zmianie stanowiska Zamawiającego co do wymogów wyceny centrali oddymiania i zmiany SIWZ po otwarciu ofert w wyniku podjętych negocjacji z wykonawcą VESTER świadczy również to, że w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający w pkt 2 wyraźnie żądał wskazania, w której pozycji została uwzględniona wymagana w przedmiarze centrala oddymiania. Następnie wykonawca VESTER wyjaśnieniami z dnia 19.06.2020 r. zmienił treść swojej oferty w opisie zakresu rzeczowego w kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I- Odział Łóżkowy Chirurgii, wskazując zupełnie nowy zakres dla pozycji: poz. 14,18,19,20 oraz 25. Ostatnia zmiana dotyczy zmiany zakresu rzeczowego w kosztorysie ofertowym Branża „Sanitarna” (s. 16) poz. 18 oraz 19. Mimo iż nie wynika to z treści oferty, ani z przywołanej podstawy wyceny KNR-W 2-15 0127-01 wykonawca oświadczył, że w pozycjach tych uwzględnił po dwie próby szczelności instalacji wodociągowych, co stanowi nowe oświadczenie. Ponadto Odwołujący wskazuje, że nierówność w traktowaniu wykonawców polega na tym, że pomimo wyznaczenia wykonawcy VESTER nieprzekraczalnego terminu do złożenia wyjaśnień tj. do 19.06.2020 r., wykonawca ten oprócz pisma wniesionego ostatniego dnia terminu, składał kolejne pisma z dodatkowymi wyjaśnieniami kolejno w dniu 23.06.2020 r. oraz 24.06.2020 r. Przyjęcie tych pism po terminie przez Zmawiającego potwierdza dodatkowo fakt, że pomiędzy wykonawcą VESTER oraz Zamawiającym prowadzone były niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę powinna prowadzić do wniosku, że zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący podnosi, że istotne części składowe oferty wykonawcy VESTER winny zostać uznane przez Zamawiającego za posiadające rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 pzp. Dotyczy to: - poz. 15 oraz 16 (s. 31 oferty) - w zakresie w jakim wykonawca ten podaje łączną cenę za wywóz i utylizację gruzu w wysokości 60 zł za m3. Jest to cena niemożliwa do Osiągnięcia z czego zdaje sobie sprawę sam wykonawca, gdyż w kosztorysie ofertowym branża sanitarna instalacje wewnętrzne poz. 7 (s. 16 oferty) oferuje Zamawiającemu cenę 198,41 zł za m3 wywiezienia gruzu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. Są lakoniczne. Wykonawca wskazuje jedynie, że ceny ofertowe są adekwatne do jego możliwości i wynikają z przyjętych przez niego stosownych kalkulacji i kształtowanie przez niego norm korzystniejszych niż przy użyciu „przestarzałych” norm z KNR. Nie podaje jednak żadnych konkretnych informacji, które mogłyby podlegać ocenie i stanowić realne wyjaśnienie ceny. Nie wyjaśnia dlaczego w kosztorysie branży sanitarnej zastosował ponad 3 razy wyższą stawkę za wywóz i utylizację gruzu niż w pozycji branży budowlanej. Nie zasługuje na uznanie przedłożony razem z wyjaśnieniami dokument na rzekomą ofertę na utylizacje gruzu na poziomie 38 zł za m3. Dokument ten został sporządzony, jak wynika z odręcznie dopisanej daty, już po terminie składania ofert. W związku z tym powstał on jedynie na potrzeby „wybronienia” zastosowanej rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie. - poz. 70 - 75 (s. 35) - dot. wykonania stropów tynkowanych i malowanych. W ocenie Odwołującego ceny są rażąco zaniżone, w podanej wartości, wykonawca nie będzie w stanie ich wykonać, a nawet zakupić niezbędnego do ich wykonania materiału. Np. poz. 71 zawiera cenę 2,84 zł netto za wykonanie warstwy gładzi gipsowych o gr. 3mm na suficie, a sam koszt materiału wyniesie zdecydowanie ponad 3 zł na m2 netto. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca za podobne lub dokładnie te same prace oferuje rozbieżne i znacznie wyższe ceny w innych pozycjach kosztorysowych. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. Wykonawca jak poprzednio odwołuje się jedynie ogólnie do swoich właściwości wskazując, że ceny ofertowe są adekwatne do jego możliwości i wynikają z przyjętych przez niego stosownych kalkulacji i kształtowanie przez niego norm korzystniejszych niż przy użyciu „przestarzałych” norm z KNR. Wskazuje również, że w tym przypadku założył użycie nowszych (mechanicznych) technologii wykonywania prac, co pozwoliło uzyskać cenę określoną w ofercie. Wyjaśnienia te nie zasługują na uwzględnienie. Nie jest zrozumiałe dlaczego wykonawca VESTER nie założył użycia "nowszych (mechanicznych) technologii" w innych pozycjach kosztorysowych z tego samego zakresu prac. Pozycje kosztorysowe: 57,59, 60,61,62, 63,77,78,79,80, 82, 83, 84, 85, zawierają te same lub niemal te same zakresy prac i czynności do wykonania, są jednak wycenione zdecydowanie drożej. Dla porównania można zestawić: poz. 57 vs 70 - 47,05 zł. vs 24,80 zł, poz. 60 vs 72 - 23,37 zł. vs 2,53 zł. Wykonawca wskazuje na użycie technologii "mechanicznej" , która to pozwoliła na uzyskanie ceny określonej w ofercie. Nie jest to zgodne z prawdą. W przypadku np. pozycji 72 wykonanie "gładzi" przy użyciu technologii mechanicznej wiąże się ze zdecydowanie droższym materiałem do jej wykonania niż w przypadku technologii tradycyjnej. Cena za m2 samego materiału przy grubości 3mm wynosi niemal 5 zł/m2 netto i jest to cena u producenta. Wykonanie ich za cenę 2,53 zł podaną przez wykonawcę VESTER jest nierealne. Ponadto na stosowanie rażąco niskich cen materiałów i sprzętu wskazuje również użycie niewspółmiernie wysokich składników cenotwórczych Rbg, K, oraz Z, w stosunku do zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Koszt samej robocizny dla branży budowlanej oddział łóżkowy winien wynieść ok. 1 011 488 zł. Wykonawca oferuje wykonanie tej części z materiałem i sprzętem za 1 380 273,77 zł. W związku z tym na pozostałe składniki pozostaje zaledwie kwota ok. 380 000,00 zł. Odwołujący wskazuje, że same panele nadłóżkowe zostały wycenione na 162 000 zł netto, a stolarka drzwiowa, w której na ok. 90% ceny składa się koszt materiału na 238 000 zł netto. W tym kontekście albo wykonawca stosuje rażąco niskie ceny materiałów i sprzętu, czego nie da się zweryfikować z uwagi na brak załączenia przez niego zestawienia RMS, albo dopuszcza się manipulacji cenami kosztorysowymi w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, stosując czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku), mogący narazić Zamawiającego na poniesienie znaczących kosztów w przypadku wystąpienia robót dodatkowych nie objętych przedmiarem. Czyn taki stanowi również przesłankę do odrzucenia oferty. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo że złożenie jej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 znku w zakresie w jakim wykonawca VESTER oferuje Zamawiającemu sprzedaż: (i) stolarki drzwiowej ppoż. wraz z montażem; (ii) Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej; (iii) Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; (iv) Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców. Analiza oferty prowadzi do wniosku, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na odsprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich zakupu lub oferowania ich poniżej kosztów ich świadczenia. Dotyczy to następującego zakresu ww. wykonawcy: - poz. 30, 31 (s. 32 oferty), poz. 40, 41 (s. 33 oferty), poz. 46 (s. 41 oferty) - w wskazanych pozycjach wykonawca VESTER oferuje stolarkę drzwiową ppoż. wraz z montażem w cenach, w których nie jest możliwe zakup takiej stolarki na rynku bez montażu. Co więcej sam wykonawca potwierdza ten fakt w treści swojej oferty na stronie 3 podając, iż zamierza zapłacić podwykonawcy firmie Alufire - sp. z o.o. sp.k. za dostawę i montaż ślusarki p.poż ok. 178 000 zł brutto podczas gdy sam oferuje Zamawiającemu za dostawę i montaż tej ślusarki cenę 120 227,74 zł brutto. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP I (s. 24-26 oferty) wykonawca VESTER za wykonanie instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej oferuje Zamawiającemu 434 294,54 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na stronie 3 jego oferty wskazuje, że zamierza tę część zamówienia powierzyć podwykonawcy firmie PPHU ELBEMa s.c. za kwotę ok. 477 000 zł. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP I (s. 28-29 oferty) wykonawca VESTER za wykonanie Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępy oferuje Zamawiającemu 202 650,22 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na stronie 3 jego oferty wskazuje, że zamierza tą część zamówienia powierzyć podwykonawcy firmie Comtech - M. W. za kwotę ok. 220 000,00 zł. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP l (s. 28-29 oferty) wykonawca za wykonanie Instalacji SAP oferuje Zamawiającemu 189 545,00 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na s. 3 oferty wskazuje, że zamierza tę część powierzyć podwykonawcy firmie El-Tech P. P. za kwotę ok. 227 000,00 zł. Pomimo wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp odnośnie poz. 30, 31 (s. 32 oferty), poz. 40, 41 (s. 33 oferty), poz. 46 (s. 41 oferty), wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta w tym zakresie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia są ogólne i nie zawierają konkretnych informacji pozwalających na obiektywną ocenę pod kątem art. 90 ust. 1. Oświadczenie wykonawcy, że powierzy części zamówienia podwykonawcy - w zakresie dostawy elementów w cenach rynkowych umożliwiających realizację zadania w cenach określonych w ofercie stoi w sprzeczności z treścią jego oferty. W ofercie wykonawca wprost wskazuje, że zamierza zapłacić podwykonawcy większa kwotę niż oferuje Zamawiającemu. Również wyjaśnienia wykonawcy VESTER w zakresie samej poz. 46 nie są wiarygodne. Pozycja ta dotyczy drzwi ppoż. i głównym składnikiem ceny stanowiącym 95% ceny jest zakup drzwi. Tłumaczenia wykonawcy, że zamówienie w tej części zostanie zrealizowane przy zastosowaniu większej wydajności, aniżeli normy z KNR może się odnosić jedynie do pozostałych 5% składowej pozycji 46. W związku z tym wyjaśnienia te również nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. V. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pzp przez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz wskazanych w odwołaniu, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej. W złożonym przez wykonawcę VESTER kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap IOdział Łóżkowy Chirurgii znajdują się liczne błędy rachunkowe wyliczenia wartości netto oraz brutto. Błędy te znajdują się w następujących pozycjach: 1, 2, podsumowanie Razem: Stolarka, 5, 6, 7, 8, 9,10,11,12, podsumowanie Razem: ściany, 19, 20, 24, 29, 30, 32, 33, 34, 35 (wartość brutto), 36, 45, 46 (wartość brutto), 47 (wartość brutto), 53,54,56,67,69,73,75. Błędy te przekładają się również na błąd rachunkowy w cenie całościowej netto i brutto wskazanej na końcu ww. kosztorysu. Odwołujący przedstawia prawidłowe zliczenie wartości poszczególnych pozycji, co wyraźnie pokazuje liczne błędy rachunkowe, które nie zostały skorygowane. Pozycja Ilość Cena jedn. Wartość netto Wartość brutto poz. 1 40 57,30 zł 2 292,00 zł 2 819,16 zł poz. 2 11,64 25,69 zł 299,03 zł 367,81 zł poz. 5 38,33 359,14 zł 13 765,84 zł 16 931,98 zł poz. 6 103,89 100,00 zł 10 389,00 zł 12 778,47 zł poz. 7 1006,48 16,30 zł 16 405,62 zł 20 178,91 zł poz. 8 304,55 26,68 zł 8 125,39 zł 9 994,23 zł poz. 9 4 43,47 zł 173,88 zł 213,87 zł poz. 10 61,6 112,14 zł poz. 11 17,89 68,17 zł poz. 12 14 27,66 zł poz. 19 107,6 304,76 zł poz. 20 11,4 304,76 zł poz. 24 26,45 53,51 zł poz. 29 2,74 2 613,81 zł poz. 30 1,94 2 703,17 zł poz. 32 32,1 1 704,53 zł poz. 33 16,2 1 492,09 zł poz. 34 27,84 1 735,22 zł poz. 35 1,54 1 610,18 zł poz. 36 3,88 689,43 zł poz. 39 1 3 386,55 zł poz. 45 699,37 6,57 zł 6 907,82 zł 8 496,62 zł 1 219,56 zł 1 500,06 zł 387,24 zł 476,31 zł 32 792,18 zł 40 334,38 zł 3 474,26 zł 4 273,34 zł 1 415,34 zł 1 740,87 zł 7 161,84 zł 8 809,06 zł 5 244,15 zł 6 450,30 zł 54 715,41 zł 67 299,95 zł 24 171,86 zł 29 731,39 zł 48 308,52 zł 59 419,48 zł 2 479,68 zł 3 050,01 zł 2 674,99 zł 3 290,24 zł 3 386,55 zł 4 165,46 zł 4 594,86 zł 5 651,68 zł poz. 46 699,37 poz. 47 699,37 poz. 53 719,93 poz. 54 94,53 poz. 56 841,15 poz. 67 491,65 poz. 69 96,09 poz. 73 699,37 poz. 75 699,37 39,39 zł 39,39 zł 17,73 zł 139,15 zł 47,05 zł 27,79 zł 330,55 zł 6,63 zł 11,19 zł 27 548,18 zł 33 884,26 zł 27 548,18 zł 33 884,26 zł 12 764,36 zł 15 700,16 zł 13 153,85 zł 16 179,24 zł 39 576,11 zł 48 678,62 zł 13 662,95 zł 16 805,43 zł 31 762,55 zł 39 067,94 zł 4 636,82 zł 5 703,29 zł 7 825,95 zł 9 625,92 zł Ponadto w pozycji 19 znajduje się błąd w obmiarze. W przedmiarze robót wskazana przez Zamawiającego ilość wynosi 107,6. Natomiast wykonawca VESTER samowolnie podał w swojej ofercie obmiar 120,4. Niezgodność taka świadczy o niezgodności wybranej oferty z SIWZ. Nie jest to również oczywista omyłka pisarska. Powyższe liczne błędy nie zostały w żaden sposób skorygowane. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie. Oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania, jego uzasadnieniem prawnym i merytorycznym nie zgadza się z zarzutami. Uzasadniając stanowisko, wskazał, co następuje. W toku postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego VESTER Sp. z o.o. S. k. z Kutna. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 PZP przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez faktyczną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego oferta złożona przez Wykonawcę VESTER Sp. z o.o. Spółka komandytowa z Kutna odpowiada treści siwz. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP- Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią siwz na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią siwz jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli siwz nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Zamawiający w trakcie przygotowania postępowania wskazał, że zakres rzeczowy robót objętych przedmiotem zamówienia został opisany w przedmiarach robót, ale równocześnie wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i przedmiar robót powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami technicznymi. Zatem zdaniem zamawiającego w ocenie oferty należy ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z projektu, przedmiarów robót specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót. (SIWZ rozdział XIII). Nawet jeżeli w przedmiarze nie podano, należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: 1) projektu, specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych, 2) wiedzy technicznej. Zamawiający oceniając zgodność zakresów rzeczowych zwrócił się do potencjalnego Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego VESTER z wnioskiem o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót zamieszczonymi przez Zamawiającego na stronie internetowej stanowiących załącznik do postępowania, a przedstawionymi w ofercie. W wyznaczonym terminie zostały udzielone odpowiedzi na zadane pytanie, które Zamawiający uznał jako wyczerpujące. Należy nadmienić, że w postępowaniu zgłoszono trzy oferty, które sporządzone zostały w różnych programach kosztorysowych, w których podstawą wyceny był ten sam KNR Katalog Nakładów Rzeczowych (numer katalogu, wydanie, tablica i kolumna). Na etapie opisu pozycji pojawiają się rozbieżności wymagające wyjaśnienia. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym ( Dz. U. z 2004 Nr 130 poz. 1389 ) w przedmiarze robót może być wpisany określony katalog tzw. kod pozycji przedmiaru. W trakcie wyboru katalogu w zależności od programu inicjowane są opisy, które tworzone są przez twórcę danego oprogramowania, a zawierające takie same elementy podstawy przyjmowania nakładów rzeczowych - podstawy wyceny danego zakresu. W związku z zasadami sporządzania kosztorysów oraz ogólną wiedzą dotyczącą dostępności do różnych programów kosztorysowych, Zamawiający uznał wyjaśnienia PBO „VESTER” dotyczące zwinięcia wydruku komputerowego we wskazanych pozycjach zawierających niepełny zakres opisu w stosunku do przedmiarów robót przekazanych w załącznikach do SIWZ, iż w/w pozycje kosztorysów zawierają pozostałe elementy podstawy wyceny prac i zakres wskazany przez Inwestora za wystarczające. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego podnoszącymi niezgodność w zakresie wykonania niedostatecznej ilości dokonania prób szczelności instalacji wodociągowych. Zamawiający przyjął wyjaśnienia PBO VESTER potwierdzające wykonania 2 prób za wystarczające, przedmiar robót w tym zakresie to ilość 363 m i dla takiej jednostki zostało dokonane wyliczenie. Zamawiający w SIWZ określił sposób obliczenia ceny (pkt XIII SIWZ) gdzie wskazał, że kosztorys powinien zostać sporządzony metodą uproszczoną, wskazując również pozostałe zasady sporządzenia kosztorysu ofertowego. Zarzut Odwołującego dotyczący zastosowania rozbieżności stawek RMSKZ jest zdaniem Zamawiającego dowolny i niezasadny. Oferta złożona przez PBO VESTER nie zawiera, jak twierdzi odwołujący, rozbieżnej stawki wskazanej na stronie tytułowej kosztorysu tylko jest wynikiem zastosowania innych nakładów rzeczowych — ilości roboczogodzin. Zarzut braku uwzględnienia centrali oddymiania wskazanej w przedmiarze robót przez Zamawiającego, i nie uwzględnionej w złożonej ofercie przez PBO VESTER jest bezzasadny. Zamawiający w trakcie badania ofert zwrócił uwagę na brak wyceny w ofercie PBO VESTER centrali oddymiania, a uwzględnienie ich w pozostałych ofertach. Było to elementem wezwania do złożenia wyjaśnień firmy PBO VESTER. Jednocześnie w dalszym ciągu Zamawiający prowadził badania oferty pod względem udzielonych odpowiedzi. odpowiedziach z dnia 15.05.2020 na pytanie nr 59 jednoznacznie określono, że „ Projekt nie zakłada montażu centrali oddymiania klatek schodowych”. Wobec powyższego należy zaznaczyć, że Zamawiający w żaden sposób nie zmienił treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dokonywane zmiany były realizowane tylko do czasu otwarcia ofert, wszystkie pytania i odpowiedzi zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, jak również przekazywane bezpośrednio drogą elektroniczną do potencjalnych Wykonawców. Przedmiar robót budowlanych (oddział łóżkowy) obejmuje dostawę i montaż paneli przyłóżkowych pojedynczych w ilości 45 sztuk ( z pominięciem innych elementów wyposażenia oddziału zgodnie z odpowiedziami Inwestora). W komplecie każdego zamontowanego panelu uwzględniono po 6 sztuk gniazd instalacyjnych tj. 45 kpl * 6 szt/kpl = 270 szt. gniazd. Razem gniazda w poz. 2.3 w ilości 134 szt. + gniazda w komplecie z panelami w ilości 270 sztuk stanowią ilość 404 szt. Zgodnie z postanowieniami SIWZ rozdział XIII ppkt 9 — „jeżeli Wykonawca robotę z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, to przy pozycjach niewycenionych musi wskazać pozycję, w której dane roboty zostały wycenione”. Sumaryczna ilość gniazd daje zakładaną w przedmiarach robót i nie wpływa na sumaryczną cenę kosztorysu. Zarzut naruszenia art. art. 87 ust. 1 PZP przez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W przypadku, gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień, Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem komentowanego przepisu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1381/16 wskazała, że z przepisu art. 84 ust. 1 PZP płynie wniosek, że Wykonawca nie może samodzielnie uzupełniać oferty po terminie składania ofert. Nie istnieje jednak generalny zakaz uzupełniania treści oferty, czy to w drodze uzupełnień czy też wyjaśnień. Takiej wykładni przeczą przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 PZP. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdza orzecznictwo oraz publikacje w Informatorze UZP nr 11 z 2013 r., (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego. Stanowisko to nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. KIO 1143/15 oraz KIO 150/16). Mając na uwadze powyższe Zamawiający wyjaśnia, że nie wystąpił o ponowne wyjaśnienia jak również nie były prowadzone negocjacje w zakresie objętym wątpliwościami, natomiast to Wykonawca składał pisemne wyjaśnienia, które należało zweryfikować w kontekście dokumentów przetargowych. Reasumując w ocenie Zamawiającego zarzut jakoby w postępowaniu przetargowym doszło do niedozwolonych negocjacji jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art.90 ust. 1 PZP powinna prowadzić do wniosku , że zawiera rażąco niska cenę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zasadą jest, że w przypadku podejrzenia, że cena lub koszt w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie przykładowo wskazanym w tym przepisie. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niska cena, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający dokonując kwalifikacji zaproponowanej przez Wykonawców ceny wziął pod uwagę ustaloną przez niego szacunkową wartość zamówienia; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe a także wyjaśnienia PBO VESTER z dnia 19.06.2020r. Ponadto w tym przypadku nie zachodzi przesłanka rażąco niskiej ceny. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 , art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim oferuje sprzedaż stolarki drzwiowej p.poż. wraz z montażem; Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej; Instalacji Siłowej Dedykowanej; Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców. Przepisy ustawy PZP wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców podania tych części zamówienia , których realizacje zamierzają powierzyć podwykonawcom, a także podanie nazw firm tych podmiotów. Zamawiający w postępowaniu wymagał w druku ofertach podanie podwykonawców. W tabeli należało ująć nazwy podwykonawcy jak również wartość szacunkową należną podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Ostatecznie przy ocenie oferty istotna była cena oferowana przez PBO VESTER, a nie ceny szacunkowe dla podwykonawców. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w treści odwołania, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej. Odwołujący zarzuca iż zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oczywistych omyłek w ofercie PBO VESTER oraz innych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 PZP. VESTER w przystąpieniu zajmuje stanowisko, iż nie mamy do czynienia z błędami ani omyłkami tylko rozbieżnościami wynikającymi z właściwości niektórych wersji programów. Niezależnie od rozbieżnych stanowisk w/w oferentów Zamawiający zwraca uwagę na fakt , że dokonane przez niego poprawki nie wpłynęły na wybór najniższej oferty. Ponadto zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r. przedmiar robót został skorygowany przez Zamawiającego, a zatem zarzut odwołującego jest niezasadny. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty VESTER jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Stwierdził, że zarzut jest niezasadny i stanowi przejaw niezadowolenia z faktu nie wybrania jego oferty. Reasumując zamawiający dokonując wyboru oferty firmy PBO VESTER kierował się przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadą uczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ust. 4 pzp dot. zawarcia w ofercie elementów nie odpowiadających wymaganiom siwz co do zakresu rzeczowego kosztorysu branży budowlanej - Etap I - Oddział Łóżkowy Chirurgii, stwierdził, że zarzut jest niezasadny i wskazał, że zgodnie z r. XIII pkt 3 siwz „Przedmiar robót powinien być odczytywany w powiązaniu z umowa i specyfikacjami technicznymi. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót. Nawet jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane wg specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych, wiedze technicznej. Wykonawca dokonał wyceny zgodnie z opisem z KNR. W kosztorysie: - poz. 14 „usunięcie z budynku odpadów” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez zamawiającego tj. KNR 4-01 0106-04, - poz. 18 kosztorysu „wykonanie podlewki pod belki stalowe” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wskazaną przez inwestora tj. KNR 2-02 1102-01, - poz. 19 kosztorysu „dostarczenie i obsadzenie belek stalowych HEA 100” pozycję wyceniono wg wskazań w inwestora tj. KNR 4-01 03131-05, - poz. 20 „dostarczenie i obsadzenie belek stalowych INP 160” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez inwestora tj. KNR 4-01 313-05, - poz. 25 kosztorysu „konstrukcja wsporcza pod kolumny medyczne” wyceniono zgodnie z KNR 2-05 0208-05. Ze względu na rozległy opis zawarty w katalogu oraz w kosztorysie nakładczym przedstawiony przez inwestora - opis został wydruku częściowo przez program komputerowy zwinięty w kolumnie, zaś pozostałe elementy podstawy wyceny prac nie uległy zmianie i zawierają zakres wskazany przez inwestora. Wykonawca dokonał wyceny wszystkich elementów żądanych przez zamawiającego. Wskazał jako przykład, że w poz. 14 podał „wykopy nieumocnione o ścianach pionowych”, tymczasem powyższe zawiera w sobie także czynności usunięcia z budynku odpadów, co jest oczywiste dla każdego wykonawcy i zamawiającego. W branży sanitarnej poz. 18 i 19 stwierdził, że dokonał wyceny prób szczelności instalacji. Pozycja ta została wyceniona na podstawie przedmiaru przedłożonego w formacie ath przez inwestora oraz zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez inwestora tj. KNR-W 2-15 012701. Tu także ze względu na rozległy opis pozycji w katalogu opis w wydruku został częściowo w wydruku zwinięty w kolumnie przez program komputerowy, zaś pozostałe podstawy wyceny nie uległy zmianie i zwierają zakres wymagany. Uwzględniono dwie próby szczelności w jednostce miary i w ilości 363 m podanych w kosztorysie. Odnośnie zarzutu o rozbieżnych stawkach RMSKZ dla tych samych składników w branży budowlanej - s. 35 oferty zaprzeczył zarzutowi. Wskazał, że nie był zobowiązanych do przedstawienia zestawienia RMS, a kosztorys należało przedstawić metodą uproszczoną i ten wymóg spełnił. Po dokonanej wizji lokalnej i rozpoznaniu nakładów zastosował inne nakłady rzeczowe (ilościowe np. co do roboczogodzin, co powoduje dopuszczalną różnicę w cenach. Ponadto kosztorys powinien zawierać „wszystkie wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, a nie ilości. Wartością jest cena jednostkowa - wartości netto i wartość brutto. Warunek ten spełnił. Zarzut dot. poz. 7.1 centrali oddymiania podanej w przedmiarze robót. Przystępujący wskazał na „odp. 59 zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r., iż projekt nie zakłada montażu centrali oddymiania klatek schodowych”. Projekt i odpowiedź potwierdzają takie stanowisko. Wskazał, że wycenił pozostałe elementy przedmiaru montażu instalacji, jako dotyczące tej części, która jest sterowana zgodnie z projektem przez centralę SAP tj. montażu drabinek, oprzewodowania i podłączania przewodów, aby umożliwić pracę systemu. Uważa, że odwołujący wypełnił załączony przedmiar, nie zadając sobie trudu na analizę całej dokumentacji projektu, bez weryfikacji poszczególnych branż. Na wezwanie przystępujący udzielił wyjaśnień dnia 19 czerwca 2020 r. m.in. w zakresie centrali, a pismem z 23 czerwca jedynie doprecyzował wyjaśnienia z ostrożności, co nie miało wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Odnośnie gniazd instalacyjnych w liczbie 270 wymienionych w poz. 2.3. przedmiaru dla branży elektryczne w Etapie I wykonawca stwierdził, że dokonał wyceny wszystkich elementów tj. 404 gniazd w innych pozycjach, co wynika z treści jego wyjaśnień, co jest zgodne z siwz. Co do zawarcia elementów nie odpowiadających zakresowi rzeczowemu - branża budowlana - Etap I - Łącznik przypomniał wymóg odczytywania przedmiaru w powiązaniu z umową i specyfikacjami technicznymi, a opisy poszczególnych pozycji przedmiaru nie są ostateczne. Zakwestionował twierdzenie o ewentualnych negocjacjach z zamawiającym wskazując na prowadzoną zgodnie z ustawa procedurę wyjaśnień, Natomiast wyjaśnienia późniejsze niczego nowego nie wnosiły. Na żadnym etapie nie dokonano zmiany treści oferty. Odnośnie ceny stwierdził, że nie jest rażąco niska uznając, że to cena odwołującego jest rażąco wysoka. Wskazał, że różnice wartości poszczególnych pozycji podobnych w ofertach są możliwe i pozostają w zgodzie z siwz, np. w ramach robót rozbiórkowych prace wykonywane są jednorazowo, w stosunkowo dużych ilościach z możliwością uzyskania niższej ceny jednostkowej. W zakresie pozycji 70-75 prawidłowo założył mniejszy nakład ilości materiału na jednostkę nie naruszając zasad siwz. Stwierdził, że nie jest konieczne dołączanie zestawień M i S przy wymogu kosztorysu skróconego. Podkreślił realność nakładów wynikających także z wydajności pracowników, technologii prac pozwalających na mniejszy czas pracy niż zakładają przestarzałe normy KNR. Odnośnie zarzutu dot. czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie stolarki drzwiowej p.poż. wraz z montażem instalacji oświetleniowej, instalacji siłowej ogólnej, instalacji siłowej dedykowanej, instalacji przyzywowej, instalacji kontroli dostępu, instalacji SAP poniżej kosztów zakupu w ofercie podwykonawców stwierdził, że odwołujący popełnił błąd w ocenie. Wskazał na własne doświadczenie, zakres wszystkich prac, w tym montażowych oraz okoliczność, że szereg elementów ujęto w innych działach kosztorysu i potrzebę analizy całościowej. Podkreślił, że uwzględnił ceny rynkowe. Zauważył, że zakresy prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom są opisane w sposób ogólny i nie obejmują dokładnie wszystkich czynności, dlatego nie można ich bezpośrednio porównywać tylko z rozdziałami w kosztorysie ofertowym (np. przy pracach związanych z osadzaniem stolarki/ślusarki uwzględniono też, jako prace przewidziane do wykonania przez podwykonawców, odpowiednie rozkucia, obrobienia ościeży itp.). Wartości w tabeli podwykonawców podano zgodnie z opisem jako szacunkowe, czyli np. bez rabatów, upustów i negocjacji. Wskazane wartości nie stanowią kosztów, które wykonawca poniesie względem podwykonawców. Podane ceny nie były kalkulowane indywidualnie, a zostały przedstawione w sposób katalogowy i jedynie szacunkowy. Na etapie ofertowym wykonawca nie musiał podawać wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W zakresie omyłek rachunkowych i innych stwierdził, że przedstawione w odwołaniu nie są błędami ani omyłkami. Ewentualne rozbieżności pomiędzy wyliczeniami przedstawionym w odwołaniu a wskazanymi w ofercie wynikają z właściwości niektórych wersji programów kosztorysowych i nieregularnego zaokrąglania liczb oraz obrazowania (do wydruku) wartości o „ułamki” różnych niż są kalkulowane przez program kosztorysowy. Np. tego rodzaju rozbieżności często występują przy wyliczeniu odsetek ustawowych za opóźnienie przy zastosowaniu różnych kalkulatorów odsetkowych. Ewentualna korekta nie spowoduje zmian w ofercie najkorzystniejszej. W niniejszym przypadku różnica wynosi zaledwie 7,75 zł, co stanowi 0,000196% całej oferty. W treści odwołania w ramach tego zarzutu wskazano na rzekomy błąd w przedmiarze (poz. 19). Wskazana przez zamawiającego w przedmiarze ilość wynosi 107,6, natomiast Vester podał w swojej ofercie obmiar 120,4. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 15.05 (poz. 54) należało doliczyć 2 sztuki nadproży stalowych i skorygować przedmiar - stąd przedmiar powinien wynosić nie 107,60 lecz 120,40 mb, a zarzut jest niezasadny. Zamawiający dokonał szczegółowej i prawidłowej oceny ofert i nie ma potrzeby ponownego badania. Wskazał ponadto na błędy w ofercie odwołującego, w tym rażąco niską wycenę instalacji siłowej i przyzywowej, a także poświadczenie nieprawdy w zakresie samodzielnego (bez podwykonawców) wykonania prac związanych z instalacją gazów medycznych. Strony i uczestnik podtrzymali stanowiska i argumentację w kolejnych pismach oraz na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu, niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W ocenie Izby czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z istotnym naruszeniem prawa i nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego. Skład orzekający uznał, iż nie wykazano naruszenia zasad zamówień publicznych unormowanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zakresie wymogu równego traktowania wykonawców. Odnośnie zgodności treści oferty wykonawcy przystępującego z treścią siwz Izba uznała, że nie zaszły przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba podziela stanowisko, że podstawą sformułowania oferty w części kosztorysowej (wymóg kosztorysu uproszczonego) był przedstawiony wykonawcom przedmiar robót jako załącznik do specyfikacji. Jednocześnie zakres rzeczowy robót opisanych w przedmiarach powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami technicznymi. Nie oznacza to przyzwolenia na odstępstwo od postanowień przedmiaru, natomiast wskazywało na konieczność uwzględnienia celu postępowania, jakim jest uzyskanie realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem w oferty należało ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z projektu, przedmiarów robót specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Sposób obliczenia ceny oferty w kosztorysie wskazano w SIWZ w rozdziale XIII; tam wskazano m. in. na ewentualność zmiany ilości robót, walor dokumentacji przy sporządzaniu oferty, możliwość wyceny robót w różnych pozycjach z obowiązkiem ich wskazania. W toku oceny ofert zamawiający dostrzegł rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót zamieszczonymi na stronie internetowej, a przedstawionymi w ofercie. W wyznaczonym terminie zostały udzielone odpowiedzi na zadane pytanie. W szczególności zamawiający uznał wyjaśnienia PBO „VESTER” dotyczące zwinięcia wydruku komputerowego we wskazanych pozycjach zawierających niepełny zakres opisu w stosunku do przedmiarów robót przekazanych w załącznikach do SIWZ, iż w/w pozycje kosztorysów zawierają pozostałe elementy podstawy wyceny prac i zakres wskazany przez Inwestora za wystarczające. Ocena ta jest zdaniem składu orzekającego zasadna. Przykładem takiego ustalenia jest wyjaśnienie firmy VESTER potwierdzające wykonanie 2 prób za wystarczające, przedmiar robót w tym zakresie to ilość 363 m i dla takiej jednostki dokonane wyliczenie. Zarzut braku uwzględnienia centrali oddymiania wskazanej w przedmiarze robót przez zamawiającego, i nie uwzględnionej w ocenianej ofercie w ocenie Izby nie potwierdził się wobec stanowiska zamawiającego w odpowiedzi nr 59 z dnia 15 maja 2020 r., która powinna być rozumiana jednoznacznie jako zniesienie wymogu co do tego elementu w świetle niespornego zakresu prac w I Etapie. Oceny tej nie zmienia fakt ujęcia w kosztorysie takiej centrali przez pozostałych dwóch wykonawców. Izba przyznaje rację zamawiającemu co do uwzględnienia w ofercie wymaganych elementów - gniazd instalacyjnych w liczbie zgodnej z przedmiarem. Za nie mające znaczenia faktycznego i prawnego uznać należy fakt, że wykonawca po złożeniu wyjaśnień zamawiającemu, w kolejnych dniach, po dacie wyznaczonej przez zamawiającego, przesyłał dalsze informacje o charakterze uzupełniającym. Zarzut złożenia oferty z ceną rażąco niską Izba uznała za niepotwierdzony. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż cena oferty jest niewiarygodna, jakkolwiek niektóre składniki cenotwórcze wymagały wyjaśnienia. Takie zostało złożone przez wykonawcę, jakkolwiek w sposób przekonujący i wystarczająco konkretny stało się to na etapie postępowania odwoławczego w piśmie złożonym przez przystępującego. Pismo to zostało potraktowane jako dowód przewidziany w art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp. W konsekwencji wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaniżonej ceny. Wykonawca podał w formularzu ofertowym części zamówienia, których realizację planuje powierzyć podwykonawcom, wskazał nazw firm tych podmiotów i szacunkową wartość przewidywanych dla tych podmiotów robót. Wartości te jako szacunkowe i wstępne nie mają jednak związku z ceną ofertową, a tym samym brak jest podstaw, by z ich porównania wywodzić o cenie oferty jako zaniżonej. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego poprawienia w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w treści odwołania przez odwołującego w ocenie składu orzekającego nie został skutecznie odparty przez zamawiającego i przystępującego do postępowania, a tym samym jest zarzutem zasadnym i dowiedzionym. Firma PBO VESTER w przystąpieniu do udziału w postępowaniu zajęła stanowisko, iż w tym zakresie nie mamy do czynienia z błędami ani omyłkami tylko rozbieżnościami wynikającymi z właściwości niektórych wersji programów. Teza ta nie została jednak wykazana, wskazano jedynie na przykład potencjalnych rozbieżności w wyliczeniach odsetek ustawowych przy zastosowaniu różnych kalkulatorów odsetkowych, co nie jest przedmiotem sporu i rozpatrzenia w niniejszej sprawie. Ponadto wykonawca sam potwierdził zaistnienie różnicy, jakkolwiek zauważył, że w znikomej wysokości w stosunku do ceny oferty. Ustalenie powyższe wskazuje w konsekwencji na uchybienie zamawiającego nie mające jednak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy pzp oznacza w efekcie rozstrzygnięcie, jak w sentencji. Z powyższym zastrzeżeniem, kwestionowane działania Zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 25 …
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie miasta i gminy Chmielnik - etap II.
Odwołujący: EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 NamysłówZamawiający: Gminę Chmielnik…Sygn. akt KIO 1143/20 WYROK z dnia 15 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 roku przez wykonawcę EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Namysłów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik przy udziale wykonawcy Amella Sp. z o.o., ul. Turystyczna 78, 26-067 Strawczynek, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 - 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; oddala odwołanie w zakresie zarzutu piątego, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Wszeradów tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik na rzecz wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Wszeradów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik (dalej „zamawiający”) na dostawę i montaż instalacji solarnych oraz fotowoltaicznych na terenie miasta i gminy Chmielnik - etap II" wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o., Wszeradów 2, 46-100 Namysłów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1.zaniechania przez zamawiającego ujawnienia odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez Arenella sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (dalej „Arenella”), a bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2.zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności wezwania odwołującego do przedłożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaproponowanego rozwiązania równoważnego, a opisanego w załączniku do pisma z 15.05.2020 r., 3.odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niespełnienie wymagań przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) choć w rzeczywistości oferta spełnia wszelkie wymagania przewidziane w SIWZ oraz obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3, poprzez zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy Arenella, mimo że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ, 2.art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne negocjacje z odwołującym, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ, 5.art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego a w konsekwencji, poprzez zaniechanie czynności podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta odwołujących miałaby nie odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.udostępnienie odwołującemu kompletnej oferty Arenella, tj. w szczególności ze wszystkimi załącznikami i wyjaśnieniami, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący podniósł, że zamawiający ustalił, iż kwestia równoważności będzie badana dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podkreślił, że takie stanowisko zamawiający konsekwentnie prezentował w odpowiedziach na pytania o numerach 110, 13, 23, 31,38-39, 64-67,81 - pismo z dnia 26 marca 2020 r. Podał, że pismem z 14 maja 2020 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego. Wskazał, że pismem z 15 maja 2020 r. odpowiedział na powyższe wezwanie i przedstawił zamawiającemu w załączniku opis rozwiązania, które skutkuje tym, iż inwerter fotowoltaiczny spełnia kryterium równorzędności jak i cały mechanizm zaproponowany przez odwołującego. Zdaniem odwołującego, w piśmie z dnia 19 maja 2020 r. informującym o odrzuceniu jego oferty, zamawiający nie odniósł się do podniesionej przez niego w wyjaśnieniach kwestii równoważności. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał, że w realiach niniejszej sprawy pomimo zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentów dotyczących Arenella zamawiający takich dokumentów nie przekazał odwołującemu i to pomimo tego, iż dokładnie uzasadniono dlaczego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Arenella było bezskuteczne i jedynie miało na celu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji w ramach niniejszego postępowania. W odniesieniu do kolejnych zarzutów podkreślił, że zamawiający był zobowiązany sporządzać treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia, z najwyższą starannością, jednak zamawiający w SIWZ wskazał w sposób ogólny, iż w przypadku oferowania materiałów i urządzeń innych aniżeli opisane w SIWZ to dla uznania ich za równoważne wystarczające jest to, aby ich parametry techniczne i jakościowe były podobne lub lepsze. Zaznaczył, że w Prawie zamówień publicznych ustawodawca, przewidując obowiązek uwzględniania przez zamawiających rozwiązań i urządzeń równoważnych w stosunku do tych przedstawionych w SIWZ uwypuklił jak istotne jest niedyskryminowanie wykonawców, którzy mogliby zrealizować zamówienie, poprzez zaproponowanie danemu zamawiającemu rozwiązania równoważnego. Uznał, że sposób wykazania równoważności inwertera fotowoltaicznego przez odwołującego był zgodny z obowiązującymi przepisami i wymaganiami SIWZ, a mimo to zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona. Zdaniem odwołującego postawienie go w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania w uzasadnieniu odrzucenia przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna w kontekście nie podzielenia poglądu co do równoważności zaoferowanego urządzenia, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego w decyzji zamawiającego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co ma ona szczególne znaczenie przy kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć zamawiającego, a z takim - wedle odwołującego - przypadkiem ma się do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdził, że wykonawca nie powinien domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowej decyzji zamawiającego - zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, bowiem - zdaniem odwołującego - udowodnił już w symulacjach załączonych do pisma z 21.05.2020 r. - że urządzenie zaoferowane przez niego nie będzie działać w taki wadliwy sposób jak to założył zamawiający, a wręcz przeciwnie dzięki zastosowanym przez odwołującego rozwiązaniom jego efektywność i żywotność będzie nawet lepsza od tego co zakładał zamawiający w SIWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z 2 czerwca 2020 roku - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z 13 lipca 2020 roku, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tytułem wstępu skład orzekający Izby wskazuje, że przyjął następującą kolejność i sposób rozpoznania zarzutów: 1.zarzut pierwszy - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ, 2.zarzut drugi i trzeci łącznie - naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne negocjacje z odwołującym oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, 3.zarzut czwarty - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ, 4.zarzut piaty - naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ. Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. zamawiający przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (Rozdział II SIWZ Tryb udzielenia zamówienia). Przedmiotem zamówienia w części 11 jest „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie miasta i gminy Chmielnik - etap II." [Rozdział III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2)]. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części II, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ pkt 3, został ujęty w Załączniku nr 1 do SIWZ - instalacje fotowoltaiczne. Zamawiający w Rozdziale III pkt 3 ppkt 3) SIWZ w zakresie dotyczącym części II zamówienia (str. 7 SIWZ) wskazał: „ W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując dokumentacje projektową powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp użytemu w dokumentacji projektowej towarzyszy wyraz „lub równoważne. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego.” Zamawiający podał także, iż w zakresie części II zamówienia, wykonawca składa w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dwa certyfikaty dotyczące zgodności modułu PV oraz falownika PV oraz kartę techniczną ogniwa fotowoltaicznego i falownika obejmującą informacje potwierdzające spełnianie przez instalację parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw wykluczenia pkt 6.2.2.). W tym samym Rozdziale SIWZ w pkt. 7.8. zamawiający przewidział: „Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia." W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w Tabeli nr 10 Minimalne parametry falownika PV - słonecznego trójfazowego zamawiający podał „Podstawowe wymagane minimalne parametry techniczne inwerterów” w tym „Maksymalny prąd wejściowy’ - „Min. 16A na każde MPPT’. Odwołujący złożył ofertę w części II zamówienia. Zgodnie z zestawieniem tabelarycznym zamawiającego (Karta oceny ofert) oferta odwołującego została oceniona najwyżej, uzyskując 100 pkt. Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego m.in. do złożenia certyfikatów i karty technicznej. Przy piśmie z dnia 4 maja 2020 r. odwołujący złożył zamawiającemu m.in. „Karty techniczne ogniwa fotowoltaicznego i falownika” z danymi technicznymi w tym w zakresie maksymalnego roboczego prądu wejściowego w jednym układzie śledzenia punktu MPPT wynoszącym 11A/11A (dla ASW TLC 3000). Pismem z dnia 10 maja 2020 r. przystępujący w piśmie „Informacja o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamówienia publicznego” stwierdził m.in., że „Stosownie do zapisów (..), Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16 A na każde MPPT. Wymaganie to nie było zmienione treścią odpowiedzi na pytania do Zamówienia. Zgodnie z dokumentacją (kartami katalogowymi) dostarczona przez podmiot Eko-Solar sp. z o.o. (...), oferowany przez ten podmiot inwerter fotowoltaicznych firmy Aiswei cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde MPPT. Tym samym, oferowany przez ES inwerter nie spełnia wymagań Zamawiającego. ” Pismem z dnia 14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde MPPT. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim m.in., że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how (...)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów wskazywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo dokonywać weryfikacji równorzędności. (...) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej. ” Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przytaczając brzmienia wskazanego artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący, zgodnie z dostarczonymi przez niego kartami katalogowymi, zaoferował inwerter cechujący się maksymalnym prądem wejściowym „na poziomie 11A’, a nadto, że odwołujący przesłał na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazał, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym prądzie wejściowym 11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać. ” W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia zasadności (albo niezasadności) odrzucenia oferty odwołującego pozostają następujące dwa zdania SIWZ: „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego.’’, ponieważ przesądzają o tym: •po pierwsze, czy wykonawca mógł zastosować (zaoferować) urządzenia o parametrach podobnych lub lepszych od tych wskazanych w SIWZ, •po drugie, kiedy wykonawca ma wykazać, że zastosowane (zaoferowane) urządzenia równoważne (o parametrach podobnych lub lepszych) spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Brzmienie zacytowanych powyżej dwóch zdań SIWZ (stosując wykładnię językową) nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający dopuścił możliwość zastosowania (zaoferowania) przez wykonawcę urządzeń o parametrach podobnych lub lepszych od wskazanych w SIWZ oraz, że „przeniósł” badanie równoważności zastosowanych (zaoferowanych) rozwiązań na etap realizacji umowy. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wskazał w SIWZ co oznaczają „parametry podobne lub lepsze”, co oznacza, że nie wskazał jak równoważność parametrów rozumieć, co w dalszej kolejności przesądza o tym, że w istocie zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji zaoferowanych przez wykonawców urządzeń równoważnych. Zamawiający nie może bowiem, nie naruszając w szczególności zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, dokonywać oceny ofert z zastosowaniem zasad, reguł, których uprzednio w SIWZ nie wyartykułował. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że choć zamawiający wskazał parametr „Maksymalny prąd wejściowy” wynoszący minimum 16 A na każde MPPT, to wobec braku wskazania jaki maksymalny prąd wejściowy będzie rozumiany jako równoważny - podobny lub lepszy do wartości min. 16 A, nie można uznać, że zaoferowany przez odwołującego maksymalny prąd wejściowy wynoszący 11 A na każde MPPT nie jest podobny lub lepszy. Przyjęcie, że zamawiający dopuścił jedynie urządzenia z maksymalnym prądem wejściowym wynoszącym co najmniej 16A byłoby nie do pogodzenia z dopuszczeniem zastosowania urządzeń równoważnych - mielibyśmy do czynienia nie z parametrem równoważnym, ale z parametrem minimum. Niedopuszczalność odrzucenia oferty odwołującego wynika także z tego, że zamawiający wprost uregulował, że będzie badał / weryfikował równoważność zastosowanych (zaoferowanych) urządzeń na etapie realizacji zamówienia. Abstrahując od oceny racjonalności i zgodności z przepisami wskazanego przez zamawiającego czasu weryfikacji równoważności zaoferowanego przez wykonawcę urządzenia, stwierdzić stanowczo należy, że wcześniejsza ocena zaoferowanego urządzenia, jako pozostająca w sprzeczności z oceną przewidzianą przez samego zamawiającego w SIWZ (która obowiązuje tak wykonawców, jak i zamawiającego), tj. na etapie realizacji zamówienia, jest niedopuszczalna. Odnosząc się do eksponowanej przez odwołującego treści odpowiedzi zamawiającego na wiele pytań w zakresie wyjaśnienia treści SIWZ (w tym 39 i 65), skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający odpowiadając, iż „na obecnym etapie nie jest uprawniony do oceny równoważności zaproponowanych rozwiązań” odniósł się li tylko do „obecnego etapu”, jakim wówczas był etap „przed składaniem ofert”. Wysuwanie jednak na tej podstawie wniosku, iż zamawiający potwierdzał każdorazowo, że nie będzie weryfikował równoważności zaoferowanych rozwiązań na etapie badania i oceny ofert nie znajduje oparcia w brzmieniu tej odpowiedzi skoro odnosi się ona wyłącznie do etapu innego (przed składaniem ofert). Na marginesie, skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający nie powinien uchylać się od odpowiedzi, pozostawiając wykonawców bez odpowiedzi co do meritum - w interesie samego zamawiającego jest, aby wykonawcy rozumieli potrzeby zamawiającego i mogli składać zgodne z SIWZ, konkurencyjne oferty. Z wskazanych powyżej względów, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut drugi i trzeci dotyczące naruszenia: •art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne negocjacje z odwołującym, •art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde MPPT. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim m.in., że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how (...)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów wskazywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo dokonywać weryfikacji równorzędności. (...) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej." Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skoro zamawiający (wbrew SIWZ, o czym była już mowa w zarzucie pierwszym) podjął badanie oferty odwołującego pod kątem równoważności zastosowanych (zaoferowanych) urządzeń, to winien - przed odrzuceniem oferty odwołującego - dać odwołującemu możliwość wykazania tejże równoważności. Jednak zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 14maja 2020 r.), nie żądał wyjaśnień co do równoważności, ale „jedynie” co do wartości maksymalnego prądu wejściowego zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego - kwestia równoważności w wezwaniu w ogóle się nie pojawiła. Trudno jednocześnie czynić odwołującemu zarzut, że w wyjaśnieniach z dnia 15maja 2020 r. nie przeprowadził głębszej analizy równoważności zaoferowanego urządzenia (czy nawet urządzeń) skoro zasadnie przyjął, że dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie musiał sprostać wykazaniu, że „zastosowane prze niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego”. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zarzut czwarty dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego, a w konsekwencji, poprzez zaniechanie czynności podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta odwołujących miałaby nie odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przytaczając brzmienia wskazanego artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący, zgodnie z dostarczonymi przez niego kartami katalogowymi, zaoferował inwerter cechujący się maksymalnym prądem wejściowym „na poziomie 11A”, a nadto, że odwołujący przesłał na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymaga określonych przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazał dalej, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym prądzie wejściowym 11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.” W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zamawiający, podając okoliczności faktyczne odrzucenia oferty odwołującego nie powiązał wniosku o braku równoważności oferty odwołującego z treścią SIWZ - wyartykułował jedynie gołosłowne stwierdzenie, że falownik o maksymalnym prądzie wejściowym 11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać. Skoro jednak przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy, aby było to wynikiem niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ, to obowiązkiem zamawiającego było, w zawiadomieniu o odrzuceniu, wskazać - w postępowaniu, w którym dopuścił składanie ofert równoważnych, które postanowienie SIWZ co do równoważności nie zostało w ofercie wykonawcy spełnione. Zabrakło tego w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut piąty dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Odwołujący skierował do zamawiającego „Wniosek o udostępnienie dokumentów złożonych w toku postępowania przez Arnella sp. z o.o. z/s w Strawczynku wraz ze wskazaniem bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa’’ - pismo z dnia 15 maja 2020 r. Pismem z dnia 21 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego, że „podjął czynności związane z unieważnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie firmy ARNELLA Sp. z o.o.” Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że zamawiający udostępnił mu, już po złożeniu odwołania, ofertę przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący domagał się od zamawiającego udostępnienia mu „kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy Arnella’’, tj. domagał się udostępnienia mu oferty przystępującego. Zamawiający udostępnił odwołującemu, po złożeniu odwołania, ofertę przystępującego co skład orzekający Izby uznał za przyznanie przez zamawiającego niezasadności odmowy udostępnienia oferty tego wykonawcy (przyznanie zaniechania). Jednak nawet stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie może w tym przypadku, ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp („Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”), prowadzić do uwzględnienia zarzutu, ponieważ owo zaniechanie zamawiającego nie miało i nie może już mieć wpływu (i to istotnego) na wynik postępowania, ponieważ oferta przystępującego nie została wskazana jako najwyżej oceniona i odwołujący poznał już treść oferty odwołującego. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że - pomimo udostępnienia mu oferty przystępującego - podtrzymuje zarzut, ponieważ nie ma pewności, czy zamawiający udostępnił mu wszelkie dokumenty zgłaszającego przystąpienie. Podnieść należy, że czym innym są oferty wykonawców, które udostępnia się od chwili otwarcia ofert (art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp), a czym innym „inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców’, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, które udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp). Stwierdzić należy, że odwołujący zarzutem objął jedynie zaniechanie udostępnienia mu oferty przystępującego - „kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy Arnella’’, nie obejmując tym samym dokumentów złożonych przez przystępującego po terminie składnia ofert. Nawet jednak gdyby przyjąć inaczej (szerokie rozumienie oferty), to wskazać należy, że tak z oświadczeń zamawiającego i przystępującego z posiedzenia, jak i z przekazanej przez zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacji postępowania wynika, że przystępujący innych dokumentów niż udostępnione odwołującemu nie składał. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z: •oferty przystępującego, •z przesłuchania świadków (na okoliczność właściwości, funkcjonalności, wytrzymałości i użyteczności zaoferowanego inwertera oraz spełnienia przez to urządzenie przesłanki równoważności), ponieważ oferta innego wykonawcy nie może potwierdzać zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, zaś ustalenie okoliczności dotyczących właściwości, funkcjonalności, wytrzymałości i użyteczności zaoferowanego przez odwołującego inwertera, zwłaszcza przy braku precyzji w tym zakresie, było bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu pierwszego. Rolą świadków nie jest przy tym ocena (w tym spełniania równoważności zaoferowanych przez odwołującego urządzeń), ale świadczenie o konkretnych faktach. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …Dostawa materiałów elektrycznych według zestawienia w postaci formularza cenowego, rysunków i opisu wraz z rozładunkiem na wskazanym miejscu w ramach zadania 460807 Oświęcim.
Odwołujący: K. Electric S.A.Zamawiający: AMW Sinevia Spółka z o.o.…Sygn. akt: KIO 463/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2020 r. przez wykonawcę K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawcy K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt: KIO 463/20 Zamawiający: AMW Sinevia Spółka z o.o., ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa materiałów elektrycznych według zestawienia w postaci formularza cenowego, rysunków i opisu wraz z rozładunkiem na wskazanym miejscu w ramach zadania 460807 Oświęcim.”. W dniu 27 lutego 2020 roku Odwołujący: K. Electric S.A. ul. Gajewskich 32 64-200 Wolsztyn otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o., zwanego dalej „Wykonawcą” lub „Elkond”. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechanie czynności Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej ustawą Pzp: 1) Art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia Wykonawcy, pomimo tego, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i powinna być odrzucona. 2) Art. 91 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Elkond, mimo, iż jako oferta najkorzystniejsza winna być wybrana oferta Odwołującego. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów prawa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) Odrzucenie oferty Wykonawcy Elkond, 3) Wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a w szczególności Pkt III. 1 opis przedmiotu zamówienia cyt: „ W każdym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych) Zamawiający 3 dopuszcza składanie ofert równoważnych. Zamawiający za produkt równoważny uważa produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada nie gorsze od produktu referencyjnego cechy i parametry.”. Dalej zauważył, że powyżej wskazaną możliwość Zamawiający odzwierciedlił w dalszej części SIWZ, poprzez stworzenie załącznika nr 6 SIWZ, gdzie Wykonawcy mogli zadeklarować, czy dostarczą produkt równoważny czy też nie. Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 Zamawiający wskazał jakiego konkretnie asortymentu wymaga, a Wykonawcy mieli wypełnić ten załącznik i określić ceny dla każdego z produktów. Jeśli Wykonawca oferował produkty równoważne to miał za zadanie wpisać w załączniku nr 6 SIWZ, jakie produkty równoważne oferuje oraz dołączyć dokumenty udowadniające tą równoważność. W odniesieniu do spornych pozycji, które - w opinii Odwołującego - nie spełniają kryteriów równoważności w ofercie Elkond Sp. z o.o. Zamawiający opisał je w następujący sposób: Materiały lub urządzenia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia: L.p.1 Gniazdo 2P +Z 10/16 A 250V np. Simon 54 (pozycja nr 3 z załącznika nr 2 SIWZ), L.p.4 Gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze np. Simon 54 (pozycja nr 6 z załącznika nr 2 SIWZ), L.p.8 Listwa kablowa bezhalogenowa np. tehalit. LFH z możliwością montażu osprzętu (pozycja nr 28 z załącznika nr 2 SIWZ). Z powyższego opisu dla Odwołującego wynika, iż Wykonawcy musieli zaoferować: 1) gniazdo 2P + Z 10/16 A 250V pozycja 3 załącznika nr 2 SIWZ (załącznik nr 13). Według Odwołującego - tym miejscu nie ma i nie było mowy o żadnej równoważności, gdyż produkt opisano bez żadnych parametrów granicznych. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wymagał konkretnego gniazdka, które spełniałoby minimalne wymagania: 2P + Z 10/16A 250V. Zaznaczył również, że zgodnie ze swoją specyfikacją, gdzie Zamawiający wskazał na użycie nazw handlowych - użył konkretnej nazwy handlowej - w tym przypadku Simon 54. Analizując dalej SIWZ wskazał, że Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli użyta będzie nazwa handlowa dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przy czym zastrzegł, iż produkt równoważny ma posiadać cechy i parametry nie gorsze od produktu referencyjnego. W świetle powyższego stwierdził, że Zamawiający wymagał gniazda 2P + Z 10/16 A 250V, które miało mieć parametry i cechy nie gorsze od Simon 54, a zatem Zamawiający wskazał takie gniazdo które, jest produkowane również przez innych producentów, np.: Firma Ospel SERIA SONATA Gniazdo pojedyncze z przesłonami torów prądowych 16A/250~, IP-20, zaciski gwintowe (załącznik nr 5), lub Hager lumina Gniazdo zasilające z uziemieniem, przesłony styków, 16 A/250 VAC, biały (załącznik nr 6). Zarzucił, że wybrany Wykonawca wskazał w załączniku nr 6 SIWZ (załącznik nr 7), iż zamiast gniazda Simon 54 oferuje KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ gniazdo 2P +z BMGZ101, podczas gdy w świetle przedmiotowej specyfikacji gniazdo BMGZ1.01 nie jest produktem równoważnym do produktu referencyjnego gdyż: - Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V np.: Simon 54 według karty katalogowej producenta posiada przesłonę torów prądowych, a gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01 według karty katalogowej producenta takiej przysłony nie ma. Powyższa przesłona - według Odwołującego - jest istotną cechą i parametrem chroniącym użytkownika przed porażeniem elektrycznym. Powyższe, a zatem brak tej przesłony ewidentnie przesądza - zdaniem Odwołującego - o tym, że mamy do czynienia z produktem, który jest gorszy od produktu referencyjnego, co potwierdza dowód w postaci Załącznika nr 1 - karta katalogowa Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V Simon 54 i Załącznika nr 2 - KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01.11. 2) gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze, pozycja 4 załącznika nr 2 SIWZ (załącznik nr 13). Odwołujący podkreślił, podobnie jak wskazano powyżej, iż poprzez samo wskazanie gniazdo RJ45 kat.6 pojedyncze Zamawiający nie określił równoważności, a po prostu opisał produkt, którego wymaga. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał konkretnego gniazdka, które spełniałoby minimalne wymagania: RJ 45 kat, 6 pojedyncze. Natomiast zgodnie ze swoją specyfikacją, gdzie Zamawiający wskazał na użycie nazw handlowych - użył po tym wyrażeniu konkretnej nazwy handlowej - w tym przypadku Simon 54. Analizując dalej SIWZ wskazał, że Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli użyta będzie nazwa handlowa dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przy czym zastrzegł, iż produkt równoważny ma posiadać cechy i parametry nie gorsze od produktu referencyjnego. W świetle powyższego zauważył, że Zamawiający wymagał gniazda RJ 45 250V, które miało mieć parametry i cechy nie gorsze od Simon 54, podczas gdy wybrany Wykonawca zadeklarował, iż zamiast gniazda RJ 45 kat 6 pojedynczego np. Simon 54 dostarczy materiał zamienny - KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze. W opinii Odwołującego - gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze nie jest produktem równoważnym do produktu referencyjnego gdyż: - Gniazdo RJ 45 kat 6 pojedyncze np.: Simon 54 według karty katalogowej producenta, posiada w standardzie „Rodzaj podłączenia beznarzędziowe, zacisk przebijający izolację”, a gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze według karty katalogowej posiada jedynie zacisk przebijający izolację. W związku z tym przekonywał, że podłączenie beznarzędziowe jest istotną cechą i parametrem urządzenia, gdyż pozwala instalatorowi na podłączenie przewodu bez użycia narzędzi, gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 takich cech i parametrów nie ma. Powyższe, a zatem brak podłączenia beznarzędziowego, ewidentnie przesądza - w ocenie Odwołującego - o tym, że mamy do czynienia z produktem, który jest gorszy od produktu referencyjnego (Załącznik nr 3 i 4 karty katalogowe). 3) Listwa kablowa bezhalogenowa np. tehalit. LFH z możliwością montażu osprzętu pozycja nr 26 załącznika nr 2 SIWZ - (załącznik nr 13). Zwrócił uwagę, że w odniesieniu do tego przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie przesądził w odpowiedziach na zadane pytania, iż korytka, które mają być 6 dostarczone mają być bezhalogenowe, a montaż osprzętu ma się odbywać bez ramek. Tak między innymi Zamawiający wskazał w odpowiedzi i zmianie z dnia 7.02.2020 r. na pytanie nr 1 cyt; „Zamawiający informuje, że należy dobrać i wycenić listwę kablową bezhalogenową o takich wymiarach by można było zamontować osprzęt elektryczny bez ramek.”. Zauważył również, że w podobny sposób Zamawiający odpowiedział wcześniej pismem z dnia 4.02.2020 r. ( załącznik nr 10), na pytanie nr 2 cyt: „ Czy listwy kablowe mają być dostarczone bezhalogenowe, umożliwiające montaż osprzętu 45x45 bez dodatkowych adapterów, ramek w systemie podziału 50:50”, w ten sposób cyt: „ Zamawiający informuje, że listwy kablowe mają być bezhalogenowe, bez ramek i adapterów”. W tym miejscu wskazał, że wybrany Wykonawca w załączniku nr 6 SIWZ (załącznik nr 7) jako produkt równoważny zaoferował HAGER TEHALIT BRHP Kanał bezhalogenowy podstawa 130 x 65 biały BRHP6513019010 +Pokrywa bezhalogenowa 80 biały BRHP08029010. Wyjaśnił również, że na potwierdzenie udowodnienia, iż oferta Wykonawcy Elkond nie jest rażąco niska w swoich wyjaśnieniach z dnia 21.02.2020 roku ( załącznik nr 11) Wykonawca dołączył w odniesieniu do zaoferowanego produktu - ofertę na korytka (załącznik nr 3 załącznika nr 11). Z załączonej do wyjaśnień oferty (załącznik nr 3 załącznika nr 11) dostawcy dla Odwołującego jednoznacznie wynika, iż należy użyć ramek do osprzętu, a zatem zaoferowany produkt nie spełnia wymagań specyfikacji, o czym napisał wprost dostawca tego produktu cyt: „Do montażu osprzętu używasz ramek. Zestawy więcej jak 3-krotne robisz poprzez łączenie ze sobą poszczególnych ramek. Wypinasz te elementy poziome i spinasz elementy pionowe ze sobą.”. Powyższe wskazuje - w opinii Odwołującego - produkt (listwy kablowe bezhalogenowe), który jest niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe argumentował, iż oferta Wykonawcy Elkond podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 Ust.1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaoferowanie produktu wyraźnie niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - listw kablowych bezhalogenowych oraz zaoferowaniu dwóch produktów, które nie spełniają wymagań równoważności, co także skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 7 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Podnosząc jeszcze aspekt równoważności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał produktu nie identycznego, ale także co wyraźnie napisał w SIWZ produktu nie gorszego od produktu referencyjnego. Biorąc pod uwagę powyższe fakty jak brak przysłony, czy brak podłączenia beznarzędziowego - w przekonaniu Odwołującego - Wykonawca Elkond zaoferował produkty zdecydowanie gorsze niż produkty referencyjne, a w przypadku produktu gniazda KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01 jest to także produkt niebezpieczny, gdyż brak mu cechy ochrony użytkownika przed porażeniem elektrycznym. Odwołujący odnosząc się do braku równoważności wskazał również, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, co do wyjaśnienia tej kwestii Wykonawca Elkond nie potrafił skutecznie wyjaśnić równoważności. Podniósł, że pismo Elkond odnośnie wyjaśnienia kwestii równoważności w całości dotyczyło uwag w stronę Zamawiającego, gdzie Elkond stwierdził, iż to Zamawiający nieprecyzyjnie opisał przedmiot zamówienia dlatego też Wykonawca może zaoferować „wszystko co chce”, bo Zamawiający źle opisał równoważność. Taka postawa Wykonawcy Elkond - według zapatrywania Odwołującego - powinna być oceniona poprzez pryzmat naruszenia zasad współżycia społecznego. Postawa podkreślająca, iż to Zamawiający jest sam sobie winien bo źle opisał przedmiot zamówienia zasługuje na dezaprobatę, właśnie w kontekście naruszenia zasad współżycia społecznego. Odwołujący podkreślił przy tym, iż Zamawiający nie opisał źle przedmiotu zamówienia, ponieważ opisał po pierwsze jakiego przedmiotu wymaga i w tym zakresie nie było mowy o równoważności, wymagał konkretnych gniazdek, a równoważność opisał poprzez wskazanie nazw handlowych, a zatem tak jak pozwala mu przepis określił równoważność za pomocą nazwy handlowej, zaś w SIWZ w pkt 111.1 wskazał, jak rozumie zaoferowanie produktów równoważnych. W świetle powyższego Wykonawcy mieli zaoferować konkretne gniazdka dokładnie opisane, a równoważność odnieść do określonego typu wskazanego wprost jako nazwa handlowa. Wykonawcy byli również zobowiązani zaoferować produkt o właściwościach 8 zbliżonych nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, a w opinii Odwołującego - brak przesłony torów prądowych, która chroni przed porażeniem, czy też zupełnie inny rodzaj podłączenia (narzędziowe a beznarzędziowe) wskazują bezsprzecznie na zaoferowanie produktu o innych właściwościach. Z pewnością są to produkty o znaczenie gorszych właściwościach, które funkcjonalnie nie nadają się do zapotrzebowanego zastosowania. Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie jeżeli Wykonawca zauważył jego zdaniem „błędy” w opisie przedmiotu zamówienia, to powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia, a czynienie tego na tym etapie (oceny ofert), jako zarzut w kierunku Zamawiającego jest nadużyciem prawa podmiotowego i nie powinno korzystać z ochrony. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Elkond i strategia obrony swojej oferty poprzez zarzut do Zamawiającego, iż źle opisał parametry równoważności zaistniały dopiero na etapie obrony swojej oferty, bowiem dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień Elkond stwierdził, że jego produkty spełniają wymagania, bo są one w ten sposób opisane, jednakże tej tezie przeczy złożona przez Elkond oferta. Dalej, przekonywał, że Wykonawca wskazał zaoferowanie zamiast gniazda 2P+Z 10/16A 250V np.: Simon 54 KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01, a w swoich wyjaśnieniach wywodził, iż wszystkie parametry techniczne jakie zostały określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione, ponieważ zaoferował pojedyncze gniazdo z uziemnieniem o amperażu 16 A i napięciu znamionowym 250 V. W związku z tym Odwołujący wyraził wątpliwość, że skoro Wykonawca zaoferował produkt, który spełnia wszystkie wymagania techniczne, to po co w ogóle wskazywał swój produkt w załączniku nr 6? Argumentował przy tym, że jeżeli produkt spełniał opis przedmiotu zamówienia, to Wykonawca nie powinien go tu wskazać, nikt Wykonawcy do tego nie zmuszał, a Załącznik z tabeli nr 6 Wykonawcy mieli wypełnić dopiero wtedy, jeśli będą oferować produkt równoważny. Z powyższego wnioskował, że Wykonawca dokładnie w ten sam sposób rozumiał równoważność, co Zamawiający jak i Odwołujący, a zatem poprzez odwołanie się do produktu Simon 54. Gniazdko miało spełnić wymagania minimalne opisane wprost przez 9 Zamawiającego, a dodatkowo miało w zakresie równoważności spełniać parametry takie jak Simon 54. W przekonaniu Odwołującego - tak również rozumiał to Wykonawca Elkond na etapie złożenia oferty, bowiem wskazał na zaoferowanie przez siebie produktu równoważnego, a dopiero teraz na etapie oceny jego oferty i wyjaśnień broni się stwierdzeniem, że jego produktu spełniają wszystkie wymagania techniczne określone przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienie takie nie jest zgodne z logiką, ale także z wcześniejszymi działaniami Wykonawcy Elkond, bowiem gdyby na etapie składania oferty tak Elkond rozumiał równoważność to nie wskazałby swoich produktów jako produkty równoważne. Zarzucił, że w zakresie pozycji 3 z załącznika nr 2 SIWZ - Elkond nawet nie spróbował wyjaśniać, czy jego produkt spełnia parametry równoważności, a wskazał na błędny opis przedmiotu zamówienia. W zakresie pozycji nr 4 z załącznika nr 2 SIWZ Odwołujący powielił argumentację jak wyżej, że produkt nie spełnia wymagań równoważności, a argumentacja o spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego nie jest nawet spójna z własną ofertą wykonawcy Elkond i wskazuje, iż w odniesieniu do tego produktu Elkond wyjaśnił, iż posiada beznarzędziowy zacisk przywołując kartę katalogową ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11). W opinii Odwołującego - Wykonawca nie udowodnił, że jego przedmiot zamówienia posiada beznarzędziowy zacisk, bowiem Wykonawca Elkond w swojej ofercie podał zupełnie inną kartę katalogową ( załącznik nr 12), to jest kartę potwierdzającą, iż oferuje gniazdo pojedyncze RJ45 ekranowane, zaś w załączniku nr 7 (załącznik nr 6 do SIWZ) nie zaznaczył, czy oferuje gniazdo ekranowane, czy nie ekranowane i na potwierdzenie równoważności dał znów inną kartę dotyczące innego gniazda komputerowego ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11). Zdaniem Odwołującego - przekonanie Wykonawcy o udowodnieniu równoważności poprzez dołączenie kart katalogowych stanowiących ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11), jest bezzasadne, bowiem nie wiadomo co zaoferował, czy gniazdo ekranowe czy też nie. Odwołujący w związku z tym podniósł, że jeżeli do końca nie wiadomo co zaoferował Wykonawca, bo co innego wskazuje w ofercie, a co innego wskazuje i dołącza jako dowód 10 różne karty katalogowe - to nie można przede wszystkim jednoznacznie określić co oferuje, a skoro nie wiadomo co oferuje to nie może udowodnić równoważności. W opinii Odwołującego - Wykonawca owej równoważności nie udowodnił mimo, że taki obowiązek wynikał z treści SIWZ. Odwołujący przyznał, iż biorąc pod uwagę specyfikę oferowanego asortymentu trudno opisać równoważność w odniesieniu do tych produktów które chciałby Zamawiający. W związku z tym wywodził, że o ile równoważność można opisać w odniesieniu do skomplikowanych urządzeń poprzez określenie parametrów granicznych to w odniesieniu do takiego asortymentu jest to niezwykle trudne, dlatego specyfikację w niniejszym postępowaniu należało czytać poprzez pryzmat wyartykułowanych wprost przez Zamawiającego określeń a także poprzez pryzmat wymagań które zostały wskazane poprzez użycie nazwy handlowej i dopuszczenie równoważności. Przy czym użycie nazwy handlowej nie powodowało, że produkt zaoferowany miał nagle spełnić szereg wymagań, których Zamawiający nie opisał. Mając zatem na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do dwóch zaoferowanych produktów Wykonawca Elkond nie wykazał spełnienia równoważności, a zatem oba te produkty są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zaś w odniesieniu do kolejnego produktu oferta jego dostawcy potwierdziła wprost, że produkt jest niezgodny z SIWZ, bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego wyrażonych w odpowiedziach na pytania Wykonawców. Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnień SIWZ są integralną i wiążąca częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem, niezgodność oferowanego produktu z integralną częścią specyfikacji przesądza o niezgodności oferty z treścią specyfikacji. W świetle powyższego Zamawiający - zdaniem Odwołującego - powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Elkond na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Pismem z dnia 8 czerwca 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, ze nie podał w treści SIWZ parametrów podlegających ocenie pod względem równoważności( w tym przypadku parametru odnoszącego się do 11 posiadania bądź nie - przesłony torów prądowych). W tym względzie powołał się na opis projektu „Rozdział 2 zasilanie i rozdział energii elektrycznej” i legendę oznaczeń elektrycznych( dowody nr 1 i nr 2 w odpowiedzi na odwołanie), gdzie nie ma żadnej informacji, że gniazda muszą posiadać przesłonę torów prądowych. Zwrócił uwagę, że jedyne wymogi w tym zakresie to posiadanie stopnia ochrony IP20 i IP44, a przesłona torów prądowych nie jest elementem istotnym dla Zamawiającego. Podniósł, że przesłona taka może mieć znaczenie w budynkach mieszkalnych, jednak nie ma istotnego znaczenia dla obiektu wojskowego. Podobnie motywował, jeżeli chodzi o brak wymagań SIWZ odnośnie posiadania przez gniazdo komputerowe bez narzędziowego zacisku przebijającego izolację. Zamawiający stanął na stanowisku, że jeżeli dopuścił rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji, ale nie podał minimalnych parametrów, które by te równoważność potwierdzały - wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Odnośnie trzeciego zarzutu odwołania Zamawiający przyznał, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie poz.26 formularza ofertowego (z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. i z dnia 7 lutego 2020 r. oraz treści zaktualizowanego załącznika nr 2 do SIWZ) może wprowadzać wykonawców w błąd co do produktu, którego oczekuje Zamawiający, a zatem nie może on niejednoznaczności i sprzeczności w dokonanym opisie zamówienia interpretować na niekorzyść wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeń w zakresie trzeciego zarzutu załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody nr 3-9. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień 12 Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.1 zd.1 w związku z art.89 ust.1 pkt 2. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający w części III SIWZ poinformował wykonawców, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ oraz w dokumentacji - załącznik nr 8 do SIWZ, wypełniony formularz należało złożyć wraz z ofertą. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w powyższym załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie następującego asortymentu: 1) l.p. 3 - Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V np. Simon 54 - 40 sztuk, 2) l.p. 6 - Gniazdo RJ 45 kat 6 pojedyncze np. Simon 54 - 126 sztuk, 3) l.p. 26 - Listwa kablowa bezhalogenowa np tehalit.LFH z możliwością montażu osprzętu - 300m. Jednocześnie, ustalono, że Zamawiający uregulował problem dopuszczalności produktów równoważnych na gruncie tego przetargu, przewidując, że w każdym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych) Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych. Zamawiający za produkt równoważny uważa produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada nie gorsze od produktu referencyjnego cechy i parametry. Nadto, stwierdzono, że Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ przewidział obowiązek złożenia przez wykonawców oświadczenia, że zastosują materiały lub urządzenia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia bez materiałów lub urządzeń równoważnych lub 13 zastosują materiały lub urządzenia równoważne zgodne z opisem przedmiotu zamówienia (oferta równoważna). Dodatkowo, dla potrzeb rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. dotyczącym wyjaśnień SIWZ na pytanie nr 2 jednego z wykonawców „Czy listwy kablowe mają być dostarczone bezhalogenowe, umożliwiające montaż osprzętu 45x45 bez dodatkowych adapterów, ramek w systemie podziału 50:50”, udzielił odpowiedzi, że „Zamawiający informuje, że listwy kablowe mają być bezhalogenowe, bez ramek i adapterów”. Natomiast, w piśmie z dnia 7 lutego 2020 r. na pytanie nr 1 jednego z wykonawców Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „Zamawiający informuje, że należy dobrać i wycenić listwę kablową bezhalogenową o takich wymiarach by można było zamontować osprzęt elektryczny bez ramek.”. Dalej, nie uszło uwadze Izby, że w wykonaniu powyższych postanowień SIWZ wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zadeklarował w zakresie objętym zarzutami odwołania - jego zdaniem - następujące produkty równoważne: 1) kontakt Simon basic moduł gniazdo 2P +z BMGZ101, 2) kontakt Simon basic moduł Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze, 3) Hager Tehalit BRHP Kanał bezhalogenowy podstawa 130 x 65 biały BRHP6513019010 +Pokrywa bezhalogenowa 80 biały BRHP08029010. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do treści załączonych przez Odwołującego do odwołania dokumentów odnoszących się do spornych produktów ( zał. od nr 1 do 11). Zebrany w sprawie powyższy materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oferując produkt inny niż opisany w SIWZ był zobowiązany do wykazania jego równoważności produktowej. Stosownie do art.30 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Według zapatrywania Izby - Wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku nie przedstawił żadnego stanowiska na etapie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że zaproponowany przez niego asortyment posiada właściwości, 14 które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, a w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. poinformował Zamawiającego między innymi, że ten ma obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie Wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Izba potraktowała jako przyznanie, że zaoferowany produkt nie spełnia wymagań SIWZ. W związku z powyższym Izba uznała, że Wykonawca ten nie udowodnił, że gniazdo 2P + Z 10/16 A 250V pozycja 3 załącznika nr 2 SIWZ posiada wymaganą przez Zamawiającego przesłonę torów prądowych, a także nie wykazał, że gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze, pozycja 4 załącznika nr 2 SIWZ ma możliwość podłączenia bez narzędziowego. Nadto, wykonawca ten nie przedstawił dowodów na okoliczność, że zaproponowana przez niego Listwa kablowa bezhalogenowa np tehalit.LFH z możliwością montażu osprzętu - 300m, pozycja 26 załącznika nr 2 SIWZ może być montowana bez użycia ramek. Zdaniem Izby - podanie w SIWZ przez Zamawiającego konkretnego modelu gniazda czy listwy, który posiada ściśle określone i opisane przez producenta właściwości techniczne i funkcjonalne wymaga od wykonawców zaoferowania produktu, który posiada te same cechy, przy czym nie musi być on identyczny. Jeżeli zatem Zamawiający w SIWZ wskazał konkretne gniazdko czy listwę, to należało przyjąć, że pod tymi produktami kryją się sprecyzowane cechy techniczne i funkcjonalne deklarowane przez producenta. Jednocześnie, jeżeli dana właściwość techniczna bądź funkcjonalna jak podana w opisie producenta, nie miała dla Zamawiającego istotnego znaczenia, to powinien on to określić na gruncie SIWZ, po dokładnym zbadaniu przedmiotu zamówienia, a nie pozostawiać sobie i niektórym uczestnikom marginesu swobodnego uznania. W konsekwencji - w opinii Izby - niedopuszczalne jest manipulowanie treścią SIWZ w sposób zawężający wymaganie odnoszące się do konkretnego produktu referencyjnego. Powyższa sytuacja narusza zarówno zasadę równości postępowania przetargowego, jak uzasadniony interes Zamawiającego, gdzie przy tym samym opisie przedmiotu zamówienia otrzymuje on od tego wykonawcy produkt gorszy niż oferowany przez konkurencję. Uznając, że zaoferowany przedmiot zamówienia w części spornej jest gorszy w stosunku do wymaganego produktu referencyjnego, z powodu nieposiadania omawianych wyżej cech, Zamawiający powinien podjąć stosowne środki prawne. W takiej sytuacji Zamawiający, badając przedmiotowy sprzęt, powinien wyjaśnić powyższe kwestie równoważności z wykonawcą Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, chyba, że uzna na podstawie posiadanych informacji technicznych, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie posiada właściwości, o których wyżej mowa (analogicznych jak w podanym produkcie referencyjnym wskazanym w SIWZ) i skorzysta z dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Izba za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci załączników nr 1 do nr 9 złożonych z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego. Zdaniem Izby powyższe dowody nie mają żadnego odniesienia do zarzutów odwołania. Zarówno dokumentacja projektowa (dowód nr 1), jak i legenda oznaczeń elektrycznych (dowód nr 2) nie przesądzają o wymaganiach Zamawiającego opisanych w innych częściach SIWZ. Natomiast, według uznania Izby - dowody nr 3-7 zostały już wyżej ocenione w aspekcie ich treści. Ostatecznie, w ocenie Izby - dowody nr 8-9 nie wykazały by zaoferowany przez wykonawcę produkt umożliwiał montaż osprzętu bez użycia ramek. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................ 17 …pn. Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jabłonna w ramach projektu
Odwołujący: – FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.Zamawiający: Gminę Jabłonna…Sygn. akt: KIO 49/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 22 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2020 r. przez wykonawcę – FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej przy ul. Majora Hubala 157 (95-054 Wola Zaradzyńska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Jabłonna z siedzibą w miejscowości Jabłonna-Majątek pod numerem 22 (23-114 Jabłonna) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 49/20 Uzasadnienie Gmina Jabłonna zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn. Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jabłonna w ramach projektu „Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Jabłonna - instalacje fotowoltaiczne” (znak sprawy: ZP.271.17.2019), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 września 2019 r., pod numerem 2019/S 185-450048. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej zwany dalej: „odwołującym” w dniu 9 stycznia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postaci oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 2)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu; 3)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu albo złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie w jakim zamiast wymaganego w SIW Z certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów PV z normami PN-EN 61215 i PN-EN 61730-1 lub z normami równoważnymi oraz EN 61730-2 lub równoważną wydaną przez jednostkę certyfikującą oceniającą zgodność zgodnie z art 30b ust. 1 Pzp na wezwanie zamawiającego EKO-SOLAR Sp. z o.o. przedłożył deklarację zgodności W E pochodzącą od producenta modułu, a więc dokument niebędący certyfikatem wydanym przez jednostkę certyfikującą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o., która to, oferta jest niezgodna z SIW Z w zakresie niespełniania przez zaoferowane moduły wymogów wyrażonych w pkt. 1.4.1. projektach budowlano - wykonawczych tj. dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 6 do SIW Z w postaci maksymalnego obciążenia prądem wstecznym: ≥25A, w sytuacji, gdy z przedłożonej na wezwanie zamawiającego karty zaoferowanego modułu wynika, iż maksymalne obciążenie prądem wstecznym (maksymalny bezpiecznik połączenia szeregowego) wynosi 16A; 5)89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o., która to oferta jest niezgodna z SIW Z w zakresie niespełniania przez zaoferowane moduły wymogów wyrażonych w pkt. 1.4.1. projektach budowlano wykonawczych tj. dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 6 do SIW Z w postaci dodatniej tolerancji mocy modułów > 5W, w sytuacji, gdy z przedłożonej na wezwanie zamawiającego karty zaoferowanego modułu wynika, iż tolerancja mocy proponowanych modułów wynosi 0 ... + 5Wp; 6)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. do złożenia karty katalogowej, certyfikatu lub raportu z testu albo złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie wymogów wyrażonych w pkt. 1.4.1. projektów budowlano - wykonawczych tj. dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 6 do SIW Z w postaci: a)minimalnej sprawności ogniwa w warunkach STC: 19%; b)zmniejszenia współczynnika wydajności modułu przy nasłonecznieniu 200W/m2: <4%; c)nominalnej temperatury pracy ogniwa (NOCT): > 42 C oraz d)maks. temperatury roboczej: -40°C do + 85°C wobec braku potwierdzania w przedłożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 10 grudnia 2019 r. dokumentach spełniania przez zaoferowane urządzenia ww. parametrów. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. i jej odrzucenie; z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem EKO-SOLAR Sp. z o.o. i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; a ponadto o: - orzeczenie na jego rzecz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; - zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Zamawiający przesłał kopie odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 10 stycznia 2020 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem systemu e-PUAP oraz tego samego dnia droga elektroniczną na wskazane przez wykonawców w formularzach ofertowych adresy mailowe. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – EKO-SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie. Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie przez ww. wykonawcę nie spełniało wymogów formalnych określonych w art. 185 ust. 2 Pzp i jako takie było nieskuteczne. Izba ustaliła, że zamawiający przesłał innym wykonawcom kopie odwołania w dniu 10 stycznia 2020 r. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z powyższego wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, a zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin wskazany powyżej jest terminem zawitym, a uchybienie mu skutkuje niedopuszczeniem przystąpienia. Zgodnie z dokumentacją postępowania pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia wpłynęło za pośrednictwem platformy e-PUAP do Prezesa Izby w dniu 14 stycznia 2020 r. (prezentata na piśmie), czyli po terminie wynikającym z ww. przepisu, który upłynął w dniu 13 stycznia 2020 r. Następnie wykonawca EKO-SOLAR Sp. z o.o. w dniu 15 stycznia 2020 r., także przez platformę e-PUAP złożył pismo zawierające wniosek o „przyjęcie przystąpienia”. Ww. wykonawca wyjaśnił, że z przyczyn dotyczących wyłącznie operatora platformy obejmującej skrzynkę podawczą Izby (skrzynka e-PUAP), zgłoszenie przystąpienia zostało ostatecznie przyjęte dopiero w dniu 14 stycznia 2020 r., choć w dniu 13 stycznia 2020 r. wykonał kilkanaście prób nadania przystąpienia za pomocą skrzynki ePUAP, jak również dział pomocy technicznej związany z obsługą platformy miał problemy z usunięciem błędu i dopiero po kolejnych kilkudziesięciu próbach dnia 14 stycznia 2020 r. udało się skutecznie przesłać pismo o przystąpieniu wraz z załącznikami. Ponadto wykonawca EKO-SYSTEM Sp. z o.o. powołał się na treść wyroku Izby z 1 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 530/15, w którym wskazano, że (…) każdy z wykonawców powinien mieć zapewnioną możliwość przesłania odwołania przez cały okres przewidziany w ustawie na jego wniesienie. Taką możliwość przewiduje elektroniczna platforma e-PUAP. W sytuacji, gdy przesłanie odwołania poprzez platformę ePUAP zostaje uniemożliwione z przyczyn dotyczących operatora platformy, Wykonawca powinien mieć możliwość złożenia odwołania bezzwłocznie po naprawieniu platformy. Do pisma wykonawca EKO-SOLAR załączył wydruki komunikatów jakie miały się pojawiać przy próbach złożenia pisma ze zgłoszeniem przystąpienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca EKO-SYSTEM Sp. z o.o. nie dochował terminu na zgłoszenie przystąpienia, wymaganego w art. 185 ust. 2 Pzp. Po drugie w ocenie Izby ww. wykonawca nie wykazał, że problemy z wysłaniem pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia wynikały z przyczyn dotyczących wyłącznie operatora platformy obejmującej skrzynkę podawczą Izby (skrzynka e-PUAP). Załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2020 r. zawierające wydruki zrzutów z ekranu także nie potwierdzają tej okoliczności. Nie można z nich ustalić w jakim czasie zostały zrobione tj. czy dotyczą terminu, w którym zgłoszenie przystąpienia było prawidłowe tj. w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp. Ponadto komunikat jaki wynika z tych wydruków wskazuje jedynie, że wystąpił problem z inicjalizacją komponentu kryptograficznego oraz, że należy skontaktować się z pomocą techniczną. Wykonawca EKOSYSTEM Sp. z o.o. nie wyjaśnił co było powodem takiego komunikatu, a ponadto nie udowodnił okoliczności podnoszonej w piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r., że również dział pomocy technicznej związany z obsługa platformy miał problemy z usunięciem błędu, ponieważ na tę okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od operatora platformy. Po trzecie przywołany w piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r. wyrok Izby nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie ponieważ jak wynika z uzasadnienia tego orzeczenia odwołujący w tamtej sprawie przedstawił informację z dnia 19 marca 2015 r. podpisaną przez B. S. z Centrum Projektów Informatycznych, zgodnie z którą: „W związku z wdrażaniem systemu ePUAP2 w dniu 16 marca 2015 r. system ePUAP nie działa prawidłowo, co skutkowało brakiem możliwości wysyłania dokumentów. Ponadto prowadzone prace mogą dodatkowo skutkować obniżoną wydajnością systemu, niekiedy brakiem dostępności spowodowanym pracami w obrębie jednego z ośrodków na których funkcjonuje obecnie system ePUAP.”. Co oznacza, że odwołujący w tamtej sprawie uzyskał od operatora platformy potwierdzenie problemów z działaniem tej platformy. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę EKO-SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. przekazał odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił w skutecznie żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w postępowaniu poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem przybrało postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………… …Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa
Odwołujący: EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Gmina Włoszczowa…Sygn. akt: KIO 1501/19 WYROK z dnia 19 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 sierpnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Włoszczowa przy udziale wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1501/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji solarnych i 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu „Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa" w zakresie Części II - Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Włoszczowa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Włoszczowa na rzecz wykonawcy EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1501/19 UZASADNI EN I E Zamawiający - Gmina Włoszczowa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Dostawa i montaż 154 instalacji solarnych i 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu „Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 078-185666. 2 sierpnia 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na - nieuprawnionym odrzuceniu Oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której oferta w całości spełniała warunki stawiane tak przez SIWZ, jak i przepisy ustawy, - z ostrożności, także na odmowie dokonania sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 2 ust. 7a ustawy przez dokonanie oceny treści Oferty Odwołującego z rażącym pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył Ofertę najkorzystniejszą. Skrajny formalizm Zamawiającego, który nie zaakceptował treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę doprowadził do odrzucenia Oferty wykonawcy, który - posiadając wymagany potencjał, złożył najkorzystniejszą Ofertę w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, oferując przy tym wykonanie zamówienia w sposób całkowicie zgodny z SIWZ. Powyższe w sposób oczywisty nie tylko sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy celowi postępowania o udzielenie zamówienia, a także, a może i przede wszystkim, narusza podstawowe zasady celowego i racjonalnego wydatkowania publicznego; 2) art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 kc przez ocenę Oferty Wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu oferowanego modułu, z pominięciem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być oceniana w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww. Oferty, jakim było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia. z ostrożności, także Odwołujący zarzucił naruszenie: 3) art. 84 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący zmienił treść swojej oferty po upływie terminu do składania ofert, w sytuacji, w której Wykonawca wskazał jedynie w treści wyjaśnień, w jaki sposób treść jego oświadczenia winna być interpretowana. Powyższe nie doprowadziło do zmiany treści Oferty, gdyż od początku Wykonawca oferował wykonanie zamówienia przy użyciu panelu typu SL220-20P; 4) art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, w sytuacji, w której istniał tylko jeden możliwy sposób korekty wadliwie wskazanych danych; 5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty Wykonawcy za niezgodną z ustawą, a w konsekwencji, jej odrzucenie. Odwołujący wniósł o: - unieważnienia czynności odrzucenia Oferty EkoEnergia Polska Spółka z o.o. co do zadania częściowego nr II, - poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej przez wskazanie w części II Oferty: w Tabeli nr 1, "Instalacje Fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych" w rubryce C pkt. 1 - 7 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P" zamiast "typu SL280- 20P" oraz w Tabeli 2 "Instalacje Fotowoltaiczne montowane poza budynkami mieszkalnymi" w rubryce C pkt. 1 - 8 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P" zamiast "typu SL280- 20P”, - niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o poprawieniu Oferty, - dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, Oferta wykonawcy zostanie przywrócona do postępowania. W konsekwencji, Zamawiający powróci do oceny Ofert, w tym Oferty Odwołującego w wyniku której dojść może - w stopniu graniczącym z pewnością - do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło osiem firm, na co wskazuje informacja z otwarcia oferty z dnia 6 czerwca 2019 r.: - SOLGRO G. M., ul. Gwardyjska 33, 33-300 Nowy Sącz, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 3 537 553,80 zł - EkoEnergia Polska Sp. z o.o., ul. Olszewskiego 6, 25-663 Kielce, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 793 934,42 zł - HYMON ENERGY Sp. z o.o., ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów - oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 858 419,82 zł - INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 944 850,64 zł - ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39B5, 69-100 Skierniewice, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 3 113 548,20 zł - EKO-SOI_AR Sp. z o.o., Wszeradów 2,46-100 Namysłów, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 3 086 156,59 zł - FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 847 223,38 zł - JSB CONSTRUCTION PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 863 073,27 zł Odwołujący podał, że każdy z ww. Wykonawców w ramach części II przedmiotowego zamówienia wskazywał na termin wykonania instalacji do dnia 30.05.2020 r. oraz identyczne okresy gwarancji - 72 miesiące. W związku z czym decydującym kryterium wyboru oferty przez Zamawiającego było kryterium cenowe. Wskazać należy wiec, iż najlepszą cenę za wykonanie oferty zaoferował Odwołujący, mianowicie kwotę 2 793 934,42 zł. Tym samym oferta EkoEnergia Polska Spółka z o.o. stanowiła ofertę najkorzystniejszą w przeprowadzanym przez Zamawiającego postępowaniu. Odwołujący podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się zatem do realnej możliwości uzyskania ww. Zamówienia. Powyższe legitymuje Wykonawcę do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w treści Oferty zaoferował wykonanie 221 instalacji fotowoltaicznych za łączną kwotę 2 793 934,42 zł przy użyciu m.in. panelu fotowoltaicznego producenta Sunlink model: SL220-20P. Model ten spełniał wszystkie wymogi SIWZ. Na skutek oczywistej omyłki, pracownik wykonawcy podając dane modelu w treści Oferty omyłkowo podał numer SL280-20P, myląc moc panelu z rozmiarem. Moc oferowanego modułu to 280 W. Błąd ten został powielony w kolejnych pozycjach tabeli, w której Wykonawca zaoferował te same urządzenia. Na powyższą, oczywistą jakby się wydawało zdaniem Odwołującego, omyłkę pisarską, wskazał on w piśmie z dnia 15.07.2019r., którym to pismem wyjaśnił, że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na treść Oferty. Wraz z ww. pismem Wykonawca przedłożył kartę katalogową oferowanego panelu, która potwierdzała poprawność wszystkich parametrów ww. panelu. Zamawiający nie żądał dalszych wyjaśnień w ww. zakresie. W dniu 24 lipca 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo datowane na dzień 23.07.2019r. pn. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w zakresie Części //", którym to pismem Zamawiający poinformował o odrzuceniu Oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z ustawą, gdyż na skutek złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany Oferty Spółki. W ocenie Zamawiającego poprawienie typu panelu nie może być kwalifikowane jako oczywista omyłka pisarska nie mającą istotnego wpływu na ofertę, ponieważ istnieją dwa urządzenia tego samego producenta o zbliżonych nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował zamawiającemu w ofercie Wykonawca. Z tym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7a ustawy przez dokonanie oceny treści Oferty Odwołującego z rażącym pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył Ofertę najkorzystniejszą Odwołujący podniósł, że nie neguje wynikających z przepisów ustawy bezwzględnych zakazów modyfikacji treści Oferty po terminie składania ofert czy też bezwzględnego zakazu prowadzenia negocjacji co do przedmiotu oferowanego świadczenia. Postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu i obwarowane jest szeregiem przepisów proceduralnych, które wiążą Zamawiającego w podejmowanych działaniach. Jest to w pełni zrozumiałe. W żadnej jednak mierze przepisy natury proceduralnej i związany z nimi formalizm nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Dochowanie procedury nie jest bowiem celem samym w sobie. Nie można tracić z oczu, że wszystko co jest dozwolone w ustawie prawo zamówień publicznych - w tym prawo Zamawiającego do poprawienia oferty (lub też jak w niniejszej sprawie - po prostu wykładni), powinno podlegać racjonalnemu stosowaniu w celu osiągnięcia jak największej efektywności zamówień publicznych oraz zapewnieniu realizacji zasady "best value formoney". Odwołujący wskazał, że eliminacja z postępowania poprawnie złożonej oferty, która obarczona była niewielką omyłką nie rzutującą ani na finalną klasyfikację ofert, ani na sposób wykonania umowy, w sposób oczywisty narusza zasady prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i nakazuje Zamawiającemu realizację zamówienia za kwotę wyższą niż to rzeczywiście konieczne. Tego rodzaju decyzje nie mogą spotkać się z aprobatą. Zwłaszcza, że Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści Programu Funkcjonalno Użytkowego i zagwarantował, przez przedłożenie stosownych certyfikatów i kart katalogowych, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie stawiane przez Zamawiającego wymogi. W ocenie Wykonawcy, waga dostrzeżonych przez Zamawiającego uchybień, polegających na podaniu mocy panelu zamiast wymiaru, w żadnej mierze nie uzasadniała jej odrzucenia. Odrzucenie to samo w sobie, było wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu, który w sposób oczywisty nie tylko sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy celowi postępowania o udzielenie zamówienia, lecz także, a może i przede wszystkim, narusza podstawowe zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 kc przez ocenę oferty Wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu oferowanego modułu, z pominięciem prawidłowych zasad wykładni Odwołujący podał, że nie można zaaprobować stanowiska Zamawiającego, że poprawy w ofercie błędnie wskazanego typu modelu można dokonać na dwa sposoby. Przez "wskazanie panelu typu SL220-20P" albo przez wskazanie na "panel typ SL280-24P". Drugi z sugerowanych modeli nie spełnia bowiem kryteriów SIWZ i nie nadaje się do wykorzystania przy realizacji zamówienia. Nielogicznym i nie zrozumiałym jest próba wywiedzenia przez Zamawiającego, że Wykonawca mógł w treści oferty zaproponować wykonanie przedmiotu umowy za pomocą urządzenia, które nijak się ma do kryteriów SIWZ. W tym kontekście Odwołujący podkreślił konieczność odwołania się przez Zamawiającego w toku oceny ofert - do treści art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jednym z przepisów kodeksu cywilnego natomiast, do których Zamawiający powinien się odnieść w toku postępowania jest w szczególności przepis art. 65 § 1 k.c., który stanowi wykładnię oświadczenia woli. Zgodnie z jego treścią: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje". W konsekwencji powyższego, ustalając znaczenie oświadczenia woli, Odwołujący wskazał na konieczność rozpoczęcia od "sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art 65 § 1 KCJ. Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej)". (Tak też: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV CSK 95/07). Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający - badając jaki produkt zaoferował Odwołujący - nie może pomijać przede wszystkim kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie. Wykonawca działał bowiem w celu zaoferowania urządzenia zgodnego ze SIWZ i zdatnego do realizacji zamówienia. Nieracjonalne i niecelowe byłoby oferowanie urządzenia, którego dostawa nigdy nie doprowadziłby do odbiorów i rozliczenia inwestycji, gdyż panel niebyły zgodny z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być bowiem oceniana w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww. Oferty, jakim było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że nie istnieje zatem żaden alternatywny sposób interpretacji oświadczenia woli Wykonawcy, który zaoferował konkretny produkt określonego producenta. Nie ma bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla którego Wykonawca mógłby choćby hipotetycznie rozważać zaproponowanie modelu niezgodnego z SIWZ. Nie ma także technicznej możliwości dla wykonania przedmiotu zamówienia przy pomocy panelu drugiego typu - panel typ SL280-24P. Dostawa i montaż tego rodzaju urządzenia nie doprowadziłaby bowiem do odbiorów i do zapłaty za wykonaną instalację, która nie spełniałaby oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca w toku przygotowywania Oferty wyceniał i analizował możliwość zastosowania właśnie ww. typu panelu, o którego dostępność i ceny dopytywał producenta. Model SL28024P nie mógł być, i nie był, w ogóle brany pod uwagę. Zasugerowanie możliwości zaoferowania przez Wykonawcę zamówienia przy użyciu modelu ww. typu świadczy o braku elementarnej wiedzy technicznej po stronie Zamawiającego, gdyż zastosowanie tego produktu nie doprowadzi do wykonania oczekiwanego dzieła. Z tej też przyczyny, dokonana przez Zamawiającego wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy, a bazująca tylko na numerycznym oznaczeniu produktów, jest po prostu błędna. W zakresie zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione uznanie, że Odwołujący zmienił treść swojej oferty po upływie terminu do składania ofert, Odwołujący mając na uwadze wskazane już wcześniej uzasadnienie oświadczył, że nie zmienił w żaden sposób złożonej Oferty i od początku jego zamiarem było wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu panelu typu SL220-20P. W każdym przypadku złożenia wyjaśnień czy też dochodzi o "technicznej" zmiany zapisanej treści, przez modyfikację jednej litery lub znaku, jednak nie powoduje to żadnej zmiany złożonego oświadczenia woli, tj. propozycji wykonania zamówienia za określoną cenę, w określony sposób. Propozycja ta od dnia otwarcia ofert pozostała bowiem niezmienna. Wykonawca wycenił i zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu wskazanego panelu, a o omyłce dowiedział się dopiero z treści otrzymanego wezwania Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, Odwołujący podał, że treść jego Oferty, przy prawidłowej jej interpretacji, z celu i kontekstu, w jakim została złożona, jest jednoznaczna i nie wymaga formalnego korygowania. Każdy producent czy dystrybutor otrzymując zamówienie dostawy produktu oznaczonego użytym symbolem domyśli się bowiem - pomimo podstawienia błędnej cyfry w ciągu znaków - o jaki model chodzi. Jest to oczywiste. Zamawiający zdaniem Odwołującego był jednak uprawniony, a jeżeli uznał dostrzeżoną niespójność w oznaczeniu typu modelu za omyłkę, zobowiązany, do wszczęcia procedury mającej na celu poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Powyższe doprowadziłoby do formalnego wpisania, w miejsce cyfry "8", cyfry "2". Na tym de facto polegałaby korekta. Zastosowanie ww. trybu uzależnione było od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Obie przesłanki zostały spełnione w niniejszej sprawie - nie można uznać, by działanie Wykonawcy miało charakter celowy i by, jako przedsiębiorca i profesjonalista zaoferował model nieistniejący. Oczywistym jest, iż przedmiotem oferty była dostawa panelu o mocy 280 W, określonego producenta. Omyłkowa zamiana jednej cyfry w treści ciągu znaków stanowi klasyczny przykład omyłki pisarskiej i jako taka powinna być interpretowana. Korekta wskazywanej niezgodności nie spowoduje także istotnych zmian w treści Oferty, albowiem od początku oferta dotyczyła konkretnego modelu paneli. Dokonana w ww. trybie zmiana w żaden sposób nie modyfikuje pierwotnie złożonego oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie zmierza do oznaczenia poprawnym symbolem numerycznym oferowanego sprzętu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty Wykonawcy za niezgodną z ustawą, a w konsekwencji, jej odrzucenie Odwołujący podał, że nie rozumie, dlaczego Zamawiający uznał Ofertę Wykonawcy za niezgodną z ustawą. Typ oferowanego panelu możliwy jest bowiem do ustalenia przez każdą osobę posiadającą co najmniej minimalne doświadczenie w branży, która skojarzy podane w nazwie modułu wartości z rozmiarem, mocą lub innym, typowym parametrem technicznym. Oferta w tym zakresie jest jednoznaczna. Nieprawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego proces wykładni oświadczenia woli Wykonawcy nie może świadczyć o niezgodności Oferty z ustawą - Zamawiający nie wskazał zresztą, który przepis ustawy oferta Odwołującego narusza. Nawet jednak uznanie, że Oferta wskazuje na możliwość wykonania zamówienia w oparciu o alternatywne, dwa panele, oznaczone poprawnie symbolem "SL220-20P" albo "SL28024P", nie pozwala na odrzucenie oferty w oparciu o wskazaną przez Zamawiającego podstawę prawną. Ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań, które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 roku. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego podniesiony w piśmie z dnia 12 sierpnia 2019 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz podtrzymany na rozprawie o oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe odwołanie nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem Odwołujący nie zdołał wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zaznacza, że na dzień rozpoznania odwołania Odwołujący nie został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego. Ze stanowiska Zamawiającego wynika jedynie, że przeprowadził on czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lecz nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone było w trybie „procedury odwróconej” i Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego oraz czynności jej odrzucenia. Czynności których jeszcze nie dokonał Zamawiający - tj. czynność wykluczenia wykonawcy, która na moment rozpoznania odwołania jest hipotetyczna i jedynie ewentualna w przyszłości nie może stanowić podstawy do oddalenia przedmiotowego odwołania. Izba wskazuje również, mając na uwadze powyższe, że bez znaczenia dla oceny postawionego wniosku jest złożony i zawnioskowany przez Zamawiającego dowód (dowód nr 4), bowiem dotyczy on działań jakie podejmował Zamawiający, ale nie odnosi się do czynności wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ takiej nie było. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2019 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba uwzględniła również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego: - dowód nr 1 - pismo z 20 maja 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w Warszawie (1 karta), - dowód nr 2 - Opinia autorstwa dr hab. inż. R. P., prof. PŚ (3 karty), - dowód nr 3 - pismo z 8 sierpnia 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w Warszawie (1 karta). Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez Zamawiającego na rozprawie: - dowód nr 4 - pismo z 23 lipca 2019 roku od Wójta Gminy Łomazy (1 karta). Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie: - dowód nr 5 - karty katalogowe dla grupy produktów SL 220-20P (3 karty), opracowanie własne - wymagania stawiane modułowi fotowoltaicznemu (PFU) z uwzględnieniem zmian zawartych w pytaniach i odpowiedziach oraz porównanie modułu SL220-20P oraz SL280-24P dla mocy 280 Wp z parametrami wymaganymi w przetargu (1 karat). VI. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Części II - dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji solarnych i 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu „Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa". Izba ustaliła, że w Ofercie (według załącznika nr 1 do SIWZ) Odwołujący dla Części II projekt, dostawa i montaż 221 instalacji fotowoltaicznych: - w punkcie 1. Instalacje fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych - tabela w tym punkcie, w wierszach 1-7 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink / SL280-20P Falownik: SAJ/Sununo PLUS 2K, - w punkcie 2. Instalacje fotowoltaiczne montowane poza budynkami mieszkalnymi - tabela w tym punkcie, w wierszach 1-8 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink /SL280-20P Falownik: SAJ/Sununo PLUS 2K. Zamawiający pismem z 9 lipca 2019 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do: Zgodnie z SIWZ IDW rozdział 8 pkt 8.3.11.2 a) Zamawiający wymagał od Wykonawcy złożenia następujących dokumentów, dotyczących oferowanego panela fotowoltaicznego: - certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub z normą równoważną, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą (pkt. 8.3.11.2.a SIWZ IDW), - karta techniczna oferowanego panelu fotowoltaicznego potwierdzająca spełnianie przez to urządzenie parametrów zawartych w OPZ dla tego urządzenia (pkt. 8.3.11.2.b SIWZ IDW). Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca powinien przedstawić ww. dokumenty dotyczące panelu produkcji SunLink, model: SL280-20P. Wykonawca, na wezwanie zamawiającego, przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową dotyczącą paneli produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-280 W oraz certyfikaty dotyczące paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele: SL220-20Pxxx (xxx=210-295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach co 5). Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod. SunLink, model: SL280-20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach w stosunku do złożonej oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 lipca 2019 roku Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na ofertę, która dotyczy modelu panelu fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu SL280-20P, a powinno być SL220-20P. Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z jego mocą. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył poprawną kartę katalogową panelu fotowoltaicznego o mocy 280W i modelu SL220-20P280. W załączniku przekładamy kartę katalogową panelu. \N dniu 24 lipca 2019 roku, za pismem z dnia 23 lipca 2019 , Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części II, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP tj. oferta jest niezgodna z ustawą, w związku z art. 84 ust. 1 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że: Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy PZP „Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. ” Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca zaoferował dostawę i montaż paneli fotowoltaicznych produkcji SunLink, model: SL280-20P. Na wezwanie zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową dotyczącą paneli produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-280 W oraz certyfikaty dotyczące paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele: SL220-20Pxxx (xxx=210295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach co 5). Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod. SunLink, model: SL280-20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach w stosunku do złożonej oferty. W piśmie z dnia 15.07.2019 Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarka nie mająca istotnego wpływu na ofertę, która dotyczy modelu panelu fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu SL280-20P, a powinno być SL220-20P. Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z jego mocą. ” Przez wzgląd na powyższe zamawiający uznał, iż nastąpiła zmiana treści złożonej przez Wykonawcę oferty, która nie może być traktowana jako oczywista omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na ofertę, ponieważ: 1. Poprawa typu panelu nie jest oczywistą omyłką pisarską, nie mającą istotnego wpływu na ofertę, bo można jej dokonać na dwa sposoby, tj. przez wskazanie panelu typu SL220-20P albo SL280-24P. Istnieją dwa urządzenia tego samego producenta o zbliżonych nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował zamawiającemu w ofercie Wykonawca. 2. Poprawa omyłki w ofercie może być dokonana wyłącznie przez samego zamawiającego, z jego własnej inicjatywy w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Udzielenie zgody przez zamawiającego na zamianę treści oferty w jej istotnym elemencie z inicjatywy wykonawcy jest uznawane za niedopuszczalne negocjowanie treści oferty. Tym samym zamawiający musiał uznać, iż Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie terminu do składania ofert, co uchybia z art. 84 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z ustawą. Mając powyższe na względzie zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (ul. Olszewskiego 6, 25 - 663 Kielce) złożoną w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części II. Izba zważyła: Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wskazane przez Zamawiającego naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust.1 ustawy, bowiem Zamawiający uznał, że „Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie terminu składania ofert, co uchybia art. 84 ust. 1 ustawy PZP”. Zaznaczenia na wstępie wymaga w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego zarzuty postępowania odwoławczego dotyczą (Postanowienie Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej z dnia 17 września 2013 roku sygn. akt II Ca 506/13). Celem postępowania odwoławczego jest ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechać jakich Zamawiający się dopuścił w prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też ocenie w postępowaniu odwoławczym podlegają wskazane czynności Zamawiającego, które znajdują odzwierciedlenie w stanie faktycznym i podniesionych zarzutach odwołania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy odrzucone w postępowaniu zostają oferty, które niezgodne są z ustawą. Tym samy w oparciu o ww. podstawę prawną odrzuca się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty naruszające przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze do ustawy. W doktrynie przedmiotu podkreśla się, że oferta niezgodna z ustawą to taka, której złożenie narusza zasady prawa zamówień publicznych określone w art. 7 - 9 ustawy - jako niezgodną z ustawą wskazuje się ofertę częściową jeżeli Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub złożenie oferty na większą ilość części niż dopuścił to Zamawiający, ale również złożenie oferty w obcym język, jeżeli postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Natomiast w oparciu o z art. 84 ust. 1 ustawy wykonawca składający w postępowaniu ofertę może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z przepisu ustawy wynika w sposób jednoznaczny, że wycofać lub zmienić ofertę wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może jedynie przed upływem terminu składania ofert, a contrario - niemożliwa jest zmiana bądź wycofanie oferty po upływie terminu na składanie ofert. Czynności podejmowane po terminie składania ofert przez wykonawcę nie będą i nie mogą zatem być czynnościami ocenianymi w pryzmacie art. 84 ust. 1 ustawy, tym samym nie będą stanowiły zmiany bądź wycofania oferty w rozumieniu tego przepisu. To co na etapie przed składaniem ofert wskazane i dopuszczone jest przez ustawodawcę wycofanie czy zmiana oferty, które stanowi uprawnienie wykonawcy. Natomiast po terminie składania oferty, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy nie ma możliwości ich zmiany lub wycofania. Jednocześnie na fakt niemożliwości odniesienia przepisu art. 84 ust. 1 ustawy do oceny oferty po upływie terminu składania ofert świadczy chociażby niemożliwość wycofania oferty po tym terminie. Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający obwiązany jest do poinformowania niezwłocznie wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert podając uzasadnienia faktyczne i prawne. Ten ustawowy obowiązek nałożony na Zamawiającego definiuje wszystkie elementy pisma jakie musi ono zwierać, w tym wskazanie uzasadnienia prawnego. W rozpoznawanej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, co do wskazania podstawy prawnej wraz z uzasadnieniem prawnym odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zasadnie podniósł w uzasadnieniu odwołania brak wskazania przepisu ustawy, który naruszałaby oferta złożona przez Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym dla uzasadnienia prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wskazane przez Zamawiającego naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy nie może uzasadniać, w tym stanie faktycznym sprawy, podniesionej podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy) odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w piśmie Zamawiającego, a odnoszące się do tego, że Zamawiający „uznał, że Odwołujący ustalił treść swojej oferty po terminie składania ofert przedstawiając Zamawiającemu kartę katalogową panelu SL220-20P i tym samym dokonał zmiany jej treści” nie jest prawidłowe. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie może dokonać zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert, a jedynie może dokonać wyjaśnienia treści złożonej oferty, które to wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 87 ust. 2 ustawy (która stanowi wyjątek). Podlegając ocenie treść oferty stanowi również podstawę do określonych czynności Zamawiającego. Zgonie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach sprawy), punkt 16, Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonuje oceny treści oferty w swoim stanowisku powinien odnosić się właśnie do treści oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu w terminie na jej złożenie. Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska odnosi się do „treści oferty” jednakże nie do tej podanej w ofercie lecz jako podstawę czynności wskazuje, treść oferty jaka została w ocenie Zamawiającego zmieniona po terminie składania ofert - tą „treść” oferty przyjmuje za podstawę dokonanej czynności, co jest nieprawidłowym działanie. Tym samym przyjął Zamawiający, w sposób nieuprawniony jako podstawę oceny „treść” oferty, której w ofercie nie było, co prowadzi do wniosku, że w zasadzie nie dokonał oceny samej treści złożonej oferty (nawet jej nie wyjaśnił). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonane czynności były prawidłowe, przejrzyste i czytelne. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała, że podniesione zarzuty naruszenia art. 84 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy są zasadne, bowiem zmiana treści oferty w trybie art. 84 ust. 1 ustawy po upływie terminu składania ofert nie jest ustawą przewidziana, a w efekcie w stanie faktycznym sprawy nie może prowadzić to do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Podkreślenia wymaga, że podstawą do czynności Zamawiającego jest treść złożonej oferty, która może być oceniana w kontekście pozyskanych informacji, jednakże zawsze ocenie musi podlegać to co zostało wskazane w ofercie i w odniesieniu do oferty, jej treści, podejmowane są czynności przez Zamawiającego. Istotnym również jest fakt, że podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wskazane w art. 89 ust. 1 ustawy. Dotkliwość tej czynności dla wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu odrzucenia oferty w postępowaniu wymaga prawidłowego i jednoznacznego wykazania prawidłowych podstaw faktycznych i prawnych. Odnośnie wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Izba zarzut ten uwzględniła z uwagi na brak uzasadnienia Zamawiającego w odniesieniu do ustawowych przesłanek wskazanych w tych przepisach, przy jednoczesnym podaniu w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku stanowiska Zamawiającego, które nie referuje z ww. przepisami. Izba zaznacza, że na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający poprawia oczywiste omyłki pisarskie - oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna prima face, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Co oznacza, że przepisy ustawy, których naruszenie wskazywał Odwołujący, kwalifikują omyłkę jako oczywistą omyłkę pisarską albo jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SWIZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy - jest to szczególna sytuacja, która oceniana musi być ściśle wedle obowiązujących przepisów. Przy czym, każdy z rodzajów omyłek jakie zgodnie z ustawą mogą być poprawione został zdefiniowany przez ustawodawcę. Natomiast Zamawiający wskazał: oczywista omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na ofertę obowiązujące przepisy ustawy nie znają takiego rodzaju omyłki do jakiego referuje Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać aby Zamawiający przeprowadził prawidłową procedurę oceny spełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy, nie można uznać, że Zamawiający w ogóle taką procedurę przeprowadził w skutek tego, że odwołuje się on w swoim stanowisku do nieistniejącej w przepisach omyłki. Izba podkreśla, że uwzględniając ten zarzut, uwzględniła go w tym zakresie jaki wymaga przeprowadzenia badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek określonych odpowiednio w ww. przepisach ustawy, bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia czy taka możliwość istnieje, obowiązek należytego prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba stwierdziła również, że niemożliwa jest na tym etapie ocena czynności Zamawiającego co do możliwości czy też niemożliwości dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, bowiem w świetle informacji jakie zostały przedstawione w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku Zamawiający nie przeprowadził czynności przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, ale dokonał jakiegoś bliżej niedookreślonego badania w pryzmacie przesłanek nieznanych ustawie. Tym samym Izba stwierdza, że w obliczu powyższego, na tym etapie należy uznać, że Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zgodnie z przesłankami ww. przepisów i dopiero taka czynność będzie mogła być badania w kontekście prawidłowości czy też nieprawidłowości jej przeprowadzenia. W obecnym stanie Izba uznała, że Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. Stanowisko Zamawiającego jakie wyraził one w piśmie z dnia 12 sierpnia 2019 roku nie może stanowić uzupełnienia stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku. Izba mając na względzie powyżej przedstawioną argumentację w odniesieniu do rozpoznania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust.1 ustawy oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy uznała, że bez znaczenia dla rozpoznania tych zarzutów pozostają przedstawione przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego dowody (dowód nr 1-3 i 5) złożone na rozprawie. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy Izba podnosi, że przepis ten podaje definicje ustawą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to definicja określa ramy czasowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz cel procedur przewidzianych w ustawie, gdyż ustala czynności rozpoczynające oraz kończące postępowanie. Izba zarzutu opartego na tej podstawie nie uwzględniła, bowiem po pierwsze, w ocenie Izby budowanie zarzutu w oparciu o definicje (słowniczek) ustawy nie określa naruszenia żadnego zachowania, nie zobowiązuje do żadnego działania czy zaniechania działania po żadnej ze stron postępowania. Po drugie, jest to budowanie zarzutu w oparciu o przepis informacyjny określający w tym przypadku zakres czasowy i przedmiotowy postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Odnoszona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja skupia się na celu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy z ofertą najkorzystniejsza, tj. ofertą Odwołującego, która nie może być przesłonięta zbytnim formalizmem w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem, bowiem działania Zamawiającego jakie ma podejmować w postępowaniu zdefiniowane są ustawą i Zamawiający nie może od nich odstępować. Niezasadnym jest również negowanie ustawowo określonego formalizmu w postępowaniu Zamawiającego celem wyboru danej oferty. Działania Zamawiającego muszą być oceniane wedle zasad określonych ustawą i tą ustawą sformalizowanych. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kc Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba podziela argumentację Zamawiającego co do tego, że poprawa ewentualnych omyłek w złożonej ofercie może dokonana zostać jedynie na podstawie art. 87 ust.2 ustawy, w odniesieniu do omyłek w treści oferty nie mają zastosowania inne przepisy, w tym wskazywane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nienaruszalność treści złożonej oferty jest zasadą zamówień publicznych, natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanej z art. 87 ust. 2 ustawy. Podkreślenia wymaga, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do stosowania w przez Zamawiającego zasad nieokreślonych ustawą. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że przestrzeganie obowiązujących regulacji daje gwarancję wszystkim uczestnikom rynku zamówień publicznych niezależnie od pozycji w jakiej się znajdują. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę przy stosowaniu regulacji nieokreślonych ustawą. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, mając na uwadze istotność uwzględnionego zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zasadziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie zasadziła kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 608,46 zł przedstawionej w fakturze nr 157/19. Zgodnie z ww. rozporządzeniem § 3 pkt 2 koszty zasądza się stronie na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Na podstawie Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz.U. Nr 165, poz. 1373 ze zmianami) - § 14 Rachunek potwierdzający dokonanie sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera między innymi określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe. Kwotę stanowiącą koszty przejazdu, wskazaną w rachunku (ewentualnie fakturze) zasądza się z uwzględnieniem Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zmianami), gdzie w § 2 Koszty używania pojazdów do celów służbowych pokrywa pracodawca według stawek za 1 kilometr przebiegu pojazdu, które nie mogą być wyższe niż: 1) dla samochodu osobowego: a) o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 - 0,5214 zł, b) o pojemności skokowej silnika powyżej 900 cm3 - 0,8358 zł, 2) dla motocykla - 0,2302 zł, 3) dla motoroweru - 0,1382 zł. Zaznaczyć należy, że zasądzenie kosztu dojazdu samochodem uzależniony jest od wskazania w rachunku (fakturze) pojemności skokowej silnika. Brak podania wszystkich wymaganych obowiązującymi przepisami informacji uniemożliwia zasadzenie kosztów przejazdu na rozprawę. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 22 …- Odwołujący: Comarch Polska S.A.Zamawiający: Województwo Podkarpackie…Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19); B. w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1091/19, KIO 1161/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19) i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego niniejszego zarzutu (sygn. akt KIO 1161/19); 3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołań; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpłaconą tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1091/19; 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1161/19 poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie działające w imieniu: Województwa Podkarpackiego, Rzeszów; Powiatu Bieszczadzkiego, Ustrzyki Dolne; Powiatu Brzozowskiego, Brzozów; Powiatu Dębickiego, Dębica; Powiatu Jarosławskiego, Jarosław; Powiatu Kolbuszowskiego, Kolbuszowa; Powiatu Leskiego, Lesko; Powiatu Leżajskiego, Leżajsk; Powiatu Lubaczowskiego, Lubaczów; Powiatu Łańcuckiego, Łańcut; Powiatu Mieleckiego, Mielec; Powiatu Niżańskiego, Nisko; Powiatu Przemyskiego, Przemyśl, Powiatu Przeworskiego, Przeworsk; Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, Ropczyce; Powiatu Rzeszowskiego, Rzeszów; Powiatu Sanockiego, Sanok; Powiatu Stalowowolskiego, Stalowa Wola; Powiatu Strzyżowskiego, Strzyżów; Miasta Krosno, Krosno; Miasta Przemyśl, Przemyśl; Miasta Rzeszów, Rzeszów; Miasta Tarnobrzeg, Tarnobrzeg - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa w województwie podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO WP na lata 2014-2020", oznaczenie sprawy: (dalej „postępowanie” lub „zmówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 202-458448. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum Comarch Polska S.A., COMP S.A.”), w dniu 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1091/19), w dniu 21 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1161/19). Wnosząc odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 odwołujący podnosił niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na braku udostępnienia informacji, niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako “przystępujący” lub “Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o.”) tj. Załącznika nr 3A do Formularza Ofertowego; Załącznika nr 3B do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego sprzętu; Załącznika nr 3C do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego oprogramowania bazodanowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: udostępnienia odwołującemu Załącznika nr 3A, 3B i 3C do Formularza Ofertowego załączonego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. do oferty. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wtoku prowadzonego postępowania przystępujący, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzegł między innymi informacje zawarte w Załączniku 3A, dotyczące oświadczenia, czy rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność, jak również w Załączniku 3B i 3C, dotyczące oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, przy czym nie wykazał, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że wyżej wymienione informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś zważywszy na kształt SIWZ informacje te nie mogą stanowić takiej tajemnicy. Odwołujący podnosił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że zastrzeżone informacje w zakresie tego, oczy oferowane rozwiązanie spełnia określone funkcjonalności oraz wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Twierdzenia przystępującego są gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. W zastrzeżeniu nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przytoczono definicję tajemnicy, a także wskazano na informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te są ogólne, stosowane zapewne standardowo w postępowaniach i nie przystosowane do niniejszego przetargu, bowiem w ich treści Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazuje np. że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje w zakresie wykazu usług, dostaw lub robót budowlanych obrazujących aktywność wykonawcy na runku, a tych informacji nie zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zbiorczo uzasadniło konieczność zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A, 3B i 3C do oferty. Lakonicznie wskazało w uzasadnieniu, że oferty wykonawców nie muszą być identyczne i mogą być różne sposoby spełnienia wymagań zamawiającego. Nie do końca można zgodzić się z tym twierdzeniem. Zamawiający szczegółowo sprecyzował wymagania w tym postępowaniu, w szczególności funkcjonalności które ma spełniać oferowane rozwiązanie, wymogi dotyczące sprzętu i dostarczanego oprogramowania bazodanowego w taki sposób, że nie pozostawił wykonawcom pełnej swobody co do wyboru dostarczanego sprzętu wraz z oprogramowaniem. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje, wykonawcy mieli to jedynie zaoferować. W dalszej kolejności Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazało, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności - przy czym nie wskazało, jakie działania zostały podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności, nie przedstawiło żadnych dowodów. Dopiero na końcu dokumentu, skrótowo odwołuje się do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie. Przy czym samo wskazuje, że wewnętrze procedury bezpieczeństwa odnoszą się do informacji wskazanych w pkt 1-3 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. informacji dot. podmiotu udostępniającego zasoby, podwykonawcy, wykazu osób), tak więc teoretycznie nie znajdują zastosowania do pkt 4 uzasadnienia tajemnicy, odnoszącego się do Załącznika 3A, 3B i 3C. Nawet jeżeli uznać, że powyższe pominięcie pkt 4 jest omyłką pisarską, to tylko wskazuje na to jak niedbale zostało sporządzone przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej zatem zamawiający powinien ze szczególną uwagą zweryfikować uzasadnienie zastrzeżenia tej tajemnicy, czego zaniechał. Nadto, przeciwnie do twierdzeń Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są dostępne publicznie, zwłaszcza jeżeli chodzi o specyfikację i parametry sprzętu i oprogramowania bazodanowego - wszystkie te informacje można znaleźć na stronach internetowych i w katalogach producentów. Informacje te są łatwo dostępne nie tylko osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ale każdej osobie która będzie chciała się zapoznać ze specyfikacją określonego sprzętu czy oprogramowania bazodanowego. Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w uzasadnieniu wskazywało, że „przedstawiona w ww. dokumencie koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia gromadzonych w przedsiębiorstwie wykonawcy". Tymczasem z doświadczenia wykonawcy nie wynika gospodarczy charakter informacji. Każdy bowiem wykonawca, przedstawiając koncepcję doboru techniki i właściwego oprogramowania z licencjami, korzysta ze swojej wiedzy i zgromadzonego doświadczenia. Koncepcja taka nie ma charakteru autorskiego a jedynie profesjonalny, jaki wymaga się od każdego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nadto wskazało, że: „Poznanie przez podmioty konkurencyjne w, stosunku do wykonawcy oferty w przedmiotowym zakresie może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić lub nawet uniemożliwić przystępującemu zdobywanie kolejnych zamówień. Tym samym zastrzeżone informacje przejawiają dla wykonawcy wymierną wartość gospodarczą. Z powyższym stwierdzeniem odwołujący także się nie zgadzał. Nie sposób uznać, aby ujawnienie tych informacji miało spowodować rzekomą utratę przewagi konkurencyjnej przystępującego w kolejnych (innych) postępowaniach i zdobywaniu kolejnych (innych) zamówień. Skoro bowiem oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do konkretnych potrzeb zamawiającego w postępowaniu, to nie jest możliwe aby wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach prowadzonych przez inne podmioty, zwłaszcza mając na względzie specyfikę niniejszego postępowania (jest to bardzo duży projekt, obejmujący województwo i 23 jednostki samorządu terytorialnego). Poza tym, w niniejszym postępowaniu nawet gdyby oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. została odrzucona, to inni wykonawcy nie mogą przecież zmienić swojej oferty i zaoferować innego sprzętu czy oprogramowania. Zestawienie sprzętu i oprogramowania bazodanowego, skompletowanego na podstawie szczegółowych wymagań w konkretnym postępowaniu nie może mieć obiektywnie żadnej wartości gospodarczej zestaw wymagań stworzony został przez zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i wykonawcy składali swoje oferty w tym konkretnym postępowaniu. Nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania tych materiałów np. w innym projekcie (tak też Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Zdaniem odwołującego z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wprost wynika, że w zasadzie jedynym celem zastrzeżenia wskazanych informacji jest pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy, jakie rozwiązania oferuje Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., a w konsekwencji - uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji złożonej przez niego oferty. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2673/18). Mając na względzie, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone informacje w zakresie objętym odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, powinien te informacje odtajnić. Odwołujący podkreślał, że w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie odniosło się w sposób merytoryczny do uzasadnienia konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A do oferty. Utajniono oświadczenie, czy oferowane rozwiązanie spełnia określone przez zamawiającego wymagania. Dla odwołującego niezrozumiałym jest w jaki sposób ta informacja miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja ta zawiera oświadczenie czy oferowane rozwiązanie posiada rozwiązania wprost wskazane przez zamawiającego, przy czym część z nich oferowane rozwiązanie musiało obowiązkowo posiadać. Zgodnie bowiem z brzmieniem SIWZ, zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawcę oprogramowanie spełniało minimalne wymagania funkcjonalne określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) - dalej „OPZ” i oznaczone jako „W". Zamawiający wskazał, że odrzuci te oferty, które nie spełniają wszystkich minimalnych wymagań zawartych w Załączniku 3A do Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ jako nieodpowiadające treści SIWZ. Z powyższego wynika, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. musiało oświadczyć, że deklaruje istnienie funkcjonalności oznaczonych jako „W". Nadto sama informacja, że oferowane rozwiązanie posiada określone funkcjonalności nie spełnia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, że ma ona charakter technologiczny, techniczny lub inny posiadający wartość gospodarczą - nie ma tutaj ujawnienia informacji, które wskazują w jaki sposób te funkcjonalności są realizowane czy też w jaki sposób je skonstruowano w rozwiązaniu. Informacja ta polega jednie na wskazaniu, czy rozwiązanie spełnia daną funkcjonalność. Oświadczenia zawarte w Załączniku nr 3A do oferty mają znaczenie przede wszystkim dla punktacji rozwiązania wykonawców w ramach kryterium funkcjonalności. Nade wszystko należy mieć na uwadze, że punktacja ofert powinna być jawna, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając między innymi punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek nie tylko podania punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny oraz punktacji łącznej, ale również obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z tego należy wnioskować, iż zamawiający winien wskazać konkretne zapisy SIWZ dotyczące zasad oceny ofert oraz okoliczności, które wpłynęły na wysokość przyznanej punktacji. Innymi słowy mówiąc, z uzasadnienia faktycznego musi wynikać, dlaczego wykonawca uzyskał daną punktację. Uzasadnienie ma ochronić wykonawców przed niewiedzą co do tego, jakie okoliczności stoją za działaniem zamawiającego. Odwołujący nie wie, w jaki sposób zamawiający miałby spełnić obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i podać wykonawcom uzasadnienie faktycznie i prawne przyznanej ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. punktacji w zakresie kryterium funkcjonalności, skoro oświadczenia o spełnianiu określonych punktowanych funkcjonalności zostały utajnione. W odniesieniu do utajnienia przez przystępującego informacji dotyczących oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, zawartych w Załączniku nr 3B i 3C do oferty w pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania bazodanowego o ściśle oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach. Wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony, zaś wykonawcy nie mieli swobody w jego oferowaniu. Co więcej, w niektórych miejscach OPZ zawierał takie wymogi, że mogło je spełnić tylko jedno rozwiązanie. Dla przykładu - w ramach specyfikacji Silnika bazy w rozdziale 7.4 OPZ zamawiający wymagał dostarczenia bazy danych wraz z szeregiem rozszerzeń. Specyfika tych rozszerzeń nie podaje w wątpliwość, że zamawiającemu chodzi o bazę danych (oprogramowanie bazodanowe) Oracle w wersji Enterprise Edition. Wykonawcy nie mieli żadnej swobody w wyborze dostarczanej bazy danych. Zamawiający w dokumentacji przetargowej konkretnie wskazał, jakie funkcjonalności i konkretne szczegółowe wymogi ma spełniać oferowane rozwiązanie w zakresie oprogramowania bazodanowego, Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec oprogramowania bazodanowego, że należy stwierdzić, iż zamawiający już dokonał wyboru oprogramowania bazodanowego, a wykonawcy mieli jedynie je zaoferować. Doboru sprzętu i oprogramowania bazodanowego, pasującego do wskazanych szczegółowo wymagań przez zamawiającego nie można uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie można mu przypisać żadnej wartości gospodarczej. Sam dobór przez wykonawcę rozwiązań, które spełniają ściśle wskazane przez zamawiającego minimalne parametry, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim doborze nie sposób doszukiwać się unikalnych bądź autorskich koncepcji czy know-how, wymagających szczególnej ochrony poprzez utajnienie tego doboru. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że utajnione informacje w tym zakresie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał, że w Załączniku nr 3B do oferty, część wypełniana przez wykonawców, obejmuje jedynie dane dotyczące producenta, modelu i wersji. Taka specyfikacja techniczna produktów oferowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ogólnodostępna. Informacje o charakterze technicznym są bowiem powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Nadto, co w jego ocenie wymaga wskazania, na podstawie udostępnionych przez zamawiającego parametrów minimalnych, można domniemywać i wnioskować, jakie urządzenia spełniają poszczególne parametry i jakie mogłyby być zaoferowane przez wykonawców w toku niniejszego postępowania. Informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele) na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Wykonawcy w toku postępowania oferowali sprzęt gotowy, zakupiony u producentów. Co więcej, rozwiązania te są typowe i powszechnie dostępne. W związku z tym, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki, zgodnie z którą informacje na temat zaoferowanego sprzętu miałyby wartość gospodarczą. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie mogło skutecznie zastrzec informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji. Dysponentem takich informacji są bowiem producenci sprzętu, nie zaś wykonawca. Skoro zaś producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu, nazwie czy wersji oferowanych urządzeń, to wykonawca powołując się na tajemnicę własnego przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do zastrzegania jako takich powyższych informacji, zwłaszcza mając na uwadze zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak też Izba w wyroku z dnia 5 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 851/15). Analogicznie sytuacja wyglądaj jeżeli chodzi o oprogramowanie bazodanowe będące przedmiotem zamówienia. To oprogramowanie, którego wykonawcy nie są twórcą, kupuje się je w wersji „pudełkowej” od producentów oprogramowania. Wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Specyfikacje danego oprogramowania bazodanowego są powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że od każdego z wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w doborze oferowanych produktów, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Owa wiedza i doświadczenie umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej wymagania zamawiającego i ewentualną realizację zamówienia. Wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinni wykazać się profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu i oprogramowania. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że oferowane przez nie rozwiązanie zawiera specyficzne, dostępne tylko jemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, że informacje te są nieudostępnione publiczne i że podjęło ono działa w celu zachowania ich w poufności. W podsumowaniu odwołujący wskazał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że postępowanie prowadzone jest jawnie, a zastrzeganie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ograniczeniom. Jawność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. W tym samym postępowaniu (sprawa o sygn. akt KIO 1091/19) odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na odrzuceniu jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że treść złożonej przez odwołującego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesiony zarzut odwołujący wskazał, że w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania 1 okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazywanych w formularzu nr 3B, załączonym do oferty. W jego ocenie zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane rozwiązania nie spełniają wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązania szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Tymczasem, zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie numer 84 do SIWZ, wykonawcy obowiązani byli wskazywać w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego jedynie oferowane elementy główne. Odnosząc się kolejno do wykazu niezgodności oferty z treścią SIWZ, wskazywał co następuje. Zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego szafa rack nie jest zgodna z SIWZ. Odwołujący przywoływał treść pkt 1.1.15 OPZ (str. 55), w którym zamawiający wymagał dostarczenia 23 sztuk Szaf Rack o wskazanej specyfikacji. Zwracał uwagę na brzmienie zapisów OPZ, zgodnie z nim: „Wymagania dla każdej szafy: musi być dostosowana do zasilania z systemu 3- fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy". Podkreślał, że w OPZ nie było wymagania, aby listwa zasilająca była przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. To szafa rack miała być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. W OPZ przy szafach rack w ogóle nie pojawia się słowo: listwa zasilająca. Nie ma takiego wymagania stawianego przez zamawiającego, aby listwa zasilająca (której parametry w ogólne nie są sprecyzowane w wymaganiu) była przystosowana do napięcia trójfazowego. Jedyna sugestia wskazująca na listwę znajduje się w punkcie 7 a mianowicie „20 wtyczek C13". Ale tam również nie pada wymaganie na listwę zasilającą. Zgodnie z OPZ, szafa miała być dostosowana do zasilania 3-fazowego. Zamawiający nie wskazał sposobu w jaki ma to być zrobione. Podkreślał, że OPZ nie obligował do zastosowania jednej listwy zasilającej z systemu 3-fazowego a jedynie, że szafa rack musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Nie oznacza to jednak, że w ramach zamówienia miała być zaoferowana jedna lista o zasilaniu 3-fazowym - takie rozumienie jest sprzeczne z brzmieniem OPZ i stanowi jego nadinterpretację. Efekt opisany w OPZ można, w ocenie odwołującego, osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym tak jak zaoferował to odwołujący. Taki sposób sprawia, że szafa rack jest zasilana prądem 3-fazowym i odpowiada SIWZ, bowiem wymaganie dostarczenia szafy do możliwości podłączenia dwutorowego zasilania 3- fazowymi kablami jest spełnione. Nadto nieprawdą jest, że zaoferowana listwa zasilająca nie jest przystosowana do pracy z obciążeniem 32A. Listwa zasilająca jest przystosowana do pracy z obciążaniem 32A, zgodnie z zapewnieniem producenta. To powoduje, ze wymaganie OPZ jest spełnione. Z uwagi na powyższe uznać należy, że spełnione zostało wymaganie SIWZ. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury. Nie jest prawdą, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja ma możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiana o przekroczeniu temperatury. Wynika to z informacji zawartej w dokumentacji technicznej klimatyzatora Fujitsu, pochodzącej od producenta. Odwołujący prezentował schematy obrazujące pracę urządzenia. Wyjaśniał, że oferowane rozwiązanie posiada sygnał wyjściowy, który informuje o pracy urządzenia. W przypadku pracy urządzenia, system jest włączony. W przypadku alarmowej temperatury załączany jest kolejny klimatyzator, oraz załącza się alarm. Tym samym, wobec wyjaśnień producenta, zaoferowane urządzenia mają możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury, a co za tym idzie - treść oferty odwołującego jest zgodna z SIWZ. Bezpodstawne są, zdaniem odwołującego, również twierdzenia zamawiającego jakoby zaoferowane elementy modernizacji zasilania miały być sprzeczne z SIWZ. Odwołujący w tym zakresie podnosił, że nieprawdą jest, że zaoferowane urządzenie nie ma wymaganego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego). Zaoferowane rozwiązanie posiada takowe wyposażenie, odwołujący jedynie nie wpisał w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego zastosowanego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego), bo nie miał takiego obowiązku, jako że ochronnik przeciwprzepięciowy nie stanowi elementu głównego oferowanego rozwiązania. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84: „Pytanie 84. Dotyczy Załącznik 3 b do formularza ofertowego. Zamawiający oczekuje w wierszu „Oferowany producent, model/ wersja" podania numerów katalogowych. Prosimy o potwierdzenie, że zamawiającemu chodzi o numer katalogowy elementu głównego. Prosimy o potwierdzenie jak ma być wypełnione przedmiotowe pole w przypadku gdy producent nie używa numerów katalogowych dla swoich produktów. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, wpisanie numeru katalogowego elementu głównego natomiast w przypadku braku numeru katalogowego należy wpisać brak". Tym samym w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego wykonawcy byli obowiązani wpisać tylko numer katalogowy elementu głównego. A contrario, wykonawcy nie musieli podawać numerów katalogowych elementów nie- głównych, pobocznych, mniej istotnych czy też „zaszytych/ włączonych" do elementu głównego. W OPZ zamawiający w pkt. 1.5.24 umieścił wymagania co do modernizacji zasilania. Główne wymagania zostały ujęte pod lit. a) - f). Następnie zamawiający odniósł się do szczegółowego zakresu prac i wymienił je w poszczególnych podpunktach. W drugim podpunkcie zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres prac powinien obejmować „Zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni”. W szczegółowym planie prac zamawiający wymaga dostarczenia tablicy rozdzielczej i zabudowanie jej odpowiednim przewodem. Dopiero w dalszej kolejności wskazuje, ze tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy. Ochronnik przeciwprzepięciowy nie jest odrębnym urządzeniem, które ma dostarczyć wykonawca, jest częścią tablicy rozdzielczej (elementu głównego), Ochronnik nie został nawet wyspecyfikowany w OPZ - zamawiający wymaga jedynie by był „odpowiedni". Ochronnik przeciwprzepięciowy ma być odpowiednio dobrany i wbudowany w tablicę, nie jest on elementem głównym rozwiązania. Co za tym idzie, odwołujący nie musiał wskazywać go w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 i wymagań SIWZ odnośnie modernizacji zasilania. Ale to nie znaczy, że takowego elementu nie ma. Zwracał uwagę, że wymaganie na ochronnik przeciwprzepięciowy występuje w kontekście wymagania tablicy rozdzielczej, a takowy numer tablicy został umieszczony. Zamawiający, posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie czy ów element rozbudowy będący składowym elementem tablicy rozdzielczej został ujęty w ofercie. W formularzu ofertowym przy pozycji 25 znajduje się nadto oświadczenie, że „Wykonawca dostarczy wszystkie niezbędne materiały i podzespoły do wykonania sieci strukturalnej (kable, listwy, koryta, patchpanele, gniazda itp.) w standardzie odpowiednim dla spełnienia niżej wymienionych wymagań. Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania prac i dostawę wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji zasilania, a wykonawca się do tego zobowiązał - w świetle odpowiedzi na pytanie nr 84 nie musiał wypisywać nie-głównych elementów modernizacji zasilania. Wobec ogólnego oświadczenia znajdującego się na końcu kolumny, na mocy którego odwołujący zobowiązał się do dostarczenia wszystkich niezbędnych materiałów i podzespołów do wykonania sieci strukturalnej oraz w świetle udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 84 uznać należy, że odwołujący nie był zobligowany do szczegółowego wykazywania drobnych elementów wchodzących w skład rozwiązania głównego. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Ochronniki przeciwprzepięciowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Nadto, sam zamawiający wskazuje w opisie i stosuje zgodnie ze sztuką elektryczną zapis „Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy”, nie podając konkretnie parametrów tego urządzenia. I jest to słuszne, bo aby ochrona przeciwprzepięciowa była skuteczna, musi być wykonana wielostopniowo (inaczej mówiąc kaskadowo). Bardzo istotnym jest dobór elementu i gdzie ten element zostanie zamontowany. Dlatego też przed dokonaniem właściwego doboru urządzeń należy dokonać kompleksowej oceny całości zagadnień z nią związanych, by uniknąć błędów projektowych oraz montażowych. Przy zasilaniu obiektów stosuje się trójstopniowy system ochrony przeciwprzepięciowej. Stanowią go ograniczniki przepięć typu 1, 2 i 3, zgodnie z normą PNEN 61643-11 (albo dawniej spotykane w naszym kraju oznaczenie klasy B, C i D, według DINVDE0675). W zapisach punktu 1.5.24 OPZ zostały podane jedynie założenia do modernizacji zasilania. OPZ nie precyzuje szczegółowo modernizacji zasilania w każdej lokalizacji. Nie zawiera schematów modernizacji ani nie przedstawia stanu faktycznego obecnego zasilania. Dlatego też odwołujący do realizacji przyjął pewną gamę ochronników przeciwprzepięciowych danego producenta tablicy rozdzielczej a do wyceny wybrał najdroższy możliwy do zastosowania w wymaganym rozwiązaniu. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN nie jest zgodne z SIWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że kabel firmy Datwyler o numerze katalogowym 240149 został zaproponowany dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, do którego odnoszą się wymagania wypunktowane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Kabel ten został zaproponowany jako kabel o parametrach technicznych, wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Zgodnie z zapisami 1.5.25. OPZ, pkt. 3. Kable i przewody, zamawiający wymagał dostarczenia okablowania poziomego oraz tzw. patchcorchów, czyli kabli przyłączeniowych. Wymagania te zamawiający doprecyzował następnie w tabelach. Należy zauważyć, że wymagania określone w OPZ dla okablowania poziomego i kabli przyłączeniowych są różne. Wymagania, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu rzekomej sprzeczności treści oferty odwołującego z SIWZ dotyczą kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego. W stosunku do kabla przyłączeniowego nie ma takich wymagań. Zgodnie z punktem 1.5.25. OPZ zaoferowane przez odwołującego kable przyłączeniowe spełniają wymogi SIWZ. Również zaoferowane przez odwołującego okablowanie poziome spełnia wymogi SIWZ. Odwołujący nie wskazał jednakże w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, bo nie miał takiego obowiązku. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Kable miedziane nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zamawiający ponadto bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej nie jest zgodne z SIWZ. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został zaproponowany dla modułu przyłączeniowego. W ofercie odwołujący zaproponował ten moduł jako moduł RI-45 dla gniazda abonenckiego. Zamawiający w zakresie okablowania strukturalnego sieci LAN, ust. 1.5.25 pkt 4 OPZ - Elementy Montowania Kabli opisał: Moduły przyłączeniowe; Panel krosowy; Gniazda abonenckie. Osłona przeciwkurzowa była wymagana w przypadku modułów przyłączeniowych, gniazd abonenckich. Moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został przez odwołującego zaoferowany jako moduł RJ-45 dla gniazda abonenckiego, razem z rozwiązaniem objętym numerem katalogowym 418033 stanowiącym panel przedni Mosaic 45x45, które jest wyposażone w osłonę przeciwkurzową (kolorystyka owych osłon znajduje się u tego producenta pod innymi numerami katalogowymi, które ze względu na małą istotność nie zostały podane). Dodatkowo każdy moduł RJ-45 będzie wyposażony we wtykaną osłonkę przeciwkurzową o odpowiedniej kolorystyce. Wykonawca informuje jednak, że używanie dwóch zabezpieczeń przeciwkurzowych jest zbędną nadmiarowością i może być uciążliwe w użytkowaniu. Takie rozwiązanie spełnia, ponad zakładane wymogi SIWZ, odnośnie gniazd abonenckich. Dodatkowo zgodnie z innym wymaganiem punktu 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty Zamawiający wymaga: „W celu zagwarantowania jak najwyższych marginesów pracy i zapasów parametrów transmisyjnych nie dopuszcza się rozwiązań złożonych z elementów różnych producentów, (tj. kabla, gniazd, kabli krosowych, itp.)". Dlatego też że względów technicznych i możliwości konfiguracyjnych producenta, panel przedni Mosaic 45x45 i moduł RJ-45 zostały dobrane tak, aby spełnić razem wszystkie wymagania zamawiającego. Po drugie, odwołujący nie wpisał zastosowanego szczegółowych parametrów uchylnej osłony przeciwkurzowej (wraz z kodowaniem kolorem) w odniesieniu do modułu przyłączeniowego, bo nie miał takiego obowiązku, co nie oznacza, że tych osłon nie ma. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. Odwołujący wywodził, że w istocie moduł przyłączeniowy i panel krosowniczy stanowi dopiero element główny którym jest moduł krosowniczy, jednakże ze względu na fakt, że moduł krosowniczy nie ma swojego odrębnego numery seryjnego, to odwołujący wybrał panel krosowniczy jako najbezpieczniejszy do specyfikacji element główny tego zestawu, który został opisany numerem katalogowym 418021. Moduł przyłączeniowy nie był wymieniony w załączniku 3B do oferty ze względu na odpowiedź na pytanie 84. Wykonawca jednakże zobowiązał się do dostarczenia wszelkich odpowiednich elementów, zgodnie ze specyfikacją; producent Datwyler posiada bowiem w swej ofercie odpowiednie elementy dla spełnienia wymagania. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Osłony przeciwkurzowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym w odniesieniu do modułu przyłączeniowego i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił ponadto, że zamawiający bezzasadnie uznał, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ zaoferowany moduł krosowniczy nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de-embedded oraz re-embedded. Odwołujący wskazywał zapisy SIWZ, z których wynikały wymagania w zakresie modułu krosowniczego. Zamawiający zarzucił odwołującemu, że zaproponowany moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de- embedded oraz re-embedded, co było wymagane w OPZ. Tymczasem wskazany przez odwołującego w ofercie element jest jedynie jednym z dwóch elementów, które jako całość można nazwać modułem krosowniczym, a mianowicie - jest to panel krosowy. Do panelu krosowego nie ma wymagania zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Reembedded. To wymaganie nie dotyczy samego panelu krosowego (mimo że formalnie dotyczy modułu krosowniczego). Poniższe wymaganie może jedynie dotyczyć drugiego elementu modułu krosowniczego tj. modułu przyłączeniowego. Moduł przyłączeniowy, jako element niegłówny nie był wymieniony w załączniku do oferty (zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 84, zatem nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający powziął opinię, że moduł krosowniczy nie spełnia wymagań określonych w OPZ. Wskazany w ofercie panel krosowy o numerze katalogowym 418021 to „układ dwóch metalowych elementów". Normy zgodności okablowania strukturalnego (wraz z metodą klasyfikacji komponentów De- embedded oraz Reembedded) siłą rzeczy nie mogą odnosić się do „układu metalowych elementów". Normy te należy odnieść do modułu przyłączeniowego. Jako przykład należy wskazać, że proces testowania Re-embadded wspomniany powyżej, opisany jest przez normę IEC 60512-27-100. Jego zadaniem jest sprawdzenie, czy wtyk i moduł połączeniowy RJ45 transmitują właściwie nadawane sygnały różnych aplikacji i częstotliwości. Poza tym w teście można określić w jaki sposób czynniki interferencyjne, takie jak przesłuchy, wpływają na transmisję sygnału. Innym, nie mniej ważnym aspektem testu jest udowodnienie, że produkty pochodzące od jednego producenta we współpracy z komponentami pochodzącymi od innego nadal spełniają wszystkie wymagania kompatybilnościowe. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 ale to nie znaczy, że zakwestionowanych przez zamawiającego elementów nie ma. Zamawiający posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie, czy owe elementy zostały ujęty w ofercie. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Moduł przyłączeniowy nie został wskazany w formularzu ofertowym i nie musiał być wskazywany. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązanie szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Podkreślał, że na stronach producenta nie zawsze dostępne są wszystkie informacje o danym produkcie czy rozwiązaniu - tym bardziej w świetle konkretnych i precyzyjnych wymagań SIWZ. Nie oznacza to jednak, że dane rozwiązanie takich wymagań SIWZ nie spełnia, a co z góry założył zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający w ogóle nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, uznając z góry i bezpodstawnie, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Odwołujący wskazywał w formularzu ofertowym pod niektórymi pozycjami dane i numery katalogowe oferowanych rozwiązań głównych. Zamawiający błędnie zakwalifikował niektóre z oferowanych rozwiązań głównych jako zupełnie inny element wyszczególniony w OPZ i uznał, że ten element nie spełnia wymogów SIWZ. Ponownie, zamawiający nie zwrócił się do odwołującego i nawet nie próbował zweryfikować, jako jaki element wyszczególniony w OPZ dostało zaoferowane dane rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na obszerność załącznika 3B do formularza ofertowego i wyspecyfikowanych tam elementów. W tym załączniku jest kilkaset pozycji z numerami katalogowymi, a zamawiający zarzucił odwołującemu niejasności co do kilku i z automatu dokonał odrzucenia oferty odwołującego bez podjęcia próby wyjaśnienia owych kilku niejasności. Przede wszystkim, należy mieć na uwagę specyfikę niniejszej sprawy. Wykonawcy nie musieli wypisywać wszystkich oferowanych rozwiązań w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Zamawiający w SIWZ wymaga dostarczenia bardzo wielu elementów sprzętowych. Wobec powyższego, jak również z uwagi na to, że część tych elementów zawiera się w innych elementach, niektóre są kosztowne, inne mają marginesowe znaczenie, zamawiającemu zadano pytanie numer 84. Zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku 3B do formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać jedynie numer katalogowy elementu głównego. Z niezrozumiałych względów, pomimo udzielonej odpowiedzi na pytanie, zamawiający zarzucił odwołującemu, że jego rozwiązanie nie posiada danych elementów (nie spełnia wymogów SIWZ), podczas gdy odwołujący nie musiał tych elementów wpisywać. Nie oznacza to, że tych elementów nie ma - ze względu na ich nie-główny, marginalny charakter odwołujący ich nie wymieniał. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie wskazał jakie elementy rozumie jako główne. Zezwolił jednakże wykonawcom na brak ich wskazywania w ofercie. Odwołujący rozumiał to tak, że nie musi wskazywać elementów, które nie są główne w Formularzu ofertowym i to wydawało się dla odwołującego oczywiste. Niemniej jednak należy podkreślić, że wszelkie niejasności SIWZ powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zamawiający, w dniu 13 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1091/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 17 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 24 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający nie skorzystał z możliwości złożenia pisemnego stanowiska w sprawie. Na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2019 r. złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w części w jakiej uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego. Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 2 sentencji. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: w postaci ekspertyzy na okoliczność spełniania wymagań SIWZ przez system oferowany przez przystępującego (Z1). 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 w postaci: 2.1. karty katalogowej szafy Rack oferowanej przez Odwołującego (Z1); 2.2. rysunku - przykłady wtyczek jednofazowych (Z2); 2.3. karty katalogowej listwy zasilającej oferowanej przez odwołującego (Z3); 2.4. rysunku gniazda trójfazowego (Z4); 2.5. rysunku wtyczki jednofazowej oferowanej przez odwołującego (Z5); 2.6. karty katalogowej listwy zasilającej trójfazowej (Z6); 2.7. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie szafy rack (Z6A); 2.8. instrukcji użytkowania sterownika TS4 (Z7); 2.9. opisu systemu kliamtyzacji z zastosowaniem klimatyzatora Fujitsu, oferowanego przez odwołującego (Z8); 2.10. ekspertyzy na okoliczność posiadania przez klimatyzator Fujitsu funkcji powiadamiania o przekroczeniu temperatury (Z9); 2.11. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie wyposażenia w ochronnik przeciwprzepięciowy (Z10); 2.12. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z11); 2.13. aktu notarialnego z przebiegu czynności weryfikowania informacji na stronie internetowej Datwyler, wraz z wydrukami z tych stron (Z12); 2.14. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z13); 2.15. wyciągu z odpowiedzi na pytanie nr 167 do SIWZ, wraz z komentarzem zamawiającego (Z14). Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., że opis przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu wskazują na rozwiązanie firmy Oracle, wraz z wyceną tego rozwiązania (01); 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19: oświadczenia sporządzonego przez osobę posiadającą uprawnienia elektryczne, na okoliczność zgodności z treścią SIWZ w zakresie ochronnika przeciwprzepięciowego (01); oświadczenia firmy Aso.net Sp. z o.o., będącej dystrybutorem osprzętu sieciowego firmy Datwyler, na okoliczność złożenia zamówienia na kabel sieciowy (02); instrukcji sterownika TS4 (03). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią oferty odwołującego i przystępującego złożonych w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, że brak jest po stronie odwołującego, do chwili rozstrzygnięcia przez Izbę, czy zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty, interesu we wniesieniu odwołania w sprawie sygn. akt 1091/19, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w obu sprawach, wykazał swój interes w sposób dostateczny. Złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w dniu 3 czerwca 2019 r. przekazał odwołującemu protokół postępowania, jednocześnie nie ujawniając informacji zawartych w ofercie przystępującego, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odpowiedział też na ponowny wniosek przystępującego o odtajnienie oferty przystępującego. Następnie, w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Działania zamawiającego z jednej strony uniemożliwiły odwołującemu zapoznanie się z treścią oferty przystępującego, bowiem ten zastrzegł dane dotyczące oferowanego rozwiązania, z drugiej zaś strony decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, że nie zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek przekazania utajnionych załączników, gdyż ten pojawia się na etapie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na wniosek odwołującego, zamawiający zobligowany był udostępnić ofertę przystępującego stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Zamawiający, pomimo powtórnie złożonego w tej sprawie wniosku, odmówił udostępnienia odwołującemu treści oferty przystępującego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego. Izba oddaliła wnioski odwołującego i zamawiającego o przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19. Dowód wnioskowany przez odwołującego, w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., zmierzał w istocie do wykazania, że treść SIWZ wskazuje na możliwość dostarczenia rozwiązania wyłącznie przez jednego producenta. Zamawiający dowodził z kolei, przedstawiając stosowną ekspertyzę, że tezy odwołującego są nieprawdziwe, gdyż także inne rozwiązanie odpowiada wymaganiom OPZ. Tymczasem przedmiotem zarzutu była kwestia zaniechania udostępnienia przez zamawiającego załączników, w których znajduje się opis rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. Izba uznała zatem powyższe dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1161/19. Odnośnie złożonego na rozprawie wniosku przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy Izba uznała, że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do złożenia wniosku o wyłączenie jawności są zatem strony postępowania lub ich pełnomocnicy. W związku z powyższym brak jest podstawy do zwracania się z takim wnioskiem przez przystępującego, uczestnika postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że wszelkie informacje czy też dowody składane na okoliczność stwierdzenia przez zamawiającego, że dane informacje winny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, winny być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego ich odtajnienia. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu procedury polegającej na badaniu czy wykonawca w sposób zasadny dokonał zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Tym samym przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu, w dacie podejmowania przez niego decyzji w tym przedmiocie, informacje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie sygn. akt KIO 1091/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie "wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W konsekwencji rolą zamawiającego, wtoku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Wtoku prowadzonego postępowania Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zastrzegło w swojej ofercie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi informacje zawarte w załącznikach (i) 3A - oświadczenie, że rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność; (ii) 3B - wykaz oferowanego sprzętu; (iii) 3C - wykaz oferowanego oprogramowania bazodanowego. Z treści dokumentu, zawierającego powody dla których przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje wynika z kolei, że w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty są identyczne. Wprawdzie zamawiający określił wymagania, z którymi oferowane produkty muszą być zgodne, nie oznacza to jednak, że oferty wszystkich wykonawców muszą być takie same zwłaszcza, że mogą być one korzystniejsze. W dalszej części przystępujący podnosił, że różni wykonawcy, w różny sposób, mogą spełnić postawione przez zamawiającego wymagania, co ma przełożenie handlowe. Zastrzeżone informacje, jako całość, stanowią opis oferowanego rozwiązania i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wskazywał, że przedstawiona przez niego w dokumentach koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia, gromadzonych jego w przedsiębiorstwie. W piśmie znajduje się również twierdzenie, że przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności przekazanych danych. Izba zważyła, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje w zakresie podnoszonym w treści odwołania posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające jako uzasadnienie samo twierdzenie wykonawcy, że zapoznanie się z doborem oferowanego rozwiązania w tym postępowaniu spowoduje utratę jego przewagi konkurencyjnej. Po analizie postanowień SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Izba doszła do przekonania, że zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione przez wykonawców oferujących przedmiot zamówienia. W załączniku 3A wykonawcy mieli potwierdzić, że oferowane przez nich rozwiązanie posiada wskazane przez zamawiającego funkcjonalności, przy czym część z nich zamawiający opisał w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Wypełnienie powyższego załącznika sprowadzało się więc przede wszystkich do złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że deklaruje dostarczenie rozwiązania posiadającego określone, wymagane funkcjonalności. Informacji potwierdzającej spełnienie wymagań SIWZ nie można uznać jako posiadającej wartość gospodarczą. W zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje opisane w załącznikach nr 3B i 3C Izba uznała, że rację miał odwołujący twierdząc, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko odwołującego, iż opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania, w celu zaproponowania rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy stwierdzić, że zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie, lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom. Zamawiający, w odniesieniu do sprzętu i oprogramowania bazodanowego, ściśle określił ich parametry i funkcjonalności. Dobór tych produktów był zatem ograniczony co nie było w tej sprawie sporne, gdyż przystępujący swoją argumentacją opierał raczej na fakcie istnienia wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów podkreślając, że dokonał zastrzeżenia oferowanego rozwiązania jako całości. W ocenie Izby informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta, wskazanie model tego produktu i wpisanie jego numeru katalogowego, na rynku sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Słusznie zauważył odwołujący, że jeśli przedmiotem ofert jest sprzęt gotowy, zakupiony u określonego producenta, wyklucza to istnienie wartości gospodarczej takiego zastrzeżenia. Każda osoba, nawet nie działająca w branży, po wpisaniu na stronie producenta sprzętu modelu i wersji, może zapoznać się z jego szczegółową specyfikacją techniczną. Analogicznie ma to miejsce w przypadku oferowanego rozwiązania bazodanowego, które kupuje się w wersji oferowanej przez producenta oprogramowania, a specyfikacje tych produktów są dostępne na stronach internetowych i w katalogach firm takie oprogramowanie sprzedających. Ponadto w ocenie Izby, sam dobór produktów nie może stanowić o możliwości utajnienia całości oferowanego rozwiązania. Nie sposób w takim doborze doszukiwać się też unikalnych czy autorskich koncepcji. Wprawdzie przystępujący wskazywał, że postępowanie to jest szczególne ze względu na swój zakres, dotyczy bowiem budowy dużego systemu, który wdrożony zostanie w wielu jednostkach. System przez to jest niepowtarzalny a w kolejnych województwach planowane jest wszczęcie postępowań w podobnym zakresie. Zastosowane przez niego rozwiązania techniczne będą podstawą dla zaoferowanych w kolejnych postępowaniach, w których przystępujący ma zamiar uczestniczyć a ujawnienie tych informacji na obecnym etapie pozbawi go przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami. Izba uznała tą argumentację za nietrafioną, już choćby poprzez jej wewnętrzną sprzeczność. Skoro oferowane rozwiązanie jest tak unikalne, to najprawdopodobniej nie powtórzy się w takim zakresie, a już z pewności trudno spodziewać się, że oczekiwania zamawiającego będą podobne. Sam wykonawca może też zaoferować w innym postępowaniu rozwiązania inne, dobrane do oczekiwań zwłaszcza, że zmiany w oferowanych produktach na rynku informatycznym są dynamiczne i oferowane są stale nowe rozwiązania. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania, za zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne. Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W przedłożonym zamawiającemu dokumencie „Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, w odniesieniu do Załącznika nr 3A, 3B i 3C złożył jedynie ogólne zapewnienie, że rozwiązanie przez niego oferowane jest rozwiązaniem nietypowym, stanowi wynik wieloletniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Stwierdził również, że zapoznanie się z tym rozwiązaniem przez podmioty konkurencyjne może spowodować utratę jego przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić a nawet uniemożliwić mu pozyskiwanie kolejnych zamówień. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących w jaki to negatywny sposób dobór rozwiązania w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na jego przyszłą działalność w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wprawdzie przystępujący próbował rozbudowywać przedstawioną w dokumencie argumentację na rozprawie podnosząc, że wiedza co do oferowanego rozwiązania stanowi know-how przystępującego i jego partnerów, przystępujący zawarł szereg umów partnerskich, zastrzegających te rozwiązania jako tajemnicę. Podkreślał też, że w umowach tych przewidziane są kary za ujawnienie informacji. Wszystkie te wywody należało uznać za spóźnione. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości, że obowiązek zastrzeżenia informacji, jak też wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, konkretyzuje się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że przystępujący w szczególności nie wykazał również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Wprawdzie na końcu omawianego dokumentu znajduje się odniesienie do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie, jednakże wyjaśnienia te nie odnoszą się do kwestii zastrzeżenia spornych dokumentów, ale do utajnienia informacji w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, nazwy podwykonawcy i wykazu osób. Z wyżej opisanych powodów Izba, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego. Zgodnie z tym przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołania w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności odtajnienia dokumentów przedstawionych przez przystępującego. Powyższe uniemożliwia zapoznanie się z treścią oferty przystępującego i dokonaniem weryfikacji czy oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania SIWZ. Dla oceny wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia okoliczność, że Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19. Odwołujący może bowiem kwestionować, na drodze skargi do właściwego sądu okręgowego, decyzję Izby o oddaleniu odwołania w niniejszej sprawie. W sprawie sygn. akt KIO 1161/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, że oferowane przez niego rozwiązania w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania i okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazane w Formularzu nr 3B do oferty, są niezgodne z treścią SIWZ. W tym miejscu zauważyć należy, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Izba podzieliła ocenę zamawiającego, który stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ z przyczyn opisanych w treści odwołania. Odnosząc się do poszczególnych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, wskazywanych przez zamawiającego Izba uznała: W zakresie w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana szafa rack jest niezgodna z treścią SIWZ Zamawiający w treści SIWZ - pkt 1.5.11. Szafa rack - 23 szt. zawarł w ppkt 6 następujący wymóg: „Musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy”. Odwołujący, w swojej ofercie zaproponował listwę zasilającą BKT Elektronik o nr katalogowym 1134L010.08-2. Zmawiający podnosił, że listwa ta nie spełnia wymagań, gdyż jest nieprzystosowana do pracy z obciążeniem 32A i nie jest przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Odwołujący twierdził z kolei, że takie wymaganie nie znalazło się w treści SIWZ, w OPZ nie ma bowiem wymogu odnośnie listwy zasilającej. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska odwołującego. Szafa rack, jak prezentował na rysunkach zamawiający jest w zasadzie metalowym stelażem, ze ściankami, bez żadnych elementów zasilania elektrycznego. Wiele urządzeń, które są w niej montowane wymaga jednak zasilania elektrycznego. Urządzeniami, które pozwalają na zasilanie elektryczne montowanych w szafach rack urządzeń są między innymi listwy zasilające. Opis dokonany przez zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że do szafy mają zostać doprowadzone dwa obwody zasilające, każdy zakończony gniazdem 3-fazowym 32A. Listwy muszą umożliwiać podłączenie do opisanych 3-fazowych gniazd kablem o dł. min. 1m. Oznacza to, że do listwy zasilającej musi zostać zastosowany kabel z wtyczką 3-fazową. Jak wykazał zamawiający, co prezentował na rysunkach złożonych na rozprawie jako dowody (opisane jako numery od Z1 do Z6), jak też w złożonej ekspertyzie (dowód Z6 A) nie jest możliwe rozwiązanie, które oferował odwołujący. Nie spełnia ono wymaganej funkcjonalności, że szafa rack będzie dostosowana do zasilania 3-fazowego poprzez zastosowanie 3 szt. listew jednofazowych. Zastosowanie 3 listew jednofazowych spowoduje bowiem utworzenie trzech systemów 1- fazowych, zamiast systemu 3-fazowego. Ponadto listwy proponowane przez odwołującego wyposażone są we wtyczki 1-fazowe i nie mają możliwości podłączenia ich do gniazd 3-fazowych, doprowadzonych do zasilania szaf za pomocą listwy zasilającej. Nie jest tak, jak twierdzi odwołujący, że taki sam efekt można osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym 16A. W przypadku listwy 3-fazowej wartość 32A jest osiągana na każdej z 3 faz, a w przypadku rozwiązania które odwołujący proponuje dalej osiągnąć można jedynie 16A na fazę, wymóg nie zostaje zatem spełniony. Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie musiał wskazywać tego elementu w treści oferty, gdyż był zobligowany jedynie wymienić elementy główne, skład orzekający zwraca uwagę, że skoro podjął decyzję o wpisanie tego elementu w treść Formularza Ofertowego, musiał liczyć się z faktem, że zamawiający oceni zgodność oferowanego produktu z treścią SIWZ, co więcej było to wręcz obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący, na tym etapie postępowania, nie może powoływać się na okoliczność, że zawarł w treści oferty dane, które nie musiały zostać wpisane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że nie został spełniony wymóg opisany przez zamawiającego w SIWZ, tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 11 Formularza oferty rozwiązanie (Szafa rack) nie odpowiada treści SIWZ. Odnośnie zarzutu, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja jest niezgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ - pkt 1.5.23 Klimatyzacja - 13 sztuk, zamawiający zawarł wymaganie: „system klimatyzacji musi umożliwiać monitorowanie pracy i powiadamianie o przekroczeniu temperatury”. Odwołujący w swojej ofercie (pkt 24) zaproponował zestaw dwóch urządzeń, klimatyzatory producenta Fujitsu, o wskazanych numerach katalogowych. Należy zauważyć, że wymogi zamawiającego w tym punkcie OPZ dotyczą nie tylko urządzeń, które wykonawcy mają dostarczyć, ale opisują jakie cechy musi posiadać cały system klimatyzacji. Tymczasem odwołujący w treści oferty zawarł jedynie informację jakie urządzenia oferuje, z kolei w treści odwołania dowodząc, że urządzenia te spełniają wymagania załącza schematy, które dotyczą sterownika. Sterownik natomiast jest urządzeniem niezbędnym, aby spełniony został wymóg informowania o wzroście temperatury. W przypadku gdy temperatura w pomieszczeniu jest zbyt wysoka sterownik automatycznie uruchomi drugi klimatyzator (dowód zamawiającego - instrukcja użytkowania sterownika, opisany jako Z7). Kluczowym dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest to, że brak wpisania w treści oferty sterownika, powoduje de facto, że nie został spełniony wymóg w postaci powiadomienia o przekroczeniu temperatury. Sterownik, co wykazał zamawiający, jest bowiem akcesorium opcjonalnym do oferowanego klimatyzatora (wskazują na to dowody w postaci opisu systemu klimatyzacji - Z8, jak też ekspertyza sporządzona na wniosek inżyniera kontraktu dla projektu realizowanego przez zamawiającego - Z9). Co do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, że sterownik nie był elementem głównym, tym samym odwołujący nie miał obowiązku wpisywania tego elementu w treści oferty, Izba nie podzieliła tego poglądu z dwóch powodów: po pierwsze z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 84 nie wynika, że zwolnił wykonawców z obowiązku wskazania w treści oferty elementów składających się na przedmiot zamówienia, ponadto w tym konkretnym przypadku sterownik był elementem, który pozwalał na uznanie, że wymaganie zamawiającego zostało spełnione. Izba podziela stanowisko przystępującego, że odwołujący, na obecnym etapie postępowania podejmuje próby uzupełnienia swojej oferty o elementy, które w treści oferty nie były wskazane, a które są niezbędne dla spełnienia wymagań opisanych w odniesieniu do systemu klimatyzacji. Z tego powodu, w ocenie Izby, zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 24 Formularza oferty rozwiązanie (Klimatyzacja) nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez niego w ofercie elementy modernizacji zasilania są sprzeczne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.24 Modernizacja zasilania - 14 sztuk, Szczegółowy zakres ww. prac powinien obejmować: (tiret 2) zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni. Odwołujący w swojej ofercie nie wymienił ochronnika przeciwprzepięciowego i z tego powodu zamawiający uznał, że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący podnosił z kolei, że nie miał takiego obowiązku, powołując się na odpowiedź na pytanie nr 84, gdzie zamawiający wskazał, że w treści Formularza Oferty wykonawca obowiązany jest wpisać tylko numery katalogowe elementów głównych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, bowiem dostrzec należy, że pytanie skierowane do zamawiającego dotyczyło wyłącznie kwestii wskazywania numerów katalogowych w treści Formularza Oferty. Z pewnością nie można wywieść z udzielonych wyjaśnień, że zamawiający zwolnił wykonawców z obowiązku podawania w ofercie elementów dotyczących oferowanych produktów/ urządzeń w przypadku gdy uzna się je, z jakichś powodów, za nieistotne. W ocenie Izby za istotne należy zawsze uznać wszystkie elementy, które potwierdzają spełnienie wymagań sprecyzowanych w OPZ. Jeśli budzi to wątpliwości wykonawcy winien tą kwestię przesądzić na etapie kiedy możliwe jest zadawanie pytań do SIWZ. Odwołujący podnosił również, że nigdzie z treści SIWZ nie wynika jakie elementy należało uznać za kluczowe/ główne, które należało wyspecyfikować, a które można było pominąć. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że z treści SIWZ nie wynikało jakie elementy za główne winny być uznane i jakie należy wpisać w treści SIWZ. Każdy wykonawca zapis ten mógł interpretować odmiennie. Zauważyć jednak należy, że sam odwołujący w tym zakresie wykazywał się daleko idącą niekonsekwencją. Odnośnie tego właśnie elementu na rozprawie przedłożył dowód w postaci oświadczenia, podpisanego przez p. S. K., posiadającego uprawnienia elektryczne, z treści którego wynika, iż ochrona przeciwprzepięciowa „jest bardzo istotną kwestią”. Powodem, dla którego ochronnik nie został wymieniony jako element oferty, jest fakt, że do każdego zasilania należy dobrać taki ochronnik, aby odpowiadał on źródłu, do którego go podpinamy. Odwołujący, nie znając parametrów tego źródła, nie był w stanie zaoferować odpowiedniego produktu. Przyczyną zatem, dla którego ochronnik przeciwprzepięciowy nie został wskazany, nie był fakt, że nie jest elementem kluczowym, co sam odwołujący przyznał na rozprawie stanowi taki element. Jeśli nie mógł go wskazać z innych powodów a więc braku danych dotyczących źródła, mógł zadać stosowne pytanie do SIWZ. Podnoszenie zatem przez odwołującego, na obecnym etapie postępowania, że nie wymienił w treści oferty różnych elementów, które potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego, jest argumentacją użytą na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego albo odwołujący konsekwentnie twierdzi, że dane elementy nie były kluczowe i dlatego też nie wskazał ich w ofercie, albo też są kluczowe a prawdziwe powody, dla którego pominął te elementy wynikają np. z faktu, że nie mógł dobrać odpowiedniego urządzenia, albo też ze zwykłego przeoczenia czy braku staranności. Izba oceniając trafność podnoszonych zarzutów wzięła również pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego w postaci ekspertyzy wykonanej na zlecenie inżyniera kontraktu, realizującego ten projekt dla zamawiającego, sporządzonej przez mgr inż. G. S. (dowód opisany jako Z10) z treści której wynika, że ochronnik przepięciowy jest elementem głównym zasilania. Tym samym należało uznać, że brak wpisania tego elementu świadczy o tym, że nie zastosowano wymaganego wyposażenia elektrycznego w postaci ochronnika przeciwprzepięciowego, co stanowiło wymaganie opisane w SIWZ. Skutkiem tego zamawiający słusznie uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odnoszących się do zaoferowanego przez odwołującego okablowania sieci LAN Opis wymagań w zakresie dotyczącym okablowania strukturalnego sieci LAN zamawiający zawarł w pkt 1.5.25 OPZ - Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty. Zawarto w nim między innymi wymagania: 1. pkt 2 Założenia podstawowe - wytyczne, tiret 5: „kabel musi być przebadany w paśmie do 500 MHz”, „dopuszcza się kable o średnicach zewnętrznych max. 5,4 mm”; 2. pkt 3 Kable i przewody: Okablowanie poziome ma być prowadzone nieekranowanym kablem typu: U/UTP o paśmie przenoszenia przewyższającym obowiązujące normy, min. 500 MHz w osłonie LSZH (powłoka wytwarzająca mało dymu, bezhalogenowa) o średnicy żyły: 23AWG (0,574mm), maksymalnej średnicy zewnętrznej 6,1 mm, 3. pkt 3 Kable i przewody: Tabela. Wymagane właściwości dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego; zakres częstotliwości [MHz] - 500; 0 żył [AWG] - 23; max 0 zewnętrzna kabla [mm] - 5,4; max waga [kg/km] - 35,7. Odwołujący opierał zarzuty odwołania na następujących twierdzeniach: podnosił, że nie wskazał w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, gdyż takiego wymagania nie było w SIWZ. Ponownie powoływał się na odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 84 wywodząc, że nie jest to element główny. Tymczasem zamawiający w zakresie wymagań okablowania poziomego postawił szereg wymagań. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego i przystępującego, że odwołujący po raz kolejny wykazał się brakiem konsekwencji w zakresie w jakim zakwalifikował jakieś elementy jako główne a inne jako poboczne. Należy stwierdzić, że okablowanie poziome jest istotnym elementem składającym się na tą pozycję, jest to bowiem okablowanie trwale ułożone w budynku, istotne pod względem jakościowym i ilościowym. Odwołujący tymczasem twierdził, że w swojej ofercie zaproponował kabel firmy Datwyler (nr katalogowy 240149), jako kabel o parametrach technicznych wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Z kolei w odróżnieniu od okablowania poziomego kabel ten, czemu odwołujący nie przeczył, jest kablem ruchomym, krótkim a jego zadaniem jest podłączenie urządzenia końcowego do sieci. Więc raczej w odniesieniu do tego kabla można byłoby uznać go za element mniej istotny, który nie musiał być wyspecyfikowany w ofercie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że zaproponowany w jego ofercie kabel został zaoferowany jako kabel przyłączeniowy, a zatem spełnia wymogi SIWZ, Izba wzięła pod uwagę treść ekspertyzy zleconej przez inżyniera kontraktu, sporządzonej przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Rzeszowie (dowód opisany jako Z11) z treści której wynika, że kabel Datwyler o wskazanym w Formularzu Oferty numerze katalogowym, ze względu na jego cechy „nie powinien być wykorzystywany do wykonania kabli przyłączeniowych tzw. patchcordów”. Ponadto inżynier kontraktu zwrócił się do autora ekspertyzy z zapytaniem czy istnieje na rynku kabel firmy Datwyler, spełniający jednocześnie wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. W odpowiedzi uzyskał informację, że po poddaniu analizie wszystkich kabli dostępnych na stronie internetowej Datwyler należy uznać, że żaden z nich nie spełnia wszystkich parametrów. Rozbieżności dotyczą zarówno parametrów konstrukcyjnych (przekroje, waga), jak też eksploatacyjnych (właściwości częstotliwościowe). Ponadto zamawiający, celem potwierdzenia faktu, że w dacie dokonywania oceny złożonych ofert zweryfikował w całości dostępne na stronie internetowej Datwyler okablowanie, przedstawił dowód w postaci protokołu sporządzonego przed notariuszem (dowód opisany jako Z12). Zamawiający oświadczył również, iż zweryfikowane zostały wszystkie dostępne na tej stronie karty katalogowe. Polemizując z twierdzeniami zamawiającego odwołujący przedstawił jako dowód oświadczenie złożone przez dystrybutora osprzętu sieciowego firmy Datwyler - firmę Aso.net Sp. z o.o., z treści którego wynika, że dostarczy kabel sieciowy o wskazanych w oświadczeniu parametrach (dowód 03). Izba oceniając ten dowód stwierdziła, że z treści tego dokumentu nie wynika do kogo deklaracja ta została skierowana, jakiego zamówienia dotyczy, nie zawiera podpisu. Ponadto oferta dotyczy kabla o kategorii 6a, podczas gdy z treści SIWZ wynika, że dostarczony kabel winien mieć kategorię 6. Biorąc pod uwagę treść dowodów przedstawionych przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego przedstawiona w treści odwołania miała jedynie na celu próbę wykazania, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania opisane w SIWZ. Tym samym zamawiający, dysponując powyższymi danymi dotyczącymi parametrów oferowanego kabla, słusznie uznał, że nie spełnia on wymagań opisanych w SIWZ. W zakresie w jakim zamawiający uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej jest niezgodne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty, zamawiający zawarł w zakresie modułów krosowniczych następujące wymaganie: „Moduły krosownicze muszą posiadać potwierdzenie zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniające również metodę klasyfikacji komponentów Deembedded oraz Re-embedded. (1) Gniazda (moduły) RJ-45 oraz panele krosujące powinny spełniać wymogi urządzeń instalowanych wewnątrz budynków w pomieszczeniach nie narażonych na wpływ zewnętrznych warunków atmosferycznych. (2) Osprzęt sieci strukturalnej (gniazda, panele montażowe, moduły RJ-45, sznury połączeniowe i przyłączeniowe) powinny być kompatybilne z innymi systemami okablowania strukturalnego”. Odwołujący, w ofercie w poz. 26 zaoferował oraz wpisał numery katalogowe dla następujących produktów Datwyler: kabla, modułu, panelu i osłony. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty stwierdzając, że zaproponowany przez niego moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Re-embedded. Odwołujący, w treści odwołania dowodził, że na moduł krosowniczy składają się dwa elementy: moduł przyłączeniowy i panel krosowy. Wymieniony przez odwołującego w ofercie element jest jednym z dwóch wymienionych wcześniej elementów, a mianowicie jest to panel krosowy. Dla tego elementu zamawiający nie określił w SIWZ wymagania co do zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embadded oraz Re-embadded. Poniższe może dotyczyć drugiego elementu, jakim jest moduł przyłączeniowy a ten, w ocenie odwołującego, nie został wskazany w załączniku do oferty, gdyż nie był elementem głównym. Zamawiający na rozprawie okazał zaoferowane przez odwołującego w ofercie w poz. 26 elementy tj. moduł, panel i osłonę. W wyniku ich okazania Izba stwierdziła, że oferowana osłona nie może być wykorzystana przy montażu w module okazanego panelu. Ponadto zamawiający przedstawił również ekspertyzę (dowód opisany jako Z13), sporządzoną przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie celem rozstrzygnięcia wątpliwości czy w przypadku realizacji okablowania strukturalnego możliwe jest zastąpienie klapki przeciwkurzowej zastosowanej w module przyłączeniowym klapką w ramce osłonowej. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika, że takie rozwiązanie nie jest możliwe. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 odwołującego. Izba uwzględniła również postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 34 …
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17, S79
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o.Zamawiający: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad…Sygn. akt: KIO 3038/21 WYROK z 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 3 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3038/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17, S79”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-23.2413.29.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 129-342722. 14 października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Wardex lub Przystępujący Wardex), mimo że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia Specyfikacją Warunków Zamówienia (Dalej: SWZ), tj. złożył ofertę, która nie uwzględniała w swoim zakresie utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty Konsorcjum Wardex nie było zasadne 2. art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex do uzupełnienia Wykazu Osób, podczas gdy osoby skierowane przez Konsorcjum Wardex do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg nie legitymowały się doświadczeniem zawodowym, wymaganym w pkt 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Instrukcji dla Wykonawców (Dalej: IDW) przedstawiającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a w konsekwencji 3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wardex jako oferty niezgodnej z wymogami SWZ, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Wardex z wymogami SWZ: 4. wezwania Konsorcjum Wardex do uzupełnienia Wykazu Osób w zakresie doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w załączniku nr 4 do OPZ w pkt 1.4 wskazał, że wykonawcy winni stosować się do Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Z kolei w punkcie 1.5.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, Zamawiający wskazał na obowiązek stosowania się przez wykonawcę do wszystkich wytycznych, które znajdują się w dokumentacji postępowania. Elementami dokumentacji postępowania były: a) załącznik nr 16 do OPZ - Instrukcja obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi na obiektach mostowych WG060102 oraz WG0603 producenta Boschung Mecatronic AG (dalej: Boschung), b) załącznik nr 16a do OPZ - Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania producenta RAPITFix. Do dokumentów tych wprost nawiązywał pkt 1.4 oraz pkt 1.5.SST. Kluczowy w kontekście wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej był pkt 1.5.2 (Zakres planowanych prac), gdzie wskazano, że wykonawca wszelkie czynności utrzymaniowe zobowiązany jest realizować zgodnie z wytycznymi producenta Systemu: „Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne należy wykonywać zgodnie z wytycznymi Producenta Systemu, zawartymi w Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”. Powyższe prowadziło więc do wniosku, że w celu złożenia pełnej oferty, wykonawca winien był winien był uzyskać oferty od producentów określonych w Załączniku nr 16 i 16a, aby móc w pełni wycenić zakres prac określonych w TER w D-66.02.00 (tak by na ich podstawie w dalszej kolejności zawrzeć odpowiedni umowy z producentami). Wskazał na to również Zamawiający w zestawieniu pytań i odpowiedzi z 11 sierpnia 2021 r.: Zamawiający zapytany w pytaniu 118 czy zawarł umowę z producentem systemu Rapitfix i Boschung wskazał, że za eksploatację i utrzymanie obu systemów odpowiedzialny będzie wykonawca, w tym za zawarcie stosownych umów, prowadzenie książki serwisowej oraz pozyskiwania raportów z przeprowadzonych przeglądów. Również w kontekście innych odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający jasno wskazywał, że zlecenie prac serwisowych odnoszących się do obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi leży po stronie wykonawcy. Skoro zatem Zamawiający wprost nawiązywał w treści dokumentacji postępowania do załączników OPZ stanowiących odpowiednie instrukcje systemów osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Załącznik 16 i 16a), a następnie wskazał wprost, że wykonawca zobowiązany jest do zawarcia umów z odpowiednimi producentami analizowanych systemów, to nie ulega wątpliwościom, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu winni byli doprowadzić jeszcze przed złożeniem oferty do uzyskania wycenionych dla tego zakresu ofert od producentów. Uzyskanie wycenionych ofert na utrzymanie systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi wskazanych producentów było elementem koniecznym, aby w pełni korzystać z systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Tylko bowiem wyceniona oferta od producentów dawała podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego. Oferta producentów na analizowany zakres usług upoważniała z kolei do zawarcia umowy między wykonawcą a producentem, co gwarantowało dostęp do pełnej dokumentacji systemu, wykwalifikowanego personelu, należytego jego użytkowania, a w końcu - zachowania gwarancji przez pełny okres 5 lat. Żadne postanowienie dokumentacji postępowania nie upoważniało wykonawców do nieuwzględniania konieczności uzyskania ofert od producentów na etapie składania ofert, dopuszczając dokonanie takiego uwzględnienia dopiero na dalszych etapach postępowania (np. po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Taka czynność wypaczałaby sens stawiania wymogów dot. treści oferty, a jednocześnie prowadziłaby do niedopuszczalnego zaniżania całościowej, oferowanej ceny. Działanie takie byłoby również ryzykowne z perspektywy Zamawiającego oraz celu postępowania. Analiza treści oferty Konsorcjum Wardex prowadziła do wniosku, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej treści (a co za tym idzie w wycenie) systemu stanowiącego integralną część wymogów Zamawiającego. O braku wystąpienia przez Przystępującego Wardex o przygotowanie ofert do odpowiednich producentów świadczyła przede wszystkim wycena usługi dotyczącej Utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające; nr SST - 66.02.00, TER), którą Konsorcjum wyceniło na zaledwie 1 440 000,00 zł netto. Dla porównania - Odwołujący, który uzyskał odpowiednie oferty od producentów i na ich podstawie w pełni wycenił wskazany zakres, wskazaną podkategorię w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wycenił na wartość 11 269 368,00 zł netto. Z kolei w odniesieniu do oferty wykonawcy FBSerwis S.A. wycena analizowanego zakresu przyjęta przez Konsorcjum Wardex była czterokrotnie niższa, a w odniesieniu do oferty Konsorcjum Abramss - dwukrotnie niższa. Z powyższych względów oferta Konsorcjum Wardex powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr 2 W pkt. 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW Zamawiający sformułował następujący wymóg w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg: „Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Analogicznie (lecz z odpowiednio zmniejszonymi wymogami) skonstruowany został warunek z 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW (dot. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymana Dróg): „Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G na stanowisku /stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Abstrahując od kwestii związanych z okresem doświadczenia, długością dróg czy wartością inwestycji, cechą wspólną dla obu kluczowych członków personelu był wymóg związany z piastowanym stanowiskiem. Zamawiający wymagał jednoznacznie, aby zarówno przyszły Kierownik ds. Utrzymania Dróg, jak i jego Zastępca, legitymowali się doświadczeniem w koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. W odpowiedziach na pytania opublikowanych 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający zgodził się, aby osoby proponowane do sprawowania obu powyższych funkcji, wykazały się doświadczeniem zdobytym podczas pracy w jednostce budżetowej. Konsorcjum Wardex nie wykazało spełnienia powyższego warunku. W Wykazie Osób, złożonym w celu wykazania spełnienia warunków udziału, Konsorcjum Wardex wskazało następujące osoby do pełnienia powyższych funkcji: 1. Kierownik ds. Utrzymania Dróg - pan W.D. Kwalifikacje zawodowe: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie od 01.01.2004 do 01.01.2009 r”. 2. Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - pan A.P. Kwalifikacje zawodowe: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w Opatowie - Kierownik Rejonu w Opatowie GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od 01.01.2010 do 01.01.2019 r”. Konsorcjum Wardex wskazało zatem osoby, które doświadczenie nabyły w ramach pełnienia funkcji w strukturze Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że ww. osoby nie spełniły podstawowego wymogu, tj. nie nabyły doświadczenia w koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Obaj panowie piastowali w strukturze GDDKiA funkcje zarządcze (w odniesieniu do całych jednostek), nie było to jednak równoznaczne z pełnieniem kierowniczych funkcji w zakresie ściśle wymaganym przez Zamawiającego (utrzymanie dróg). W rozumieniu Konsorcjum Wardex, dla nabycia doświadczenia w ramach utrzymania dróg, wystarczające było sprawowanie nadzorczej czy też zarządczej funkcji w strukturze podmiotu będącego stroną umowy. Przyjmując taką wykładnię, należałoby uznać, że np. Prezes Odwołującego również nabył doświadczenie w tym zakresie (odpowiadał za działalność wykonawcy będącego stroną umowy). W ocenie Odwołującego taka interpretacja była błędna. Obowiązkiem wykonawców było wykazanie, że zarówno Kierownik ds. Utrzymania Dróg, jak i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg dysponowali doświadczeniem, w ramach którego odpowiadali za faktycznie realizowane czynności związane z utrzymaniem dróg. Wskazał na to sam Zamawiający w treści analizowanego warunku: „na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Tylko takie rozumienie warunku pozwalało uznać, że wymogi były proporcjonalne i powiązane z udzielanym zamówieniem. Wśród obowiązków sprawowanych przez Dyrektora Oddziału GDDKiA czy też Kierownika Rejonu GDDKiA próżno było szukać zadań związanych z koordynacją/nadzorowaniem/ kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Niemożliwe było, aby osoba sprawująca kierownicze funkcje w ramach kontraktu utrzymaniowego nie widniała w żadnych dokumentach związanych z realizacją umowy, w których zajmowanie stanowisko odnoszące się do kierowania utrzymaniem dróg zostałoby wskazane. Jeśli zatem panowie W.D. i A.P. rzeczywiście odpowiadali za bieżące i zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z zakresem przywołanym w Wykazie Osób, to powinni zostać wpisani do umowy lub zgłoszeni zamawiającym w odpowiedni sposób. Tymczasem Konsorcjum Wardex, odpowiadając na pytania Zamawiającego, nie posłużyło się tego typu dokumentami. Konsorcjum Wardex oparło przekonanie o spełnieniu warunków udziału na okoliczności związanej z pełnieniem przez obu ww. panów funkcji Dyrektora Oddziału i Kierownika Rejonu. W żadnym z dokumentów Konsorcjum Wardex nie wykazało natomiast, że zajmowali się oni koordynacją, nadzorowaniem lub kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Uwzględniając powyższe Zamawiający powinien zastosować względem Konsorcjum Wardex procedurę, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. 2 listopada 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Taka niezgodność ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty wymaga zatem jednoznacznego wykazania na czym polegała niezgodność oferty - przez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność wystąpiła, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SWZ. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Wardex z warunkami SWZ, w zakresie Utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi, oparty został na różnicy w oszacowaniu ceny tej pozycji przez Konsorcjum. Odwołujący w żaden sposób nie skonfrontował merytorycznej treści oferty Konsorcjum Wardex, z treścią warunków zamówienia. Odwołujący nie wskazał więc, które elementy oferty Konsorcjum Wardex były sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ. W konsekwencji zarzut Odwołującego opierał się wyłącznie na jego subiektywnym przeświadczeniu, że skoro przedmiotowa usługa została oszacowana na kwotę 10-krotnie niższą niż tożsama usługa Odwołującego, 4-krotnie niższą niż usługa FBSerwis S.A. i 2-krotnie niższą niż usługa konsorcjum Abramss, to nie obejmowała ona systemu osłony meteorologicznej zapobiegania gołoledzi, a w konsekwencji nie obejmowała wszystkich elementów wymaganych SWZ. Były to zatem wyłącznie przypuszczenia Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał: Doświadczenie osób wskazanych w wykazie konsorcjum Wardex Odwołujący odniósł do aktualnego charakteru i standardu utrzymywania dróg, pomijając przy tym warunki w jakich utrzymanie dróg krajowych realizowane było przed 2012 r., tj. przed wprowadzeniem do powszechnego stosowania kompleksowej całorocznej umowy utrzymaniowej, określanej mianem „utrzymaj standard”. Do tego czasu zawierane były umowy o zupełnie odmiennym charakterze. Przede wszystkim były to umowy o charakterze kosztorysowym, a przy tym zawierane odrębnie na zimowe utrzymanie dróg, bieżące utrzymanie dróg, utrzymanie chodników. Rzeczone umowy realizowane były na podstawie zleceń Zamawiającego, w uzależnieniu od potrzeb i wymogów utrzymania dróg, które określał każdorazowo Zamawiający. W odróżnieniu zatem od kształtu aktualnych umów tzw. „utrzymaj standard”, to Zamawiający odpowiadał za utrzymanie dróg we właściwym standardzie, zlecając wykonanie określonych prac wykonawcy. W aktualnych warunkach rola Zamawiającego sprowadza się więc jedynie do kontroli stanu utrzymania dróg przez wykonawcę (w odniesieniu do umówionego standardu). Nie było więc podstaw by kwestionować obowiązki kierownika jednostki organizacyjnej Zamawiającego w zakresie koordynowania i kierowania realizacji ówczesnych umów utrzymaniowych. Pan W.D. został ponadto zaakceptowany przez Zamawiającego jako koordynator umowy nr 405/2018 z 6 listopada 2018 r. oraz umowy 282/2018 r. z 16 sierpnia 2018 r., tj. umów na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie odpowiednio dla Rejonu w Zwoleniu i dla Rejonu w Radomiu. W warunkach przedmiotowych umów Zamawiający czynił analogiczne wymagania dla kompetencji koordynatora ds. utrzymania i zaakceptował uprzednio Pana W.D. na to stanowisko. Poza sporem więc było, że posiadał on kompetencje umożliwiające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. W podobny sposób Zamawiający odniósł się do Pana A.P., który realizował obowiązki Kierownika Rejonu GDDKiA w warunkach ówczesnych umów na utrzymanie dróg krajowych. Zgodnie z regulaminem organizacyjnym obowiązującym w GDDKiA, do obowiązków Rejonu należał m.in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych i prowadzenie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg (§ 21 pkt 13 i 14 Regulaminu Organizacyjnego Oddziału GDDKiA). W konsekwencji w zakresie umów dotyczących utrzymania dróg krajowych będących we właściwości Rejonu w Opatowie, to Kierownik Rejonu upoważniany był do nadzoru nad realizacją poszczególnych usług związanych z utrzymaniem dróg, W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że zarzut ten, jako wynikowy wobec zarzutów nr 1 i 2 również podlegał oddaleniu. 2 listopada 2021 r. Przystępujący Wardex w odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o jego oddalenie. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a ponadto wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie było obowiązku uzyskania odpowiednich ofert od producentów systemów Rapitfix i Boschung. Przystępujący Wardex wskazał ponadto, że we właściwy sposób wycenił swoją ofertę i ujął w niej wszelkie, niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia koszty. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący Wardex poparł Zamawiającego i podkreślił odpowiednie doświadczenie panów W.D. i A.P. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba uznała za niesporny między stronami i oczywisty fakt, iż obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było stosowanie się do postanowień SWZ wraz z załącznikami do niej. W treści Specyfikacji brak jest jakichkolwiek postanowień czy odniesień do będących przedmiotami zarzutu systemów, poza wskazaniem jako Załącznika nr 16 do SWZ Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Instrukcja systemu Boschung) a także wymienieniem w Wykazie Specyfikacji Technicznych całorocznego utrzymania dróg krajowych (punkt 4.2 SWZ) wymieniona została specyfikacja D-66.02.00 Utrzymanie systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa 9). W punkcie 10.1 Instrukcji systemu Boschung wskazano: „Ze względu na wysoce specjalistyczne przeznaczenie urządzeń opisanych w tej instrukcji zalecane jest by wszelkie czynności serwisowo-naprawcze wykonywał wyłącznie personel autoryzowany przez Boschung. Boschung Mecatronic A.G. nie będzie ponosić odpowiedzialności za konsekwencje niestosowania się do ostrzeżeń zawartych w tym dokumencie”. Załącznikiem do OPZ była również Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania Rapitfix (Załącznik nr 16a). W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wskazać należy następujące postanowienia Instrukcji systemu Rapitfix: „3. Definicje (...) Właściciel, Użytkownik - podmiot, który zakupił oraz użytkuje system odladzania, bądź podmiot zajmujący się obsługą systemu w imieniu nabywcy. ■ Autoryzowany Serwis - osoby fizyczne (lub osoba prawna zatrudniająca takie osoby fizyczne) posiadające odpowiednie przeszkolenie oraz ważne świadectwo autoryzacji producenta systemu Rapitfix oraz oprogramowanie ICE Control Pro (.). ■ 5. Konserwacja systemu Rapitfix: Właściciel nie może samodzielnie naprawiać, konfigurować, urządzeń systemu Rapitfix. W przypadku wykrycia nieprawidłowości w działaniu powinien bezzwłocznie skontaktować się z Autoryzowanym Serwisem. ■ Wszelkie modyfikacje i naprawy instalacji muszą być przeprowadzone przez Autoryzowany Serwis, legitymujący się stosownym ważnym świadectwem autoryzacji producenta systemu Rapitfix oraz systemu Ice Control Pro. Każda modyfikacja lub naprawa powinna odbywać się pod nadzorem Autoryzowanego Serwisu. ■ Konserwacja i naprawy elementów systemu oraz powiązanych z nim komponentów muszą być wykonywane przez Autoryzowany Serwis (.)”. ■ Szczegółowe obowiązki wykonawcy przedmiotu zamówienia związane z obsługą i eksploatacją systemu Boschung wskazane zostały w SST D-66.02.00, w punkcie 1.5.2: „Utrzymanie niniejszego systemu polega na wykonywaniu przez Wykonawcę następujących działań serwisowych: - konserwacji bieżącej, - przeglądów okresowych stacji meteorologicznych minimum raz na kwartał, - przeglądów okresowych pozostałej instalacji systemu minimum dwa razy w roku tj. po okresie zimowym i przed kolejnym okresem zimowym, - sprawdzenia kalibracji czujników, - zapewnienia bezpieczeństwa teleinformatycznego, - wymiany urządzeń, - aktualizacji oprogramowania, - utrzymania i konserwacji serwera, - innych kosztów związanych z bezawaryjnym i prawidłowym działaniem systemu (koszty części zamiennych i ich wymiany), - stałego nadzoru oraz serwisu pozostałych dostarczonych i zainstalowanych urządzeń w tym: stacji meteorologicznych, stacji pomp, instalacji zraszającej, wytwornic solanki chlorku wapnia, kamer monitoringu wizyjnego oraz witryny internetowej. Eksploatacja niniejszego systemu należy do bieżących zadań Wykonawcy. Poszczególne zadania eksploatacyjne powinny być zaplanowane w taki sposób, aby z odpowiednim zapasem czasu zabezpieczyć odpowiednie siły i środki niezbędne do ich wykonania. Warunkiem niezbędnym dla osób prowadzących eksploatację systemu jest zapoznanie się z instrukcją obsługi systemu oraz zapewnienie odpowiednio przeszkolenie personelu obsługującego (...). Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne należy wykonywać zgodnie z wytycznymi Producenta Systemu, zawartymi w Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej przykładowe postanowienia obu instrukcji, a także stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego za niesporne należy uznać, że niedopuszczalna jest obsługa systemów Boschung i Rapitfix przez nieautoryzowany serwis. Mimo tego ustalenia Izba uznała, że zarzut nr 1 jest niezasadny. Oferta Przystępującego Wardex została skonstruowana w sposób odmienny niż według interpretacji Specyfikacji przedstawionej przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił i uzasadnił swój pogląd na temat sposobu rozumienia postanowień SWZ, nie wykazał jednak w żaden sposób, by oferta Przystępującego Wardex była niezgodna z konkretnymi postanowieniami SWZ i jednoznacznie wyrażonymi wymogami Zamawiającego. Z tego powodu Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określonych w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie określił w SWZ (ani załącznikach do niej) żadnych obowiązków, na które - jako niewypełnione przez Przystępującego Wardex - wskazał Odwołujący. Zamawiający nie nakazał przede wszystkim, by wykonawcy weszli w jakąkolwiek formę współpracy z producentami systemów Boschung i Rapitfix. Brak jest zatem w SWZ oparcia dla twierdzenia, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było pozyskanie od tych podmiotów ofert na stosowną obsługę obu systemów. Zamawiający nie wskazał też w jaki sposób wykonawcy winni uwzględnić ewentualne koszty zlecania obsługi systemów w swoich ofertach. Podkreślenia wymaga, że Odwołujacy nie wykazał, by wyłącznie producenci systemu Boschung oraz Rapitfix byli uprawnieni do wykonywania wszelkich czynności związanych z obsługą systemów. Przytoczona wyżej definicja autoryzowanego serwisu zaczerpnięta z instrukcji systemu Rapitfix wskazuje, że autoryzowanego serwisu systemu może dokonywać każdy podmiot, spełniający określone w instrukcji wymogi. W konsekwencji uznać należy, że nie było konieczne uzyskanie oferty od producenta systemu Rapitfix. Do analogicznych wniosków prowadzi lektura instrukcji systemu Boschung. W punkcie 10.3 wskazano m. in.: „Tylko wykwalifikowany personel powinien wykonywać jakąkolwiek pracę na częściach systemu. Wykwalifikowany personel to osoby, które poprzez szkolenie, mają doświadczenie i wiedzę o odpowiednich standardach, instrukcjach, zapobieganiu wypadkom i właściwościach systemu, zostały upoważnione przez osobę(y) odpowiedzialną za działanie i system bezpieczeństwa przy wykonywaniu tych czynności tj. przez personel Boschung. Niezbędne jest, aby te osoby były w stanie na czas rozpoznać i uniknąć niebezpieczeństw; Tylko technicy serwisu firmy Boschung Mecatronic A.G. lub wyszkolony personel zatrudniony przez klienta (wykwalifikowani technicy/ inżynierowie zaznajomieni z produktem) mogą dokonywać konserwacji lub prac naprawczych stacji pomiarowej GFS 3000”. Nie ulega zatem wątpliwości, że czynności autoryzowanego serwisu nie zostały zastrzeżone do wyłącznych kompetencji Boschung, a powierzenie ich wykonania innemu, uprawnionemu podmiotowi nie spowoduje utraty gwarancji na system, nie będzie również automatycznie uznane za naruszenie zasad jego obsługi i eksploatacji. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego na poparcie zasadności zarzutu nr 1 i uznała, że oświadczenia pochodzące od Boschung potwierdzają jedynie okoliczności, co do których nie było sporu - tj. że Przystępujący Wardex nie uzyskał żadnej oferty od Boschung oraz, że Boschung jest jedynym autoryzowanym serwisem systemów produkowanych przez ten podmiot. Fakt ten nie wyłącza możliwości posłużenia się personelem w odpowiedni sposób przeszkolonych przez Boschung. W konsekwencji Izba uznała, że - wbrew twierdzeniu Odwołującego - żaden z wykonawców na obecnym etapie postępowania nie miał obowiązku uzyskania ofert od producentów systemów Boschung i Rapitfix. Obowiązek taki nie został również wprowadzony przez Zamawiającego w wyniku udzielenia odpowiedzi na wskazane przez Odwołującego pytania. W konsekwencji powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 8 SWZ. Zgodnie z punktem 8.2.4 ust. 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1. Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: a. osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg, lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. b. osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego (.)”. W Wykazie Osób, złożonym przez Przystępującego Wardex wskazani zostali: 1. Pan W.D. - Kierownik ds. Utrzymania Dróg. Kwalifikacje zawodowe pana W.D. określone zostało następująco: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie od 01.01.2004 do 01.01.2009 roku”, 2. Pan A.P. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Kwalifikacje zawodowe pana A.P. określone zostało następująco: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w Opatowie - Kierownik Rejonu w Opatowie GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od 01.01.2010 do 01.01.2019 roku”. 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytanie do treści SWZ. Na pytanie 21 Zamawiający odpowiedział: „Czy Zamawiający uzna doświadczenie zawodowe zdobyte przez osobę zgłoszoną na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas pracy przy utrzymaniu dróg krajowych w jednostce budżetowej? Tak, Zamawiający uzna doświadczenie zdobyte podczas pracy w jednostce budżetowej w przypadku kiedy osoba ta bezpośrednio zajmowała się koordynacją/nadzorowaniem/ kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg o zakresie zgodnym z warunkiem”. Zarzut nr 2 oparty był na twierdzeniu Odwołującego, że panowie W.D. i A.P. nie spełnili wymogu bezpośredniego zajmowania się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie potwierdziło się. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia Wykazu Osób. Zamawiający nie wymagał od wykonawców żadnych dodatkowych dokumentów potwierdzających, że wskazane w wykazie osoby określone czynności wykonywały w sposób bezpośredni. Tym samym sposób, w jaki Przystępujący Wardex wykazał spełnienie spornego warunku w pełni odpowiadał wymogom określonym w SWZ. Co za tym idzie - jeśli Odwołujący był przekonany, że panowie W.D. i A.P. nie wykonywali określonych czynności w sposób bezpośredni to obowiązany był fakt ten udowodnić. Stanowisko Odwołującego opierało się jednak na twierdzeniu, że ponieważ obie te osoby pełniły funkcje kierownicze w określonych jednostkach terenowych Zamawiającego, to nie mogli wykonywać koordynacji/nadzorowania/kierowania prac związanymi z utrzymaniem dróg w sposób bezpośredni. Twierdzenie to w ocenie Izby było jednak całkowicie gołosłowne. Powołanie się przez Przystępującego Wardex na doświadczenie zawodowe osób zdobyte podczas pracy w jednostkach terenowych Zamawiającego w pełni odpowiadało zarówno treści SWZ, jak i odpowiedzi na przytoczone wyżej pytanie nr 21. W toku rozprawy Zamawiający złożył dowód (Zarządzenie nr 61 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 20 października 2009 r.) wykazując, że zgodnie z ramowym Regulaminem Organizacyjnym oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do kompetencji Rejonu należy m. in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych oraz prowadzenie i koordynacja prac w zakresie zimowego utrzymania dróg. Z kolei złożone przez Odwołującego jako dowód pismo O.Ki.D-3.240.13.2021.mj Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z 27 października 2021 r. w ocenie Izby potwierdzało, a nie przeczyło stanowisku Zamawiającego. W piśmie tym wskazano m. in.: „W okresie od 01.01.2010 r. do dnia 01.01.2019 r. Pan A.P. sprawował nadzór nad w/w umowami w ramach obowiązków służbowych wynikających z zajmowanego stanowiska Z-cy Kierownika Rejonu GDDKiA w Opatowie do 30.09.2010 r. oraz p.o. Kierownika Rejonu GDDKiA w Opatowie od 01.10.2010 r. Ponadto wyjaśniamy, że w naszej strukturze organizacyjnej nie było wyodrębnionego stanowiska ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg, aczkolwiek stanowiska zajmowane przez Pana A.P. obejmowały wszystkie te czynności”. W ocenie Izby z powyższego pisma nie wynika, by Pan A.P. nie realizował zadań koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg w sposób bezpośredni. Z dowodu Odwołującego wynika, że w zakresie obowiązków Pana A.P. znajdowały się te zadania. Dowód ten tym samym w żaden sposób nie wskazuje, by Pan A.P. nie realizował swoich obowiązków w sposób bezpośredni. Brak jest z kolei podstaw by domniemać, że pełnienie funkcji kierowniczej Rejonu bądź Oddziału GDDKiA uniemożliwiało bezpośrednie zajmowanie się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący Wardex wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ i wyjaśnieniach do treści SWZ. Ponadto Odwołujący nie udowodnił zasadności postawionego zarzutu, a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał również zarzut nr 3, postawiony przez Odwołującego jako wynikowy wobec uznanych przez Izbę za bezpodstawne i oddalonych zarzutów nr 1 i 2. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a) SWZ wraz z załącznikami, b) Pytań do treści SWZ wraz z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami, c) oferty Przystępującego Wardex oraz wszelkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na etapie oceny ofert. 2. dokumentów złożonych przez strony i Przystępującego Wardex na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron, w toku rozprawy oraz wraz z pismami procesowymi. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:........................................................... 19 …- Odwołujący: J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” Z.Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego…Sygn. akt: KIO 2410/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020r. przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 przy udziale MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2410/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców MANILO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 i DLL Service D.L.O. Spółka jawna z siedzibą w Policach, ul. Mikołaja Reja 8 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z powodu zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% do całego przedmiotu zamówienia, które obejmuje również wymianę instalacji gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem i wymianę wszystkich panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych dla których zamawiający specyfikacji technicznej w pkt. 1.2. wskazał, że stanowią one wyroby medyczne, tym samym zastosowanie stawki podstawowej do tego zakresu zamówienia było nieprawidłowe i stanowiło błąd w obliczeniu ceny, 2 . Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1na rzecz wykonawcy J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U kwotę 13 617 zł. 00gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2410/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM w Policach zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2020-N-566747. W dniu 18 września 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 22 września 2020r. wykonawca J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 września 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. 2.art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a następnie dokonania wyboru oferty J.Z. (Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Z.” J.Z.) jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 2 ustawy). Gdyby oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zostały odrzucone, zamawiający wybrałby ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych. Roboty budowlane opodatkowane są co do zasady stawką w wysokości 23%. Zgodnie jednak z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług (dalej: u.p.t.u.) wymienionych w załączniku nr 3 do u.p.t.u., innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 u.p.t.u. Zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 do wskazanej ustawy „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Tymczasem zarówno wykonawca DLL Service D.L.O. sp. j., jak i wykonawca MANILO sp. z o.o. sp. k., obliczając cenę brutto oferty, zastosowali dla wszystkich robót budowlanych 23-procentową stawkę podatku od towarów i usług, która nie mogła znaleźć zastosowania na gruncie niniejszego postępowania w odniesieniu do montażu paneli nadłóżkowych i skrzynek sygnalizacyjnych, kwalifikowanych jako wyroby medyczne. Okoliczność ta winna skutkować odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważ oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe odwołujący pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. złożył wniosek o odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. Jednocześnie wykonawca wniósł o dokonanie wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu Mimo przedstawionej przez odwołującego argumentacji zamawiający zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców, którzy zastosowali błędną stawkę podatku VAT. Następstwem powyższego był wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., o którym zamawiający poinformował wykonawcę pismem z dnia 18 września 2020 r. Czynności podjęte przez zamawiającego w ocenie odwołującego stoją w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego (zarówno prawa podatkowego, jak i prawa zamówień publicznych), co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym, a to z przyczyn wskazanych poniżej. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż przyjęcie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który nie może zostać usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Takie stanowisko jest bezsporne i wynika wprost z jednolitej i ugruntowanej linii orzeczniczej, prezentowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą np. w wyroku z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10), w wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1462/17. Analiza orzecznictwa prowadzi do następujących wniosków. •Po pierwsze - przyjęcie przez zamawiającego lub wykonawcę błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.: •Po drugie - przyjęcie błędnej stawki podatku VAT jako błąd w obliczeniu ceny nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: •Po trzecie - zamawiający obowiązany jest weryfikować zgodność wskazanej przez wykonawcę w ofercie stawki podatku VAT z przepisami obowiązującego prawa ; •Po czwarte - wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dla wymogu odrzucenia oferty bez znaczenia pozostaje charakter popełnionego przez wykonawcę błędu i jego wpływ na wysokość ceny brutto. Innymi słowy - błąd w obliczeniu ceny zachodzi zarówno w sytuacji, w której wykonawca zastosuje wyższą stawkę podatku VAT, aniżeli wynikająca z treści przepisów, jak i w sytuacji, w której wykonawca zastosuje stawkę niższą. Konstatacja ta również wynika z treści najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej np. z wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. (KIO 1046/19). Wnioskiem, jaki wypływa z analizy wskazanego wyżej orzeczenia jest uznanie, iż każdorazowy błąd popełniony przez wykonawcę w zakresie wskazania nieprawidłowej stawki podatku VAT winien skutkować odrzuceniem przedstawionej przezeń oferty - niezależnie od kierunku, w jakim ów błąd został popełniony. Powyższe oznacza, że nieprawidłowe, a przynajmniej nieaktualne, byłoby ewentualne stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdy wykonawca zastosował zawyżoną stawkę podatku VAT. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w takim wypadku zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku nie musi prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Czym innym jest bowiem obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a czym innym wymóg odrzucenia oferty, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Dość powiedzieć, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy już sam fakt błędnego obliczenia ceny musi skutkować odrzuceniem oferty, a okoliczność czy dany błąd (z finansowego punku widzenia) jest dla wykonawcy korzystny, czy niekorzystny, nie może wpływać na decyzję zamawiającego. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przewiduje żadnej negatywnej przesłanki odrzucenia oferty w postaci braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W najnowszym orzecznictwie podkreśla się niewątpliwy obowiązek wykonawcy posiadania wiedzy o treści przepisów podatkowych, w tym również przepisów określających obowiązujące stawki podatku VAT. Odpowiedzialności tej nie zdejmuje z wykonawcy nawet wskazanie stawki podatku VAT w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O obowiązku podatkowym rozstrzyga bowiem wyłącznie obiektywny charakter dostarczanego towaru lub usługi. Skoro zatem dla konkretnego rodzaju usługi obowiązuje określona stawka podatku VAT, to wykonawca zobligowany jest taką stawkę zastosować. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 87/20 wskazano, iż „konkretna czynność opodatkowana jest wedle właściwej stawki określonej w ustawie, niezależnie od tego, jaką stawkę do opodatkowania danej czynności zastosował podatnik, i niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego”. Powyższe oznacza, iż wykonawca nie jest - z punktu widzenia treści obowiązujących przepisów prawa podatkowego zwolniony z obowiązku wskazania prawidłowej stawki podatku VAT w przedstawionej ofercie. Innymi słowy - nawet błędne wskazanie takiej stawki przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sanuje powielenia takiej stawki przez wykonawcę w ramach oferty. Co więcej - winien on wykazać się aktywnością w zakresie weryfikacji zastosowanej przez zamawiającego stawki, bowiem zaniechanie tej czynności wprost skutkuje naruszeniem przepisów prawa podatkowego. Powyższe rozważania mają także istotne znaczenie dla oceny, czy oferta wykonawcy, który zastosował błędną stawkę podatku VAT zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Trzeba odwołujący podkreślił, że odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i brak odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z prawem podatkowym zawsze będzie naruszać przepisy prawa podatkowego. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, z której wynika, że obowiązek odrzucenia oferty zachodzi wyłącznie w przypadku zaniżenia stawki podatku VAT, zakłada więc że między normami w systemie prawnym może zachodzić sprzeczność. Stanowisko takie jest oczywiście niesłuszne, a wzgląd na spójność systemu prawnego nie dopuszcza takiej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, która zmusza zamawiającego do wyboru oferty niezgodnej z przepisami podatkowymi. Co więcej, zamawiający, który odmówi zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i wybierze ofertę z niewłaściwą stawką podatku VAT na etapie wykonania zamówienia będzie musiał albo konsekwentnie naruszać przepisy prawa podatkowego i przyjmować od wykonawcy faktury VAT zgodne z treścią złożonej przez wykonawcę oferty, albo rozliczać się z wykonawcą zgodnie z prawem podatkowym i niezgodnie ze złożoną przez niego ofertą W pierwszym wariancie, choć zamawiający swoim działaniem zmierza do zachowania warunków oferty, a co za tym idzie, przestrzega przepisów ustawy, to niewątpliwie narusza regulacje u.p.t.u. W przypadku drugim, zamawiający postępuje wprawdzie zgodnie z przepisami prawa podatkowego, lecz jednocześnie narusza warunki złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji przepisy prawa zamówień publicznych. Wyżej opisana relacja obrazuje, iż niezależnie od wyboru któregokolwiek z wariantów, brak odrzucenia oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT musi prowadzić również na etapie wykonywania zamówienia do naruszania przez zamawiającego prawa powszechnie obowiązującego - czy to prawa zamówień publicznych, czy to ustawy o podatku od towarów i usług. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne stawki podatku VAT, jest sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 6, który wprost obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców doprowadziło w konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty jednego z tych wykonawców, którzy w przedstawionych ofertach zastosowali błędne stawki podatku VAT. Oznacza to, iż w ostateczności nie doszło do wyboru jako najkorzystniejszej jedynej oferty, która nie podlegała odrzuceniu, tj. oferty J.Z.. Analizując tryb postępowania zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, odwołujący wskazał, iż zaaprobował on przyjęcie w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza błędnej stawki podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje - jak wskazano wyżej - że jest to stawka zawyżona skoro jednocześnie pozostaje ona niezgodna z treścią przepisów u.p.t.u. Oznacza to, iż jedynym, zgodnym z prawem działaniem - zwłaszcza w świetle najnowszego, ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Najwyższego, pozostawało odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu winno dojść do wyboru oferty J.Z. jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ więc wniosek wykonawcy z dnia 27 sierpnia 2020 r. nie został uwzględniony, wniesienie odwołania okazało się konieczne. W dniu 22 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Manilo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie wnosząc o oddalenie odwołania. ust. 2 p.z.p. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu komplementariusza upoważnionego do reprezentowania spółki komandytowej, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 września 2020r. Odwołujący w pisemnym stanowisku przedstawił dodatkową argumentację, z której w jego ocenie wynika, że zastosowanie 23-procentowej stawki podatku VAT dla całości robót budowlanych objętych wyżej oznaczonym zamówieniem publicznym było nieprawidłowe, a oferty złożone przez innych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny, Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) formularza oferty odwołującego z dnia 24 sierpnia 2020 r., b) informacji z otwarcia ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. c) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 września 2020 r. na okoliczność stawek podatku VAT zastosowanych przez wykonawców, wyboru oferty MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: d)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114 - KDlPfl1.4015.694.20172JO; e)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 01 11-KDlB3-1.4012.608.2019.2.1CZ; f)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 19 września 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0112-KDlL13.4012.460.2018.2.AP na okoliczność konieczności stosowania preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych wykonywanych w ramach robót budowlano montażowych, g)ogłoszenia nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” h)informacji z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” na okoliczność zastosowania przez wykonawcę MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. preferencyjnej stawki podatku VAT na potrzeby zamówienia publicznego, w którego zakres wchodziła instalacja gazów medycznych, a które to zamówienie pozyskiwane jest przez tego samego zamawiającego Ponadto, mając na uwadze powyższe, wskazuję, co następuje. Z dokumentów dołączonych do niniejszego pisma wynika, że wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. złożyli oferty, w których 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, w której 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia za wyjątkiem instalacji gazów medycznych, dla których odwołujący przyjął stawkę 8-procentową. Mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazywano już w odwołaniu, zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług „Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT' Powyższe stanowisko jest niewątpliwe nie tylko z uwag na jednoznaczne brzmienie zacytowanego przepisu, lecz znajduje również odzwierciedlenie w indywidualnych interpretacjach podatkowych, dokonywanych na gruncie analogicznych wątpliwości podnoszonych przez podatników. Tytułem przykładu odwołujący powołał się na interpretację indywidualną, przedstawioną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 1 marca 2018 r. nr 0114 - KDlPfl-1.4015.694.20172JO; Na gruncie stanu faktycznego zaprezentowanego przez wnioskodawcę wskazano, iż spółka wzięła udział w postępowaniu przetargowym, którego przedmiot stanowiło wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji budynku A wchodzącego w skład obiektu Centrum (C.) wraz z budową łącznika naziemnego do Centrum, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami, zagospodarowaniem terenu, robotami rozbiórkowymi oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla ww. budynku i łącznika. W ramach robót budowlanych potencjalny wykonawca (np. Spółka) zobowiązany miałby być również do wykonania instalacji gazów medycznych. Nie trzeba więc szczegółowo dowodzić, że stan faktyczny opisany we wniosku o wydanie interpretacji jest analogiczny do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Również przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach obejmuje roboty budowlano-montażowe we wszystkich branżach, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Zdaniem wnioskodawcy, z uwagi na fakt powiązania wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano-montażowymi, nie istnieje możliwość wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi. Miałoby to w ocenie wnioskodawcy oznaczać, że fakt instalacji gazów medycznych należy traktować jak część składową budynku podobnie jak inne instalacje wchodzące w jego skład np. instalację elektryczną czy kanalizacyjną, co w konsekwencji miałoby uniemożliwić zastosowanie preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku do tej części wykonywanych robót. Zdaniem organu podatkowego przedmiotowa argumentacja nie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało uznaniem stanowiska wnioskodawcy za nieprawidłowe. W uzasadnieniu sporządzonej interpretacji organ wskazał w szczególności, iż: „analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane, które będą podejmowane w związku z "Budową Centrum. należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto, wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. W tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu, natomiast wykonanie ww. instalacji wyrobu medycznego Wnioskodawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Natomiast dla pozostałych usług budowlano-montażowych świadczonych w ramach budowy budynku Centrum, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art, 146a pkt ustawy” Organ jednoznacznie podkreślił, iż pomimo objęcia przedmiotu zamówienia jedną umową koniecznym pozostaje zastosowanie odrębnej stawki podatku VAT, właściwej dla każdego elementu z osobna, gdyż prace związane z instalacją gazów medycznych są w istocie odrębnym świadczeniem. Przesądzają o tym następujące okoliczności: •instalacja gazów medycznych realizowana jest w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą prace w branży gazów medycznych, •instalacja gazów medycznych wymaga przeprowadzenia procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Okoliczności te prowadzą do wniosku, że zamawiający może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych również odrębnie, a więc bez powiązania z robotami budowlano-montażowymi w innych branżach. Wyklucza to z kolei możliwość zastosowania 23-stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych realizowanych w ramach jednej umowy obejmującej rozmaite roboty budowlano-montażowe. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 1 marca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDlP11.4012.694.2017.2JO Za prawidłowe uznał natomiast organ podatkowy stanowisko podatnika w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KDlB31 ICZ W opisie przyszłego stanu faktycznego wnioskodawca zaprezentował argumentację, w myśl której dostawa z montażem każdego wyrobu medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych (w tym instalacji gazów medycznych wraz z panelami przyłóżkowymi) jest odrębnym świadczeniem od pozostałych świadczeń wykonywanych w ramach inwestycji budowlanej. Oznacza to, że każda dostawa z montażem systemu gazów medycznych, w tym paneli przyłóżkowych, a także innych wyrobów medycznych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, będzie świadczeniem niezależnym, opodatkowanym stawką 8% właściwą dla towaru będącego elementem dominującym świadczenia. Organ podatkowy w pełni podzielił argumentację zaprezentowaną przez wnioskodawcę, wskazując, iż ) w zakresie prac związanych z instalacją gazów medycznych lub innych wyrobów medycznych usługi polegające na instalacji (montażu) tych wyrobów medycznych, będących przedmiotem dostawy, są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi - zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki podatku właściwej dla dostawy wyrobu medycznego. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku — które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0111-KD/B31.4012608.2019.2łcz Stawka podatku VAT dla usługi wykonywania instalacji gazów medycznych realizowanej w ramach wykonywania kompleksowej budowy budynku szpitala stanowiła również przedmiot interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. nr Skarbowej nr 0112-KDlL1-3.4012.460.2018.2.AP W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym przedmiotem przetargu publicznego stanowiła budowa nowego budynku szpitalnego wraz z szeregiem wewnętrznych instalacji, m.in. elektryczną, niskoprądową kanalizacji deszczowej oraz gazów medycznych. W ramach przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert wszystkie podmioty (poza jednym) ujęły całość usługi jako usługę kompleksową, obejmując ją stawką VAT w wysokości 23%. Jeden z podmiotów oddzielił usługę instalacji gazów medycznych i objął ją stawką 8%. W związku z powyższym wnioskodawca postawił pytanie w przedmiocie tego, jaką stawkę należałoby zastosować w odniesieniu do gazów medycznych W świetle stanowiska wnioskodawcy, z uwagi na powiązanie wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano montażowymi, brak jest możliwości wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi, z uwagi na ścisłe powiązanie ich ze sobą. Z tego względu nie jest uzasadnione wyodrębnienie ich dla celów podatkowych, a co za tym idzie — należałoby je ująć 23-procentową stawką podstawową. Organ uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe, wskazując, że „...usługi polegające na instalacji (montażu) wyrobów medycznych będących przedmiotem dostawy są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki właściwej dla dostawy wyrobu medycznego”. Wnioski poczynione przez organy podatkowe w ramach zaprezentowanych wyżej interpretacji indywidualnych ukazują jednoznaczną aprobatę dla stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych — również w przypadku, gdy wchodzą one w zakres przedmiotu umowy obejmującej również roboty budowlano-montażowe w innych branżach. A contrario nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odmienne, tj. takie, w myśl którego należałoby stosować stawkę podstawową dla całości robót objętych realizowanych w ramach jednego zamówienia publicznego, Argumentacja zaprezentowana przez organy podatkowe w wyżej wskazanych interpretacjach indywidualnych pozostaje w pełni aktualna w niniejszej sprawie. Również w ramach inwestycji „Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach” instalacja gazów medycznych realizowana będzie w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą te prace, •instalacja gazów medycznych wymagać będzie dopuszczenia do użytkowania zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zawierają błędy w obliczeniu ceny. Skoro bowiem zastosowanie błędnej stawki podatku VAT zawsze stanowi błąd w obliczeniu ceny (niezależnie od tego, czy błędna stawka podatku zawyża, czy zaniża zobowiązanie podatkowe), a wykonawcy ci zastosowali stawkę 23-procentową również do tej części przedmiotu umowy, która dotyczy usług opodatkowanych stawką preferencyjną, to zamawiający zmuszony był zastosować art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy i nie dysponował w tym zakresie żadnym swobodnym uznaniem Odwołujący podkreślił, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są znać i stosować przepisy prawa, w tym prawa podatkowego. Przepisy te z natury rzeczy wykluczają zastosowanie do jednej i tej samej dostawy towaru lub usługi zastosowanie różnych stawek podatku VAT. Inaczej mówiąc, to przedmiot zamówienia publicznego decyduje o stawce podatku VAT, a ponieważ przedmiot ten jest niezmienny i tożsamy dla wszystkich wykonawców, każdy z nich powinien zastosować taką samą stawkę podatku VAT do tej samej części zamówienia. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest każdorazowo oceniać, czy zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT jest prawidłowa, a obowiązek ten staje się tym bardziej oczywisty, gdy wykonawcy w ramach jednego postępowania stosują różne stawki. W istocie bowiem w takiej sytuacji nie ma możliwości, by przynajmniej jedna z ofert nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, Końcowo odwołujący wskazał, że wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. doskonale zdaje sobie sprawę, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wskazują na to następujące okoliczności. Dnia 27 sierpnia 2020 r, zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego zamieścił ogłoszenie o zamówieniu publicznym, nr ZP-261-57/2020, Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, a w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również wykonanie instalacji gazów medycznych. W postępowaniu tym wziął udział wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a zatem ten sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na gruncie niniejszego postępowania. Jako cenę netto wykonawca podał kwotę 9.069.402,82 zł, zaś brutto — 10.788.331 , 78 zł Oznacza to, iż wykonawca nie zastosował jednolitej 23-procentowej stawki podatku VAT i odnośnie różnych części zamówienia przyjął różne stawki podatku VAT, stosując tym razem prawidłową 8-procentową stawkę podatku VAT do wykonania instalacji gazów medycznych. Powyższy wniosek ma istotne znaczenie z trzech powodów. Po pierwsze — zarówno w zakresie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jak i wskazanego wyżej znajdowała się instalacja gazów medycznych, dla których wykonawca winien przyjąć preferencyjną stawkę podatku VAT, tj. stawkę 8%. Po drugie na gruncie obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy występowały tożsame podmioty. Po trzecie — w drugim postępowaniu wykonawca przyjął inny sposób naliczania podatku VAT od kwoty netto, za jaką gotów był zrealizował przedmiot zamówienia, aniżeli na gruncie niniejszego postępowania, gdzie posłużył się jednolitą 23-procentową stawką dla całości zamówienia. Przedstawiona argumentacja uwidacznia, iż w istocie, w co najmniej jednym z dwóch postępowań oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. winna zostać odrzucona, z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do wyliczenia zaoferowanej przez wykonawcę ceny, Jeżeli zatem w niniejszym postępowaniu odwoławczym zamawiający utrzymuje, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, to należy oczekiwać, iż w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona. Dowód: ogłoszenie nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie -„Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych j Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul, Siedleckiej 2” - informacja z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr I PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT ( zgodnie załączoną fakturą ) oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela zamawiającego. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma jednak racji. Przedmiot zamówienia w postępowaniu ZP-261-44/2020 jest kompleksową robotą budowlaną polegającą na przebudowie oznaczonych części budynku głównego SPSK Nr 1 PUM przy ul. Siedleckiej w Policach. Wynagrodzenie za wykonanie tej roboty budowlanej zostało określne jednolicie jedną kwotą ryczałtową. Wskazywane przez odwołującego elementy przedmiotu zamówienia, nie były przewidziane, ani do osobnego kwotowania, rozliczania, czy też osobnego ujmowania w jakiekolwiek formie. Zgodnie z najaktualniejszym i dokładnie pasującym do niniejszej sprawy orzecznictwem KIO (tak : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 sygn. akt KIO 70/20), to punkt widzenia Zamawiającego decyduje o tym, czy dany przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy , czy też jest zbiorem poszczególnych zamówień zebranych w jedną całość. W niniejszej sprawie zamawiający stanowczo traktuje przedmiot zamówienia jako jednolitą kompleksowa robotę budowlaną, do której w całym zakresie należy zastosować stawkę podstawową podatku VAT tj. 23%. Dokonując analizy podnoszonych przez odwołującego argumentów nie powinno również uchodzić uwagi, iż w większości podawanych przypadków chodziło o nieprawidłowe zastosowanie stawki preferencyjnej 8% w miejsce stawki podstawowej 23 %. Zamawiający podkreślił, iż poglądy o błędzie w obliczeniu ceny zawsze odwoływały się do naruszenia konkurencyjności poprzez stworzenie stanu nieporównywalności ofert i uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez ofertę zawierającą nieprawidłowo zastosowaną niższą stawki podatku VAT, a w konsekwencji i w sposób nieuprawniony niższą cenę, Na tym podstawowym z punktu widzenia stawek podatki VAT i wywołanych nimi błędów w obliczeniu ceny tle należy zatem wskazać na wyrok z dnia z dnia 31 marca 2014 r, Krajowej Izby Odwoławczej ( sygn.. akt KIO 489/14), w którym stwierdzono min. „Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki VAT godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego wykonawcy Tym samym zakładając nawet czysto hipotetycznie, iż obliczenie podatku VAT w wskazanych przez odwołującego ofertach było nieprawidłowe, to i tak nie powinno prowadzić do odrzucenia tych ofert z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, gdyż w ten sposób wykonawcy nie poprawili swoje pozycji konkurencyjnej, lecz wręcz przeciwnie, pogorszyli. Na koniec zamawiający podniósł, iż to jaką w ofercie stawkę podatku zastosują wykonawcy nie ma żadnego z punktu widzenie rozliczeń podatkowych zamawiającego oraz rachunku kosztów zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku płaci wykonawcy kwotę brutto i w każdym przypadku ta kwota jest jego kosztem, niezależnie od tego czy przy obliczeniach ceny zastosowano stawkę podatku VAT 23%, 8 % zw , czy 0%. Przystępujący złożył pisemne stanowisko i wniósł o nieuwzględnienie odwołania i oddalenia go w całości, nie zgadzając się z odwołującym. Swoje odwołanie odwołujący w całości oparł o twierdzenie, iż przystępujący złożył ofertę, w której błędnie zastosował stawkę podatku VAT. Powyższe twierdzenie jest jednak błędne, gdyż Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wyszczególnił gazów medycznych (które według Odwołującego winny być objęte inną stawką podatkową), jako osobnej pozycji w formularzu ofertowym. Co więcej, nawet w udostępnionym przedmiarze robót (który był jedynie pomocniczy — co zaznaczył w SIW Z Zamawiający) gazy medyczne nie stanowiły odrębnego elementu robót, a jedynie były częścią składową instalacji sanitarnych, co oznacza, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane wykonywane na podstawie dokumentacji technicznej, w skład których wchodzi m.in. instalacja sanitarna z uwzględnieniem gazów medycznych. W tym miejscu przystępujący podniósł, iż zgodnie z interpretacją z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (którą odwołujący dołączył do swojego pisma z dnia 08 października 2020 r.) „Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej”. W niniejszym przypadku niewątpliwie prace związane z gazami medycznymi nie będą miały charakteru samoistnego, co oznacza, iż wykonanie robót budowlanych, których dotyczy zamówienie publiczne będzie miało charakter usługi kompleksowej. W swoim piśmie z dnia 08 października 2020 r. odwołujący próbując uzasadnić swoje twierdzenia powołał się na szereg interpretacji indywidualnych w zakresie dotyczącym stawek podatku VAT dla instalacji gazów medycznych. W tym kontekście zwrócić uwagę w pierwszej kolejności należy na fakt ograniczonej mocy wiążącej powyższych interpretacji. Otóż interpretacja indywidualna jest zawsze wydana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i określonych okoliczności, i co więcej — nie musi ona oznaczać, iż jest słuszna, a wnioskodawcę chroni tylko w zakresie negatywnych konsekwencji zastosowania się do niej. Tym bardziej należy z niezwykłą starannością wykorzystywać takie interpretacje w odniesieniu do innych — zupełnie innych stanów faktycznych. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawił interpretację indywidualną z dnia 1 marca 2019 r. wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0114KDlP1-1-4012.694.2017.2.JO, zgodnie z którą „Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych -- o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r, o wyrobach medycznych — może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Powyżej zacytowany fragment wskazuje, iż zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% jest możliwe, ale nie że jest obowiązkowe, w sytuacji gdy odnosi się to do wykonania całości robót budowlanych, w których tylko pewnym elementem jest wykonanie instalacji gazów medycznych, co ma miejsce w rozstrzyganym stanie faktycznym. Drugą przywołana interpretacją, jest interpretacja z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (która została już przywołana powyżej) została wydana w stanie faktycznym, w którym to montaż instalacji gazów medycznych był głównym zakresem zleconych prac, zaś dostawa innych wyrobów medycznych była zagadnieniem pobocznym, jednakże całość zamówienia tj. instalacja, jak i dostawa obejmowały w swoim zakresie stosowanie 8% stawki podatkowej. Powyższe rozważania doprowadzają do przekonania, iż w sytuacji, w której wykonanie instalacji gazów medycznych jest jedynie częścią składową umowy o roboty budowlane, to w takim wypadku można skorzystać z preferencyjnej stawki podatku, jednakże taki obowiązek nie jest na wykonawcę nałożony (a co więcej można wybór 8% stawki podatkowej uznać za sztuczny podział w celu podatkowym), co ma miejsce w świetle zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Inaczej jest w przypadku, w którym to montaż instalacji gazów medycznych jest kluczową częścią zamówienia, to w takim wypadku istotnie winna obowiązywać 8% stawka podatkowa. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone w całości. Na marginesie przystępujący pragnie zauważył, iż w przypadku, gdyby jego argumentacja nie znalazła uznania Wysokiej Izby, to po unieważnieniu dokonania wyboru oferty Przystępującego, w pierwszej kolejności Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących stawki VAT, która została przez niego zastosowana. Jeszcze inną okolicznością, którą jedynie informacyjnie przywołuje przystępujący jest to, iż po ewentualnym uwzględnieniu odwołania odwołującego zaistnieje sytuacja, w której ostatecznie całe postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, gdyż oferta odwołującego będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż odwołujący w sposób niedozwolony ingerował w treść formularza ofertowego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, informacji z otwarcia ofert, oferty Manilo sp. z o.o., oferty DLL D.L.O. sp. j., informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 6. Kryteria i sposób oceny ofert. Cena ma być podana w PLN . Cena tj. wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Postanowienia § 3 i § 4 wzoru umowy i wszystkie inne kwestie wynikające z SIWZ muszą być w pełni uwzględnione przy obliczaniu wynagrodzenia. Przedmiary robót dołączone do SIW Z, mają charakter wyłącznie pomocniczy (orientacyjny). Wykonawcy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, w tym wskazaną dokumentację techniczną mają we własnym zakresie określić zakres i ilość jednostkowych prac potrzebnych do pełnego wykonania zamówienia. Oczekiwany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy oraz stawka roboczogodziny będą służyły jedynie potrzebom wyliczeń dotyczących ewentualnych zamian przedmiotowych umowy. 10. Informacje o trybie otwarcia i oceny ofert. 12.Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 13.Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: w przypadku niniejszego zamówienia cena jest określona za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa): a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie, Przedmiotem zamówienia jest: 1. Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM przy ul. Siedleckiej nr 2 w Policach na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii. 2. Na powyższe zadanie Zamawiający zgłosił do Wydziału Architektury i Budownictwa w Policach wykonanie robót nie wymagających pozwolenia na budowę. Zamawiający dysponuje również decyzją o pozwoleniu na budowę nr 832/2014 z dnia 18.09.2014 r. Przebudowa pomieszczeń w celu wydzielenia stref pożarowych w budynku szpitala w Policach przy ul. Siedleckiej 2.(zał. nr 7.4.). Decyzja stanowi podstawę do wykonania części prac związanych z warunkami p.poż. w tym rejonie. 3. Opis szczegółowy (zał. nr 7): Dokumentacje projektowe, załączniki uzupełniające oraz informacje dodatkowe są podstawowymi technicznymi dokumentami opisującymi zamówienie i stanowią następujące łączne załączniki do SIWZ: 1) Projekty techniczne branżowe (zał. nr 7.1.) pn.: „Remont na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii” 2) Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (zał. nr 7.2.), 3) Informacje uzupełniające zawarte w opisie SIWZ, 4. Dokumenty pomocnicze: Przedmiary we wszystkich branżach (zał. nr 7.3.) 5. Informacje dodatkowe dotyczące zadania. 5.1. Wykonawca na podstawie załączonych do SIW Z dokumentacji projektowych, dokumentów opisujących zadanie wraz z przedmiarami, STWiORB oraz informacjami zawartymi w SIW Z, zobowiązany jest sporządzić i dostarczyć w terminie do 10 dni po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, kosztorys ofertowy. Informacje uzupełniające zawarte w SIWZ, a nie ujęte w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach, należy uwzględnić w kosztorysach ofertowych każdej z branż, w katalogu pn. „ Roboty dopełniające ” BRANŻA ELEKTRYCZNA I GAZY MEDYCZNE W Klinice Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii w pomieszczeniach nr 401, 450a, 449 i 453 należy wykonać prace w zakresie wskazanym poniżej: a) w pomieszczeniu 448 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania podstawowego w ilości 4 szt. na wysokości 30 cm od posadzki oraz wykonać nowy obwód zasilania podstawowego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z rozdzielni piętrowej TE32, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A b) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie okiennej należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania rezerwowanego w ilości 4 zestawy po 3 szt. na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać dwa nowe obwody zasilania rezerwowanego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, każdy obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A c) w pomieszczeniu nr 453 na ścianie po prawej stronie od drzwi należy wykonać gniazda zasilania podstawowego 400V na wysokości 110 cm od posadzki, oraz wykonać nowy obwód zasilania przewodem YDYżo 5x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 4P 16A d) w pomieszczeniu nr 448 na ścianie po lewej stronie od drzwi należy wykonać dwa podwójne gniazda instalacji IT typu 2x2xRJ45 na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać cztery linie nowego okablowania przewodem UTP ekranowanym sieci strukturalnej klasy E (komponenty kategorii 6), kategorii 6 o paśmie przenoszenia 450MHz z punktu dystrybucyjnego w pomieszczeniu DT przy windach. e) w pomieszczeniu nr 401 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać zestaw gniazd gazów medycznych tlenu, sprężonego powietrza i próżni w standardzie AGA (1.O2,1.VAC,1.A) oraz wykonać instalacje gazów medycznych odpowiednio O2-Φ12, VAC-Φ15 i Air-Φ12 z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. f) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego tlenu w standardzie AGA (1.O2) oraz wykonać instalację odpowiednio O2-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. g) w pomieszczeniu nr 450a na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego sprężonego powietrza w standardzie AGA (1A) oraz wykonać instalację odpowiednio Air-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: Prace objęte dokumentacją projektową na I i II piętrze nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Oferta cenowa dotycząca zakresu prac na III i IV piętrze musi zawierać kosztowy podział na prace dotyczące wykonanego zakresu na tych piętrach. Po przeprowadzonych próbach ciśnieniowych, instalację wodną należy przepłukać, zdezynfekować i wykonać badanie mikrobiologiczne i fizyko – chemiczne wody odpowiadające wymaganiom Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 07 grudnia 2017 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (Dz.U. 2017.2294) i dostarczyć wraz z dokumentacją powykonawczą. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: a) Zamawiający informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. b) Z uwagi na ryczałtowy charakter umowy Zamawiający zaleca obejrzenie obiektu będącego przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty. Celem dokonania wizji lokalnej należy skontaktować się z Działem Zamówień Publicznych SPSK nr 1 PUM pod adresem: zampub@spsk1.szn.pl Termin wizji lokalnej zostanie ustalony z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem. Informacja zostanie zamieszczona na portalu e-usług Smart PZP pod adresem: c) Przedmiar robót dołączony do SIWZ, ma charakter wyłącznie pomocniczy d) Jeżeli w SIW Z pojawią się nazwy własne to będą one stanowić informację pomocniczą. Zamawiający dopuszcza stosowanie wszelkich innych urządzeń, metod i materiałów równoważnych. Pomieszczenia nie objęte bezpośrednio zakresem prac, w których z uwagi na prawidłowe wykonanie całości zadania, prowadzone będą konieczne roboty, należy doprowadzić do stanu pierwotnego, w ramach ceny złożonej w ofercie (niedopuszczalne są podmalowania fragmentów ścian i sufitów, dobór kolorystyki zgodnie z istniejącą – dotyczy malowania, wykładzin, glazury, terakoty itp.) W formularzu ofertowym wykonawcy mieli złożyć następujące oświadczenia: Oferuję realizację przedmiotu zamówienia za kwotę ryczałtową: .............................. PLN netto ( słownie : .....................................................................................................), wartość podatku VAT wynosi ................................................ zł wartość brutto: ....................................................................... PLN (słownie: .......................................................................................................) w tym: - realizacja prac dotyczących III p. za kwotę; …………… netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto: ……………………, ( słownie: …………………………. …………………………………………….) - realizacja prac dotyczących IV p. za kwotę: …………….netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto:………………………( słownie: …………………………. …………………………………………) 1.1Stawka roboczogodziny wraz z narzutami, wg której wyliczona została wartość oferty wynosi .......................................... w tym a) roboczogodzina netto - …………………….. zł b) koszty pośrednie …………………………… % c) koszty zakupu materiału …………………… % d) zysk ………………………………………… % Załącznik nr 6 wzór umowy § 4 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało ustalone w drodze przetargu na kwotę ryczałtową: …………… zł plus podatek VAT zgodnie z ofertą Wykonawcy stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej umowy 2. Wynagrodzenie powyższe uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, również te, które nie wynikają wprost z Umowy, a są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, jak w szczególności wszelkie należności publicznoprawne, koszty prac, uzgodnień i wdrożeń, koszty wynikające z pracy na czynnym obiekcie i działającym systemie, koszty materiałów pomocniczych, koszty związane z wstrzymaniem prac i ponowną mobilizacją, koszty ewentualnej współpracy z innymi podmiotami w niezbędnym zakresie itp. oraz wszystkie koszty związane z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ 3. W razie wątpliwości przyjmuje się, że wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystko, co jest konieczne do prawidłowego, zgodnego z prawem i sztuką budowlaną osiągnięcia celu umowy, a Wykonawca składając ofertę zapoznał się z warunkami realizacji przedmiotu umowy i uzyskał wyczerpujące odpowiedzi na wszystkie istotne pytania. 4. Strony ustalają, że zapłata za wykonane roboty nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę faktury wraz z protokołem odbioru robót lub protokołem stanu zaawansowania w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury wraz z odpowiednim protokołem, z zastrzeżeniem ust. 5 i ust. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia przez Wykonawcę czterech faktur: 1) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 25% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 2) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 50% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 3) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 4) końcowej - po zakończeniu przedmiotu umowy oraz po podpisaniu końcowego protokołu odbioru robót. Z dokumentacji projektowej wynika, że zakres robót obejmuje: 1.3. Opis sposoby wykonania remontu 1.3.1. Zakres remontu na I piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - wszystkie posadzki z PCW oczyścić i zakonserwować poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" z wykładziny PCW w najbardziej zbliżonym kolorze - w pokoju 259 wymienić fragment wykładziny podłogowej (ok. 3x2m) w miejscu pozostawionym po przeniesieniu wanny - w pokojach 252, 253 i 257 wymienić spawy PCW na stykach wykładziny ściennej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić wszystkie klamki z szyldami i wkładkami patentowymi na nowe. Klamki i szyldy chromowane, satynowane - wszystkie brodziki wymienić na nowe o wym. 90x90cm, z drzwiami uchylnymi, a na bloku porodowym istniejące brodziki wymienić na brodziki bezprogowe z drzwiami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić osprzęt instalacji elektrycznej zasilania i oświetlenia w części łóżkowej - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF w części łóżkowej - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wymienić wykładzinę ścienną PCW we wskazanych miejscach w pom. 253 i 257 - uwaga nr 5, 6 i 12 - okleić narożniki ścian kątownikiem PCW gr. 2mm we wskazanych na rzutach miejscach do wys. okładziny ściennej - wykonać oklejenie ścian wykładziną PCW w sali przedporodowej nr 246 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (promień zagięcia 2,5cm), usunąć w tym pomieszczeniu okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać brakujące oklejenie ścian wykładziną PCW w pokojach łóżkowych do wys. 110cm str. 12 - ściany łazienek w pokojach łóżkowych malować powyżej okładziny ceramicznej - tj. ok 30cm pod sufitem farbą lateksową w kolorze białym - uzupełnić spawanie sznurem PCW na stykach okładzin ściennych bloku porodowego - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - w pom. 209 wykonać nową gładź na suficie i wymienić wykładzinę podłogową PCW na całej powierzchni pomieszczenia z wywinięciem jej na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi stalowe w kl. EI60 1.3.2. Zakres remontu na II piętrze Klinika Neonatologii - pokrycie wszystkich posadzek z PCW oczyścić i zakonserwować, poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" w najbardziej zbliżonym kolorze - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić osprzęt instalacji elektrycznych zasilania i oświetlenia - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w salach nr 320, 321 322, 323, 324, 331, 332, 333, 334, 335 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), usunąć w tych pomieszczeniach okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w pokoju badań USG nr 337 do wys. 110cm - na korytarzu pomiędzy hydrantem i korytarzem do punktu pielęgniarskiego nr pom. 330 przykleić wykładzinę PCW od wys. 110 do 183cm - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na stalowe drzwi w kl. EI60 1.3.3. Zakres remontu na III piętrze Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wszystkie drzwi na nowe o wskazanych parametrach jak w zestawieniu stolarki - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną, muszle klozetowe zawiesić na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i opartym na posadzce, ze zbiornikiem na wodę, - wymienić wszystkie brodziki w węzłach sanitarnych (personelu i łazienkach pacjentów) na brodziki płaskie (bezprogowe) z drzwiami uchylnymi, z wpustem podłogowym, (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (gałązki) razem z zaworami odcinającymi dla wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - wymienić instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem - uwzględnić montaż instalacji oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na bocznych - parapety średnio szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - wykonać oklejenie wszystkich ścian w pokojach łóżkowych i pokoju zabiegowym 401 i 406 okładziną PCW do wysokości 110cm, po zdjęciu pasa okleiny PCW o szer. 50cm - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) - przykleić okładzinę PCW na wszystkich ścianach korytarzy i w holu windowym, do wys. 110 cm i przykleić pionowe ochronne narożniki PCW 75/75 i 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm wzdłuż korytarza we wskazanych miejscach - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową akrylową farbą lateksową - wymienić wkłady w kasetonowym podwieszonym suficie na korytarzu - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym 1.3.4. Zakres remontu na IV piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wskazane drzwi na szersze, a pozostałe wymienić na nowe zgodnie z podanymi parametrami w zestawieniu stolarki drzwiowej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną - wymienić muszle klozetowe na wiszące na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i podłogi ze zbiornikiem na wodę, - wymienić brodziki i ścianki szklane w węzłach sanitarnych personelu - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (tzw. gałązki) z montażem nowych zaworów odcinających na instalacji wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych z pionami c.o. w łazienkach przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - zamontować brakującą instalację oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - wymienić całą instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów wraz z osprzętem - brodziki w pokojach łóżkowych zamienić na brodziki płaskie (bezprogowe) o wym. 90/90 z wpustem podłogowym i ściankami szklanymi z drzwiczkami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na zakończeniach - parapety o śr. szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych - wykonać oklejenie ścian w pokojach łóżkowych wykładziną PCW do wysokości 110cm i 160 cm przy umywalkach (szer. min 170cm) - w pokoju 6-łóżkowym nr 530 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 110cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - w pokojach nr 532 i 533 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 210cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną ścienną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) i przed pokryciem wykładziną PCW wyrównać tynki - w rejonach umywalek i zlewozmywaków zdjąć wszystkie fartuchy z płytek ceramicznych i po wyrównaniu podłoża i zagruntowaniu przykleić wykładzinę PCW, fartuch o szerokości min. 170cm i wysokości 160cm - zamontować okleiny naścienne PCW na korytarzu i w holu windowym do wys. 110 cm i przykleić pionową ochronę z wszystkich narożników zewnętrznych kątownikiem PCW 75/75, a przy drzwiach 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm na korytarzu we wskazanych miejscach i kolorze wybranym przez użytkownika - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym Specyfikacja Techniczna-S.02. INSTALACJE GAZÓW MEDYCZNYCH 1.2. Przedmiot ST Przedmiotem niniejszej standardowej specyfikacji technicznej (ST) są wymagania ogólne dotyczące wykonania i odbioru instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny podlega klasyfikacji i zgodnie z regułami załącznika IX Wytycznej Unii Europejskiej 93/42/EW G zakwalifikowana jest do klasy IIb, co wiąże się ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru, określonymi w normie PN-EN ISO 7396-1. Z uwagi na powyższy stan rzeczy, a także ze względu na bezpieczeństwo pacjenta, personelu medycznego i osób trzecich instalacje gazów medycznych powinny wykonywać firmy z dużym doświadczeniem w realizacji obiektów szpitalnych, posiadające podpisane umowy z producentami urządzeń i armatury odnośnie zagwarantowania dostaw elementów w wymaganej dla instalacji gazów medycznych klasie. Od firm wykonawczych wymaga się również fachowej wiedzy w zakresie wykonawstwa i serwisu, potwierdzonej certyfikatami dotyczącymi odbytych szkoleń. Wykonana instalacja gazów medycznych powinna gwarantować ciągłość dostaw gazów medycznych do punktów ich poboru w przypadku tzw. „pierwszej awarii”, jak również podczas przeprowadzania prac naprawczych. Wszystkie wchodzące w skład instalacji gazów medycznych urządzenia, jak również armatura powinny charakteryzować się dużą niezawodnością, a w swych rozwiązaniach uwzględniać wymogi obowiązujących norm. 1.4. Zakres robót objętych ST Specyfikacja dotyczy wszystkich czynności występujących przy instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową, jej uzbrojenia i armatury. Przedmiotem opracowania jest określenie wymagań odnośnie właściwości materiałów, wymagań w zakresie przygotowania i sposobów ich oceny, wymagań dotyczących wykonania instalacji oraz ich odbiorów. III PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 4. IV PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 2.2.1. Materiały podstawowe instalacji gazów medycznych - Rury miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm typu SF Cu, - Złączki miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm (trójniki, kolanka, mufy redukcje, itd), - Uchwyty do mocowania rurociągów o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm - Spoiwo srebrne LS 45, - Topnik do lutowania twardego, - Tlen techniczny sprężony, - Azot Ze względu na fakt, że instalacje zasilające w gazy medyczne są zakwalifikowane do klasy wyrobów medycznych II b, montowana armatura i wyposażenie powinny być zarejestrowane jako wyroby klasy II a oraz II b. pkt. 4 w przedmiarze Branża Sanitarna jest wskazany przedmiar dla Instalacji gazów medycznych dla III i IV piętra Podczas otwarcia ofert zamawiający podał następujące informacje: zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4 344 181,67 PLN brutto OFERTA NR 1 DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police Cena netto: 3 374 295,46 PLN Cena brutto: 4 150 383,42 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 2 Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Z.” J.Z., ul. Marii Konopnickiej 32/U, 71-132 Szczecin Cena netto: 3 480 761,98 PLN Cena brutto: 4 227 141,72 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 3 MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin Cena netto: 3 006 379,67 PLN Cena brutto: 3 697 847,00 PLN, Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE Z oferty DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police wynika nadto, że wartość VAT wynosi 776 087,96zł., co stanowi 23% ceny netto. Z oferty MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin wynika, że wartość Vat wynosi 691 467,33zł., co stanowi 23% ceny netto. Izba pominęła dowód z formularza ofertowego odwołującego, gdyż nie służy on rozstrzygnięciu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia – pomiędzy stronami nie było sporne, że odwołujący zastosował stawkę 8% do instalacji gazów medycznych, a pozostali wykonawcy nie. Izba dopuściła pozostałe dowody odwołującego dołączone do pisemnego stanowiska z dnia 8 października 2020r. i ustaliła na ich podstawie, co następuje: Z interpretacji indywidualnej nr 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.JO wynika, że jedną z usług objętych zamawianą wówczas umową była instalacja gazów medycznych, dla której miała być sporządzana tak jak dla pozostałych usług odrębna dokumentacja medyczna, wyroby miały być certyfikowane i ich instalację miał wykonać wyspecjalizowany podmiot. Pozostałe prace remontowo-montażowe dotyczyły budynku do którego nie miała zastosowania stawka preferencyjna. Organ podatkowy uznał, że dla instalacji gazów medycznych i jej wykonania ma zastosowanie stawka preferencyjna, a dla pozostałych usług stawka podstawowa. Z interpretacji indywidualnej 0111.KDIB3-1.4012.608.2019.ICZ wynika, że istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonywane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle ze sobą związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie, do stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw do traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej (…). Wobec powyższego mają na uwadze przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków – prace związane z instalacją gazów medycznych wraz z panelem przyłóżkowym, dostawę o montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową lub modernizacją (remontem) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Z interpretacji nr 0112.KDIL1-3.4012.460.2018.AP wynika, że Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie od siebie i czy mogą być wykonane przez dowolny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej nie występuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Z ogłoszenia o zamówieniu nr 578575-N-2020 wynika, że zamawiający prowadził postępowanie na remont pomieszczeń Bloku operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach – na podstawie tego dowodu nie można ustalić czy zakres remontu wchodziła instalacja gazów medycznych i jeśli tak, jaki był charakter tego świadczenia – główny, pomocniczy, odrębny. Z informacji z otwarcia ofert do powyższego postępowania wynika jedynie tyle, że wykonawca Manilo nie zastosował do remontu jednolitej stawki 23% Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j oraz Manilo sp. z o.o. zastosowali jednolitą stawkę VAT. Przedmiotem zamówienia są prace remontowe polegające na przywróceniu należytego stanu technicznego wszystkim elementom wykończeniowym pomieszczeń – podłogi, ściany, sufity, stolarka drzwiowa, armatura sanitarna, akcesoria elektryczne i medyczne oraz na przystosowaniu pomieszczeń do ich obecnych potrzeb. Wykonane też będą drobne prace budowlane przystosowujące obiekt do obowiązujących przepisów technicznobudowlanych oraz projektu ochrony przeciwpożarowej i podziału na strefy pożarowe. Wykonywane roboty dotyczą budynku szpitala klinicznego. W ocenie Izby niewątpliwie zamawiający jako jeden z elementów robót remontowych zamawia remont instalacji gazów medycznych, których elementy są wyrobami medycznymi, dla których konieczne będzie uzyskanie certyfikatu. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, że co do zasady wyroby medyczne będą opodatkowane stawką preferencyjną tj. stawką 8%. Istotą sporu jest natomiast to, czy w realiach opisanego przedmiotu zamówienia poprawne podatkowo jest podejście do przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego. Izba po pierwsze stwierdza, że ani zamawiający, ani przystępujący poza argumentacją prawną nie przedstawili jakiegokolwiek dowodu na, to że analogiczny przedmiot zamówienia był przedmiotem oceny organów podatkowych np. w wyniku kontroli, lub jako stan faktyczny wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej i nie wykazali, że organy podatkowe przyjęły ich koncepcję świadczenia kompleksowego jako prawidłową w analogicznym stanie faktycznym, natomiast odwołujący takie interpretacje przedstawił, które w ocenie Izby dotyczyły podobnego stanu faktycznego i pozwalały na ustalenie wytycznych, które pozwalają na rozróżnienie świadczenia złożonego, na które składają się odrębne świadczenia od świadczeń złożonych o charakterze kompleksowym. W ocenie Izby taka sytuacja była już niejednokrotnie przedmiotem interpretacji indywidualnych na gruncie prawa podatkowego, jak również orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej i istnieje ugruntowane stanowisko organów podatkowych i orzeczniczych, z którego wynika, że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane dostawy i usługi podlega stawce preferencyjnej 8% natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Przede wszystkim Izba nie zgadza się za stanowiskiem zamawiającego, że to od jego woli zależy klasyfikacja zamawianego świadczenia jako kompleksowego lub nie. W ocenie Izby orzecznictwo TSUE przywoływane przez organy podatkowe w interpretacjach indywidulanych przedstawionych przez odwołującego wskazuje na jedną całość gospodarczą świadczenia, ale nie w sensie interpretacji indywidualnej zamawiającego, czy wykonawcy, ale obiektywnej. Tym samym nie trafne jest, stanowisko, że to cel wskazany czy założony przez zamawiającego gospodarczy czy ekonomiczny przesądza o kompleksowości świadczenia, ale ustalenie czy istnieje obiektywna potrzeba gospodarcza dla każdego, kto zamawiałby takie świadczenie, żeby je zamawiać łącznie i nie może to być wyłącznie cel ekonomiczny, ale na tyle ścisły związek pomiędzy jednym, a drugim świadczeniem, że jedno bez drugiego pozbawione byłoby racjonalnego bytu gospodarczego. W ocenie Izby w tym postępowaniu tak ścisły związek pomiędzy pracami remontowymi, a wymianą instalacji gazów medycznych nie zachodzi, na pewno zamawiającemu jest wygodnie organizacyjnie wymienić razem wszystkie instalacje, być może jest to korzystne także ekonomicznie, ale sam zamawiający w dokumentacji żąda, aby instalacją gazów medycznych zajmował się wyspecjalizowany podmiot, czyli sam wskazuje na odrębność tego świadczenia względem pozostałych. Ponadto w ocenie Izby racje należy przyznać odwołującemu, że wymiana stolarki drzwiowej, czy okiennej, wymiana posadzek, instalacji sanitarnych, czy elektrycznych, czy wreszcie instalacji gazów medycznych poza tym, że dotyczą remontu tego samego budynku nie wykazują pomiędzy sobą ścisłego związku, takiego aby tworzyły jedność w aspekcie gospodarczym. W ocenie Izby zatem odwołujący prawidłowo wykazał, że przystępujący i drugi wykonawca dokonali nieprawidłowego obliczenia ceny ryczałtowej stosując do nie jednolitą stawkę podstawową w wysokości 23%, podczas, gdy w odniesieniu do dostawy i instalacji elementów instalacji gazów medycznych należało zastosować stawkę preferencyjną 8%. Izba podkreśla, że SN stanął na stanowisku, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki uchwały SN z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o pomyłce, która podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, gdyż podstawą określenia wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu przez przystępującego i DLL D.L.O. sp. j. było wadliwe przyjęcie założenia, że przedmiot zamówienia ma charakter świadczenia kompleksowego na gruncie prawa podatkowego. Zamawiający nie określił prawidłowej stawki podatku w siwz, zaś z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia nie jest możliwe bez wezwania do wyjaśnień ustalenie przez zamawiającego jakie wartości netto należałoby wyodrębnić w ofertach wykonawców, aby wydzielić wynagrodzenie za instalację gazów medycznych i poprawić zaoferowaną cenę. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert przystępującego i DLL Service D.L.O. sp. j naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, że w przypadku zawyżonej stawki podatku Vat nie dochodzi do nieporównywalności ofert, przeciwnie nie można tego aspektu ograniczać wyłącznie do porównania cen w kryteriach oceny ofert, porównywalność cen jest niezbędna choćby dla badania istnienia ceny rażąco niskiej, czy braku wyceny całości przedmiotu zamówienia. W sytuacji występowania równych stawek podatku VAT w postępowaniu ustalenie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert na potrzeby zastosowania art. 90 ust. 1 a ustawy będzie opatrzone błędem, także zamawiający może nie być w stanie ustalić, zwłaszcza przy cenie ryczałtowej czy zaniżenie ceny oferty (oczywiście tu w sytuacji zastosowania wadliwego stawki preferencyjnej) wynika z błędnej stawki czy z pominięcia elementów zamówienia przy wycenie. Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego, że nie możliwe jest zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Rzeczywiście wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem ustalanym przez wykonawcę bez kosztorysów czy szczegółowych kalkulacji cenowych, ale istnieją koszty stałe, które muszą być uwzględnione niezależnie od charakteru wynagrodzenia i do nich należy stawka podatku określana od wynagrodzenia netto, której wartość i w konsekwencji stawkę zamawiający o ile żądał podania wartości netto i brutto jest w stanie ustalić i w konsekwencji ocenić czy wykonawca zastosował prawidłową stawkę, zaś sposób obliczenia ceny brutto z zastosowaniem określonej stawki Vat wynika z ustaw podatkowych, więc nie musi być przez zamawiającego określany w SIW Z. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zarzut potwierdził się. Skoro Izba zważyła, że zamawiający zaniechał odrzucenia wykonawcy wybranego przez niezastosowanie wobec jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, to konsekwencją tego była konieczność uznania, że zamawiający dopuścił do wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a taki wybór był niezgodny z przepisami ustawy. Tym samym naruszał art. 91 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 10 000zł. tytułem zwrotu kosztów wpis, 3 600zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i 17zł. tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Przewodniczący:………………………….. …
- Zamawiający: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna…Sygn. akt: KIO 2474/21, KIO 2501/21 WYROK z dnia 27 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska CzłonkowieEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców: 1) STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21); 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie przy udziale wykonawców: 1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego; 2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna (Partner); (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 3) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 4) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa (Lider), (3) ROMGOS G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego; 2. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 3.2. zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: KIO 2474/21, KIO 2501/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2474/21 Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku. Dnia 20.08.2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia, 3. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, 4. Badaniu i ocenie ofert, 5. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1) ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 3. Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego wykonawcy, 4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS, 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: - średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ) - wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS) 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej; 4. Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy; 5. Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w: 1) pkt X. 3 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł. 2) pkt X. 4 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ. 3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r. Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r. W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym podanie w postępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, lecz za ostatni okres sprawozdawczy dla celów podatkowych. Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na zdobycie zamówienia. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3). Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że: Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne. Dopuszczenie w postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. 9 Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu . Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. Niezależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum Romgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy. W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020, uwzględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16 a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r. W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło. Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16 miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad konkurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń - kwiecień 2021 r. przy ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej. W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ. Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 30.04.2021 są prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego . Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub 11 ekonomicznych przez P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu, nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe. Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysokości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J. do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS przez ZRB J. ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości. Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu (tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim 12 stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem: - czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy, - jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie, - czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu, - czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB Janicki, - jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki, - czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności. Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym, które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez wykonawcę. Zgodnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować odpowiedzialności podmiotu udostępniającego. Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy 13 do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego. W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki, wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS, a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów, z którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym realizacji zamówienia. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą 14 udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. - tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685. Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń - kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował polepszeniem parametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia znaczącej sprzedaży z okresu styczeń - kwiecień 20021 roku i bez zsumowania z parametrami finansowymi ZRB J. nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, ale wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b) oraz c) Pzp. Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również 15 dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów zdolności finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS. Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania. W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych zarzutów odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.). Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1). Zamawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 2501/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 7) zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako „Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 4) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 5) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 6) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos 19 do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 7) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) - poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów; 8) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie 9) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do 20 udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej sumowanie przychodu W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000 000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby postępowania zasoby dotyczące ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie: 1) średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 31.464.763,99 zł; 2) przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych: a) za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł, b) za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł, c) za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł. Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe i ekonomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki - współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres budowy gazociągu. Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok 2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym, nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu konsorcjantów za lata 2018 - 2020. Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r. W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos Gwiazdowcy Sp. z o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości. W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Po pierwsze, zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy 2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021, czyli okres 16 miesięcy. Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców, którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust. 23 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na inny okres rozliczeniowy. Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej. Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1 świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi, w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po drugie, Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Zgodnie z danymi z oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp. z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to 14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J., którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi 31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa w rozdziale X ust. 2 - 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne (np. przychód - ust. 3, środki finansowe - ust. 2, laboratoria - ust. 9 i 10), jak i warunki złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami, które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym ustępie). W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np. 15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Takim samodzielnym warunkiem jest również warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000 zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie samodzielnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów. Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli 25 stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu. Przychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób, ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie. Poziom przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej w okresie pandemii COVID-19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP „Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”. Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704. Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów, uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej realność udostępnionego zasobu Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3 SWZ - brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład 26 Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać zarzut za przedwczesny, to ostatecznie względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci zasobu, czego zdaniem Budimex Zamawiający w postępowaniu zaniechał. Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez Konsorcjum Romgos dla zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg, podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia. Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”. W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich 27 warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia. Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału, pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu sięgającą blisko 500 mln. Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu. Nawet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia. Bazując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro, w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że: 1) bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17 zł; 2) podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł; 3) suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu) to zaledwie 24 316 329,55 zł; 4) zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło milion zł niższy niż w roku 2019 r. Podstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu, niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg W rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi: W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: 30 km, b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku. Pierwszym zadaniem wskazanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg - Zębice- 29 Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę robót w ramach zadania Zdzieszowice - Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu. Doświadczenie podwykonawcy nie może być automatycznie utożsamiane z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca. Te same zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18, LEX nr 2515219). Warunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu). Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. Spółka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie inne podmioty) złożył się na efekt - w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł. Według treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza, że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w uproszczeniu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego kontraktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu. Spółka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Spółka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków, których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała. Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją - gazociąg to rurociąg z wyposażeniem, służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia: gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona elektrochemiczna uzyskana przez obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu jako całości. Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice - Wrocław nie są wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa międzysystemowego gazociągu Polska - Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum. Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych faktycznie przez Romgos nie pozwala na uznanie, że są spełnione warunki z rozdziału X ust. 5 pkt 1 SWZ. Z treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem - aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto). Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca ma się wykazać, że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie gazociągu Polska - Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G. Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - tłocznia gazu W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Zamawiający postawił też kolejny warunek udziału odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając: co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. Celem wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”. Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni” w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania. Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego: 1) przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 2) remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni, w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią, co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie Prawo budowlane. Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się do inwestora z prośbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania. Skoro warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do „budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców polegające na remoncie odpowiednich budynków. Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie): poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Elektroniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 128 Pzp. Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o. Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy. Zobowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie 35 jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjnohandlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku. W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego, ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych, wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”. Wymienione zadanie było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider), Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A. odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału. W przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę. Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A. w ramach wskazanego zadania ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1 nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia: KIO 2474/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2501/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 2) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o. (2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Jarocinie. Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ - Rozdział VIII. INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. W ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów złotych) - ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) - ust. 5 pkt 2. Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. P…
Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny - Szczecin Gumieńce granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa…Sygn. akt: KIO 1185/22 Sygn. akt: KIO 1198/22 WYROK z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Renata Tubisz PrzewodniczącyRobert Skrzeszewski Agnieszka Trojanowska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2022r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie: przez odwołujących: 1. w dniu 29 kwietnia 2022r. Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 (Sygn. akt KIO 1185/22) oraz 2. w dniu 2 maja 2022r. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (Sygn. akt KIO 1198/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale przystępujących: 1. konsorcjum:1.Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. 61-891 Poznań ul. Tadeusza Kościuszki 68 (lider) oraz 2.Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. 90-002 Łódź ul. Tuwima 28 (w sprawie o Sygn. akt KIO 1185/22 oraz w sprawie o Sygn. akt KIO 1198/22) 2. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (w sprawie o Sygn. akt KIO 1185/22) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Sygn. akt KIO 1185/22 1. Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa na rzecz odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 2. Sygn. akt KIO 1198/22 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 i : 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: ............................................ Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22 Na podstawie złożonych odwołań i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono: Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 3 stycznia 2022 r. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny - Szczecin Gumieńce granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” - w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów sieci TEN-T”. Nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/25268/06829/21/P Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 03.01.2022 r. nr 2022/S 001-001935. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r. We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert. Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto 1. 2. 3. 4. DATABOUT Sp. z o.o. 10.799.400 PLN Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN Odwołujący 15.997.380 PLN Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 17.466.000 PLN 5. BBF Sp. z o.o. 17.589.000 PLN 6. MGGP S.A. 18.056.400 PLN 7. EGIS Poland Sp. z o.o. 32.877.900 PLN W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań (też dalej Konsorcjum BPK). Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących w Postępowaniu wyglądała następująco: L.p. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Nazwa wykonawcy Liczba punktów Konsorcjum BPK Poznań 100 Odwołujący 71,27 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 65,28 BBF Sp. z o.o. 64,83 MGGP S.A. 63,15 EGIS Poland Sp. z o.o. 34,68 X DATABOUT Sp. z o.o. oferta odrzucona Sygn. akt KIO 1185/22 Odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie na: a) wykluczenie odwołującego, zwanego dalej też Databout z postępowania, b) wybór oferty Konsorcjum Biuro Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z Łodzi, zwanego dalej też Konsorcjum BPK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem Databout. Odwołujący zaskarżonym działaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; b) art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie; c) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa; d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie e) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Databout; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w Postępowaniu ewentualnie c) wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP; oraz o: c) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; d) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Według Odwołującego posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji ocena oferty Odwołującego - skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Postępowaniu, umożliwiając zawarcie z Zamawiającym umowy i uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania. Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na wniesienie odwołania upływa 2 maja 2022 r. a więc termin na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany. Uzasadnienie odwołania Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach. Podstawa wykluczenia, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W wyroku z 09.01.2020 r. (Sygn. akt sygn. akt KIO 2630/19), Izba wskazała, że „Ustawa 2004 ZamPublU nie definiuje pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (por. wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., Sygn. akt IV CK 151/03). Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Reasumując, wykluczenie na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (por. wyr. KIO z 21.12.2018 r. Sygn akt. KIO 2529/18). Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek przewidzieć. Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku dochowania należytej staranności. Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout. Pan P. P. jest ekspertem zewnętrznym, z którym Databout planowała podjąć współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie. W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert - weryfikacji zadeklarowanego przez Pana P. P. doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego doświadczenie. Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji. Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. Procedura 001/PMO przygotowania i weryfikacji oferty oraz uzyskania decyzji o jej złożeniu, która zakłada weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów pozwalających na ocenę ich prawdziwości. Pan mgr inż. P. P. na żądanie Databout przestawił dwie referencje wystawione przez firmę AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio: Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK A: SZLAK MAŁKINIA - CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW. Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK B: SZLAK CZYŻEW - SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO. W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. - Projektant w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym: w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek A: Szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 - LCS Białystok - referencja nr 1 . w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek B: Szlak Czyżew - Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km 126,000 do 129,100 (Odcinek C). - referencja nr 2 Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość: projektu architektonicznobudowlanego (,..)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”. Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął. Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022 roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75) Czyżew - Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”. Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem P. P. tj. AECOM nie kwestionuje - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektonicznobudowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot. W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale „sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P. P. potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr: 14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace projektowe. Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji Projektanta - Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również: bieżąca współpraca zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem kolejowym - co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P. zobowiązał się wykonać - a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P. miała wyłącznie charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu). Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P. W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa stanowiska na dokumentacji nie odzwierciedla dokładnego charakteru faktycznie wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany. Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń srk na stacjach i szlakach, współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych, lokalizowaniu kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej. Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie projektów odpowiada charakterowi obowiązków projektanta”. Przedmiotowe Umowy - wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja Pana P. P. sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, a wyraźnie wskazują, że miały one szerszy zakres. Zamawiający formułując taką tezę poprzestaje wyłącznie na jednym wyrwanym z Umowy zdaniu z pominięciem dalszej części umowy, referencji oraz oświadczeń firmy AECOM. Zatem dokonana przez zamawiającego ocena informacji przedstawionych przez Databout jako nieprawdziwych informacji jest wysoce wątpliwa i niezgodna ze stanem faktycznym mającym oparcie w dokumentach. Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez Zamawiającego. Swoje twierdzenia Zamawiający opiera włącznie na treści jednego zdania wyrwanego z treści całej umowy zlecenia całkowicie ignorując pozostałe dokumenty (referencje, oświadczenie AECOM), które poddają w wątpliwość forsowanego przez Zamawiającego stanowisko. Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta - sprawdzającego” jawnie pomija treść referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów. W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów zgromadzonych i na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Tym bardziej, że przy ocenie doświadczenia danej osoby chodzi o jego faktyczne posiadanie tj. nabycie w trakcie zrealizowanych usług, a nie o formalną nazwę stanowisk pełnionych w trakcie realizacji tych usług - do czego próbuje sprowadzić treść warunku Zamawiający. Jednocześnie jednak przedmiotowej oceny nie można sprowadzić wyłącznie - jak próbuje to uczynić Zamawiający - do jednego zdania zawartego w treści umów zlecenia „Projektant sprawdzający” - należało dokonać oceny całokształtu okoliczności i dokumentów i ustalić, co faktycznie wykonywał Pan P. P. Zamawiający takiej oceny całkowicie zaniechał pomimo, że uznanie doświadczenia Pana P. było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i oświadczeń firmy AECOM. Ponadto odnosząc się do kolejnej przesłanki wynikającej z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP warunkującej wykluczanie wykonawcy stwierdzić należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności w związku z przedstawieniem Wykazu osób”. Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od wykonawcy, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po wezwaniu do wyjaśnień. Powyższe potwierdza brak przeprowadzenia przez Zmawiającego rzetelnej i wszechstronnej analizy wyjaśnień i dowodów i poprzestanie wyłącznie na celu - realizowanym w oparciu o jedno zdanie zawarte w umowie - którym było wykluczenie Databout. Taka teza zdaje się potwierdzać także prowadzona przez Zamawiającego ocena procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Databout. Niezależnie od powyższych argumentów pragniemy w tym miejscu wskazać na wnioski płynące z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-04-28, KIO 773/21 w którym Izba oceniła analogiczny stan faktyczny. Z uzasadnienia wyroku wynika, że: „(...) Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył referencje pochodzące od firmy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z 01 lipca 2020 roku. W treści referencji wskazano jako kierownika robót mostowych Pana D. Ł. Wykonawca złożył także dokument - referencje pochodzące od firmy Aror sp. z o.o. sp. k., w treści których wskazano, że Pan D. Ł. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych w ramach zadania (.). Z uwagi na okoliczność, że Wykonawca dysponował powyższymi dokumentami, trudno jest przypisać mu lekkomyślność, niedbalstwo przy przedstawieniu informacji, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych. Wykonawca (.) działał w zaufaniu do treści dokumentów, które przedstawiały podmioty, które uczestniczyły w realizacji zamówienia i powinny dysponować wiedzą w zakresie kadry, która brała udział w pracach. Skoro z dokumentów tych wynikało, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych, to Wykonawca miał pełne prawo uznać, że zawierają dane zgodne z rzeczywistością i jest uprawniony do tego, aby się nimi posługiwać. Skoro nie można przypisać Przystępującemu niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, to nie można uznać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki artykułu 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. A zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Z kolei w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. Sygn. akt: KIO 131/19 w której strona była PKP PLK a przedmiot sporu dotyczył m/in kwestii projektanta sprawdzającego „Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego informacji wprowadzających w błąd było wynikiem "rażącego niedbalstwa" (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub lekkomyślności czy niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że przystępujący mógł działać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że wskazana przez niego osoba, przy opracowaniu dokumentacji projektowych wymienionych w wykazie, pełniła funkcję projektanta. Dostrzeżenia wymagało, że w jednym z dokumentów urzędowych, jakim była decyzja organu administracji, osobę wskazaną w wykazie określono mianem projektanta. (...) W ww. decyzji organ zatwierdzając pozwolenie na budowę nazywał kwestionowaną osobę projektantem, pomimo iż w załączniku nr 1 do tej decyzji - projekcie budowlanym - posłużono się sformułowaniem "sprawdzający". Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 244 § 1 KPC, dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. W tej sytuacji, przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do dokumentu urzędowego, jakim była omawiana decyzja, która cieszyła się domniemaniem zgodności z rzeczywistością. Zdaniem Izby wykonawca, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, ubiegając się o publiczny kontrakt obowiązany jest zweryfikować przekazywane przez siebie dane. W przypadku wypełniania wykazu doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia nie może opierać się wyłącznie na zapewnieniach samej osoby proponowanej na dane stanowisko, bez sprawdzenia tych oświadczeń w innych, niezależnych źródłach. Jednakże, w analizowanej sprawie, gdy nawet niektóre dokumenty urzędowe zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd”. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy - Databout nie można przypisać celowego działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności - jak wykazano wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości twierdzeń zawartych w wykazie osób. Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie Wykonawcy. Odnosząc się do oceny procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Databout i jej skuteczności Zamawiający naruszył art. 110 ust 2 i 3 PZP oraz 16 PZP przez przeprowadzenie tej oceny z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Ocena została dokonana w oderwaniu od stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania. Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego i powinna zostać przeprowadzona w stosunku do poszczególnych wykonawców w sposób analogiczny. Zgodnie z orzecznictwem ocena dokonana przez zamawiającego nie może być dowolna, a więc w przypadku tej procedury należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak wobec samego wykonawcy, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy (patrz wyrok z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21). Przechodząc do samooczyszczenia przedstawionego przez Databout w pierwszej kolejności wskazać należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP. W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazała, że „w postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”. Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest powszechnie dostępna i do którego odwołuje się w piśmie. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Ponadto sformułowania Databout jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego. Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Na tym tle trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stawia znak równości miedzy sytuacją w której samooczyszczenie jest następstwem nienależytego wykonania umowy, a sytuacją w której wykonawca został wykluczony na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przetargu. W tym drugim wypadku zasadniczo nie dochodzi do szkody bowiem nie dochodzi do zawarcia umowy - konsekwencje swojego działania podnosi sam Wykonawca. Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest następstwem wprowadzania Zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Nie mniej jednak stwierdzić należy, iż Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami bowiem Odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny. Ocena Zamawiającego stanowi więc przejaw nie tylko nadmiernego formalizmu ale także naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz nierównanego traktowania wykonawców. Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w którym wskazano „w nawiązaniu do zapisów art. 110 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych uprzejmie informuję, że BBF sp. z o.o. w trakcie postępowania na: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POIiŚ 20142020, prowadzonego przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziliśmy w/w zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na inspektora nadzoru branży SRK. Na gruncie postępowania tego zapadł niekorzystny dla nas wyrok KIO 2422/20” - zostało uznane za prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”. Takie działania Zamawiającego naruszają wprost zasadę równego traktowania wykonawców ale także proporcjonalności, bowiem nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia Databout to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień, zatem jego działania w postaci wykluczenia były nieadekwatne do rzekomych braków zarzucanych samooczyszczeniu Databout. Ponadto nieuzasadnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”. Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań, które zostały wdrożone zaliczyć: należy: a) Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. (.) b) Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować: ryzyko błędów na kilku poziomach. (.) c) Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych. (...).”. Tym samym Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji, a każdy z nich został opisany i zostały załączone dowody. Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać zarzuty Zamawiającego odnoszące się do Procedury 001/PMO i stanowisko, że „nie wiadomo, co konkretnie było przedmiotem aktualizacji tego dokumentu”. Po pierwsze wyraźnie wskazano, że nastąpiło „Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach”. Po drugie wskazano, że „Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie możliwych błędów bądź: omyłek w dokumentach przed ich złożeniem”. Chybiony jest także zarzut o zawarciu umowy na obsługę prawną w dniu 30.09.2021r. Odwołujący mając na względzie przebieg rozprawy przed KIO oraz ewentualne negatywne konsekwencję tego wyroku dla prowadzonej działalności podjął stosowne działania z odpowiednim wyprzedzeniem. Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnych stwierdzeń formułowanych w oderwaniu od treści złożonych przez Odwołującego dokumentów w tym dowodów. Jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego. Na marginesie wskazujemy także naruszenie przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2 PZP z powodu wadliwego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołane okoliczności faktyczne są szersze niż podstawy prawne odrzucenia, co ogranicza uprawniania wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej. Ponadto Zamawiający nie jest uprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy do kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem powinien dokonać rozstrzygnięcia czy działanie wykonawcy wyczerpywało znamiona zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 20 maja 2022 (w aktach sprawy - Sygn. akt KIO 1185/22) Wniósł o oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego. I. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady z art. 16 pkt 1 Pzp (1) Zamawiający podnosi, że poza ogólnie sformułowanym zarzutem zawartym w pkt (3) lit. a niniejszego pisma odwołujący nie wskazał w treści odwołania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających ów zarzut. Odwołujący tym samym w ogóle nie skonkretyzował na czym polega jego zdaniem niezgodne zachowanie zamawiającego z przywołanymi podstawami prawnymi odnoszącymi się do zasad postępowania o udzielenie zamówienia. (2) W ślad za Izbą w wyroku z 13 marca 2020 r., KIO 431/20, zamawiający wskazuje, że „poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 dPzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu”. (3) Zamawiający może domniemywać jedynie - ze względu na powiązanie przez odwołującego ww. zarzutu z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - że być może odwołujący uważa się za pokrzywdzonego w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę BBF. W treści odwołania Databout wskazał, że „jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego”. Podobna treść w stosunku do innego wykonawcy zawarta została na str. 10 odwołania, tj.: „Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w którym wskazano (...) - zostało uznane za prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”. (4) W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że ocena rzekomo wadliwego zachowania zamawiającego na etapie badania i oceny ofert zaprezentowana przez odwołującego jest całkowicie nieuzasadniona. W pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający - co w sposób całkowicie nieuprawniony sugeruje odwołujący - nie wyraził jakiegokolwiek stanowiska, a w szczególności nie oświadczył, iż akceptuje złożone przez BBF wyjaśnienia udzielone w trybie art. 110 ustawy Pzp. (5) Przeciwnie zamawiający wskazuje, że nie oceniał złożonych wyjaśnień ze względu na przyjęty sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci zastosowania art. 139 ustawy Pzp. Nadto, stanowisko odwołującego oznacza, że nie posiada on wiedzy dotyczącej stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego na etapie badania i oceny złożonych ofert. Zgodnie bowiem z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Warto wskazać, że w tym zakresie ustawodawca zmienił sposób oceny ofert już w nowelizacji z 2016 r., gdzie wprowadzona została zasada dokonywania oceny oferty, która została najwyżej ocenia w miejsce konieczności badania wszystkich złożonych ofert. W związku z dokonanym przez zamawiającego rankingiem ofert - oferta wykonawcy BBF została sklasyfikowana na miejscu odległym a co za tym idzie w pierwszej kolejności zamawiający przeprowadził badanie i ocenę oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym - tj, oferty złożonej przez Databout sp. z o.o. (6) Mając na uwadze powyższe zarzut nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego podczas oceny ofert należy uznać za bezzasadny. Natomiast, zastosowana przez odwołującego próba przywołania rzekomo analogicznej sytuacji w zakresie oceny oferty innego wykonawcy (BBF) jest niepoważna i świadczy o braku posiadania argumentacji merytorycznej w zakresie obrony własnej oferty. Zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego (7) Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego „art. 226 ust.1 pkt 2 lit.a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa”. (8) Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występując podmioty profesjonalne prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w sposób całkowicie ogólny. (9) Odnosząc się jednak do uzasadnienia odwołania zamawiający wywnioskował, że odwołujący nie zgadza się z decyzją o odrzuceniu jego oferty ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w stosunku do doświadczenia P-a P. P. - osoby wskazanej w wykazie osób dla wykazania warunku udziału w postępowaniu a to ze względu na następujące okoliczności: a. „Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout”; b. Pana P. P. jako projektant, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno-budowlanego; c. „funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”; d. w Umowach - zlecenia zawieranych przez P. P. - widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji. (10) Zamawiający wskazuje, że nawet pobieżna analiza wyspecyfikowanych powyżej głównych zarzutów odwołującego jest nie tyle wewnętrznie sprzeczna, nielogiczna, niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami (ustawy Prawo budowlane), ale wręcz całkowicie kompromitująca. (11) W pierwszej kolejności odwołujący uważa, że jego ofertę należy ocenić w niejako odmiennych warunkach - czytaj łagodniejszych - ze względu na to, że P. P. nie jest pracownikiem Databout. Jest to całkowicie autorska wizja sposobu dokonania oceny złożonych ofert, która niestety dla odwołującego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wynika to z prostej zasady - ofertę składa wykonawca, który ponosi całkowitą odpowiedzialność za treści składającego się na ofertę (również w znaczeniu sensu largo). Tym samym odpowiedzialność nie może zostać przeniesiona - jak to próbuje uczynić w odwołaniu Databout - na P. P., czy też na ówczesnego jego pracodawcę. (12) Zamawiający wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem nie tylko nabycie określonych dóbr dla zaspokojenia potrzeb społecznych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, ale także ochrona środków publicznych przed wydatkowaniem ich w sposób nieefektywny. Do takiego nieefektywnego wydatkowania może dojść właśnie przez wybór wykonawcy, który nie dysponuje dostatecznie doświadczoną kadrą mimo wcześniejszych zapewnień składanych w toku procedury o udzielenie zamówienia. Stąd też wprowadzony jest mechanizm art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a jego konsekwencją jest nałożenie na wykonawców obowiązku podwyższonej staranności przy przedstawianiu informacji zamawiającemu pod rygorem sankcji wykluczenia. W konsekwencji to, co można uznać za standardowe postępowanie przy kontraktowaniu cywilnoprawnym, może okazać się niewystarczające na gruncie ustawy. Działanie w zaufaniu do kontrahenta może bowiem pozbawić niezbyt ostrożnego wykonawcę kontraktu, jeśli okaże się, że informacje podane zamawiającemu są niezgodne z rzeczywistością. Tym samym standardem przy składaniu ofert w zamówieniach publicznych jest weryfikowanie danych podawanych zamawiającemu w celu uniknięcia wprowadzenia zamawiającego w błąd. (13) W związku z tym, argument odwołującego zawarty w lit. a powyżej należy uznać za bezprzedmiotowy. (14) Podobnie ocenić należy stanowisko odwołujący jakoby P. P. brak czynny udział w sporządzeniu dokumentacji. Pomijając złożone - dopiero na wezwanie zamawiającego „dowody”, którym zamawiający podczas badania i oceny ofert nie dał absolutnie żadnej wiary; odwołujący w swoich zarzutach zawartych w odwołaniu całkowicie zapomina o treści warunku udziału w postępowaniu. Celem warunku nie jest ustalenie czy określona osoba brała jakikolwiek udział w opracowaniu dokumentacji, czy była jej autorem (projektantem) - a więc czy opracowała dokumentację. W związku z tym, już z tej przyczyny argumenty zaprezentowane przez odwołującego świadczące o rzekomej współpracy, udziale itp. należy uznać za chybione. (15) Nadto, odwołujący pomija w całości własne oświadczenia, które zostały złożone zamawiającemu w treści składanych dokumentów - wykazu osób. W Załączniku nr 6a do IDW (16) A więc Databout złożył następujące oświadczenie: ■ Zajmowane stanowisko (w czasie wykonywania usługi) - projektant; ■ Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług) - Pan P. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe. (17) Powyższe informacje są oczywiście nieprawdziwe, bowiem P. P. nie pełnił funkcji projektanta co Databout przyznało w korespondencji z zamawiającym przedstawiając również nowy wykaz osób, w którym funkcja P. P. została zmieniona na „Projektant sprawdzający”. Nadto, informacja jako P. P. opracował wskazane w wykazie dokumentacje projektowe również jest nieprawdziwa - bowiem projektantem wskazanym w tych dokumentacjach jest inna osoba (okoliczność bezsporna). (18) Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 23.03.2022 r. podjął próbę konwalidacji ww. błędy polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji poprzez modyfikację wykazu osób. (19) Oznacza to, że obecne próby odwołującego sprowadzające się do przekonania Izby o fakcie rzekomej współpracy czy też czynnego udziału P. P. co należy kwalifikować jako wykonanie - zdaniem odwołującego dokumentacji, a co za tym idzie przypisania autorstwa dokumentacji projektowej P-u P. Przystępujący. Oczywiście takie działania odwołującego nie mogą mieć jakiegokolwiek znaczenia, bowiem czym innym jest czynność polegająca na współpracy czy też pomocy innej osobie, a czym innym jest stworzenie dzieła jako jego autor. (20) Za wręcz szokującą należy uznać argumentację odwołującego, że „funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych”. (21) Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Natomiast, funkcję projektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego. Jak słusznie zauważył M. K. „sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego jest w istocie skontrolowaniem dzieła. W związku z tym sprawdzający, legitymując się uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, nie może być autorem ani współautorem projektu” . (22) Nadto, zgodnie z wyrokiem NSA „czym innym jest sporządzenie projektu budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami”. W tym zakresie spójne stanowisko zajmuje dr A. K. z Izby Projektowania Budowlanego, która wskazała, że „czynności sprawdzające powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt” . (23) Wywnioskować zatem należy, że norma prawna zawarta w przepisie art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane określa jednoznaczny sposób postępowania w zakresie opracowania dokumentacji i jej sprawdzenia. Nadto, zarówno judykatura jak i doktryna, w tym przedstawiciel Izby Projektowania Budowlanego prezentują spójne stanowisko w tym zakresie. (24) Natomiast odwołujący - jako podmiot profesjonalny - bez jakiegokolwiek skrępowania prezentuje swoje stanowisko, że: 1. osoba projektanta sprawdzającego została wpisana do projektu „na niby”; 2. rzekomo kto inny jest projektantem (autorem) a osoba wskazana w dokumentacji jako projektant to osoba fikcyjna; 3. P. P. choć nie jest projektantem tej dokumentacji to brał udział, bowiem pomagał 4. P. P. choć jest wskazany jako projektant sprawdzający to nie weryfikował tej dokumentacji itp. (25) Z takim sposobem argumentacji, jak i prezentowania swoich argumentów trudno się zgodzić, natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że argumentacja ta jest oczywiście błędna i nie może zasługiwać na uwzględnienie. (26) Ostatni z elementów „argumentacji” odwołującego jest fakt wskazania w umowach zlecenia P. P. klauzuli dotyczącej przeniesienia praw autorskich. Zamawiający w tym zakresie wskazuje, że ów umowy mogą stanowić dowód jedynie tego, że została zawarta umowa o określonej treści. A nie jak próbuje wywnioskować odwołujący, że stanowi to dowód wykonania dzieła w postaci określonej dokumentacji projektowej (wskazanej w wykazie osób). Zarzut dotyczący instytucji samooczyszczenia (27) Kolejny zarzut odwołującego dotyczy próby zastosowania przez niego instytucji samooczyszczenia. Treść zarzutu jest następująca: art. 110 ust. 2 i 3 poprzez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie. (28) W tym miejscu zamawiający ponownie wskazuje na wadliwość skonstruowania zarzutu poprzez zawarcie sformułowań ogólnych. Nadto przywołanie w istocie li tylko podstawy prawnej nie wypełnia obowiązku jakiego ustawodawca nałożył na odwołującego. (29) Co istotne, w treści uzasadnienia wykonawca poza polemiką z decyzją zamawiającego nie przedstawia jakichkolwiek informacji uzasadniających błędnej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z przyczyn, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Polemika odwołującego sprowadza się jedynie do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, m.in.: (30) Powyższe fragmenty odwołania są w istocie - poza odwołaniem się dwukrotnie do oferty BBF - całością zaprezentowanej przez odwołującego argumentacji w zakresie omawianego zarzutu. Dokonując analizy tak ustalonego zarzutu, jak również jej argumentacji zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko o odrzuceniu oferty odwołującego. (31) Odwołujący nie sprostał wymaganiom zawartym w przepisie art. 110 ustawy Pzp i nie wykazał przesłanek tam zawartych. Nadto, niezrozumiałym jest wyrażone w odwołaniu oczekiwanie odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do wskazania treści, które oczekuje zamawiający w procedurze samooczyszczenia. Poniżej fragment odwołania: (32) W związku z powyższym, a w szczególności brakiem wskazania jakichkolwiek konkretnych argumentów dla niniejszego zarzutu zamawiający wnosi o jego oddalenie. W związku z powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 1185/22 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stanowisk przedstawionych w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, jak również złożonych wyjaśnień i dokumentów przez strony, uczestników oraz przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie stwierdza, że zarzuty odwołania potwierdziły się w całości. Odwołujący składając na poparcie stanowiska wyjaśnienia oraz dowody wykazał, że czynność zamawiającego, o odrzuceniu jego oferty jest nieuprawniona i narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a powyższe skutkuje uwzględnieniem odwołania w całości w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy PZP. Tym samym Izba przyjmuje argumentację co do faktów i prawa zawartą w odwołaniu za własną. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał na następujące czynności i zaniechania zamawiającego oraz przedstawił zarzuty i żądania jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie wskazując na czynności zamawiającego: a) wykluczenie odwołującego Databout z postępowania, b) wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem odwołującego Databout. Odwołujący zaskarżonym działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, b) art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie, c) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że odwołujący Databout wprowadził zamawiającego w błąd i miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa, d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego Databout jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący sformułował zarzut ewentualny naruszenia przepisu ustawy: e) art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący Databout wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie odrzucenia oferty Databout; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego Databout z uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w postępowaniu ewentualnie c) wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP; c) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; d) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania, które uwzględniono, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego Databout celem wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba pozostawia do uznania zamawiającemu, decyzję co do ewentualnego wezwania odwołującego Databout do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP w zakresie dysponowania osobą Koordynatora w branży mostowej. Powyższe ma uzasadnienie z uwagi na niejednoznaczność opisu SWZ, co przyznał sam zamawiający w toku niniejszego postępowania odwoławczego połączonych spraw (Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22) co do dowodu wykazania wymaganego doświadczenia polegającego na opracowaniu w charakterze projektanta dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), w oparciu o którą uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót). Zamawiający powinien tę kwestię rozważyć także z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, mając na uwadze, że wezwał w trybie art.128 ust.1 PZP wykonawcę Konsorcjum BPK (Sygn. akt KIO 1198/22), do uzupełnienia osoby Koordynatora w branży mostowej (casus P-a mgr inż. P. K.), w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej. Ponadto sam odwołujący Databout w żądaniach odwołania wskazał, że ewentualnie oczekuje od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych to jest wykazu osób w trybie art.128 ust.1 PZP, w związku funkcją Koordynatora w branży mostowej. Izba przed rozstrzygnięciem odwołania, stwierdziła po stronie odwołującego posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i ocena oferty odwołującego - skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, co umożliwia zawarcie umowy na przedmiotowe zamówienie. Odrzucenie oferty odwołującego powoduje poniesienie szkody w postaci utraty korzyści, jaką daje uzyskanie zamówienia. Okoliczności powyższe wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania. Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na wniesienie odwołania upływał 2 maja 2022 r., a więc termin na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany. Izba nie stwierdziła dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania, opisanych w art.528 PZP. W związku z powyższym Izba skierowała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art. 530 PZP. Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego, zawartej w odpowiedzi na odwołanie (cytowanej powyżej w uzasadnieniu), nie podziela krytyki co do nieprawidłowego, czy też jak twierdzi zamawiający nieprofesjonalnego sformułowania zarzutów odwołania. Przepis art. 516 ust.1 ustawy PZP wymienia elementy, jakie ma zawierać odwołanie, wśród których wymienia się: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (pkt 7), zwięzłe przedstawienie zarzutów (pkt 8), żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (pkt 9), wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (pkt 10). Izba stwierdza, że wszystkie te elementy, na których brak w złożonym odwołaniu, wskazuje zamawiający w jego odpowiedzi na odwołanie, znajdują się w odwołaniu. Odwołujący na wstępie odwołania sformułował czynności, ewentualne zaniechania czynności, zarzuty i żądania odwołania, jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie na: wykluczenie odwołującego z postępowania, wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej, w związku z wykluczeniem odwołującego i zaskarżonym działaniom/zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; b) art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie; c) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa; d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; e) ewentualnie art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Kolejno odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP, dalej nakazania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe sformułowania odwołania wskazują na zaskarżenie czynności zamawiającego (odrzucenie oferty odwołującego) bądź na zaniechanie czynności zamawiającego (brak wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych) oraz na zwięzłe przedstawienie zarzutów z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej (wskazanie naruszonych przepisów PZP jak i związanych z nimi czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz żądania co do rozstrzygnięcia (unieważnienia dokonanych czynności zamawiającego z pokrzywdzeniem odwołującego). Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazane zostały okoliczności faktyczne i prawne oraz dowody na poparcie tychże okoliczności i twierdzeń odwołującego. W związku z powyższym Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego co do prawidłowego sformułowania zarzutów to jest: „Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występują podmioty profesjonalne prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w sposób całkowicie ogólny.” Izba, wbrew ocenie zamawiającego stwierdza, że wszystkie wymagane elementy odwołania (art. 516 ust.1 PZP) znajdują się w odwołaniu, w tym w uzasadnieniu odwołania gdzie znajdują się szczegółowo opisane „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”. Tak więc bezprzedmiotowe jest przywoływanie przez zamawiającego, na poparcie swoich twierdzeń, np. wyroku z dnia 13 marca 2020 r. o Sygn. akt KIO 431/20, zgodnie z którym „poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania”. Przywołany wyrok potwierdza prawidłowość wniesionego odwołania, ponieważ okoliczności faktyczne i prawne oraz wskazane na ich poparcie nawet dowody, zostały zawarte już w odwołaniu to jest w jego uzasadnieniu, a nie dopiero na rozprawie, o czym mowa w cytowanym powyżej wyroku. Izba podsumowując krytykę zawartą w odpowiedzi na odwołanie, co do samej formuły i treści odwołania stwierdza, że zamawiający w sposób nieuprawniony pomija całą część uzasadnienia odwołania. Bowiem odwołujący tam szczegółowo przedstawia stanowisko co do okoliczności faktycznych i prawnych odwołania, popierając je stosownymi dowodami, czy też orzecznictwem a przede wszystkim obowiązującymi przepisami PZP. Izba również zauważa, że nie zasługuje na pozytywną ocenę wywód zamawiającego co do gołosłownego przywołania zasad zawartych w art.16 ust.1 PZP. Bowiem jak wynika z odwołania, przepis ten jest przywołany nie samodzielnie tylko wraz z art.110 ust.2 i ust.3 PZP do którego wymienia się fakty, na potwierdzenie naruszeń PZP. W związku z powyższym Izba nie stwierdza, a co podnosi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, braku wymaganych elementów odwołania, dyktowanych treścią przepisu art. 516 ust.1 PZP. Izba przechodząc do oceny procedury samooczyszczenia odwołującego zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że porównywanie jej do procedury samooczyszczenia firmy BBF jest przedwczesna. Bowiem zamawiający na aktualnym etapie postępowania, nie oceniał procedury samooczyszczenia firmy BBF, której oferta zajmuje niższą pozycję w rankingu ofert. W związku z czym procedura BBF nie była przedmiotem oceny zamawiającego, co do spełnienia warunków podmiotowych. Niemniej zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie nie odniósł się do szczegółowej argumentacji odwołania w zakresie procedury samooczyszczenia, która obowiązuje u odwołującego. Jak wskazywał na rozprawie odwołujący, wdrożona i stosowana w praktyce przez niego procedura samooczyszczenia spotyka się z akceptacją innych zamawiających. Nadmienił, że również przez zamawiającego, ale w innych jego Oddziałach Regionalnych, jako procedura odpowiadająca wymogom ustawowym z art.110 ust.2 i ust.3 PZP. Tym samym Izba stwierdza, że nieuprawnione jest ze strony zamawiającego, chociażby ze strony formalnej, różne traktowanie obowiązującej procedury samooczyszczenia nie tylko u innych zamawiających, ale przede wszystkim w innych jego Oddziałach Regionalnych. Izba również podziela stanowisko odwołującego, co do wymogów oceny procedury samooczyszczenia przez zamawiającego. Zamawiający odrzucając procedurę samooczyszczenia odwołującego powinien wskazać odwołującemu jakich elementów w niej brakuje, aby uznać ją za odpowiednią, bądź jakie elementy przedstawionej procedury są uregulowane w niewystarczający sposób, dla jej pozytywnej oceny. Izba oceniając skuteczność zastosowanej procedury samooczyszczenia u odwołującego Databout stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu art.110 ust.2 i 3 w związku z art. 16 PZP przez zamawiającego, w szczególności w sytuacji gdy inni zamawiający oraz inne oddziały regionalne zamawiającego uznały ją za zgodną z ustawą PZP co do wyznaczonych przez PZP przesłanek co do jej skuteczności. Słusznie odwołujący Databout podniósł, że instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania. Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywnoobiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy (tak jak w wyroku z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21). Odwołujący Databout udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP. W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazał, że „w postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”. Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest powszechnie dostępna i do którego odwołuje się. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Sformułowania Databout jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego. Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie zamawiającego w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Bowiem samooczyszczenie odwołującego Databout nie jest następstwem nienależytego wykonania umowy, ponieważ został wykluczony na skutek wprowadzenia zamawiającego w błąd w przetargu. Czyli nie doszło do szkody, ponieważ nie nastąpiło zawarcie umowy - konsekwencje swojego działania podnosi sam odwołujący. Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest następstwem wprowadzania zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego. W tej sytuacji zamawiający dysponował wszelkimi informacjami, ponieważ odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny. Należy również zgodzić się z poglądem odwołującego Databout, że nawet gdyby zamawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia odwołującego to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień przed wykluczeniem odwołującego z powodu braków samooczyszczenia. Izba dokonując analizy procedury samooczyszczenia obowiązującej u odwołującego Databout nie podziela stanowiska co do jej oceny przez zamawiającego. Nie zgadza się z zamawiającym, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”. Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań, które zostały wdrożone zaliczyć: należy: a) Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. b) Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować: ryzyko błędów na kilku poziomach. c) Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych.” Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji. Po pierwsze odwołujący Databout opracował i wdrożył wielostopniową weryfikację ofert, aby wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach. Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie możliwych błędów bądź: omyłek w dokumentach przed ich złożeniem. Jak już wyżej Izba stwierdziła, zamawiający ograniczył się do ogólnych twierdzeń w oderwaniu od złożonych dokumentów o braku akceptacji przyjętej procedury samooczyszczenia. Izba podziela pogląd odwołującego, że zamawiający powinien wskazać czego oczekiwałby, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie. Na funkcjonowanie w praktyce skutecznej procedury samooczyszczenia świadczy również postępowanie w sprawie sprawdzenia wymaganego doświadczenia wymaganego na koordynatora w branży mostowej Pana mgr inż. P. P. Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach. Podstawa wykluczenia, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek przewidzieć. Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku dochowania należytej staranności. Taka interpretacja pojęć ma charakter powszechny i wynika z orzecznictwa sądów i Izby, w tym przywołanych w odwołaniu. Izba ocenia jako prawidłowe i wykonane z należytą starannością procedowanie odwołującego Databout co do sprawdzenia wymaganego doświadczenia Pana mgr inż. P. P. Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił je następująco. „Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout. Pan P. P. jest ekspertem zewnętrznym z którym Databout planowała podjąć współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie. W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert - weryfikacji zadeklarowanego przez Pana P. P. doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego doświadczenie. Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji. Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. PROCEDURA 001/PMO PRZYGOTOWANIA I WERYFIKACJI OFERTY ORAZ UZYSKANIA DECYZJI O JEJ ZŁOŻENIU, która zakłada weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów pozwalających na ocenę ich prawdziwości. Pan P. P. na żądanie Databout przedstawił dwie referencje wystawione przez firmę AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio: Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK A: SZLAK MAŁKINIA - CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW. Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK B: SZLAK CZYŻEW - SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO. W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. - Projektant w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym: w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek A: Szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 - LCS Białystok - referencja nr 1.w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek B: Szlak Czyżew - Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km 126,000 do 129,100 (Odcinek C). - referencja nr 2 Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM. W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość: projektu architektoniczno-budowlanego (,..)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”. Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął. Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022 roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75) Czyżew - Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”. Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem P. P. tj. AECOM nie kwestionuje - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektonicznobudowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot. W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale „sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P. P. potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr: 14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace projektowe. Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji Projektanta - Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również: bieżąca współpraca zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem kolejowym - co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P. zobowiązał się wykonać - a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P. miała wyłącznie charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu). Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P. W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa stanowiska na dokumentacji nie odzwierciedla dokładnego charakteru faktycznie wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany. Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń srk na stacjach i szlakach, współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych, lokalizowaniu kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej. Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie projektów odpowiada charakterowi obowiązków projektanta”. Przedmiotowe Umowy - wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja Pana P. P. sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, (..) Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez Zamawiającego.(.) Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta - sprawdzającego” jawnie pomija treść referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów. W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów zgromadzonych i na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. (.) uznanie doświadczenia Pana Parszewskiego było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i oświadczeń firmy AECOM. (.) Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od wykonawcy, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po wezwaniu do wyjaśnień.(.)Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy - Databout nie można przypisać celowego działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności - jak wykazano wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości twierdzeń zawartych w wykazie osób. Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie Wykonawcy”. Izba kwitując powyższe stwierdza, że odwołujący Databout dochował należytej staranności przy sprawdzeniu doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko koordynatora w branży mostowej z uwzględnieniem okoliczności, że dotyczyło to osoby, która nie była jego pracownikiem. Odwołujący oparł się w swoich ustaleniach na umowach wykonawcy dokumentacji projektowej Aecom z P. P., wystawionych referencjach przez Aecom, jak i oświadczeniach P. P., co do zakresu wykonanych prac, na podstawie których miał podstawy do stwierdzenia, że wykonał on prace wymaganej dokumentacji projektowej. Natomiast zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny, na podstawie jakiego dokumentu uzna za wiarygodne potwierdzenie wymaganego doświadczenia w projektowaniu na stanowisko koordynatora w branży mostowej. Tak więc czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art.109 ust.8, jak i ust.10 PZP. Ponadto należy zgodzić się również z poglądem odwołującego, że zamawiający nie jest uprawniony do kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP, ponieważ powinien ustalić czy działanie odwołującego wyczerpywało znamiona zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa. W tym stanie rzeczy Izba, na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP, uwzględniła odwołanie w całości, stwierdzając naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając jak w sentencji wyroku (Sygn. akt KIO 1185/22). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na mocy art. 557 i art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zaliczając w koszty postępowania odwoławczego uiszczony wpis od odwołania przez odwołującego i zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów pełnomocnika odwołującego. Sygn. akt KIO 1198/22 Odwołanie Na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) i art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Multiconsult”) zaskarżył czynność podjętą w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. II. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej łącznie zwani „Konsorcjum BPK Poznań”) pomimo, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe odnoszące się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży mostowej, a mimo to Zamawiający umożliwił temu wykonawcy zmianę wskazanej osoby bez przeprowadzenia przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, podczas gdy Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że opis doświadczeń dla osoby pierwotnie wskazanej przez Konsorcjum BPK Poznań nie jest zgodny z posiadanymi przez niego informacjami, a zatem wykonawca ten podlegał wykluczeniu z Postępowania, a mimo to Zamawiający umożliwił temu wykonawcy, bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, zastąpienie informacji nieprawdziwych dla pierwotnie wskazanej osoby, informacjami prawdziwymi dla nowo wskazanego Koordynatora w branży mostowej i dokonał wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej, b) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”) w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 ust. 3 PZP przez brak ujawnienia Odwołującemu treści wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 oraz z 15 marca 2022 r. przedłożonych w toku Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tych wyjaśnieniach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie (i) wartości gospodarczej tych informacji, oraz (ii) podjętych środków w celu ochrony ich poufności, co potwierdził częściowo sam Zamawiający w piśmie z 21 marca 2022 r. przyjmując jednak, że pomimo ogólnego charakteru samego uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji, załączone przez tego wykonawcę analizy oraz dokumenty zawierają konkretne dane i informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym Zamawiający przyjął wbrew treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, że nie podlegają one ujawnieniu z uwagi nie tyle na treść uzasadnienia wykonawcy, co z uwagi na treść przedstawionych informacji, a zobowiązany był w takiej sytuacji te wyjaśnienia ujawnić. III. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący konsorcjum Multiconsult wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu: i. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum BPK Poznań z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, ii. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu ujawnienia treści wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 oraz z 15 marca 2022 r. przedłożonych w toku Postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę przesłanek do zastrzeżenia przedkładanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. IV. Wymagania formalne odwołania: a) Termin na wniesienie odwołania - termin na wniesienie odwołania został zachowany, ponieważ Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 r. przekazał za pośrednictwem swojej platformy zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku zaś z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W świetle powyższego, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie, tj. do 2 maja 2022 r. b) Wpis od odwołania - Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od niniejszego odwołania wynosi 15.000 złotych. Dowód uiszczenia wpisu w tej wysokości został załączony do odwołania (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). c) Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania - Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zamawiającego ofert. W związku ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej (tj. oferty złożonej przez Konsorcjum BPK Poznań), Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia niniejszego odwołania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną, ponieważ dokonana obecnie czynność była niepełna. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie (w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu I lit. a) petitum) albo możliwość dalej posuniętych działań mających na celu doprowadzenie do wyboru jego oferty w Postępowaniu i uzyskania zamówienia (w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu I lit. b) petitum). W świetle powyższego należy uznać, że Odwołujący jak najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego. Uzasadnienie odwołania 1. Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego (wspólny dla wszystkich zarzutów odwołania) 1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 3 stycznia 2022 r. 1.2. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny - Szczecin Gumieńce granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” - w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów sieci TEN-T”. 1.3. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r. 1.4. We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert. Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto 1. DATABOUT Sp. z o.o. 10.799.400 PLN 2. Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN 3. Odwołujący 15.997.380 PLN 4. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 17.466.000 PLN 5. BBF Sp. z o.o. 17.589.000 PLN 6. MGGP S.A. 18.056.400 PLN 7. EGIS Poland Sp. z o.o. 32.877.900 PLN 1.5. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań. 1.6. Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących w Postępowaniu wyglądała następująco: L.p. 1. 2. Nazwa wykonawcy Konsorcjum BPK Poznań Odwołujący Liczba punktów 100 71,27 3. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 4. BBF Sp. z o.o. 5. MGGP S.A. 6. EGIS Poland Sp. z o.o. X DATABOUT Sp. z o.o. 65,28 64,83 63,15 34,68 oferta odrzucona DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 22 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.7. Dla lepszej czytelności prezentowanej argumentacji w sprawie, pozostałe elementy stanu faktycznego, istotne z punktu widzenia poszczególnych zarzutów odwołania, zostaną opisane poniżej w uzasadnieniu zarzutów. 2. Zarzut odnoszący się do osoby Koordynatora w branży mostowej Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego 2.1. Jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowania osobą Koordynatora w branży mostowej. Zgodnie z treścią pkt 8.6.2 IDW Lp. 2 Tabeli wykonawca zobowiązany był wykazać spełnienie dla takiej osoby: - wymogu co do uprawnień: uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, - wymogu co do kwalifikacji (doświadczenia): w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej jedną dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min 25 m i długości obiektu (L) min. 75 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót). Za jedną dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót). 2.2. Na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa, Konsorcjum BPK Poznań przedstawiło w dniu 15 marca 2022 r. wykaz osób, w którym wskazało na stanowisko Koordynatora w branży mostowej Pana P. K. 2.3. W przedstawionym przez Konsorcjum BPK Poznań wykazie osób doświadczenie Pana P. K. mające na celu potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku zostało opisane w następujący sposób: Opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany) w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988, o rozpiętości najdłuższego przęsła 96 m i długości 193,5 m w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok”. Na podstawie w/w dokumentacji projektowej uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (podkr. Odwołującego). dowód: Wykaz osób Konsorcjum BPK przedłożony 15 marca 2022 r. (w aktach postępowania). 2.4. W dniu 28 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wskazanego przez wykonawcę doświadczenia Pana mgr inż. P. K. 2.5. W treści przywołanego wezwania Zamawiający wskazał, że wedle jego informacji projekt budowlany dla rozbiórki i budowy mostu kolejowego w km 155,988 w ramach projektu pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok” został opracowany przez inną osobę. 2.6. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań do wyjaśnienia, czy Pan P. K. rzeczywiście opracował w charakterze projektanta w branży mostowej dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany) w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988 w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok”, na podstawie, której to dokumentacji uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę? 2.7. Zamawia…- Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o.Zamawiający: Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie…Sygn. akt:KIO 656/24 WYROK Warszawa, dnia 15.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie Odwołującego: wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie 2.uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 6, 8 oraz 9 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 odrzucenie oferty wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie, 1.3 przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża w 2/3 Zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie i w 1/3 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawietytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 656/24 Uzasadnienie Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”, numer postępowania: NZ/P/26/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychnr 2023/BZP 00489864 w dniu 13 listopada 2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 27 lutego 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO sp. z o. o. S. K. A. z siedzibą w Modlniczce (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w przedmiotowym postępowaniu zarzucając Zamawiającemu w ww. postępowaniu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie (dalej „Kamsys” lub „wykonawca Kamsys”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń; 3) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie Kamsys dwukrotnie w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów oraz wezwanie Kamsys do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego z tego powodu, że uprzednio złożony dokument zawierał błędy; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Kamsys do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SW Z (str. 15), pomimo, że dokumenty podmiotowe złożone przez tego Wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Kamsys do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu; 8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Kamsys pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 9) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kamsys. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania nr 7 i 8 z dn. 28.11.2023 r. żądał przedłożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanego asortymentu. Odwołujący wskazał, że Kamsys nie złożył wraz z ofertą żadnych kart katalogowych, wbrew wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający pismem z dn. 21.12.2023 r. wezwał Kamsys do złożenia wszystkich kart katalogowych dobranych urządzeń do ww. zadania wycenionych w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu i Kamsys w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył karty katalogowe w wyniku czego dopiero na tym etapie doszło do konkretyzacji treści oferty. Tak skonkretyzowana treść oferty wskazuje w ocenie Odwołującego, że jest ona niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i podlega odrzuceniu. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że oferta Kamsys została złożona w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanego asortymentu. Brak jednoznacznego oznaczenia zaoferowanych produktów w sposób umożliwiających identyfikację, stanowi w zdaniem Odwołującego niezgodność z SW Z i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona, zaś niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SW Z. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści po upływie terminu na jej złożenie w ramach uzupełnienia kart katalogowych (wszystkich). Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania po zapoznaniu się z innymi ofertami, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1613/17). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1330/14: Należy „ przy tym stwierdzić że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy". W ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, więc miały one charakter nie tylko dokumentu przedmiotowego, ale także konkretyzowały treść oferty. Kamsys naruszył to wymaganie, gdyż Zamawiający oczekiwał aby z kart katalogowych jednoznacznie wynikało jaki model / wersję Wykonawca oferuje, zatem konkretyzacja przedmiotu oferty była istotna. Zdaniem Odwołującego, jeśli z jakiegoś powodu wykonawca Kamsys nie chciał czy nie mógł złożyć samych kart katalogowych wraz z ofertą, to mógł załączyć zestawienie w formie tabeli, którą przedstawił dopiero w ramach uzupełnienia dokumentów (kopiując tabelę Odwołującego). Odwołujący podkreślił, że nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 9/17). W niniejszym Postępowaniu nie sposób ustalić, nawet w sposób pośredni, co zaoferował Kamsys, ponieważ nie załączył do oferty żadnych dodatkowych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby takie ustalenie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedłożony przez Kamsys w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. zestaw kart katalogowych jest nieprawidłowy, ponieważ: 1) karta katalogowa kabla światłowodowego o numerze katalogowym: FOK-U12J-SM-B (plik o nazwie: Kabel swiatło Karta techniczna FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_23-37-16) ), wskazuje, że okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym, ponieważ: a) nie posiada otuliny z włókien aramidowych, lecz z włókien szklanych, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 14): „Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien aramidowych” (plik PW TORWAR I TT”) b) w zakresie klasyfikacji ogniowej potwierdzono jedynie klasę B2ca, co wynika wprost z treści karty katalogowej (i nie przedłożono innych dokumentów potwierdzających wymaganą klasyfikację ogniową). Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 11): „Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm (…) klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1.” (plik PW TORWAR I TT”); 2) nie przedłożono żadnych kart katalogowych czy też innych, dopuszczonych przez Zamawiającego, dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania wymagań dotyczących systemu zarządzania nadzorem wideo (z uzupełnionych dokumentów wynika, że Kamsys zaoferował system Aviglion): a) oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy) – pkt 10.3 Wymagania dotyczące systemu zarządzania nadzorem wideo Projektu Wykonawczego, str. 32 (plik PW TORWAR I TT”), b) oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie – pkt 10.3 Wymagania dotyczące systemu zarządzania nadzorem wideo Projektu Wykonawczego, str. 32 (plik PW TORWAR I TT”). W świetle faktu, że Kamsys złożył dokumenty przedmiotowe – karty katalogowe dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, to ponowne wezwanie do ich złożenia, ze względów na uchybienia wskazane powyżej, jest niedopuszczane i stanowi naruszenie zasady jednokrotności wezwania w tym samym zakresie (pomijając brak konkretyzacji oferty na etapie jej składania). Wskazane powyżej uchybienia wskazują na konieczność odrzucenia oferty Kamsys, zważywszy w szczególności na fakt, że karty katalogowe zawierają wyraźną informację o parametrach sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego, co bezpośrednio świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Oferta Kamsys powinna zostać zatem w ocenie Odwołującego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Co więcej, w zakresie wskazanych powyżej parametrów, które nie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego, lecz po prostu nie zostały opisane w przedłożonych kartach katalogowych (klasyfikacja ogniowa kabla światłowodowego, wymagania w zakresie oprogramowania – dedykowana aplikacja), Kamsys miał obowiązek przedłożenia oświadczeń producenta lub dystrybutora, co wynika z odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 06.12.2023 r., a czego Kamsys zaniechał: Pytanie 9 W projekcie znajdują się szczegółowe wymagania dla poszczególnych urządzeń. Ponieważ karty katalogowe produktów są standaryzowane i mają charakter ogólny (nie są przygotowywane pod wymagania konkretnego postępowania), nie wszystkie parametry opisane w dokumentacji projektowej, znajdują potwierdzenie w ich treści. Czy Zamawiający wymaga, aby oferent potwierdził spełnianie wszystkie parametrów urządzeń opisane w dokumentacji? Jeżeli tak, to czy brakujące w kartach katalogowych informacje, mogą zostać potwierdzone Zamawiającemu w formie oświadczenia producenta lub dystrybutora tych urządzeń? Prosimy o potwierdzenie, że takie oświadczenie należy złożyć wraz z ofertą. ODPOWIEDŹ: Zamawiający dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta. Zatem oferta Kamsys powinna zostać odrzucona, skoro uzupełnione dokumenty przedmiotowe wprost wskazywały na niezgodności z warunkami zamówienia i nie zawierały potwierdzenia wszystkich wymagań. Tymczasem Zamawiający pismem z dn. 10.01.2024r. wezwał Kamsys do złożenia wyjaśnień i po raz kolejny do przedłożenia dokumentów w tym samym zakresie. Zamawiający zatem postanowił wzywać Kamsys do złożenia dokumentów do skutku – aż będą potwierdzać spełnianie wymagań. Przedmiotowe wezwanie z 10.01.2024r. jest jednak bezpodstawne i sprzeczne z ustawą Pzp z następujących powodów: 1)Zamawiający dokonał go z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Kamsys nie złożył kart katalogowych lub oświadczeń producenta/dystrybutora wraz z ofertą w związku z czym pozbawił się możliwości ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego poczynione w oparciu o analizę ich treści. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w art. 107 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że w przypadku żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca ma obowiązek złożyć je wraz z ofertą („wykonawca składa je wraz z ofertą”). Tym samym nie jest tak, że wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe dopiero na wezwanie Zamawiającego. Zatem dyspozycja art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w której ustawodawca dopuścił możliwość wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub gdy złożone z ofertą przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022, KIO/KD 24/22). Konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą potwierdził także sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28.11.2023 r.. Tym samym pierwsze wezwanie z dn. 21.12.2023 r. do przedłożenia dokumentów przedmiotowych powinno być również ostatnim; 2) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Przepis ten nie daje możliwości poprawienia/uzupełnienia dokumentów, które zawierają błędy – jak w przypadku dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Karty katalogowe złożone przez Kamsys w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. zawierały błędy, bo wskazywały na inne parametry, niezgodne z wymaganiami Zamawiającego oraz nie potwierdzały parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku wezwania z art. 128 ustawy Pzp, również tutaj obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania. Zaznaczyć przy tym należy, że przepis art. 107 ust.2 ustawy Pzp nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe wprost potwierdzają, że oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia jak i nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy jego treść wprost nie potwierdza zgodności przedmiotu oferty z treścią SW Z. Tego rodzaju sytuacje nie są bowiem objęte dyspozycją omawianej regulacji. Zatem regulacja z art. 107 ustawy Pzp jest bardziej restrykcyjna niż dyspozycja art. 128 ustawy Pzp (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022, KIO/KD 24/22), 3) Zamawiający pozostaje w błędzie wskazując w treści wezwania: a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_...pdf),[…]; b) System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: […]. Przedmiotowe dokumenty – karty katalogowe nie były załączone do oferty jak wymagano, lecz zostały złożone dopiero w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia. Tym samym ponowne wezwanie z 10.01.2024r. jest drugim wezwaniem i jako sprzeczne z ustawą Pzp nie powinno mieć miejsca. Zgodnie z wyrokiem Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2014 r., sygn. akt KIO 441/14 – na który sam Zamawiający się powołuje w uzasadnieniu odrzucenia ofert w Postępowaniu: (…) Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się wykonawcy, dlaczego złożył ofertę, która nie odpowiada postanowieniom zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Obarczenie go obowiązkiem dociekania, dlaczego tak się nie stało, byłoby zbyt daleko idącą interpretacją dyspozycji art. 87 ust. 1 P.z.p. (ustawa z dnia 29.01.2024 r.) Co zaś istotne, ewentualne wyjaśnienia i tak nie mogłyby prowadzić do zmiany treści oferty i ostatecznie i tak należałoby ją odrzucić (…). Zdaniem Odwołującego Zamawiający, zamiast prowadzić de facto negocjacje z Kamsys już na tym etapie powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Tak właśnie, prawidłowo, zachował się w analogicznych przypadkach w stosunku do innych wykonawców: -w informacji i odrzuceniu oferty wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie (dalej „NTS Polska”) Zamawiający wskazał: 1) 2.1.2. SD Cards SDXC/SDHC 300S Wraz z wyjaśnieniami Oferent zmienił oferowane urządzenie. W karcie katalogowej załączonej do oferty znajdują się zapisy, że jest to seria 300S, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty, Wykonawca przedstawił kartę katalogową innego produktu niż pierwotnie zaoferował ( serię 460T). Uzupełniona karta katalogowa SDXC Card SDC460T,zawiera informacje tylko odnośnie wodoodporności na poziomie IPX7 oraz odporności na wyładowania elektrostatyczne. Nie wykazuje jednak wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności na odporność antymagnetyczną i antyrentgenowską. W związku z powyższym Zamawiający postanawia jak na wstępie i odrzuca ofertę Wykonawcy NTS Polska Spółka Akcyjna, ul. Polna 7A, 05-090 Raszyn. 2) 2.3.1. Światłowód – 8057 1 012-B2 (4).pdf Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową ww. Spełnienie wymagania produktu, z której wynika, iż zaoferowany produkt nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym w poniższym zakresie: Parametr z Projektu Wykonawczego Średnica zewnętrzna 6,1 mm* (tolerancja średnicy Nie spełnia – Średnica zewnętrzna 7,5mm zewnętrznej kabla +/- 5%) Rodzaj włókna G.657.A2 Nie spełnia – G.657.A1 Min. promień zgięcia podczas instalacji R = 50 Nie spełnia – 150mm mm Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien Nie spełnia – ochrona w postaci włókien aramidowych szklanych • Połączenia światłowodowe pionowe należy Nie spełnia – B2ca-s1a, d1, a1 zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1. 3) 2.3.2. System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: • oprogramowania do aplikacji do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy); • oprogramowania do aplikacji do kasowania automatycznie zatwierdzonych (auto-acknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku innych wykonawców zidentyfikowanie w karcie katalogowej sprzecznych z wymaganiami parametrów dokładnie w takim samym zakresie, jak w przypadku Kamsys (np. przy włóknach światłowodowych otulina z włókien szklanych zamiast aramidowych) słusznie powodowało odrzucenie oferty, a nie ponowne wezwanie do złożenia prawidłowych kart katalogowych. Przy systemie Aviglion ustalenie, że zaoferowany w ofercie system nie posiada określonego oprogramowania (aplikacji) skutkował w przypadku innych wykonawców odrzuceniem oferty, bez wzywania do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, a mowa przecież o tym samym systemie i tych samych aplikacjach w obu przypadkach. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie z 10.01.2024 r. Kamsys złożył w zakresie kabli światłowodowych oświadczenie producenta i wyjaśnił, że karta katalogowa złożona przez niego poprzednio była nieaktualna. Nie jest to okoliczność, która w jakikolwiek sposób usprawiedliwia działania Kamsys i daje możliwość ponownego wezwania do złożenia dokumentów przedmiotowych, z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Co więcej, producent Alantec miał w swojej ofercie takie kable, jak wskazane w pierwotnej złożonej przez Kamsys karcie katalogowej i te kable bez problemu można kupić na rynku. Kamsys nie wyjaśnił dlaczego karta ta jest nieaktualna oraz nie przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność, przy czym nawet gdyby przedstawił, to mowa o produkcie, który na rynku był i jest dostępny. W ocenie Odwołującego Kamsys w ramach odpowiedzi na drugie wezwanie dokonał zmiany pomiędzy generacjami produktu z generacji niespełniającej wymagań Zamawiającego na generację je spełniającą, a nazwa produktu jest taka sama, lecz inna karta katalogowa i inne parametry. W odpowiedzi na wezwanie z 10.01.2024r. Kamsys w zakresie systemu Aviglion złożył wyjaśnienia oraz własne oświadczenie w zakresie aplikacji. Takiej możliwości nie dopuścił Zamawiający, który w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2023 r., cytowane powyżej, dopuścił: „złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta”. Wobec powyższego oświadczenie to nie jest dokumentem dopuszczonym i wymaganym przez Zamawiającego. W treści oświadczenia Kamsys wskazał, referując do treści wezwania: „Niniejszym potwierdzam, że oferta zawiera dedykowane aplikacje do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów, gdzie po skasowaniu alarmów będzie możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie oraz dedykowanej aplikacji d o automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Aplikacja będzie miała możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością d o 1 sekundy).” Kamsys nie uwzględnił w liście oferowanych urządzeń, złożonej w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. żadnych dedykowanych aplikacji, o których mowa powyżej. Zamawiający powinien zatem zdaniem Odwołującego uznać, że Kamsys ich nie oferuje i odrzucić jego ofertę – dokładnie tak, jak w przypadku NTS Polska. Na etapie składania wyjaśnień z dn. 15.01.2024 r. Kamsys dokonał zatem niedopuszczalnej zmiany oferty, poprzez dodanie do niej owych aplikacji, a niezależnie od tego i tak nie skonkretyzował swojej oferty w tym zakresie, bowiem nie wiadomo jakie konkretnie aplikacje oferuje (brak danych indentyfikacyjnych i dokumentów przedmiotowych). Odwołujący podkreślił, że brak informacji na temat wymaganych parametrów oprogramowania w uzupełnionej karcie katalogowej powodował odrzucenie ofert innych wykonawców, zaś w przypadku Kamsys Zamawiający po raz drugi wzywał do ich uzupełnienia. W ocenie Odwołującego oferta Kamsys podlega odrzuceniu także z tego powodu, że Kamsys nie złożył w innym jeszcze zakresie przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających parametry wymagane przez Zamawiającego (kart katalogowych, ewentualnie oświadczenia producenta/dystrybutora w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych) – wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przedmiotowych środków dowodowych upłynął zatem bezskutecznie: 1) na stronie nr 6 projektu wykonawczego instalacji elektrycznej (zał 1a do SW Z) znajduje się wymóg: baterie szczelne, bezobsługowe o projektowanej żywotności 10 lat. Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 2) na stronie 44, w punkcie 10.6.1.1. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u ) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; 14 y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 3) na stronie 45, w punkcie 10.6.1.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 4) na stronie 47, w punkcie 10.6.1.4. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 5) na stronie 48, w punkcie 10.6.1.5. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: h) Możliwość pełnego obrotu modułu obiektywu kamery o 360 ° z prędkością do 300°/sek. dd) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) ee) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; ff) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; gg) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; hh) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 6) na stronie 18 i kolejnych, w punkcie 9. Projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajdują się wymogi dotyczące przełącznika typ 1 5. a) Zarządzanie stosem poprzez jeden adres IP 5. c) Magistrala statkująca o wydajności 400 Gb/s 7. Obsługa min 98 000 adresów MAC 10. Obsługa min. 4000 sieci VLAN jednocześnie (…) 11. Obsługa ramek jumbo o wielkości min. 9 216 bajtów 13. Wsparcie dla protokołów: - IEEE 802.1s Multi-Instance Spanning Tree. Wymagane wsparcie dla min. 128 instancji protokołu MSTP lub zastosowanie osobnej instancji STP dla każdego VLANu - Obsługa Generic Routing Encapsulation (GRE) RFC 1701 – z minimalną obsługą 124 tuneli GRE. 14. Obsługa min. 128 000 tras dla routingu Ipv4 15. Obsługa min. 64 000 tras dla routingu Ipv6 16. Obsługa protokołów routingu: - OSPF – min 10 stref, 200 interfejsow, - OSPFv3– min 5 stref, 128 interfejsow 16 17. Obsługa minimum 64 instancji VRF z wsparciem następujących protokołów routingu: Static, Ipv4, RIPv2, OSPFv2, BGP4 19. Przełącznik musi posiadać funkcjonalność DHCP Server z minimalna obsługą 6400 urządzeń (16umer of leases) 21. Obsługa SPB Shortest Path Bridging IEEE 802.1aq z funkcjonalnościami: - Minimalna ilość I-SID 8K - Minimalna ilość VLAN per I-SID 4K 22. Mechanizmy związane z zapewnieniem bezpieczeństwa sieci: b) Możliwość uwierzytelnia użytkowników przez wbudowany w przełącznik CaptivePortal – nie dopuszcza się rozwiązań z uwierzytelnieniem na zewnętrznym Captive Portal c) możliwość filtrowania ruchu w oparciu o adresy MAC, Ipv4, Ipv6, porty TCP/UDP d) obsługa mechanizmów Port Security, Dynamic ARP Inspection, IP Source Guard, voice VLAN oraz private VLAN (lub równoważny), 23. Implementacja co najmniej 4 kolejek sprzętowych QoS na każdym porcie wyjściowym z możliwością konfiguracji dla obsługi ruchu o różnych klasach: - klasyfikacja ruchu do klas różnej jakości obsługi (QoS) poprzez wykorzystanie następujących parametrów: źródłowy adres MAC, docelowy adres MAC, źródłowy adres IP, docelowy adres IP, źródłowy port TCP, docelowy port TCP 24. b) plik konfiguracyjny urządzenia musi być możliwy do edycji w trybie off-line (tzn. konieczna jest możliwość przeglądania i zmian konfiguracji w pliku tekstowym na dowolnym urządzeniu PC), Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora. 7) na stronie 22 i kolejnych, w punkcie 9. Projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajdują się wymogi dotyczące przełącznika typ 2 4. a) Zarządzanie stosem poprzez jeden adres IP 12. Wsparcie dla protokołów: - IEEE 802.1s Multi-Instance Spanning Tree. Wymagane wsparcie dla min. 16 instancji protokołu MSTP lub zastosowanie osobnej instancji STP dla każdego VLANu. 15. Obsługa protokołów routingu minimum: - Ipv4: statyczny, RIPv2, OSPF (dopuszcza się wsparcie dla OSPF ograniczone do jednego obszaru i co najmniej 8 interfejsów) - Ipv6: minimum: statyczny, RIPng, OSPFv3 (dopuszcza się wsparcie dla OSPF ograniczone do jednego obszaru i co najmniej 8 interfejsów) 20. Mechanizmy związane z zapewnieniem bezpieczeństwa sieci: a) min. 4 poziomy dostępu administracyjnego poprzez konsolę e) możliwość filtrowania ruchu w oparciu o adresy MAC, Ipv4, Ipv6, porty TCP/UDP 17 f) obsługa mechanizmów Port Security, Dynamic ARP Inspection, IP Source Guard, voice VLAN oraz private VLAN (lub równoważny) 22. Wymagane opcje zarządzania f) Obsługa skryptów BASH oraz Python Oprogramowanie do zarządzania siecią przewodową 12. Lokalizowanie użytkowników w infrastrukturze sieciowej tj. miejsce podłączenia switch/port oraz informacje nt. usługi L2 tj: VLAN, usługa SPB, VxLAN, GRE Tunel. Weryfikowanie lokalizacji po adresie nazwie sieciowej użytkownika, IP oraz MAC 14. Oprogramowanie musi umożliwiać aktualizację oprogramowania w urządzeniach sieciowych w tym aktualizacje typu ISSU In-Service Software Upgrade 17. Oprogramowanie musi umożliwiać zbieranie informacji o nieprawidłowych parametrach pracy zainstalowanego sprzętu wraz z możliwością generowania alertów o błędach czy przekroczeniu założonych parametrów (środowiskowych, wydajnościowych, dotyczących bezpieczeństwa), w tym wykrywanie anomalii ruchu na portach przełącznika min. wykrywanie ataków DoS oraz port scanning 18. Zarządzenia mechanizmami QoS w tym monitorowanie parametrów SLA w szczególności funkcja monitorowania jakości oraz ilości połączeń SIP 19. Konfiguracja list dostępu (ACL) na zarządzanych urządzeniach 20. c. CLI Scripting – czyli możliwość przygotowania zbiorowej konfiguracji dla przełączników wraz ze zmiennymi w zależności modelu urządzenia Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora. 8) 5.1 na stronie 51, w punkcie 10.6.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajduje się zapis: Zasilacze muszą posiadać certyfikat Titanium Level Certified – wymagane załączenie do oferty raportu. Kamsys nie dołączył certyfikatu ani do oferty, ani nie złożył na wezwanie. 9) na stronie 52, w punkcie 10.6.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajduje się wymaganie: Producent serwera powinien posiadać certyfikaty: - PN-EN ISO 9001:2015, PN-EN ISO14001:2015 oraz PN-ISO/IEC 27001:2014 lub nowsze na procesy projektowania, produkcję, sprzedaż i serwis, - PN-EN ISO 50001:2018 - SA 8000:2014 - Oferowany model serwera musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status Certified for Windows dla systemów Windows Server 2019/2022 – wymagany wydruk 1 8 ze strony https://www.windowsservercatalog.com - Oznaczenie CE Kamsys nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających powyższe. Z powyższych względów zdaniem Odwołującego oferta Kamsys również powinna podlegać odrzuceniu, bowiem wykonawca ten był już wzywany do uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, a wskazane uchybienia dotyczą właśnie uzupełnionych dokumentów. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. należało zaznaczyć na zbiorczych kartach katalogowych oferowany konkretnie model urządzenia ”Zamawiający zaznacza, iż w przypadku składania karty katalogowej tzw. zbiorczej, która obejmuje kilka modeli / rodzinę urządzeń w różnym wykonaniu danego urządzenia należy zaznaczyć jaki dokładnie model / wersja jest oferowana przez Wykonawcę”. Kamsys nie zaznaczył oferowanego modelu w kamerze 3MP-NEX-PC (do liczenia osób), wobec czego nie jest znana treść oferty Kamsys w tym zakresie, a ponowne wezwanie do złożenia karty katalogowej z odpowiednim zaznaczeniem jest niedopuszczalne. Czyn nieuczciwej konkurencji W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Kamsys nie złożył żadnych kart katalogowych ani oświadczeń wraz z ofertą. Dopiero w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do ich złożenia z 21.12.2023 r. dokonał obarczonej wadami konkretyzacji swojej oferty. Co więcej, konkretyzacja ta polegała na skopiowaniu (z niewielkimi modyfikacjami) zestawienia urządzeń, które do swojej oferty załączył Odwołujący. Na 30 pozycji w liście urządzeń złożonej przez Odwołującego 24 pozycje się pokrywają z listą urządzeń złożoną przez Kamsys, dwie mniej istotne pozycje: fotel i zasilacz UPS zostały zmienione przez Kamsys – wpisano inny asortyment, a trzy usunięto (oprogramowanie Venom – pozycje 3, 4 i 5 w zestawieniu urządzeń Odwołującego). Lista urządzeń Kamsys znajduje się w pliku pn. „Kamsys_lista urządzeń(Autenti_Classic_2024-01-04_23-47-41)”. We właściwościach tego pliku znajdujemy informację, że autorem tego pliku jest „sgorak” – pracownik Odwołującego, a nie Kamsys. Jest to niepodważalny dowód na kopiowanie i kształtowanie swojej oferty, po upływie terminu składania ofert i na podstawie oferty innego wykonawcy. Lista urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego – załączona do oferty – została przez Zamawiającego odtajniona, zaś Zamawiający o tej decyzji poinformował Odwołującego pismem z dn. 10.01.2024 r. Wcześniej przed poinformowaniem o tej czynności i upływem terminu na jej zaskarżenie udostępnił ją właśnie Kamsys, w czasie, gdy ten podmiot został wezwany do uzupełnienia dokumentów, co otworzyło mu drogę do kopiowania cudzej oferty. Jak widać udostępnienie to miało swoje skutki – Kamsys z niewielkimi zmianami przyjął jako własną ofertę Odwołującego, niwelując w ten sposób ryzyko niewłaściwego doboru urządzeń, który wymaga m.in. zaangażowania zasobów, k now-how, poniesienia kosztów, prób i testów Odwołujący wskazał, że Zamawiającemu wydawało się, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale w ocenie Odwołującego działania Kamsys najlepiej świadczą o tym, że pozostawał w błędzie. Dalej Odwołujący wskazał, że po pozyskaniu od Zamawiającego listy urządzeń złożonej z ofertą przez Odwołującego i po wezwaniu Kamsys do złożenia dokumentów przedmiotowych, Kamys podjął próby kontaktu z bezpodstawnie ujawnionym przez Zamawiającego dostawcą Odwołującego, z oczekiwaniem przedłożenia mu przez tego dostawcę kart katalogowych produktów, które zaoferował Odwołujący. Kamsys przedłożył temu dostawcy karty katalogowe z podpisami pracownika Odwołującego, złożone w tym Postępowaniu jako wzorzec, który chciał pozyskać, czyli powołał się na odtajnione przez Zamawiającego karty katalogowe Odwołującego, wnioskując o przekazanie takich samych. W świetle powyższych okoliczności staje się oczywiste, że Kamsys swoją ofertę tworzył dopiero na etapie badania i oceny ofert, kopiując niemalże całkowicie ofertę Odwołującego. Tym samym złożona oferta na moment jej składania nie polegała na właściwym doborze urządzeń i ich wycenie, ale Kamsys nie złożył żadnych kart katalogowych, aby mieć możliwość komfortowego doboru urządzeń, po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców – a Zamawiający mu to umożliwił, odtajniając karty katalogowe Odwołującego i udostępniając je Kamsys przez poinformowaniem Odwołującego o ich odtajnieniu – czym uniemożliwił skuteczne zaskarżenie tej czynności (bo zaskarżenie tej czynności byłoby już bezskuteczne i bez wpływu na wynik postępowania, skoro dokumenty zostały upublicznione). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w wyroku z dnia 2022-02-21, KIO 265/22: „Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ZNKU czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Przywołać należy wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 9 września 2009 r., II CSK 44/09 w którym Sąd wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-03-09, KIO 338/21:„Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.” Działanie Kamsys było zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty działaniem celowym – trudno uznać, aby nieświadomie doszło do skopiowania pliku Odwołującego i kontaktu z jego dostawcami. Całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że Kamsys swoją ofertę chciał zbudować po jej złożeniu, na bazie analizy ofert innych wykonawców, przejmując ich rozwiązania, poszukując kart katalogowych po zapoznaniu się z kartami katalogowymi Odwołującego, o czym świadczą m.in. podjęte w tym czasie kontakty z dostawcami Odwołującego, brak złożenia oświadczeń producentów/dystrybutorów w zakresie parametrów, które nie mają potwierdzenia w kartach katalogowych, brak wskazania konkretnych produktów w kartach katalogowych zbiorczych, czego wymagał Zamawiający (co opisano powyżej), skopiowanie tabelki Odwołującego z zestawieniem oferowanego asortymentu (to autorski format Odwołującego, nie żaden wzór Zamawiającego), i oczywiście brak konkretyzacji treści oferty na etapie jej składania co „otwierało” drogę do takich działań. Kamsys po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów działał pod presją czasu, więc złożone przedmiotowe środki dowodowe nie były odpowiednio skompletowane, przygotowane i przemyślane, co zaowocowało licznymi uchybieniami opisanymi powyżej. Opisane działanie Kamsys są zaprzeczeniem uczciwości, rzetelności, zaufania, lojalności, szczerości, fachowości, prywatności, poszanowania interesów drugiej strony i jako takie wyczerpują znamiona art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego oferta Kamsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych. Doszło również do naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie Kamsys dwukrotnie w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów oraz wezwanie Kamsys do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego z tego powodu, że uprzednio złożony dokument zawierał błędy. Wreszcie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. II. Zaniechanie odrzucenia – dokumenty OTUS Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że Zamawiający pismem z dn. 9.02.2024 r. wezwał Kamsys do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego potencjał OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „OTUS”) m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Powyższe wynika z faktu, że Kamsys nie złożył żadnych dokumentów dla podmiotu trzeciego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 22.01.2024r. do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu z dn. 9.02.2024 r. wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 16.02.2024 r. W tym terminie Kamsys przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) tylko dla jednego z dwóch członków zarządu. Kamsys nie przedłożył informacji z KRK dla Pana M.N., który pełnił funkcję członka zarządu OTUS po dniu składania ofert w Postępowaniu. Osoba ta pełniła funkcje członka zarządu także zgodnie z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego złożonego wraz z dokumentami OTUS w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (dokument datowany na dzień 13.02.2024r.). W związku z powyższym Kamsys powinien przedłożyć informację z KRK również dla Pana M.N.. Wziąwszy pod uwagę, że dokumenty te były już uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma możliwości ponownego wezwania do ich uzupełnienia, a Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych. Kamsys, po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów dla podmiotu użyczającego potencjał (OTUS), pismem z dn. 20.02.2024r. złożył z własnej inicjatywy wyjaśnienia i nowe dokumenty, w których poinformował: „W dniu 16.02.2024 roku zgodnie z wezwaniem z dnia 9.02.2024 złożyliśmy przez platformę dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W związku z rozbieżnościami wobec stanu faktycznego, a wpisem w KRS informujemy, że z ramienia firmy użyczającej zasoby OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, do której reprezentacji wyznaczony jest zgodnie z KRS nr 0000586485 każdy członek zarządu samoistnie (samodzielnie), otrzymaliśmy dokumenty z KRK dla Pana P.G., które zostały złożone. Z uwagi na fakt, iż w dniu 15.02.2024 roku uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ został odwołany z pełnienia funkcji członka zarządu Pan M.N., w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj. 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu. W załączeniu przesyłam Uchwałę z 15 lutego oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie”. Przedłożona uchwała z 15.02.2024r. oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie zostały złożone po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów, wyznaczonego przez Zamawiającego, tj. 16.02.2024 r. Dokumenty te powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym, tj. 16.02.2024r. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 26.01.2022, KIO 55/22: „Co warte podkreślenia, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ciężar dowodu wykazania braku podstaw do wykluczenia spoczywa na wykonawcy biorącym udział w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu za pomocą prawidłowych dokumentów, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący tego nie uczynił, a zatem Zamawiający miał pełne prawo podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty, skoro na podstawie dokumentacji jaką posiadał zaistniała podstawa do jego wykluczenia”. Odwołujący podkreśla, że w jego ocenie przedmiotowe wyjaśnienia i załącznik do nich niczego nie zmieniają, ponieważ wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia w całym okresie postępowania, na moment składania ofert oraz na moment złożenia dokumentów. W okresie po złożeniu oferty Pan M.N. był urzędującym członkiem zarządu OTUS, co implikowało konieczność złożenia zaświadczenia KRK i dla tej osoby. Brak złożenia tego dokumentu powinien skutkować odrzuceniem oferty. Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że nawet jeśli uznać, że odwołanie Pana M.N. z funkcji członka zarządu mogło dezaktualizować konieczność złożenia dla niego informacji KRK, to dokumenty wykazujące odwołanie tej osoby powinny zostać złożone w terminie na uzupełnienie dokumentów – do dnia 16.02.2024r. Kamsys tych dokumentów, jak wskazano powyżej nie złożył w terminie, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego trzeba wskazać, że nawet jeżeli uznać, że na moment składania dokumentów, w tym przypadku informacji z KRK, należy złożyć informacje tylko dla tych osób, które w tym momencie wchodzą w skład organów – zarządu (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak zachodziła konieczność złożenia tej informacji dla Pana M.N.. Wynika to z faktu, że Pan M.N. na moment składania uzupełnionych dokumentów był członkiem zarządu OTUS. Złożona przez Kamsys wraz z wyjaśnieniami z 20.02.2024r. uchwała nr 2 nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS wskazuje wprost: „niniejszym odwołuje z dniem 16 lutego 2024r. z funkcji członka zarządu Pana M.N. […]”. Odwołanie nastąpiło zatem z dniem 16 a nie 15 lutego. Nie jest prawdą stwierdzenie w wyjaśnieniach z dn. 20.02.2024r.: „[…] w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj. 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu […]”. Odwołanie z dniem 16.02.2024r. oznacza bowiem, że osoba odwołana pełni funkcję do końca tego dnia. Pan M.N. był członkiem zarządu OTUS do końca dnia 16.02.2024 r. (do godz. 24.00). Kamsys uzupełnione dokumenty złożył w tym dniu przed godziną 24.00 – kiedy Pan N. swoją funkcję jeszcze piastował. W złożonych wyjaśnieniach Kamsys powołuje się na dzień podjęcia uchwały (15.02.2024r.), ale pominął jej treść i dzień z którym to odwołanie następuje. Zgodnie z art. 2 Kodeksu spółek handlowych w zw. z art. 111 kodeksu cywilnego Pan N. przestał pełnić funkcję członka zarządu z końcem dnia 16.02.2024r. – po momencie złożenia dokumentów przez Kamsys. Warto wskazać dla przykładu na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 30 marca 2022 r. sygn. akt VII AGa 923/21: „Co więcej, jak wskazano wyżej, uchwała o odwołaniu członka zarządu albo wywołuje skutek natychmiast (nawet nie z upływem dnia, w którym odwołania dokonano), albo akt odwołania określa termin zakończenia sprawowania funkcji. W uchwale odwołującej powódkę określono skutek odwołania na „dzień jej podjęcia”, a nie na np. „na chwilę jej podjęcia”. Także w przypadku pozostałych uchwał ich wejście w życie zostało określone w ten sam sposób, a wszystkie uchwały zostały podjęte w dniu 19 września 2014r. Przepisy k.s.h. nie określają samodzielnie, w jaki sposób należy określać, liczyć terminy określone przez strony. Dlatego też, zgodnie z art. 2 k.s.h., odpowiednie zastosowanie miały przepisy k.c., w szczególności art. 111 k.c. Tak więc, jeżeli termin został określony w dniach, to literalnie jego upływ, a więc skutek danej czynności następuje z końcem tego dnia, tj. o godz. 24.00.”. W konsekwencji ofera Kamsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Postępowaniu warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SWZ (str. 15): Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej: 2 zamówienia polegające na wykonaniu systemu telewizji dozorowej o wartości nie mniejszej niż 1 500000 zł brutto każda. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Kamsys nie wykazał spełnienia tego warunku z następujących powodów: 1)Kamsys złożył dwie referencje – własną, wystawioną przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie oraz referencję wystawioną przez Novago dla OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o., ul. Puławska 599A, 02-885 Warszawa (dalej: „OTUS”). Jednakże Kamsys nie powoływał się na potencjał OTUS w tym zakresie na etapie składania oferty. W dokumentach złożonych wraz z ofertą rzeczywiście odnajdujemy zobowiązanie OTUS do udostępnienia potencjału, lecz jako udostępniony potencjał wskazano osoby: Ja niżej podpisany P.G. będąc upoważnionym do reprezentowania firmy OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o., ul. Puławska 599A, 02-885 Warszawa oświadczam, że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), odda Wykonawcy: K.P., ul. Wileńska 27, 05-120 Legionowo do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby: - dwie osoby: instalator/serwisant na potrzeby wykonana nw. zamówienia: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: - okablowanie i spawanie światłowodów. W wykazie osób złożonym przez Kamsys takie dwie osoby, jako potencjał użyczony zostały uwzględnione. W poz. 2 i 3 tego wykazu wskazano Pana K.O. i M.O. a przy zakresie wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia przy tych osobach wskazano: „okablowanie, spawanie światłowodów, montaż i konfiguracja CCTV”. Z dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynika, aby Kamsys polegał na potencjale OTUS w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania referencyjnych zamówień. Powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego po złożeniu oferty, dopiero na etapie składania podmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie: a. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-18, KIO 510/22: Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowanie w trybie art. 128 ust. 1ustawyPzp, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Podkreślić w tym miejscu należy, że to wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. Jeżeli w oświadczeniu podmiotu trzeciego nie opisano w sposób dostateczny zakresu udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów (do tego zakres ten opisano tak, że nie odpowiadał on w pełni warunkowi udziału w postępowaniu, na co słusznie zwrócono uwagę w odwołaniu), a jednocześnie Przystępujący sam w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą (wykaz osób) ograniczył zakres polegania na tych zasobach do jednego serwisanta, to jego obciążają konsekwencje, jakie wiążą się z wynikającą z dokumentów załączonych do oferty deklaracją korzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie jednego, a nie dwóch serwisantów. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów; b. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-12, KIO 1189/23: Zakaz taki wynika wprost z art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający zwrócił na to uwagę także w pkt 11.8 SW Z. Nawet jeśli deklaracja złożona przez Odwołującego wraz z ofertą była wynikiem błędu, to wyłącznie Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje niedochowania należytej staranności podczas składania oferty. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny - jest odpowiedzialny za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. 2)Kamsys przedłożył wykaz zrealizowanych robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowalne zostały wykonane należycie – załącznik nr 5 do SW Z Wykaz wykonanych robót (wymagany do złożenia przez wykonawcę zgodnie z rozdz. IX SW Z). Kamsys złożył referencję z dn. 22 września 2023r. wystawioną dla niego przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. W zakresie przedmiotu zamówienia – w referencji mowa o wykonaniu robót budowlanych w postaci rozbudowy systemu monitoringu wizyjnego CCTV, a w warunku wymagane jest wykonanie systemu telewizji dozorowej. Przedmiotowa rozbudowa mogła być dokonana w węższym zakresie, niż stanowi treść warunku, bowiem rozbudowa n ie musi polegać na wykonaniu systemu. W treści wykazu wykonanych robót wskazano na przedmiot zamówienia: „Rozbudowa monitoringu wizyjnego CCTV” – więc nie potwierdzono, ż e Kamsys wykonał system telewizji dozorowej. Podobnie w zakresie wymaganej do podania wykazie wykonanych robót wartości brutto – wartość podana w wykazie dotyczy całego zadania inwestycyjnego, które w niewątpliwie zawierało elementy wykraczające poza treść warunku udziału w postępowaniu: modernizacja oświetlenia osi strzeleckich Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. Zakres ten ewidentnie nie stanowi wykonania systemu telewizji dozorowej, więc jego wartość nie może zostać zaliczona na potrzeby wykazania spełniania warunku. Nie wiadomo jaką wartość posiada to zamówienie referencyjne w zakresie odpowiadającym warunkowi, bez pozostałych elementów jak owa modernizacja oświetlenia osi strzeleckich. W treści wykazu robót i w treści referencji informacji tych nie zawarto, wobec czego nie można uznać, że zamówienie to w zakresie wykonania systemu telewizji dozorowej ma wymaganą w warunku wartość: 1.500.000 zł brutto. Zatem z powodu przedmiotu zamówienia referencyjnego i wartości nie można uznać, że wykazano spełnienie warunku. W świetle powyższego Kamsys powinien być wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SW Z (str. 15). Ewentualnie powinien zostać także wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. Przy czym, jeśli chodzi o zamówienie wykonane przez OTUS, względu na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 ustawy Pzp mogłoby ono nastąpić jedynie w zakresie wykazania samodzielnego spełnienia przez Kamsys warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na brak możliwości powoływania się po upływie terminu składania ofert na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji, w której na etapie składania ofert Kamsys nie polegał w danym zakresie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby (por. m.in. uchwała KIO z dnia 28.02. 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20, wyrok ETS z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, Esaprojekt). Taką możliwość przewiduje art. 122 ustawy Pzp, tzn. możliwe jest wykazanie samodzielnego wykazania spełniania warunku, pomimo deklaracji w ofercie zlecenia do realizacji określonych prac - jako podmiotowi użyczającemu potencjał. Bo gdy dochodzi do zastąpienia potencjału podmiotu trzeciego, potencjałem własnym wykonawcy, mamy do czynienia z taką sytuacją. W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 1 marca 2024 r. zgłosił wykonawca P.B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie, który wniósł o oddalenie odwołania. Z kolei dnia 4 marca 2024 r. przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a; nr postępowania: NZ/P/26/2023 (dalej „Postępowanie”). Treść dokumentacji postępowania była przedmiotem pytań wykonawców i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień m.in. ·z dnia 23.11.2023 r. Pytanie 3 Czy Zamawiający wymaga dołączenia do oferty kart katalogowych zaproponowanych urządzeń? W jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował poprawność parametrów urządzeń zaoferowanych z ujętymi w projekcie? Odpowiedź: Zamawiający informuję iż w celu weryfikacji wymaga złożenia wszystkich kart katalogowych oferowanych urządzeń wraz z ofertą. ·Z dnia 28.11.2023 r. Pytanie nr 7: Czy Zamawiający wymaga dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych, jak w poprzednich postępowaniach? Jeśli tak, to prosimy o wyjaśnienie: a. czy Zamawiający wymaga złożenia kart katalogowych ewentualnie innych dokumentów b. jeśli Zamawiający wymaga złożenia kart katalogowych ewentualnie innych dokumentów, to w jakim zakresie mają być one złożone - czy w odniesieniu do wszystkich urządzeń/materiałów/sprzętu, które będą użyte do wykonania zamówienia (będzie to kilkadziesiąt pozycji) czy w odniesieniu do podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu. c. jeśli karty katalogowe ewentualnie inne dokumenty mają być złożone w odniesieniu do podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu, to prosimy o wyjaśnienie, które za takowe są uważane przez Zamawiającego, a w konsekwencji w stosunku do których muszą zostać złożone przedmiotowe środki dowodowe. d. na jakim etapie mają być złożone przedmiotowe środki dowodowe. Czy mają być złożone wraz z ofertą? e. czy Zamawiający przewiduje zastosowanie art. 107 ust.2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Odpowiedź: Zamawiający informuje iż: a – wymaga się złożenia kart katalogowych, b – wymaga się złożenia kart do najważniejszych urządzeń / sprzętu c – wymaga się aby złożyć karty min. dla: sieciowy kabel miedziany, kable światłowodowe, listwy zasilające rack, moduł RJ45, panele sieciowe rack, urządzenia aktywne dla sieci LAN, oprogramowanie do zarządzania siecią, kamery, karty SDXC, monitory, stacje podglądowe PC, klawiatura CCTV, oprogramowanie CCTV, serwery CCTV, mikrofon, zabezpieczenie przeciwprzepięciowe rack, fotele, sejf do przechowywania nośników danych, zasilacz UPS. d – przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą. e – Tak, Zamawiający przewiduje zastosowanie art. 107 ust.2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający zaznacza, iż w przypadku składania karty katalogowej tzw. zbiorczej, która obejmuje kilka modeli / rodzinę urządzeń w różnym wykonaniu danego urządzenia należy zaznaczyć jaki dokładnie model / wersja jest oferowana przez Wykonawcę. Pytanie nr 8: Czy Zamawiający sporządzi i udostępni listę podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu ewentualnie wraz z ich parametrami opisanymi w projekcie, którą wykonawcy będą musieli uzupełnić o podanie nazwy, modelu, producenta, symbolu part numer w celu precyzyjnego określenia oferowanego asortymentu? Odpowiedź: Zamawiający informuje iż wskazał urządzenia / materiały dla których należy złożyć przedmiotowe środki dowodowe w taki sposób aby jednoznacznie wynikało jaki model / wersję Wykonawca oferuje. Oferent dobierając oferowane urządzenie / materiał ma zapewnić zgodność z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej. ·Z dnia 06.12.2023 r. Pytanie 9 W projekcie znajdują się szczegółowe wymagania dla poszczególnych urządzeń. Ponieważ karty katalogowe produktów są standaryzowane i mają charakter ogólny (nie są przygotowywane pod wymagania konkretnego postępowania), nie wszystkie parametry opisane w dokumentacji projektowej, znajdują potwierdzenie w ich treści. Czy Zamawiający wymaga, aby oferent potwierdził spełnianie wszystkie parametrów urządzeń opisane w dokumentacji? Jeżeli tak, to czy brakujące w kartach katalogowych informacje, mogą zostać potwierdzone Zamawiającemu w formie oświadczenia producenta lub dystrybutora tych urządzeń? Prosimy o potwierdzenie, że takie oświadczenie należy złożyć wraz z ofertą. ODPOWIEDŹ: Zamawiający dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta. W rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia w sekcji I. ust. 1pkt 2 lit. d) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał, że: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej: 2 zamówienia polegające na wykonaniu systemu telewizji dozorowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 zł brutto każda. Z kolei w tymże rozdziale VIII sekcji I. ust. 2 Zamawiający przewidział, że: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami: 1) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą uprawnienia do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.) potwierdzone świadectwem kwalifikacyjnym uprawnienia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno – pomiarowym: - urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV, - aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 3) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.) potwierdzone świadectwem kwalifikacyjnym uprawnienia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno – pomiarowym: - urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV, - aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 4) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczania technicznego wystawioną przez przedsiębiorcę wykonującego działalność gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1432). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11 grudnia 2023 r. o godz. 12:15. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 3 258 101,74 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło ośmiu wykonawców: Oferta nr 1 została złożona przez Przystępującego – oferowana kwota: 3 198 958,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę – NTS Polska Spółka Akcyjna, ul. Polna 7A, 05-090 Raszyn, REGON 142733356 – oferowana kwota: 3 160 170,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 3 została złożona przez wykonawcę – T4B Sp. z o.o., ul. Aleja Stanów Zjednoczonych 32/u15, 04-036 Warszawa, REGON: 015503732 – oferowana kwota: 3 789 478,91 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane 60 miesięcy. Oferta nr 4 została złożona przez wykonawcę – GEO-KAT Sp. z o.o., ul. Wołowska 24, 02-675 Warszawa, REGON: 510948744 – oferowana kwota: 4 007 746,27 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 5 została złożona przez wykonawcę – I.J., ul. Generała Leopolda Okulickiego 95, 37-450 Stalowa Wola, REGON: 180472819 – oferowana kwota: 6 900 000,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 50 miesięcy. Oferta nr 6 została złożona przez Odwołującego – oferowana kwota: 3 251 951,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 7 została złożona przez wykonawcę – SERVICELINE Sp. z o.o., ul. Strażacka 63/65, 04-462 Warszawa, REGON: 146091133 – oferowana kwota: 3 222 600,0 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 8 została złożona przez wykonawcę – Pax Sp. z o.o. ul. 38 Toruńska, 86-0050 Solec Kujawski, REGON: 146091133 – oferowana kwota: 1 718 310,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Przystępujący wraz z ofertą złożył Formularz ofertowy, w którego pkt 12 wskazał że zamówienie zrealizuje przy udziale Podwykonawców. Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia: okablowanie, spawanie światłowodów. W formularzu nie wskazano kto będzie podwykonawcą. Do oferty dołączono także m.in. -Oświadczenie Przystępującego o treści Na potrzeby postępowania Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a oświadczam, że proponowane produkty do systemu telewizji dozorowej są „fabrycznie nowe” o dacie wytworzenia nie wcześniejszej niż 2023 rok i spełniają minimalne parametry wskazane w Projekcji Wykonawczym. -Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonana zamówienia firmy OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym podmiot ten oświadczył, że odda Przystępującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby: dwie osoby: instalator/serwisant na potrzeby wykonana nw. zamówienia: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: okablowanie i spawanie światłowodów. -oświadczenie firmy OTUS dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczenia z postępowania, zgodnie z którym spalenia on warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Rozdziale VIII SWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 Ustawy; -odpis z Krajowego Rejestru Sądowego zgodnie z którym jedynym członkiem zarządu, pełniącym funkcję Prezesa Zarządu jest Pan P.G.; -referencje wystawione dla firmy OTUS przez firmę NOVAGO sp. z o.o. z siedzibą w Mławiezgodnie z którymi firma OTUS w sposób należyty opracowała koncepcję, wykonała projekt oraz dokonała instalacji i uruchomienia kompletnego systemu CCTV w 7 zakładach Grupy NOVAGO o wartości 2,2 mln zł netto. Do oferty Przystępujący nie dołączył przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych lub oświadczeń producentów lub dystrybutorów urządzeń wskazanych w treści odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo o treści: W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż Wykonawca zgodnie z zapisami Rozdziału X ust. 1 pkt 9) SW Z, złożył wymagane „Oświadczenie, że proponowane produkty do systemu telewizji dozorowej są „fabrycznie nowe” o dacie wytworzenia nie wcześniejszej niż 2023 rok i spełniają minimalne parametry wskazane w Projekcie Wykonawczym”. Nie mniej jednak Zamawiający zwraca się z uprzejmą prośba o złożenie wszystkich kart katalogowych dobranych urządzeń do ww. zadania wycenionych w ofercie złożonej w przedmiotowym postepowaniu. Wyżej wymienione dokumenty należy złożyć do dnia 04.01.2024 r. W odpowiedzi z dnia 4 stycznia 2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi o treści: W załączeniu przesyłam listę urządzeń z podanymi modelami oraz karty katalogowe potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami przetargu. W przypadku jakiś wątpliwości lub niezgodności możemy udzielić wyjaśnień lub uzupełnień. Listę urządzeń przesłałem zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pyt nr 7 z dnia 28-112023. Do odpowiedzi dołączono listę w postaci zestawienia tabelarycznego oraz karty katalogowe oferowanych urządzeń. Dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo o treści: W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż : a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-0104_...pdf), z której wynika, iż okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. W związku z powyższym proszę o złożenie wyjaśnień, czy zaoferowany i wyceniony w ofercie produkt, odpowiada wymaganiom wskazanym w Projekcie Wykonawczym przez Zamawiającego: Parametr z Projektu Wykonawczego Elementy wytrzymałościowe aramidowych otulina Oferowany produkt spełnienie/nie spełnia wymagania (wypełnia Wykonawca) z włókien Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): Klasyfikacja ogniowa B2ca Klasyfikacja ogniowa s1a, Klasyfikacja ogniowa d0, Klasyfikacja ogniowa a1 Jednocześnie proszę o przedstawienie dokumentu jakościowego, z którego będzie wynikało, iż skazany przez Państwa produkt - Kabel światłowodowy FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_...pdf), spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Projekcie Wykonawczym. b) System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: • oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy); • oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Projekcie Wykonawczym system powinien posiadać ww. dedykowane aplikacje.w celu spełnienia założeń Projektu Wykonawczego. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy zaoferowany przez Państwa system posiada ww. oprogramowania oraz przedstawienie dokumentów, które potwierdzą, że produkt spełnia wymogi wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Ponadto, nie wskazaliście Państwo w ofercie typu aplikacji Avigilon, w związku z tym prosimy o doprecyzowanie jaki typu aplikacji wyceniliście w ofercie. W odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2024 r. Przystępujący oświadczył, że: a) kabel światłowodowy ALANTEC FOK-U12J-SM-B Kod EAN: 5901738558403 spełnia wszystkie minimalne parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego wymienione w postępowaniu. W szczególności: Parametr z Projektu Wykonawczego Oferowany produkt spełnienie/nie spełnia wymagania (wypełnia Wykonawca) Elementy wytrzymałościowe otulina z spełnia wymagania włókien aramidowych Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): spełnia wymagania Klasyfikacja ogniowa B2ca Klasyfikacja ogniowa s1a, klasyfikacja ogniowa d0, Klasyfikacja ogniowa a1. W załączeniu przesyłam oświadczenie producenta potwierdzającego spełnienie tych parametrów. Karta katalogowa załączona poprzednio była w tym zakresie nieaktualna. b) Oferowana aplikacja do zarządzania systemem CCTV toAvigilon Control Center 7 ENTERPRISE + funkcje rozszerzające zgodnie z przesłaną informacją w dniu 04-01-2024w pliku Kamsys_lista_urządzeń.pdf oraz załączoną kartą katalogową pod nazwą pliku avigilon-acc72.pdf z zaznaczonym czerwonym obramowaniem wybranej wersji oprogramowania. Dodatkowo oświadczam, że zaproponowane oprogramowanie Avigilon Control Center w wersji Enterprise posiada dostępne pakiety programistyczne API oraz SDK, dzięki którym możliwa jest realizacja dodatkowych funkcjonalności. Niniejszym potwierdzam, że oferta zawiera dedykowane aplikacje do kasowania automatycznie zatwierdzonych (auto-acknowlegded) alarmów, gdzie po skasowaniu alarmów będzie możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie oraz dedykowanej aplikacji do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Aplikacja będzie miała możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy). Ponadto do odpowiedzi Przystępujący dołączył oświadczenie własne dotyczące oprogramowania Aviglion Control Center w wersji Enterprise o treści analogicznej jak powyżej. W dniu 22 stycznia 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 29 stycznia 2024 r.. Dnia 7 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku samokontroli przedmiotowego postępowania zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2024 r. oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający zaznaczył, że jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli taki obowiązek nie wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął, jeśli dostrzeże, że dokonał wyboru oferty z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Takie uprawnienie wynika z faktu, że czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego potencjał (OTUS) m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W odpowiedzi z dnia 16 lutego 2024 r. przedłożył m. in. informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) dla Pana P.G. oraz wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13 lutego zgodnie z którym w skład zarządu wchodzi ponadto Pan M.N.. Pismem z dnia 20 lutego 2024 r. Przystępujący działając bez wezwania złożył pismo o treści: W dniu 16.02.2024 roku zgodnie z wezwaniem z dnia 9.02.2024 złożył przez platformę dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W związku z rozbieżnościami wobec stanu faktycznego, a wpisem w KRS informujemy, że z ramienia firmy użyczającej zasoby OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, do której reprezentacji wyznaczony jest zgodnie z KRS nr 0000586485 każdy członek zarządu samoistnie (samodzielnie), otrzymaliśmy dokumenty z KRK dla Pana P.G., które zostały złożone. Z uwagi na fakt, iż w dniu 15.02.2024 roku uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ został odwołany z pełnienia funkcji członka zarządu Pan M.N., w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu. W załączeniu przesyłam Uchwałę z 15 lutego oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie. Dnia 22 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 107 ust. 2 – Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 128 ust. 1 pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 pzp – Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba uznała za uzasadnione zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami od 1 do 3. Kluczowe przy rozpatrywaniu przedmiotowych zarzutów miało ocena znaczenia oraz skutków wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na kierowane do niego pytania odnoszące się do treści SW Z. Zgodnie z treścią art. 135 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Przy czym zawartość informacyjna wyjaśnień SW Z, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SW Z, jest wiążąca w postępowaniu (tak np. w wyr. KIO z 28.1.2015 r., sygn. KIO 110/15). W tym kontekście należy również stwierdzić, iż wyjaśnienie treści SW Z, w sytuacji gdy wprowadza do dokumentacji nowe elementy, nie musi pociągać za sobą formalnej czynności Zamawiającego zatytułowanej „zmiana treści SW Z”, by za taką zmianę była uważana. Istotna jest bowiem rzeczywista treść wyjaśnień i ich charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SW Z, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana SW Z” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. sygn. KIO 1248/22). Udzielenie odpowiedzi, ma charakter wiążący i ma wpływ na oferty wykonawców i późniejszy sposób ich oceny. Zastosowanie się do własnej odpowiedzi udzielonej wykonawcy na etapie badania i oceny złożonych ofert nie jest zależne od woli Zamawiającego i nie może być traktowane wybiórczo. Jeżeli Zamawiający w odpowiedzi na pytanie na coś zezwolił, coś dopuścił, zmienił treść jakiegoś dokumentu bądź wskazał interpretację treści warunków zamówienia, to jest tą odpowiedzią związany, nawet jeżeli formalnie nie dokona zmiany treści SW Z (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2022 r. sygn. KIO 2310/22). W ocenie Izby wyjaśnienia treści SW Z z dnia 23 i 28 listopada oraz 6 grudnia 2023 r. niewątpliwie zmodyfikowały wymagania Zamawiającego w odniesieniu do zakresu żądanych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria poprzez wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu złożenia kart katalogowych dla określonej grupy urządzeń. Zamawiający w treści udzielonych wyjaśnień w sposób jednoznaczny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców świadczenia – wskazał dla jakich urządzeń wymaga przedłożenia dokumentów (tj. kart katalogowych lub oświadczeń producenta lub dystrybutora w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych), spełnianie jakich wymagań mają one potwierdzać (zgodność oferowanych urządzeń/materiałów z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej) oraz jaki jest charakter tych dokumentów (tj. że stanowią przedmiotowe środki dowodowe), kiedy mają zostać złożone (wraz z ofertą) oraz czy będzie w stosunku do nich stosowana procedura opisana w art. 107 ust. 2 Pzp (co Zamawiający potwierdził). Dodatkowo Zamawiający udzielając wyjaśnień każdorazowo podkreślał, że odpowiedzi i wyjaśnienia stają się integralną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz winny być uwzględnione przez wykonawców w trakcie przygotowywania dokumentów do złożenia ofert w postępowaniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, ż e jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń i materiałów wymienionych w lit. c) odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2024 r. w postaci kart katalogowych, względnie – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2024 r. – oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Bezsporne jest, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą ww. przedmiotowych środków dowodowych dla żadnego z urządzeń i materiałów, w związku z czym Zamawiający dnia 21 grudnia 2023 r. wezwał Przystępującego do ich złożenia, zgodnie z przewidzianą w dokumentach zamówienia normą wynikającą z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 4 stycznia 2024 r. złożył przedmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do oferowanego w niniejszym postepowaniu świadczenia. Zgodnie z orzecznictwem Izby (m.in. wyrok z dnia z dnia 5 września 2022 r. sygn. KIO 2191/22) dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym doszło do wystąpienia wskazywanej przez Odwołującego niezgodności oferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w przedmiotowych środkach dowodowych, tj. z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej. Powyższe niezgodności obejmowały: a) posiadanie przez oferowane kable światłowodowe otuliny z włókien szklanych, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 14): „Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien aramidowych” (plik PW TORWAR I TT”) b) w zakresie klasyfikacji ogniowej potwierdzono dla kabli światłowodowych jedynie klasę B2ca, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 11): „Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm (…) klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1.” (plik PW TORWAR I TT”). Co więcej na taką niezgodność oferty Przystępującego wskazał również sam Zamawiający w kierowanym do tego wykonawcy piśmie z dnia 10 stycznia 2024 r. w którym stwierdził, że W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż : a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-0104_...pdf), z której wynika, iż okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Tym samym zarówno z treści dokumentów, jak i badania dokonanego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika na czym konkretnie polega niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Konsekwencją złożenia w przedmiotowym postepowaniu przez Przystępującego w ramach procedury określonej w art. 107 ust. 2 Pzp dokumentów, które wskazywały na niezgodność treści oferty w odniesieniu wymogów określonych przez Zamawiającego była konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia. Zamawiający takiej czynności zaniechał, a tym samym potwierdził się zarzut podniesiony przez Odwołującego w tym zakresie. Analogiczny skutek tj. konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 zachodzi w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wystąpienie takiej sytuacji potwierdziło się w zakresie wskazanym w pkt 14 ppkt 1-7 oraz 9 Odwołania tj. w zakresie zasilacza UPS, kamer, urządzeń aktywnych sieci LAN oraz serwera CCTV. Jak słusznie wskazał Odwołujący złożone przez Przystępującego na wezwanie karty katalogowe nie potwierdzały spełniania wskazanych w odwołaniu wymogów określonych w dokumentacji projektowej, nie zawierały wymaganych informacji odnośnie tychże parametrów, jak również alternatywnie nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora w tym zakresie zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2023 r. W odniesieniu do tych zarzutów nietrafna jest argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, wskazująca że nie wymagała on pełnej specyfikacji dla całego zakresu, określonego w projekcie wykonawczym. Przedmiotowe naruszenia dotyczą bowiem wyłącznie urządzeń i rozwiązań które Zamawiający wprost wskazał jako wymagane w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. Nie jest również sporne, iż Przystępujący złożył w odniesieniu do tych elementów przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, jednakże ich treść nie potwierdzała spełniania przez oferowane przez tego wykonawcę elementy systemu wymagań postawionych w zamówieniu, zaś Przystępujący nie złożył innych dopuszczonych w dokumentacji postępowania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków dokumentacji projektowej tj. oświadczeń producenta lub dystrybutora. O ile bowiem zgodzić się można ze stwierdzeniem Przystępującego że karty katalogowe nie są przygotowywane pod konkretny przetarg, a zatem zasadniczo także nie potwierdzają wszystkich wymaganych przez konkretnych zamawiających parametrów technicznych, to należy wskazać że sytuacja taka została w dokumentacji postępowania dostrzeżona, jak również zostało przewidziane i wskazane wykonawcom rozwiązanie tego rodzaju sytuacji. W odpowiedzi na pytanie 9 z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający wprost wskazał, że „dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta.” Z możliwości tej Przystępujący nie skorzystał a tym samym argumentacja w tym zakresie nie podważa stawianego zarzutu odwołania, który należało uznać za słuszny. Nie potwierdził się natomiast zarzut w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego braku złożenia dokumentu w postaci certyfikatu Titanium Level Certified dla serwera CCTV (pkt 14 ppkt 8 odwołania). Należy wskazać, że z dokumentacji postępowania nie wynikał wymóg złożenia tego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego, a zatem zarzut w tym zakresie był bezpodstawny. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Ocena zgodności zaoferowanych przez wykonawcę rozwiązań w tym postępowaniu odbywała się w oparciu o przedmiotowe środki dowodowe, które miały być złożone wraz z ofertą. Oczywistym jest, że ocena ta mogła się odbyć tylko w oparciu o kompletne środki dowodowe, tj. zawierające wszystkie informacje, jakie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ. W zakresie oprogramowania do zarządzania siecią dokumentacja postępowania stawiała wymóg, zgodnie z którym: 1oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością …
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wierzchlas
Odwołujący: W.S.Zamawiający: Gminę Wierzchlas z siedzibą w Wierzchlesie…Sygn. akt: KIO 2770/25 WYROK Warszawa, 14 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 r. przez odwołującego: W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wierzchlas z siedzibą w Wierzchlesie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s ię o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu oraz S.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.N. „Usługi Transportowe”, ul. Strażacka 28, Gaszyn, 9 8-300 Wieluń orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2770/25 Uzasadnie nie Gmina Wierzchlas z siedzibą w Wierzchlesie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wierzchlas”, numer referencyjny: IZP.271.8.2025, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 37/2025 pod numerem 118635-2025. 7 lipca 2025 r. wykonawca: W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust. 1 oraz 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego w części obejmującej wykaz instalacji (co do ich adresów), a w efekcie błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niedopuszczalną modyfikację jej treści w sytuacji, gdy Odwołujący dokonał wyjaśnień treści złożonej przez siebie oferty przez eliminację oczywistych i bez trudu dostrzeżonych przez Zamawiającego omyłek, w sposób który jednoznacznie doprecyzował lokalizację instalacji (przy niezmienionej co do tożsamości identyfikacji podmiotów ją prowadzących) właściwych dla przekazania do przetworzenia odpadów opakowaniowych ze szkła oraz zmieszanych odpadów opakowaniowych, podając jednoznacznie, iż: 1)dla pierwszych z ww. odpadów właściwa jest instalacja położona w Gliwicach przy ul. Portowej 22 (a nie przy ul. Kaszubskiej 2) prowadzona przez spółkę Remondis Glass Sp. z o.o., co nawet przy niepełnym podaniu firmy tejże spółki (pełna nazwa: Remondis Glass Recykling Polska Sp. z o.o.) nie może rodzić wątpliwości tak co do miejsca, jak i tożsamości podmiotu, za pośrednictwem których deponowane mają być w przyszłości odpady zebrane z terenu gminy Wierzchlas, 2)dla drugich z ww. odpadów właściwa jest instalacja położona w Częstochowie przy ul. Wielkopiecowej 16 (a nie przy ul. Radomskiej 2) prowadzona przez spółkę Remondis Sp. z o.o. w ramach funkcjonowania oddziału w Częstochowie położonego przy ul. Radomskiej, gdzie zgodnie z rzeczywistym stanem znajduje się centrum zarządzającego ową instalacją, co nie może rodzić wątpliwości tak co do miejsca, jak i tożsamości podmiotu, za pośrednictwem których deponowane mają być w przyszłości odpady zebrane z terenu gminy Wierzchlas; złożone przez Odwołującego wyjaśnienia zmierzały do eliminacji oczywistych omyłek i nie prowadziły do istotnej zmiany treści oferty, Odwołujący nadto wyraził zgodę n a modyfikację oferty w tym zakresie, przez co zmiana adresów instalacji była w pełni dopuszczalna na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, czego Zamawiający błędnie zaniechał; 2.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu oraz S.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.N. „Usługi Transportowe”, ul. Strażacka 28, Gaszyn, 98-300 Wieluń (dalej: Przystępujący), w sytuacji gdy zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert, to niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą; niezależnie zaś od zarzutów z pkt 1 i 2 i na wypadek ich nieuwzględnienia jako dalej idących 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 4 Pzp oraz art. 255 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego, a konsekwencji nieunieważnienie Postępowania, w sytuacji w której wykonawca S.N. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie zdolności w aspekcie technicznym i zawodowym wyrażającej się w tym, że ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 zadanie a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje minimum jedną usługę/zamówienie polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy na kwotę minimum 1.500 000,00 zł brutto, co winno prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy zbiorowego, a w efekcie unieważnienia Postępowania, na skutek faktu, że wszystkie oferty podlegały wykluczeniu; na wypadek zaś nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3 powyżej: 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a konkretnie zaświadczeń o niekaralności osób powiązanych z członkami Konsorcjum, aktualnych na dzień złożenia oferty, co doprowadziło do sytuacji, w której Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zaś Zamawiający zaniechał podjęcia starań o uzupełnienie tego braku, czym naruszył nie tylko normę z art. 128 ust. 1 Pzp, ale również zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego 3.ponownego badania ofert niepodlegających odrzuceniu, 4.odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, względnie (na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 powyżej jako dalej idącego) 5.wezwania Przystępującego do złożenia zaświadczeń o niekaralności osób powiązanych z członkami Konsorcjum aktualnych na dzień składania ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Po otwarciu ofert najwyżej oceniona została oferta Odwołującego. W trakcie jej analizy Zamawiający powziął wątpliwości co do poszczególnych pozycji w wykazie instalacji złożonym wraz z ofertą przez Odwołującego. W ich wyniku 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił s ię do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień, których ten ostatni udzielił w zakreślonym terminie. Zamawiający w międzyczasie, na tym samym polu powziął dodatkowe wątpliwości, o wyjaśnienie których zwrócił się pismem z 5 czerwca 2025 r. Podobnie jak w pierwszym przypadku, Odwołujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym okresie. W wyniku analizy oferty Odwołującego, złożonych przez niego dokumentów oraz po zapoznaniu się z treścią udzielonych przez niego wyjaśnień, Zamawiający działając w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił jego ofertę wskazując, że w jego ocenie przez złożone wyjaśnienia Odwołujący dokonał nieuprawnionej modyfikacji treści oferty, zaś jej pierwotne brzmienie nie jest zgodne z warunkami zamówienia. Zdecydowana większość wyjaśnień, które złożył Odwołujący została uznana, albowiem doprowadziła do rozwiania wątpliwości Zamawiającego, które zrodziły się w toku analizy oferty rzeczonego wykonawcy. Zamawiający nie uwzględnił jednak wyjaśnień odnośnie dwóch poniższych kwestii. Mianowicie dokonując sprawdzenia nazw i adresów instalacji w Bazie Danych i Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (BDO): 1.dla odpadu typu opakowania ze szkła Zamawiający nie odnalazł wskazanej w tabeli przez Odwołującego instalacji Remondis Glass Sp. z o.o. ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice, 2.dla odpadu zmieszane odpady opakowaniowe Odwołujący wskazał m.in. Remondis Sp. z o.o. Oddział w Częstochowie ul. Radomska 12, 42-221 Częstochowa, dla której w systemie widnieje jedynie transport, brak informacji o zbieraniu i przetwarzaniu. W odpowiedzi na w/w wątpliwości Odwołujący udzielił następujących odpowiedzi: 1.„W adresie instalacji prowadzonej przez spółkę REMONDIS Glass Sp. z o.o. doszło do omyłki pisarskiej przy wpisaniu nazwy ulicy. Instalacja z którą współpracujemy od lat prowadzona jest co prawda w Gliwicach, jednakże nie przy ul. Kaszubskiej 2, a Portowej 22. Wykonawca wskazuje, że REMONDIS Glass Sp. z o.o. pod wskazanym adresem posiada w systemie BDO aktualne informacje o zbieraniu i przetwarzaniu odpadów.” 2.„Instalację wskazaną przez wykonawcę dla odbioru zmieszanych odpadów opakowaniowych prowadzi spółka Remondis Sp. z o.o. w ramach oddziału w Częstochowie, którego centrum zarządzające zlokalizowane jest w Częstochowie przy ul. Radomskiej 2. Podanie tego adresu nie jest zatem błędne, albowiem podmiot prowadzący instalację dokonuje czynności zarządzających jej funkcjonowaniem z tego właśnie miejsca. Z uwagi jednak na wątpliwości Zamawiającego, wykonawca wyjaśnia dodatkowo i jednocześnie precyzuje, że punkt przyjmowania odpadów położony jest w Częstochowie, przy ul. Wielkopiecowej 16. Wykonawca wskazuje, że Remondis Sp. z o.o. pod wskazanym adresem posiada w systemie BDO aktualne informacje o zbieraniu i przetwarzaniu odpadów.” Jednocześnie Odwołujący z ostrożności dodał również w złożonych wyjaśnieniach, że wyraża zgodę na skorygowanie treści oferty przez doprecyzowanie adresów podanych przez wykonawcę instalacji (prowadzonych kolejno przez spółki: Remondis Glass Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o. oddział w Częstochowie oraz FCC Śląsk Sp. z o.o.) zgodnie z treścią złożonych wyżej wyjaśnień. W ocenie Odwołującego wprowadzone zmiany nie są istotne i nie wpływają na ważne elementy złożonej przez niego oferty. Tym samym nie doprowadzą do naruszenia żadnej z naczelnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgodził się jednak ze stanowiskiem Odwołującego, odrzucając w efekcie złożoną przez niego ofertą z uwagi na stwierdzoną, niedopuszczalną modyfikację treści pierwotnie złożonej oferty w dwóch opisanych wyżej punktach objętych treścią wykazu instalacji stanowiących część oferty. Zarzut nr 2 Biorąc pod uwagę, że Zamawiający dokonał niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego, którego oferta w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, prezentuje wartości korzystniejsze od tej, którą złożył Wykonawca zbiorowy, dojść należy do przekonania, że Zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej, spośród tych, które nie podlegały odrzuceniu. Uchybienie t o jest naturalnie wynikową błędnie podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, niemniej jednak jako wynik nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego popełnionych n a przedpolu wyboru oferty najkorzystniejszej, musi podlegać zaskarżeniu w ramach niniejszego odwołania. Zarzut nr 3 Zamawiający w treści SWZ w Części VII pkt 2 ppkt 4) wskazał, że warunkiem udziału postępowaniu jest posiadanie niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek jest uznany za spełniony w jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 zadanie a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje minimum jedną usługę/zamówienie polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy na kwotę minimum 1.500 000,00 zł brutto. W Części VII pkt 3 SWZ dodane nadto zostało, ż e Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. Oznacza to, że albo warunek ten spełniony zostanie w całości przez każdego z wykonawców składających się na Przystępującego z osobna, albo też (co Zamawiający dopuszcza) że każdy z nich spełni t en w warunek w jakiejś części, tak aby łącznie posiadali oni wymaganą zdolność. Za niedopuszczalne uznać zaś należy sytuację, w której ów warunek spełnia w całości tylko jeden z członków konsorcjum, zaś drugi nie spełnia go w żadnym zakresie. Wówczas brak jest podstaw do twierdzenia, że owi wykonawcy spełniają ten warunek „łącznie”. Wszak wtedy spełniałby go tylko jeden z nich, a nie obaj w określonych częściach, czy też każdy z osobna w pełnym zakresie. Zgodnie z SW Z: Cześć IX pkt 3 (powielony) ppkt 2) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, d o złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. W tej sprawie dokumenty związane ze zdolnościami technicznymi i zawodowymi złożył wyłącznie jeden z członków Konsorcjum Przystępującego, tj. spółka Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. Przedstawione przez spółkę referencje z 16 czerwca 2025 r. dowodzą, że ów podmiot w pojedynkę spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisywanej w tym akapicie zdolności. Partner Konsorcjum – S.N. nie złożył w tym aspekcie jakichkolwiek referencji, oświadczeń, czy innego rodzaju dokumentów celem wykazania spełniania przez niego, choćby w części warunków udziału w postępowaniu. Brak jest zatem podstaw by twierdzić, że obaj wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum spełniają „łącznie” warunek udziału w Postępowaniu odnośnie wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Spełnia go bowiem w całości tylko jeden z nich, brak wobec tego wspólnej partycypacji każdego z nich w budowaniu zdolności technicznej i zawodowej. Już tylko ten fakt powoduje, że Przystępujący nie spełnia „łącznie” wymaganego warunku. Co więcej z treści złożonego przez Przystępującego załącznika nr 14 do SW Z (Oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp) wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy. Wprost wskazane zaś zostało w jego treści, że partner Konsorcjum – S.N. ma wykonywać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów, do czego nie posiada w jakimkolwiek zakresie wymaganych przez dokumentację zamówienia zdolności. Nie przedstawił on bowiem żadnych dokumentów potwierdzających takowe zdolności. Zarzut nr 4 Zgodnie z treścią Części XVII pkt 1.2. SWZ pierwotny termin składania ofert przypadał n a 28 marca 2025 r. Pismem z 25 marca 2025 r. Zamawiający zmienił pierwotną datę właściwą dla złożenia ofert, przesuwając ją na 7 kwietnia 2025 r. Stosownie do Części VIII pkt 1 SWZ z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s ię Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych art. 108 ust. 1 Pzp. Zatem osoby powiązane z członkami konsorcjum Przystępującego, w o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp winny być osobami niekaranymi za przestępstwa objęte treścią przywołanych przepisów. Na dowód braku podstaw wykluczenia wykonawcy zgodnie z Częścią IX pkt 3 ppkt 4 SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp sporządzonej nie wcześniej n iż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Przystępujący wykonując wyżej opisane zobowiązanie złożył 9 zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Osiem z nich wydanych na obowiązującym druku przewidzianym d la uzyskiwania informacji w tradycyjnej, pisemnej formie – datowanych na 17 czerwca 2 025 r., zaś dziewiąte wydane zostało za pośrednictwem systemu elektronicznego e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości z datą wystawienia 20 czerwca 2025 r. Złożone przez Przystępującego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego przedstawiają dane aktualne i miarodajne wyłącznie na - odpowiednio - 17 i 20 czerwca 2025 r. Nie wykazują one w żaden sposób stanu sprzed tych dat, zaś dzień składania ofert przypadał – jak była o tym mowa wyżej – na 7 kwietnia 2025 r. Tym samym Przystępujący nie wykazał, że na dzień złożenia ofert (przypadający dwa i pół miesiąca przed datą aktualności złożonych przez niego zaświadczeń o niekaralności) osoby określone dyspozycją przepisu art. 108 ust. 1 Pzp, a powiązane z podmiotami wchodzącymi w skład Konsorcjum, pozostawały niekarane. 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał m.in.: Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp dokonując oceny oferty może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 wskazanej ustawy oznacza, że Zamawiający miał wątpliwości c o do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale Wykonawcy. Jako niezasadny należy uznać zarzut Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oczywistych pomyłek w ofercie w oznaczeniu instalacji z godnie z art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp. Według ugruntowanego stanowiska zawartego w orzecznictwie, warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu wskazanej regulacji, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty Wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego było przejście Zamawiającego do oceny następnej oferty, to jest oferty wykonawcy Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach, którą również odrzucił, co wskazano i uzasadniono w zawiadomieniu o wyborze oferty wraz z odrzuceniem pozostałych ofert. W tej sytuacji Zamawiający przeszedł do oceny trzeciej z kolei oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie to jest oferty Przystępującego, którą to ofertę wybrał. Zamawiający nie narzucił, aby każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się spełniał warunki udziału w postępowaniu w całości lub choćby częściowo. Wystarczy, że jeden z członków konsorcjum spełnia je w całości, a przez to konsorcjum, jako całość uznawane jest za spełniające warunki. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, w zakresie zarzutów podstawowych odwołania Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym korespondencji Zamawiającego z Odwołującym dotyczącej wyjaśnienia treści oferty tego wykonawcy oraz wszystkich wnioskowanych i złożonych w postępowaniu przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 W zakresie postanowień SWZ mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba wskazuje na wzór formularza ofertowego, w szczególności punkt 5: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady”. Dalsza część tego punktu to tabela w której wykonawcy mieli przypisać (samodzielnie uzupełnić) nazwę i adres instalacji do wskazanych rodzajów odpadów. Wynika stąd – czego nie kwestionowały strony postępowania – że dane dotyczące instalacji, do których wykonawcy obowiązani są przekazywać odebrane odpady, stanowiły treść oferty. Dane te zatem, poza przypadkami określonymi w art. 223 ust. 2 Pzp nie podlegały zmianie. Biorąc pod uwagę zarzut nr 1 kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia miała ocena wezwania do wyjaśnień treści oferty, oraz złożone przez Odwołującego wyjaśnienia – istota sporu sprowadzała się bowiem do oceny, czy wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego dawały podstawę do poprawy oczywistych omyłek w treści oferty czy też stanowiły niedozwoloną zmianę treści oferty. 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Zamawiający analizując treść oferty powziął wątpliwości dotyczące zgodności oferty z Specyfikacją Warunków zamówienia w zakresie wykazu instalacji stanowiącego element oferty. Dokonując sprawdzenia nazw i adresów instalacji w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce odpadami (BDO): 1.dla odpadu typu opakowania ze szkła Zamawiający nie odnajduje wskazanej w tabeli instalacji Remondis Glass sp. z o. o. ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice. 2.dla odpadu zmieszane odpady opakowaniowe wskazano m. in.: instalację Remondis sp. z o. o. Oddział w Częstochowie ul. Radomska 12, 42-221 Częstochowa, dla której w systemie widnieje jedynie transport, brak informacji o zbieraniu i przetwarzaniu. 3.dla odpadów ulegających biodegradacji wskazano m. in: instalację FCC Śląsk sp. z o. o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, dla której w systemie widnieje jedynie transport, brak informacji o zbieraniu i przetwarzaniu (...)”. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie dwóch, innych instalacji Zamawiający skierował d o Odwołującego 5 czerwca 2025 r., ale nie miały one znaczenia w sprawie. W odpowiedzi na przytoczone wezwanie Odwołujący wyjaśnił: „Ad. 1 W adresie instalacji prowadzonej przez spółkę REMONDIS Glass Sp. z o.o. doszło do omyłki pisarskiej przy wpisaniu nazwy ulicy. Instalacja z którą współpracujemy od lat prowadzona jest co prawda w Gliwicach, jednakże nie przy ul. Kaszubskiej 2, a Portowej 22. Wykonawca wskazuje, iż REMONDIS Glass Sp. z o.o. pod wskazanym adresem posiada w systemie BDO aktualne informacje o zbieraniu i przetwarzaniu odpadów. Ad. 2 Instalację wskazaną przez wykonawcę dla odbioru zmieszanych odpadów opakowaniowych prowadzi spółka Remondis Sp. z o.o. w ramach oddziału w Częstochowie, którego centrum zarządzające zlokalizowane jest w Częstochowie przy ul. Radomskiej 2. Podanie tego adresu nie jest zatem błędne, albowiem podmiot prowadzący instalację dokonuje czynności zarządzających jej funkcjonowaniem z tego właśnie miejsca. Z uwagi jednak na wątpliwości Zamawiającego, wykonawca wyjaśnia dodatkowo i jednocześnie precyzuje, że punkt przyjmowania odpadów położony jest w Częstochowie, przy ul. Wielkopiecowej 16. Wykonawca wskazuje, iż Remondis Sp. z o.o. pod wskazanym adresem posiada w systemie BDO aktualne informacje o zbieraniu i przetwarzaniu odpadów. Ad. 3 Instalację wskazaną przez wykonawcę dla odbioru odpadów ulegających biodegradacji prowadzi spółka FCC Śląsk Sp. z o.o., której centrum zarządzające zlokalizowane jest przy u l. Lecha 10 w Zabrzu. Podanie tego adresu nie jest zatem błędne, albowiem podmiot prowadzący instalację dokonuje czynności zarządzających jej funkcjonowaniem w tym właśnie miejscu. Z uwagi jednak na wątpliwości Zamawiającego wykonawca wyjaśnia dodatkowo i jednocześnie precyzuje, że punkt przyjmowania odpadów położony jest w Zabrzu, przy u l. Cmentarnej 19F. Wykonawca wskazuje, iż FCC Śląsk Sp. z o.o. pod wskazanym adresem posiada w systemie BDO aktualne informacje o zbieraniu i przetwarzaniu odpadów (…)”. Informacje zawarte w punkcie 3 wezwania i odpowiednio punkcie Ad.3 odpowiedzi nie miały bezpośredniego związku z zarzutem, zostały przytoczone jedynie dla wskazania sposobu oceny wyjaśnień przez Zamawiającego oraz różnicy w ocenie wyjaśnień w zakresie punktów ad.2 i 3. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Zamawiający odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy stwierdza: Ad. 1 dla odpadu typu opakowania ze szkła Wykonawca w ofercie wskazuje podmiot Remondis Glass sp. z o. o. przy ul. Kaszubskiej 2, 44-100 Gliwice. W BDO Zamawiający nie odnajduje instalacji Remondis Glass sp. z o. o. ul. Kaszubska 2, lecz Remondis Gliwice s p. z o. o. ul. Kaszubska 2. Pod tym adresem znajduje jedynie informację o zbieraniu odpadów, brak informacji o ich przetwarzaniu. Wskazane przez wykonawcę miejsce świadczenia usługi nie pozwala na przetwarzanie frakcji odpadów, a zatem nie wypełnia cech instalacji. Jest to wyłącznie miejsce w którym odpad podlegać może zebraniu ale już nie przetworzeniu. W wyjaśnieniach Wykonawca stwierdza, iż popełnił omyłkę i wskazuje tym razem adres Remondis Glass sp. z o. o. przy ulicy Portowej 22. Zamawiający nie odnajduje takiego podmiotu. Pod tym adresem widnieje podmiot Remondis Glass Recycling Polska sp. z o. o. u l. Portowa 22. Podsumowując wykonawca wskazuje inny adres instalacji i myli się również co do nazwy podmiotu. Dla Zamawiającego zmiana ta jest niedopuszczalną modyfikacją treści oferty. Ad. 2 dla odpadu typu zmieszane odpady opakowaniowe Wykonawca w ofercie wskazuje podmiot Remondis sp. z o. o. ul. Radomska 12, 42-221 Częstochowa. Wykonawca wyjaśniając stwierdza że jest to centrum zarządzające, podmiot prowadzący instalacje, który dokonuje czynności zarządzających funkcjonowaniem instalacji z tego właśnie miejsca. Natomiast punktem przyjmowania odpadów jest Remondis sp. z o. o. ul. Wielkopiecowa 16, 42-221 Częstochowa. Zamawiający odczytuje w systemie BDO jako główny adres dla tego podmiotu Remondis s p. z o. o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, więc wskazany przez Wykonawcę adres nie jest tym głównym, według niego będącym „centrum zarządzającym”. Wykonawca manipuluje adresami w taki sposób, że Zamawiający nie jest w stanie określić sposób jednoznaczny czy wykonawca spełnia wymagania określone w SWZ. w Zamawiający podkreśla, że w Formularzu ofertowym jasno wskazał, że wykonawca uzupełnia go o adresy instalacji do których mają być przekazywane odpady. Podsumowując wykonawca ponownie dokonuje zmiany adresu. Dla Zamawiającego taka zmiana jest niedopuszczalną modyfikacją treści oferty. Podane przez Wykonawcę w pkt. 1 i 2 wyjaśnień nowe informacje i dane nie mogą być uznane za inną pomyłkę, a przyjęcie ich prowadziłoby do niedopuszczalnej modyfikacji oferty. Ad. 3 dla odpadów ulegających biodegradacji Wykonawca w ofercie wskazuje podmiot FCC Śląsk sp. z o. o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze. Wyjaśnia, że jest to centrum zarządzające, a instalacją do której trafiają odpady znajduje się przy ul. Cmentarnej 19F. Zamawiający w tym przypadku zgadza się z wykonawcą, potwierdza, że w BDO widnieje jako centrum zarządzające FCC ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze. W tym przypadku Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy. W dalszej kolejności może zakwalifikować to jako inną omyłkę zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Ponadto ww. podmiot zarządzający posiada tylko jedną instalację co powoduje brak wątpliwości Zamawiającego w jaki sposób tę omyłkę poprawić. (...) Jak poinformował wykonawca w swoich wyjaśnieniach, w zakresie Ad. 2-3 wskazał nazwy i adresy podmiotów zarządzających instalacjami, natomiast, że sama instalacja znajduje s ię w tej samej miejscowości jednak pod innym adresem. Wymóg zawarty w art. 6d ust. 4 p kt 5 ustawy o utrzymaniu i czystości w gminach ma to znaczenie, aby zamawiający mógł zidentyfikować instalacje, w taki sposób aby sprawdzić i ustalić, czy podane instalacje będą w stanie zagospodarować wszystkie frakcje odpadów, jaki oczekuje zamawiający w udzielanym zamówieniu. Tylko w jednym przypadku, dokładnie w ad. 3 wyjaśnień zamawiający zgadza się, iż wskazany w ofercie adres jest „centrum zarządzającym” daną instalacją, która to docelowo znajduje się pod innym adresem”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający w prawidłowy sposób ustalił i ocenił stan faktyczny sprawy, a następnie zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania. Co do instalacji w Gliwicach, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a w odpowiedzi uzyskał nieprecyzyjną i niedokładną odpowiedź. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w prawidłowy sposób wskazuje na przyczyny, dla których Zamawiający nie zaakceptował wyjaśnień Odwołującego. Informacje o instalacjach zawarte w formularzu ofertowym stanowiły treść oferty, zatem Odwołujący winien mieć świadomość, że nie może popełnić żadnego błędu w wyjaśnieniach. Nie jest rolą Zamawiającego uzupełnianie brakujących informacji w ofercie – dlatego błędne wskazanie firmy spółki z grupy Remondis wraz z podaniem adresu instalacji innego niż w treści oferty było wystarczające, b y Zamawiający nie zaakceptował wyjaśnień. Istotą rozstrzygnięcia co do zarzutu jest bowiem ustalenie, czy w tej sprawie Zamawiający musiał zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała, że takiego obowiązku nie było, ponieważ stan faktyczny ustalony przez Zamawiający nie był jednoznaczny – to obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że doszło do omyłki i że w wyniku jej poprawy treść oferty nie będzie budziła dalszych wątpliwości. Dlatego błędne określenie firmy podmiotu prowadzącego instalację przy ulicy Portowej w Gliwicach z punktu widzenia Zamawiającego nie było błahe. Samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego informacji brakujących w wyjaśnieniach Odwołującego mogłoby zostać uznane za działanie na korzyść wykonawcy. Z kolei w zakresie instalacji z Częstochowy w złożonych wyjaśnieniach sam Odwołujący wprost wskazał, że nie doszło do omyłki, tylko celowego działania – „Podanie tego adresu nie jest zatem błędne, albowiem podmiot prowadzący instalację dokonuje czynności zarządzających jej funkcjonowaniem z tego właśnie miejsca”. Złożone wyjaśnienia stanowiły przy tym jednoznacznie zmianę treści zawartej w pierwotnej treści oferty i była to reakcja wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty: „Z uwagi jednak na wątpliwości Zamawiającego, wykonawca wyjaśnia dodatkowo i jednocześnie precyzuje, że punkt przyjmowania odpadów położony jest w Częstochowie, przy ul. Wielkopiecowej 16”. Argumentacja taka wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu zaniechania poprawy omyłki – z wyjaśnień Odwołującego jasno wynika, że treść oferty była zgodna z wolą Odwołującego. Skoro Odwołujący celowo nadał tej części oferty taką, a nie inną treść, to nie może na obecnym etapie twierdzić, że Zamawiający winien uznać, że doszło do omyłki nadającej się do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba wskazuje również, w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie instalacji w Zabrzu, że wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie ocenił dwóch, takich samych przypadków w odmienny sposób. Odwołujący twierdził, że skoro w zakresie instalacji z Zabrza Zamawiający uznał wyjaśnienia za prawidłowe, to jako takie same, z a prawidłowe winny być uznane również wyjaśnienia w zakresie instalacji z Częstochowy. Odwołujący pominął jednak, że w wyjaśnieniach dotyczących instalacji z Zabrza Zamawiający nie stwierdził żadnych, dalszych rozbieżności w stanowisku Odwołującego. Izba nie ocenia przy tym sposobu oceny dokonanej przez Zamawiającego co do instalacji z Zabrza – uznaje jednak, że Odwołujący błędnie utożsamił charakter wyjaśnień dotyczących obu instalacji. W konsekwencji oddalony został również zarzut nr 2 – skoro Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, brak było podstaw by uznać, że to jego oferta jest najkorzystniejsza. Stąd wybór oferty Przystępującego, w świetle argumentacji z zarzutu nr 2, był prawidłowy. W zakresie pozostałych zarzutów, tj. dotyczących Przystępującego, podkreślenia wymaga konstrukcja odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp Środki ochrony prawnej określone niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł l ub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako zarzuty podstawowe określił zarzuty nr 1 i 2. Zarzuty te zmierzały d o przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Rozpoznanie zarzutu nr 3, a następnie nr 4, zostało uzależnione od oddalenia przez Izbę zarzutów podstawowych. Stąd Odwołujący konstruując odwołanie, świadomie założył rozpoznanie zarzutów ewentualnych dopiero wtedy, gdy czynność odrzucenia jego oferty zostanie utrzymana w mocy przez Izbę. Spostrzeżenie to ma charakter o tyle istotny, że rzutuje na ocenę interesu Odwołującego d o podniesienia dalszych zarzutów. Odwołujący ma już w takiej sytuacji tylko interes dążeniu do unieważnienia postępowania, by móc – w przypadku ponownego wszczęcia przez Zamawiającego w postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia – ponownie złożyć ofertę i w ten sposób zachować szansę na zawarcie umowy. Z powyższych względów Izba rozpoznała zarzut nr 3 tylko w zakresie, w jakim zmierzał o n wprost do odrzucenia oferty Przystępującego, ponieważ tylko taki skutek prowadziłby bezpośrednio do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 3 SWZ: „Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców”. Z powyższego postanowienia Odwołujący wywodził, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, każdy z nich w jakimś stopniu winien wykazać spełnienie warunków tak, by warunek został spełniony łącznie przez wszystkich tych wykonawców. Założenie to było podstawą zarzutu nr 3. Odwołujący nie kwestionował faktu, że lider Konsorcjum Przystępującego wykazał samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą zarzutu był fakt, że drugi z członków Konsorcjum Przystępującego nie wykazał spełnienia warunku choćby w jakiejś części. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie budzi wątpliwości fakt wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków Konsorcjum Przystępującego. Zamawiający wprost dopuścił łączne spełnianie warunku przez wykonawców. Warunek mógł zostać zatem spełniony w części przez obu wykonawców, ale mógł też być w całości wykazany przez jednego z członków konsorcjum. Dopuszczalna też byłaby sytuacja, w której każdy z członków konsorcjum wykazuje samodzielnie spełnienie warunków w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego pozbawione jest podstawy prawnej – brak jest przepisu, który przypadku dopuszczenia łącznego spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie w zamówienia, zakazywałby oparcia się tych wykonawców n a zdolnościach jednego z nich. Izba nie oceniała zasadności zarzutu w zakresie, w jakim dotyczył on kwestii ewentualnego naruszenia art. 117 ust. 4 Pzp. Nawet gdyby stanowisko Odwołującego miałoby się w tym przypadku potwierdzić, nie skutkowałoby ono doprowadzeniem do odrzucenia oferty Przystępującego i unieważnienia postępowania. W przypadku zarzutu nr 4 odwołania Izba wskazuje na wcześniejszy wywód c o do niewypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp. Zarzut nr 4 mógłby co najwyżej doprowadzić do wezwania Przystępującego do uzupełnienia określonych dokumentów podmiotowych, nie prowadziłby natomiast bezpośrednio do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.