Wyrok KIO 2474/21 z 27 września 2021

Sygn. akt

KIO 2474/21

Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie

zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku.

Dnia 20.08.2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.

Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie:

ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G.

Sp. z o.o. w Jarocinie - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”,

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia,
2. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów,
3. Badaniu i ocenie ofert,
4. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:

1. ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
2. poniósł lub może ponieść szkodę,
3. poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości,
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej,
3. Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego wykonawcy,
4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS,
5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych.
2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art.

109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: - średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ) - wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS)

1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej;
2. Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej:

„Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy;

1. Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1

pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp.

Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w:

1. pkt X. 3 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł.
2. pkt X. 4 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.
3. Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.

ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r.

Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r.

Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.

W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym podanie w postępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, lecz za ostatni okres sprawozdawczy dla celów podatkowych.

Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na zdobycie zamówienia.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej:

„dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że:

Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji),

mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).

Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:

„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:

Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.

Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego.

Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne.

Dopuszczenie w postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej.

Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.

9 Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.

Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.

Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług.

Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu .

Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.

Niezależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum Romgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy.

W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020, uwzględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16 a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r.

W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło.

Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16 miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad konkurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń - kwiecień 2021 r. przy ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej.

W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ.

Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu.

Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 30.04.2021 są prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego .

Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub

11 ekonomicznych przez P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu, nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe.

Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni uzasadnione.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust.

1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysokości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J. do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu.

Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS przez ZRB J. ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości.

Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu (tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim

12 stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem: - czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy, - jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie,

• czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu, - czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB Janicki, - jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki, - czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia.

Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności.

Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty.

Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym, które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez wykonawcę.

Zgodnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować odpowiedzialności podmiotu udostępniającego.

Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt.

„Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy

13 do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.

W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki, wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału w postępowaniu.

Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS,

a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów, z którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym realizacji zamówienia.

Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą

14 udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.

Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego.

Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami.

Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. - tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685.

Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń - kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował polepszeniem parametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia znaczącej sprzedaży z okresu styczeń - kwiecień 20021 roku i bez zsumowania z parametrami finansowymi ZRB J. nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, ale wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b) oraz c) Pzp.

Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również

15 dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów zdolności finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na

zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS.

Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania.

W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych zarzutów odwołania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.).

Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji.

W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1).

Zamawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Sygn. akt

KIO 2501/21

W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”.

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1. wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J.

P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;

1. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G.

Sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;

1. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;
2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.);
3. zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako „Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania:

„Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu)
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej)

1. art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
2. art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;
3. art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos

19 do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;

1. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) - poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów;
2. art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie
3. art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych.

Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia

spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do

20 udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.);

1. nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ;
2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika.

Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona.

Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej sumowanie przychodu W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000 000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ.

Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby postępowania zasoby dotyczące ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie:

1. średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 31.464.763,99 zł;
2. przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych: a) za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł, b) za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł, c) za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł.

Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe i ekonomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki - współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres budowy gazociągu.

Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok 2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J..

Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym, nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu konsorcjantów za lata 2018 - 2020.

Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r.

W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos Gwiazdowcy Sp. z o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości.

W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.

Po pierwsze, zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy 2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021, czyli okres 16 miesięcy.

Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców, którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust.

23 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.

Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych

sytuacjach na inny okres rozliczeniowy.

Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej.

Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1 świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi, w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności.

W pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Po drugie, Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.

Zgodnie z danymi z oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp. z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to 14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J., którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi 31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.

Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa w rozdziale X ust. 2 - 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne (np. przychód - ust. 3, środki finansowe - ust. 2, laboratoria - ust. 9 i 10), jak i warunki złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami, które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym ustępie).

W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np.

15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych.

Takim samodzielnym warunkiem jest również warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000 zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie samodzielnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów.

Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli

25 stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu.

Przychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób, ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie.

Poziom przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej w okresie pandemii COVID-19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy.

Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP „Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”.

Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt:

KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704.

Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów, uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej realność udostępnionego zasobu Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3 SWZ - brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład

26 Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać zarzut za przedwczesny, to ostatecznie względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego

zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci zasobu, czego zdaniem Budimex Zamawiający w postępowaniu zaniechał.

Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez Konsorcjum Romgos dla zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg, podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia.

Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”.

W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich

27 warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia.

Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału, pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu sięgającą blisko 500 mln.

Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu.

Nawet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia.

Bazując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro, w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że:

1. bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17 zł;
2. podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł;
3. suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu) to zaledwie 24 316 329,55 zł;
4. zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło milion zł niższy niż w roku 2019 r.

Podstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu, niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia.

Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg W rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi:

W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali:

1. co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: 30 km, b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej.

Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze.

Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze.

Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku.

Pierwszym zadaniem wskazanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg - Zębice-

29 Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A.

Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę robót w ramach zadania Zdzieszowice - Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.

Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu.

Doświadczenie podwykonawcy nie może być automatycznie utożsamiane z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca.

Te same zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18, LEX nr 2515219).

Warunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu).

Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych.

Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego.

Spółka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie inne podmioty) złożył się na efekt - w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł.

Według treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G.

Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza, że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w uproszczeniu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego kontraktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu.

Spółka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu).

Spółka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków, których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała.

Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją - gazociąg to rurociąg z wyposażeniem, służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia: gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona elektrochemiczna uzyskana przez obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu.

Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu jako całości.

Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice - Wrocław nie są wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.

Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa międzysystemowego gazociągu Polska - Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj.

Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum.

Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych faktycznie przez Romgos nie pozwala na uznanie, że są spełnione warunki z rozdziału X ust. 5 pkt 1 SWZ.

Z treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem - aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto).

Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca ma się wykazać, że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie gazociągu Polska - Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.

Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G.

Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp.