Wyrok KIO 2821/21 z 15 listopada 2021

1.

A)

1. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło: (a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.

F., (c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., (f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M., (g) oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR. - z uwagi na wycofanie powyższych zarzutów.

1. W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddala w całości.

B) Oddala w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 i:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21, tytułem wpisów od odwołań,
3. 2 zasądza od wykonawcy Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów

Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3 zasądza od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.........................................

Członkowie

.........................................

Sygn. akt

KIO 2821/21

KIO 2823/21 Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn Wronów, Etap II Leśniowice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 087-226343 z dnia 5 maja 2021 roku.

Sygn. akt

KIO 2821/21

24 września 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz.1129) Odwołujący wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej:

„ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej:

„ROMGOS G.”) i Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k. (dalej: „TOLOS”) - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS - TOLOS”;

1. Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS,
2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub jego wykluczenia z powodów wskazanych w pkt IV odwołania;
3. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS - TOLOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania;
4. Badaniu i ocenie ofert;
5. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny;

1. Art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych przypadków - naruszenie art. 16 ust.

1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej:

„ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych;

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS, mimo, że: a) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, b) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres 1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego

przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS).

1. art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło: a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F., b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G., c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R.D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K., e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G., f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. Mi., oraz nie przedłożyło: g) JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.
2. art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub wykluczenia tego wykonawcy,
4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie Zamawiającemu a) odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa

prowadzonej działalności gospodarczej, b) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert,

1. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
2. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania.

Odwołujący podał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:

ma on interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Ustawa nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 3.07.2014 r., sygn. akt KIO 1231/14).

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty budowlane będące przedmiotem Postepowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu, co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania ofert; ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postepowania i złożył w Postepowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Przez kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r.,

sygn. akt

VII Ga 146/10, LEX nr 1713440).

Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Zarzut 1

Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art.

18 ust. 3 Pzp.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców.

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS słusznie zostało wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyło podstawowe i uzupełniające wyjaśnienia wraz z załącznikami, zastrzegając, że wszystkie merytoryczne załączniki i inne dokumenty złożone w ramach tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS argumentowało, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, tj.: a) informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, b) indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c) kalkulację cenową, d) informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się do udostepnienia wykonawcy zasobów, e) zestawienie ekspertów i specjalistów, f) zestawienie środków trwałych Odwołujący podał, że już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne wątpliwości, i tak:

Utajnione kalkulacje i wyjaśnienia cenowe Utajniona kalkulacja (tabela kalkulacji ceny ryczałtowej wypełniona w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny) pokazuje, w jaki sposób wykonawca wycenia poszczególne globalnie określone elementy składowe realizacji zadania. Ze względu na ryczałtowość ceny ofertowej i globalne wskazanie wartości dla wymienionych w tabeli 53 elementów składowych ceny ryczałtowej, nie jest jednak możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum ROMGOS - TOLOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Samo wstawienie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS cen w przygotowanym przez zamawiającego formularzu, nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny czy budowania uniwersalnej strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Co więcej zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu, i o ile w ogóle wskazuje na jego strategię cenową, to może to dotyczyć wyłącznie strategii przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Konsorcjum ROMGOS TOLOS nie przedstawiło żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w wyjaśnieniach pozycje kwotowe nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i nie posiadają wartości gospodarczej (wyrok).

Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie zapisów SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie zastrzeganych wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS TOLOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów budowania tak rozumianej uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania kalkulacji. Mając na uwadze brak wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodne było twierdzenie o ich wartości gospodarczej, tym bardziej że ono również ma charakter ogólnikowy (wyrok).

Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji

o cenach, a zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt:

IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok). Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok). Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (opinia), za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Konsorcjum ROMGOS - TOLOS uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy.

Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób jawny, jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich (wyrok).

Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia.

Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny wykonawca. Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. Wykonawca nie jest nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało, że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów.

Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. Nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale subiektywną oceną ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

W świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla

zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego (wyrok).

Utajnienie listy środków trwałych Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów. Zastrzeżone przez wykonawcę środki trwałe, służą potwierdzeniu wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ, które są jawne i z tych względów nie stanowią wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie rodzaju i ilości posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ (wyrok).

Zakres utajnienia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności (wyrok).

Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS praktyki utajniania całych dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO kilkukrotnie wskazała, że działanie takie jest niezasadne (wyrok). Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (wyrok).

W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nadużyło możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w znacznej mierze objęto bowiem informacje, które co do zasady mają charakter jawny.

Udowodnienie Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać (wyrok), że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że: a) informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie Konsorcjum ROMGOS - TOLOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest ni ewystarczaj ące) b) dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.

Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.

Według Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie wykazało, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów wykonania, a zatem nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji.

Wykonawca ten nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii w powyższym zakresie jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte

na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego dostępu do tego typu informacji.

W ocenie Odwołującego, za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS fakt posiadania określonych procedur, jeżeli nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in. rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz wskazało na ograniczenie liczby pracowników dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane. Co więcej przedłożona Polityka Bezpieczeństwa dotyczy tylko ROMGOS (co wynika z nazwy tego dokumentu) i nie przedłożono żadnych tego typu procedur dotyczących TOLOS. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby, ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności (wyrok). Same ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające.

Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy.

Odwołujący podał, że tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu konieczne przeanalizowanie: po pierwsze, czy wybrany wykonawca faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał; a po drugie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować prawdziwości twierdzeń Konsorcjum o ograniczonym dostępie i stosowaniu środków ochrony informacji a tym samym nie mógł potwierdzić, że u wybranego wykonawcy rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji.

Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uoznk, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.

Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy Konsorcjum ROMGOS - TOLOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego, co jest praktyką krytycznie oceniana w świetle orzecznictwa Izby (wyrok). Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. Ujawnienie co najmniej znaczącej części informacji, których normalnie Konsorcjum wolałoby nie ujawniać jest cechą charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a zatem Konsorcjum ROMGOS TOLOS powinno się z tym liczyć. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS decydujące się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczające w reżim oparty na zasadzie jawności, powinno mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których Konsorcjum, ze względu na określoną politykę gospodarczą, wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok). Skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być poddawana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego

na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.

Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców.

To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. W wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.

Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia Pzp.

Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał (wyrok). W świetle uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.

Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje.

Wniosek z powyższego jest taki w ocenie Odwołującego, że nie może dojść do sytuacji, z jaka mamy do czynienia w niniejszej sprawie to jest, że Zamawiający automatycznie akceptuje każde zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę.

Obowiązkiem Zamawiającego jest wnikliwe zbadanie uzasadnienia utajnienia i jego merytoryczna weryfikacja, czego w niniejszym przypadku zabrakło. Przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp

Zarzut 2

W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.

O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok).

W tym miejscu Odwołujący odesłał do treści pkt IV pisma z dnia 19.07.2021 i Załączników w postaci porównania poszczególnych pozycji z ofert Odwołującego i Konsorcjum ROMGOS TOLOS, a także tabeli kalkulacyjnej oferty Odwołującego, stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma odwołującego z dnia 19.07.2021 r. - w załączeniu PLIK: Rażąco Niska Cena Konsorcjum ROMGOS_TOLOS.

Uprawnione jest w ocenie Odwołującego uznanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS za rażąco niską, gdyż już tylko ze względów podanych przez Odwołującego, o których mowa w materiale wskazanym powyżej jest ona nierealna, nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną znacznie zaniżoną nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców i przede wszystkim kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia.

W wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać. W związku z tym Zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyła stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść nie jest jawna dla pozostałych uczestników postępowania, a zatem na etapie niniejszego Odwołania, wobec braku odtajnienia wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący nie jest obecnie w stanie w dalej idącym zakresie, wykazać, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie podołało obowiązkowi obalenia domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską.

Zgodnie z art. 537 Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki, jest nie tyle jej prawem, co obowiązkiem procesowym zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie.

Zarzut 3

Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Postepowania, Zamawiający w:

1. pkt X. 3 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 120.000.000, 00 zł.
2. pkt X. 4 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.
3. Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b).

Zgodnie z Uwagą 1 na stronie 19 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia brak podstaw wykluczenia musi zachodzić wobec każdego z tych Wykonawców.

Zgodnie z Uwagą 2 na stronie 19 SWZ warunek pkt X ust. 2-10 SWZ może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, zaś w Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, Zamawiający wymaga aby spełnienie warunku określonego w pkt X ust. 4 SWZ zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty, których przychód za ostatni zakończony rok obrotowy, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia warunku określonego w pkt X ust. 3 SWZ.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym.

Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.

ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 01.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 01.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 01.05.2021 r.

Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość (a nie oblig) - z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypada w okresie od dnia 31.12.2020 r. do dnia 31.03.2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować sprawozdawczość za rok obrotowy 2020 do dnia 30.04.2021 r. niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.

Regulacje dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane, zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego wyżej art. 12 ustawy zmieniającej, wyłącznie dla celów podatkowych nie mogą być stosowane na potrzeby definicji roku obrotowego na gruncie Pzp, gdzie ze względu na pro unijną wykładnię prawa zastosowanie może mieć wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego, zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości. Tym samym dla zdefiniowania pojęcia roku obrotowego użytego przez Zamawiającego w pkt X ust. 3 i 4 SWZ właściwa jest wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którą przez rok obrotowy należy rozumieć kolejnych 12 miesięcy.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji - uwaga własna), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).

Z kolei przywołana wyżej Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:

„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:

Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.

Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) (■■■) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne.

W przywołanych wyżej postanowieniach Dyrektyw mowa o rocznym obrocie, a rok to zawsze 12 miesięcy, nie zaś 16 miesięcy.

Dopuszczenie w Postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ze względu na formę prowadzenia działalności gospodarczej. Nie da się bowiem usprawiedliwić sytuacji w której spółka komandytowa konkurując o uzyskanie zamówienia ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną, miałaby już na wstępie tej realizacji przewagę w zakresie 4 miesięcy generowania przychodu. Dotyczy to tak Odwołującego jak i innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, których dotyczy Postępowanie, którzy nie złożyli w Postępowaniu oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej.

Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego przez organy stosujące państw członkowskich Unii Europejskiej zgodnie z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie, Trybunał Sprawiedliwości UE), a następnie rozwinięta przez orzecznictwo tego Sądu na przestrzeni lat. Za podstawę prawną istnienia tej zasady przyjmuje się przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się do całego systemu prawa Unii Europejskiej, ale decydujące znaczenie ma dla dyrektyw. Dyrektywa jest bowiem szczególnym typem aktu prawnego, który nie znajduje odpowiednika w krajowych porządkach prawnych państw członkowskich. Jej uchwalenie wyraża wolę zachowania politycznej równowagi pomiędzy kompetencjami Unii Europejskiej a kompetencjami państw członkowskich. Po wejściu w życie dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane do wszczęcia działań, które w określonym terminie zapewnią osiągnięcie rezultatu przewidzianego w dyrektywie, a więc do jej implementacji. Dyrektywa nie określa natomiast form i metod, jakie zostaną przyjęte do jego osiągnięcia. Przyjmuje się bowiem, że dyrektywa służy harmonizacji praw państw członkowskich, a więc zbliżaniu systemów prawnych państw członkowskich bez ich pełnej unifikacji. Z tego też względu dyrektywy, co do zasady, nie odnoszą skutku bezpośredniego, a więc jednostki nie mogą powoływać się na normy dyrektyw przed sądami i innymi organami stosującymi prawo. Przede wszystkim, w procesie stosowania prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest to możliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć rezultat w niej określony.

Obowiązkiem sądu (lub innego organu stosującego prawo), w sytuacji stwierdzenia sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a przepisem dyrektywy, jest najpierw podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego. Zgodnie z najbardziej aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Najwyższego, obowiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko, że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn.. akt III SK 3/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn.. akt III SK 23/12.

Analogicznie Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 stycznia 2012 r. w sprawie C282/10 Dominguez, , pkt 26-32). Zgodnie natomiast z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest częścią.” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2012 r., sygn.. akt I FSK 1781/2011). Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługuje w pełni na aprobatę. Wymaga bowiem przypomnienia, że dyrektywa obliguje państwa członkowskie do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Zgodnie natomiast z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.

Wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.

Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (wyrok).

Odwołujący podła, że mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, patrząc przez pryzmat kluczowej zasady równości i niedyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne jest z całą pewnością niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut 4

W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 8 Pzp.

W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winno więc być wykluczone, zaś jego oferta odrzucona.

Ponadto oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona ze względu na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych oraz wskaźnika płynności finansowej, a dodatkowo przez wzgląd na nie złożenie w przewidzianym terminie, pomimo wezwania, podmiotowego środka dowodowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych,

zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej.

Odwołujący powyższe uzasadnił tym, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35, lecz na etapie przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia takiego dokumentu. - Plik:

Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania) Istotnie, zgodnie z przepisami szczególnymi wprowadzonymi w związku z pandemią Covid19, spółka TOLOS ma prawną możliwość zatwierdzenia sprawozdania finansowego za rok 2020 do końca września 2021 r., jednak nie jest możliwe przyjęcie, że spółka ta w dacie składania podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania do uzupełnienia, nie znała i nie była w stanie przedstawić Zamawiającemu chociażby oświadczenia wskazującego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych i wskaźnika płynności finansowej, tym bardziej, że zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych: Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1 (sprawozdanie finansowe lub jego część wymagana zgodnie z SWZ), wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Co więcej, jeżeli Konsorcjum ROMGOS - TOLOS potrafiłoby uzasadnić, że ze względy na brak zatwierdzenia dane finansowe za 2020 rok stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mogło ono dodatkowo tajemnice taka zastrzec.

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12.

2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres 1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie pro unijnej wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania). W pkt XII ust. 2 ppkt 13 SWZ, Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawcę innego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, jeżeli w kraju siedziby nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego (uwaga własna - za rok obrotowy w rozumieniu 12 miesięcy, zgodnie z prowspólnotową wykładnią przepisów prawa). Krajowa Izba Odwoławcza w swoim dotychczasowym orzecznictwie dopuściła możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji także przez wykonawców posiadających siedzibę na terytorium Polski. Skoro więc ze względów podatkowych, zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej, ROMGOS ENGINEERING nie miała obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego za okres 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., to Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w celu wykazania warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ w zakresie ROMGOS ENGINEERING winno przedłożyć Zamawiającemu inny dokument potwierdzający spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, a odnoszący się do okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r.

Odwołujący podał, że zarówno TOLOS jak i ROMGOS ENGINEERING, niezależnie od

terminów sporządzania czy też zatwierdzania ich sprawozdań finansowych, a także niezależnie od tego czy spółka korzystała z możliwości niezamykania ksiąg na dzień 31.12.2020 r. doskonale znała wszystkie parametry finansowe wymagane przez Zamawiającego w pkt X SWZ, gdyż w dacie 20.02.2021 r. musiała spełnić obowiązek sprawozdawczy GUS w postaci złożenia sprawozdania F-01, o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz nakładach na środki trwałe za okres od początku roku 2020 do końca IV kwartału roku 2020 tj. za okres 1.01.2021 - 31.12.2021 r.

Przedmiotowe sprawozdanie: a) składa się dla roku kalendarzowego, niezależnie od roku obrotowego danej spółki i niezależnie od terminów sporządzania oraz zatwierdzania jej sprawozdania finansowego, b) Zawiera wszystkie parametry finansowe potrzebne dla ustalenia przychodu i wskaźnika płynności w sposób podany przez Zamawiającego w X SWZ, tj. przychody netto ze sprzedaży w roku kalendarzowym, amortyzację, zysk/stratę z działalności operacyjnej, aktywa trwałe i obrotowe, inwestycje krótkoterminowe w tym środki pieniężne i aktywa pieniężne, zobowiązania długo i krótkoterminowe a także rezerwy na zobowiązania.

W Załączniku nr 9 do odwołania Odwołujący zlozył formularz F-01 z zaznaczonymi kolorem żółtym pozycjami finansowymi adekwatnymi dla wykazania przesłanek SWZ w Postepowaniu.

Wobec braku zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok 2020 (TOLOS) i braku obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego za 12 miesięcy roku 2020 (ROMGOS ENGINEERING), w świetle przywołanych wyżej regulacji spółki te mogły i powinny złożyć na przykład wspomniane sprawozdanie GUS F01.

Poprzez oświadczenia w dokumentach JEDZ o spełnieniu warunku średniorocznego przychodu i płynności bieżącej i ujęcie w ofercie przychodu TOLOS za 2020 r, a także danych finansowych ROMGOS ENGINEERING odwołujących się do roku obrotowego ustalonego wyłącznie na potrzeby ustaw podatkowych, bez dodatkowego podania danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.12.2020 r., a następnie nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020 i nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.202031.12.2020 r., Konsorcjum ROMGOS - TOLOS wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia przesłanki z pkt X. ust. 3 i 4 SWZ. Oznacza to konieczność wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i odrzucenia z tego powodu jego oferty.

W skutek wyżej opisanych okoliczności spełniła się także przesłanka odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanego w X ust. 3 i 4 SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 c Pzp (nie złożenie w przewidzianym terminie dokumentu dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.01.2021 r. a także nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020, w dodatku pomimo wezwania do uzupełnienia, które może być tylko jednokrotne.

Powyższe podaje nadto w poważną wątpliwość rzetelność wybranego wykonawcy, tym bardziej w świetle danych finansowych i rejestrowych wskazanych w Załączniku nr 7 do odwołania - Plik: Informacje finansowe i rejestrowe RE_wraz z KRS. Zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego, z którym będziemy mieć do czynienia po udzieleniu zamówienia w ramach Postępowania. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego.

Zarzut 5

Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło:

a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F., b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G., c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K., e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G., f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M..

Stanowi to naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz §6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji i w przypadku nieuzupełnienia po jednokrotnym wezwaniu stanowi przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe.

Ponadto Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie przedłożyło JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR.

Wybór oferty Konsorcjum stanowi więc naruszenie art. 125 Pzp i § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również a także ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Na potwierdzenie powyższych okoliczności odwołujący złozył Załącznik nr 10 do odwołania - Plik: Weryfikacja podpisów

Sygn. akt

KIO 2823/21

24 września 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności:

Punkt 1: - wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3) Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne TOLOS P.W.

1 wspólnicy sp.k. (dalej: „ROMGOS” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej (dalej: „oferta ROMGOS”) pomimo, że: (i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz (ii) (ii) oferta ROMGOS zawiera: błędy w obliczeniu ceny i nie odpowiada treści SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej;

(ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry (kierownik robót technologicznych), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane prze Zamawiającego; - zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę

istotnej części składowej (tj. Opcja 2); - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że została złożona warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji nr 2 za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty w celu uzyskania jak najwyższej punktacji; - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil S.A. (dalej: „oferta Stalprofil”) pomimo, że

oferta Stalprofil zawiera: (i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) nie odpowiada treści SWZ; . - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk; - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia; - zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku

zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia; - kilkakrotne wzywanie wykonawców - ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień; - prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

z naruszeniem zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie: - zaniechanie wezwania ROMGOS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry lub wezwania do uzupełnienia środków dowodowych w tym zakresie; - zaniechanie wezwania Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów

w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi (numer referencyjny:

ZP/2021104/0050/REM).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

Punkt 2:

1. art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że: (i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz (ii) (ii) oferta zawiera: błędy w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry;
4. art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że oferta zawiera: (i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia;
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że zaoferowana cena istotnej części składowej oferty (tj. Opcji 2) jest rażąco niska i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę;
6. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
7. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji 2 (pkt 4 Formularza Oferty) za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty;
8. art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że oferta zawiera:

(i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia;

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia,
4. art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez kilkakrotne wyzwanie wykonawców ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień;
5. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości; ewentualnie
6. art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROMGOS i Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania; - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej; . dokonania powtórnego badania i oceny ofert; . wykluczenia ROMGOS z postępowania; . wykluczenia Stalprofil z postępowania; . odrzucenia oferty ROMGOS; . odrzucenia oferty Stalprofil; . wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie wezwania ROMGOS i Stalprofil do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa infrastrukturalnego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji dwóch pierwszych ofert (oferta ROMGOS i oferta Stalprofil) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisów Pzp.

Zamawiający uwzględnił w rankingu ofert - oferty niezgodne z warunkami zamówienia oraz zawierające błędy w obliczeniu ceny (oferta ROMGOS; oferta Stalprofil), a następnie dokonał wyboru jednej z tych ofert (oferta ROMGOS) jako oferty najkorzystniejszej, co spowodowało, że Odwołujący nie uzyskał niniejszego zamówienia. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie

wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp w zakresie badania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zdolności do wykonania zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców (w tym Odwołującego), którzy sporządzili oferty zgodnie z warunkami zamówienia oraz posiadają doświadczenie i dysponują potencjałem umożliwiającym terminową i prawidłową realizację zamówienia. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował wysokość wynagrodzenia, i w konsekwencji zajął trzecie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SWZ i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczyny.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (numer referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Zamawiający dnia 14.09.2021r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k.

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej (art. 139 Pzp)._Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał ROMGOS i Stalprofil do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ wraz z JEDZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. (Wybór oferty najkorzystniejszej), Zamawiający nie przeprowadził kwalifikacji podmiotowej Stalprofil.

Jednakże ze względu na zasadę ostrożności procesowej, Odwołujący podnosi w niniejszym odwołaniu zarzut dotyczący dokumentów podmiotowych złożonych przez Stalprofil i kwestii potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę.

Ponadto obaj ww. Wykonawcy (ROMGOS i Stalprofil) zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu._Cena oferty ROMGOS stanowiła 65,62 % kwoty wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest niższa od niej o ponad 30% oraz cena części składowej oferty ..dotyczącej wynagrodzenia za skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w art. 3 ust. 18 Wzoru Umowy (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru Umowy), we wszystkich wariantach wynosi: 1 PLN i w sposób znaczący odbiega od wyceny tej części w pozostałych ofertach._Cena oferty Stalprofil stanowi 69,78 % kwoty wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i jest niższa od niej o ponad 30%.

Wykonawcy przedłożyli podmiotowe środki dowodowe oraz pierwsze wyjaśnienia dotyczące ceny: ROMGOS dnia 22.07.2021 r. (wraz z utajnionymi załącznikami) oraz Stalprofil 19.07.2021 r. Następnie Zamawiający wielokrotnie wyzwał ww. Wykonawców do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzupełnienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych.

Uzasadnienie zarzutów.

Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (Oferta ROMGOS) Zgodnie z pkt X ust. 5 SWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), o udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) długości co najmniej: 20 km,

b) maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN102082) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy AP15L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany.

Powyższy warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób jednoznaczny, adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym sprawdzenie kwalifikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Zamawiający postawił bowiem wymaganie w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie rurociągu” o określonych parametrach technicznych.

Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji liniowej w postaci gazociągu wysokiego ciśnienia. Zamawiający w art. 3 ust. 1 wzoru umowy wskazał, że przedmiotem umowy jest realizacja Inwestycji zgodnie z przepisami prawa, Umową i Dokumentacją Przetargową, w tym uzyskanie Pozwoleń na Użytkowanie dla Inwestycji.

Zgodnie z art. 1 wzoru umowy „Inwestycja” oznacza „budowę gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Maz. ” stanowiącego część gazociągu Gustorzyn Tworóg wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw kujawskopomorskiego, mazowieckiego, łódzkiego i śląskiego na nieruchomościach określonych w Dokumentacji Przetargowej. Inwestycja obejmuje wykonanie wszystkich obiektów, instalacji i urządzeń technicznych, oraz wszelkich innych Robót, na podstawie Umowy oraz Pozwolenia Na Budowę lub innych wymaganych decyzji, które są konieczne do uzyskania Pozwoleń na Użytkowanie, a także dostawę wszystkich Materiałów, Urządzeń i wykonanie wszystkich usług określonych w Dokumentacji Przetargowej oraz uzyskanie ostatecznych decyzji Pozwoleń na Użytkowanie”. Dodatkowo szczegółowy opis przedmiot niniejszego zamówienia zawiera Załącznik nr la (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym m.in. w pkt 2.6 opisano roboty i czynności składające się na budowę gazociągu.

Ustalony przez Zamawiającego w pkt X ust. 5 SWZ warunek udziału w postępowaniu w postaci „zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu” jest zatem adekwatny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia.

Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa gazociągu wysokiego ciśnienia, to analogicznie warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga wykazania doświadczenia w postaci budowy gazociągu, tj. doświadczenia polegającego na wykonaniu całości robót umożliwiających osiągnięcie rezultatu w postaci zdatnego do użytkowania odcinka gazociągu wysokiego ciśnienia.

ROMGOS w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił inwestycję pn.

„Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów” (dalej: „Gazociąg Zdzieszowice - Wrocław”) wraz z referencją z dnia 23.09.2020r. wystawioną przez Stalprofil S.A. (Generalnego Wykonawcę).

Z referencji z dnia 23.09.2020r. (wystawionej przez Stalprofil S.A.) wynika, że ROMGOS: a) jako podwykonawca na podstawie umowy z nr 52/p4/2018; b) w okresie 14.06.2018r. - 22.06.2020r.; c) „zrealizował roboty związane z realizacią zadania” w zakresie: - budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układowe)

wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km;

• budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN 200 MOP 8,4 MPa o

długości ok. 0,3 km; - budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DN 1000; - budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DN 1000 wraz z drogą dojazdową,

zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową; - o wartości prac netto: 58.896.997,00 PLN.

Oświadczenia i dokumenty przedłożone przez ROMGOS nie potwierdzają zatem, że ROMGOS spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt X ust. 5 SWZ.

ROMGOS był bowiem podwykonawcą, a nie wykonawcą/ generalnym wykonawcą całości prac i robót budowlanych, które były konieczne do wybudowania Odcinka 1 Gazociągu Zdzieszowice - Wrocław (dalej: „inwestycja referencyjna”) i jak wskazano wprost w referencji jedynie „zrealizował roboty związane z realizacją zadania”. ROMGOS nie wykonał zatem zamówienia polegającego na budowie rurociągu, a jedynie pewien zakres robót składających się na tę inwestycję.

Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w pkt 2.4 OPZ inwestycji referencyjnej (Gazociąg Zdzieszowice Wrocław), zgodnie z którym zakres inwestycji referencyjnej obejmował m.in.:

1. budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1 km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz (bez tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU Kiełczów (bez tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa dolnośląskiego,
2. budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej,
3. budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNI 000,
4. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Godzikowice wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją ochrony katodowej (SOK) - obręb Godzikowice, gmina Oława,
5. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Sobocisko wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb Sobocisko, gmina Oława,
6. budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Nadolice wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb Nadolice Wielkie, gmina Czernica,
7. budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka,
8. budowę systemu ochrony katodowej,
9. budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK),
10. uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie.

Z referencji z dnia 23.09.2020r. wynika wprost, że REMGOS nie wykonał co najmniej ppkt 710 wskazanych powyżej. Ograniczony zakres robót budowlanych wykonanych przez ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynika również umowy podwykonawczej przedłożonej przez ROMGOS w trakcie postępowania o sygn. akt: KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21. Zgodnie z załącznikiem 1b do tej umowy ROMGOS nie wykonał następujących robót:

1. Wykonanie technologii bezwykopowych 12.1. Przewierty/przedski rurą przewodowodą DN 1000 i DN 1200, 12.2 Mikrotuneling
2. 3 Przewierty HDD 12.4 Direct Pipe 12.5 Przewierty/przeciski pad światłowód
3. Zabezpieczenie wykopu ściankami szczelnymi.
4. Ochrona katodowa cz. Liniowa.
5. Obiekty kubaturowe (ZZU Godzikowice. Sobocisko. Nadolice Małe i SOK w Śliwicach)
6. 1 branża ochrona katodowa,
7. uziom anodowy.

Powyższe potwierdza również „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów” wystawione przez Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D., na podstawie którego ROMGOS pozyskał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu sprzęt niezbędny do wykonania robót budowlanych w zakresie branży ochrony katodowej gazociągu i obiektów technologicznych oraz personel, w tym specjalistę ochrony przeciwkorozyjnej. ROMGOS nie realizuje bowiem robót polegających na wykonaniu systemu ochrony katodowej. W związku z tym nie posiada ani sprzętu, ani personelu zdolnego do wykonania tego typu prac. Z tego względu nie mógł nabyć tego typu doświadczenia w ramach inwestycji referencyjnej, skoro prace te zostały wykonane przez generalnego wykonawcę lub innego podwykonawcę działającego na jego zlecenie.