Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1541/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Badawczo -Wdrożeniowe „OLMEX” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: - nakazuje zamawiającemu: ENEA Operator sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Badawczo - Wdrożeniowego „OLMEX” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo, - nakazuje temu zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonej przez odwołującego oferty, w tym podmiotowych środków dowodowych, 2 . kosztami postępowania obciąża zamawiającego ENEA Operator sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Badawczo - Wdrożeniowe „OLMEX” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Badawczo - Wdrożeniowe „OLMEX” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań z siedzibą w Poznaniuna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Badawczo -Wdrożeniowego „OLMEX” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo kwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… KIO 1541/24 Uzasadnie nie Zamawiający: ENEA Operator sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań z siedzibą w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Rozbudowa i modernizacja 110/20/15 kV Rawicz. Rozbudowa i modernizacja stacji 110/20 kV Góra, nr postępowania RPUZ/P/0703/2023/OD. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 208-652476. W dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „Olmex” S.A., ul. Modrzewiowa 58, 11-010 Wójtowo otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, polegających w szczególności na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wyjaśniających w postępowaniu, w wyniku czego Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do powyższego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 229 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo tego, że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu; -art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez ich błędną wykładnię, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, iż dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego według stanu na dzień składania ofert, w wyniku czego odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; -art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez jego błędną wykładnię, w wyniku czego Zamawiający odmówił jednolitemu europejskiemu dokumentowi zamówienia, złożonemu przez Odwołującego, mocy dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, według stanu na dzień składania ofert; -art. 128 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez jego błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania, w wyniku czego Zamawiający uznał, że przedłożona w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polisa OC Odwołującego powinna być ważna na dzień składania ofert w postępowaniu; -art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której Zamawiający był w posiadaniu dokumentów potwierdzających, iż Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu według stanu na dzień składania ofert, tzn. polisy OC spełniającej wymogi określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, ważnej na dzień składania ofert w postępowaniu. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ponownego przeprowadzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, względnie z koniecznością skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących Polisy nr 998B137677, wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy ul. Chłodnej 51, przedłożonej przez Odwołującego w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu bądź potwierdzenia prawidłowości i aktualności Polisy nr 998B113203 wraz z aneksem nr 1 do niej. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu – w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego; b)z treści dokumentu JEDZ, złożonego przez Odwołującego w postępowaniu – w celu wykazania złożenia przez Odwołującego oświadczenia o spełnieniu wymaganych kryterium kwalifikacji, w tym warunku określonego w pkt 5.1.3 lit a) SWZ; c)z treści informacji z otwarcia ofert oraz informacji o ocenie ofert po aukcji – w celu wykazania, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert; d)z treści wezwania z dnia 25 marca 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz z treści wezwania z dnia 8 kwietnia 2024 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w celu wykazania jakie dokumenty Odwołujący zobowiązany był przedłożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; e)z treści pisma Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2024 r. – w celu wykazania, iż Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w terminie; f)z treści polisy OC nr 998B137677 wraz z potwierdzeniem opłaty składki - w celu wykazania, iż na dzień składania wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2024 roku, Odwołujący posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia; g)z treści wiadomości e-mail z dnia 4 maja 2023 roku skierowanej przez Odwołującego do Zamawiającego oraz z treści polisy OC nr 998B113203 wraz z aneksem nr 1 do niej – w celu wykazania, iż Zamawiający posiadał wiedzę, że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu według stanu na dzień składania ofert; h)z treści załączonego do pisma Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2024 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacie składek oraz z treści załączonego do pisma Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2024 r. zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach – w celu wykazania, iż Zamawiający uznał za wystarczające dokumenty złożone przez Odwołującego, wystawione po terminie składania ofert oraz aktualne na dzień ich przedkładania Zamawiającemu; i)z treści pisma Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2024 roku – w celu wykazania podstaw odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości wynikającej z określonych przepisów. W swoim odwołaniu Odwołujący podał następujące szczegółowe stanowisko w sprawie: „…W dniu 27 października 2023 roku, Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczącą Postępowania. Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony przez Zamawiającego na 22 stycznia 2024 roku, godz. 9:00. Odwołujący złożył ofertę w dniu 19.01.2024 r., czyli przed terminem wynikającym z SW Z oraz z treści ogłoszenia o zamówieniu 2023/S 208-652479 z dnia 27.10.2023 r., z późniejszymi sprostowaniami (dalej: „Ogłoszenie”). Na podstawie punktu 19 SW Z, w dniu 14 lutego 2024 roku, odbyła się aukcja elektroniczna, w wyniku której oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji powyższego, w dniu 25 marca 2024 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Postępowania wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż Odwołujący nie otrzymał żadnego powiadomienia z Platformy e-Zamówienie o zamieszczeniu rzeczonego wezwania, pomimo wskazania w formularzu kontaktowym danych umożliwiających przekazanie takiego powiadomienia w drodze wiadomości e-mail. Dlatego też nie udzielił na nie żadnej odpowiedzi. Kolejno, w dniu 8 kwietnia 2024 roku, Zamawiający skontaktował się telefonicznie z przedstawicielem Odwołującego w celu ustalenia powodów braku odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych i tego samego dnia skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe, w dniu 12 kwietnia 2024 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem Zamawiającego. Dnia 22 kwietnia 2024 roku Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego znak: RPUZ/P/0703/2023/OD, zawierające informację o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu, z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż w dniu 8 kwietnia 2024 roku, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 6.5 i pkt 6.7 SW Z, w tym międzyinnymi do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej wyznaczając w tym celu termin do dnia 12 kwietnia 2024 roku oraz że w powyższym terminie Odwołujący przekazał podmiotowe środki dowodowe, w tym miedzy innymi Polisę 998B137677, wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A., z siedzibąw Warszawie, przy ul. Chłodnej 51. Kolejno Zamawiający wskazał, iż z treści w/w polisy wynika, że Odwołujący objęty jest ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej od 01.03.2024 r. do 28.02.2025 r., co z kolei w ocenie Zamawiającego implikuje konieczność uznania, że rzeczona polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.3 lit. a) SW Z - na dzień składania ofert. Na potwierdzenie zasadności swojej argumentacji Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1551/19) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2021 r. (sygn. akt 3477/21). Zamawiający podniósł również, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oparte o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny, w związku z czym zaistniała konieczność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z punktem 5.1.3 lit a) SW Z, o udzielnie przedmiotowego zamówienia, mogli ubiegać się wykonawcy, spełniający następujące warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: wykonawcy ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, obejmującej co najmniej realizację robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). Kolejno ponieść trzeba, że zgodnie z punktem 6.2. SW Z wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający w punkcie 6.5 SW Z poinstruował wykonawców, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. SW Z, Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest: (…) d) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Dowód:Specyfikacja Warunków Zamówienia Odwołujący wraz z ofertą w Postępowaniu złożył uzupełniony i podpisany JEDZ, w którym zgodniez dyspozycją wynikającą z pkt 6.3 SW Z, w sekcji „alfa” oświadczył, iż spełnia wymagane kryteria kwalifikacji, tym samym spełnia również warunek dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty. Dowód:dokument JEDZ Odwołującego, przedłożony w Postępowaniu W wyniku przeprowadzanej przez Zamawiającego aukcji, oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, w związku z czym Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia oraz kolejno – z uwagi na brak odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód:Informacja o ocenie ofert po aukcji. Wezwanie z dnia 25 marca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 9 kwietnia 2024 t. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, przedkładając podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich składania, w tym w szczególności polisę OC nr 998B137677 wraz z potwierdzeniem opłaty składki, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacie składek oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Wymienione w zdaniu poprzednim dokumenty, pozostawały aktualne na dzień ich złożenia, jednakże zostały wystawione po terminie składania oferty w Postępowaniu (odpowiednio: w dniu 29 lutego 2024 roku; 6 marca 2024 roku oraz 29 marca 2024 roku). Dowód:polisa OC nr 998B137677 wraz z potwierdzeniem opłaty składki zaświadczenie o niezaleganiu w opłacie składek zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach Dokumenty te zostały ocenione przez Zamawiającego, który w dniu 22 kwietnia 2024 roku podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dowód:pismo Zamawiającego znak RPUZ/P/0703/2023/OD Podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, iż przedłożona w odpowiedzi na wezwanie, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, polisa OC nr 998B137677 nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.3 lit. a) SW Z na dzień składania ofert. Jednakże polisa ta nie miała na celu potwierdzić spełniania warunków udziału w postępowaniu na wskazany przez Zamawiającego moment, a jedynie na dzień przedłożenia tego dokumentu Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 125 ust. 1, art. 126 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, w wyniku czego doszedł do wniosku, że przedkładane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe winny potwierdzać spełnianie warunków udziału na moment składania oferty. Z przepisu art. 125 ust. 3 Ustawy Pzp wynika, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, w którym wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile warunki udziału w postępowaniu zostały określone przez zamawiającego (zob. art. 57 pkt 2 Ustawy Pzp), stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Podmiotowe środki dowodowe są natomiast środkami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Podmiotowe środki dowodowe wykonawca składa dopiero na wezwanie zamawiającego (art. 126 i art. 274 ust. 1–3 Ustawy Pzp). Złożone w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią natomiast potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, muszą potwierdzać, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie uległ zmianie od złożenia oferty. Podkreślić trzeba, że w art. 125 ust. 3 Ustawy Pzp określa się „charakter” oraz kwestie aktualności oświadczenia wstępnego. Wskazuje się, że stanowi ono dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei dokumenty składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 Ustawy Pzp z mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres. I taka właśnie sytuacja stanowiła podstawę do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w przywołanej przez Zamawiającego sprawie KIO 3477/21, bowiem w tamtym przypadku dokumenty przedłożone przez wykonawcę potwierdziły, że na dzień składania ofert nie posiadał on polisy OC w wymaganej wysokości a stosowny aneks uzyskał dopiero przed złożeniem dokumentów w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Sytuacja Odwołującego jest jednakże zgoła inna. Po pierwsze sama treść polisynr 998B137677 wskazuje na wznowienie polisy (a nie wydanie nowej bądź jej rozszerzenie). Po drugie, Zamawiający jest w posiadaniu polisy obejmującej okres od dnia 1 marca 2023 roku do dnia 29 lutego 2024 roku, a więc ważnej w dniu składania ofert w Postępowaniu. Odwołujący bowiem jest zarejestrowany w prowadzonym przez Zamawiającego Wykazie Wykonawców Kwalifikowanych (W W K), co nakłada na niego obowiązek przedkładania aktualnych dokumentów, w tym potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Dlatego też w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet wymaganych dokumentów, w tym polisę OC nr 998B113203 wraz z aneksem nr 1 do niej, potwierdzającą objęcie ubezpieczeniem w okresie od dnia 1 marca 2023 roku do dnia 29 lutego 2024 roku. Dowód:wiadomość e-mail Odwołującego z dnia 4 maja 2023 roku polisa OC nr 998B113203 wraz z aneksem nr 1 Wskazać należy, iż analogiczne do zaistniałej w Postępowaniu sytuacje były już przedmiotem rozpatrywań przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo: - w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 roku (KIO 3761/21) Izba orzekła, iż: „Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z pkt VII ust. 2 ppkt 3 SW Z, poprzez zaniechanie weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania aktualnego także na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, w której przedstawiona przez Przystępującego polisa ubezpieczenia OC została zawarta w dniu 17 listopada 2021 r. oraz obejmowała okres od dnia 20 listopada 2021 r., natomiast termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał z dniem 16 listopada 2021 r., a wskutek tego zaniechanie wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej aktualnego także na dzień składania ofert, tj. na dzień 16 listopada 2021 r. (…) Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pismem z dnia 29 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia polisy OC, aktualnej na dzień jej złożenia, określając termin złożenia przedmiotowych dokumentów na dzień: 10 grudnia 2021 r. godz. 09:00. Wykonawca " EKO - PLUS" złożył polisę poprzez Platformę zakupową w dniu 6 grudnia 2021 r., w treści której znajdowała się informacja, że polisa OC została zawarta 17 listopada 2021 r., a jako początkowy dzień obowiązywania okresu ubezpieczenia wskazano 20 listopada 2021 r. Tym samym wykonawca przedkładając polisę w dniu 6 grudnia 2021 r. przedłożył polisę aktualną na dzień odpowiedzi na wezwanie. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący stawia zarzut, całkowicie pomijając treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być "aktualne na dzień złożenia". "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Zatem, podmiotowe środki dowodowe, do których należy polisa ubezpieczeniowa OC, składane na wezwanie Zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3628/21, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że "intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E "Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)", zaś w motywie 85 wskazano, iż "Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)". Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od Zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane". Przedłożona przez Przystępującego polisa OC była dokumentami aktualnym na dzień jej złożenia, potwierdzała bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie Zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, w której wykonawca składał swoją ofertę. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument "aktualny" oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożony na wezwanie Zamawiającego dokument spełnia wymóg aktualności na dzień jego złożenia. Nie ma zatem podstawy do jego uzupełnienia.” - w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 roku (KIO 3628/21) Izba orzekła dodatkowo, iż „Ponadto, jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie. Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania, ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument "aktualny" oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż przedkładając polisę OC nr 998B137677, Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w związku z czym jego oferta nie powinna zostać odrzucona. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń co do przekazanych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: zaświadczenia o niezaleganiu w opłacie składek oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach. Całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego w przypadku tych dokumentów, aktualnych na dzień ich wystawienia, Zamawiający nie zakwestionował tego, iż nie potwierdzają one stanu na dzień składania ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał słusznej oceny, iż dokumenty te są prawidłowe, w związku z czym w takim sam sposób winien był potraktować polisę OC nr 998B137677. Polisa ta bowiem nie zawierała żadnych informacji, które pozostawałyby w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego w dokumencie JEDZ (który stanowi samodzielny dowód na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu). A tylko w takim przypadku po stronie Zamawiającego powstałby obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów bądź odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku uznania, iż wezwanie takie jest niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zaistniały żadne przeszkody, uniemożliwiające Zamawiającemu skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dokumentów złożonych przez Odwołującego w Postępowaniu, jeśli Zamawiający miał co do nich jakiekolwiek wątpliwości. Jest to istotne w szczególności z uwagi na fakt, iż – jak wspomniano wyżej – Zamawiający był w posiadaniu polisy OC ważnej i obowiązującej w dniu składania ofert w Postępowaniu, spełniającej warunki określone w punkcie 5.1.3 lit a) SW Z. Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp dopuszcza potwierdzenie przez wykonawcę, iż posiadane przez zamawiającego środki dowodowe, są prawidłowe i aktualne, to nie ma przeszkód, aby zapytanie w tym zakresie skierował sam Zamawiający. Dlatego też nawet w przypadku uznania, że polisa OC nr 998B137677 była dokumentem niewłaściwym, Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, winien był skierować wezwanie do wyjaśnienia treści tego dokumentu oraz do potwierdzenia polisy OC złożonej przez Odwołującego w związku z zarejestrowaniem w Wykazie Wykonawców Kwalifikowanych, prowadzonym przez Zamawiającego. Nadmienić również trzeba, że zdaniem Odwołującego, wezwanie skierowane w dniu 25 marca 2024 roku winno zostać uznane za niebyłe, z uwagi na brak powiadomienia o jego zamieszczeniu na platformie – co wynika z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Odwołujący nie uchylał się bowiem w żadnym momencie od dostarczenia jakichkolwiek dokumentów/oświadczeń w ramach Postępowania. Nie mógł jednak przewidywać, że nastąpi jakiś błąd w funkcjonowaniu Platformy, z związku z czym nie powinien być obciążany konsekwencjami powyższego. Reasumując, Odwołujący stoi na stanowisku, iż czynności podjęte przez Zamawiającego, w wyniku których Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, były niezgodne z przepisami Ustawy Pzp, w związku z czym wnoszę i wywodzę jak we wstępie.”. Pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie przedstawiając następujące stanowisko: „…Oferta Odwołującego po przeprowadzonej aukcji elektronicznej została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. W wyniku powyższego Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust 1 ustawy PZP. Wezwanie to zostało przekazane za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania (platforma e-Zamówienia). Dowód nr 1 – wydruk ze strony prowadzonego postepowania potwierdzający treść wezwania oraz fakt jego zamieszczenia wraz ze wskazaniem Odwołującego jako adresata. W tym miejscu wskazuję, że zamawiający otrzymał mailem ze strony ezamowienia.gov.pl (strony prowadzonego postępowania) potwierdzenie mailingu co świadczy, że Odwołujący również musiał otrzymać to zawiadomienie - dowód nr 1c. W następstwie braku reakcji Odwołującego na w/w wezwanie, Zamawiający wystosował wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 PZP m.in. o złożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym miedzy innymi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane ubezpieczenie. Odwołujący złożył przedmiotowy dokument wskazujący, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową od dnia 01 marca 2024. W tym miejscu zaznaczyć należy, że termin składania ofert upłynął w dniu 22 stycznia 2024. Całość odwołania opiera się de facto na dwóch tezach co do interpretacji prawa – pierwsza to to, że Odwołujący miał prawo przedstawić dokument potwierdzający stosowne ubezpieczenie z datą po terminie składania ofert oraz druga, że skoro już zamawiający uznał, że przedstawiona polisa nie mieści się w wymaganych datach to przecież zamawiający posiada w swojej dyspozycji inną polisę Odwołującego, której okres obowiązywania trwa do 29 lutego 2024. Otóż stanowi błędną wykładnię wskazanie jakoby ochrona ubezpieczeniowa mogła rozpoczynać się po terminie składania ofert. Zgodnie z treścią art. 125 ust 1 PZP, Wykonawca wraz z ofertą składa stosowne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowania. Na podstawie ust. 3 wskazanego przepisu oświadczenie to stanowi dowód tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Samo brzmienie literalne tego przepisu wskazuje, że do czasu złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku taki warunek jest wykazany oświadczeniem, które jednie tymczasowo, a więc w czasie do momentu złożenia innego dokumentu, stanowi dowód, że ów warunek jest już spełniony. Już – czyli w chwili złożenia wskazanego oświadczenia. Idąc dalej za Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V:informacje zawarte w złożonych, poprawionych i uzupełnionych oświadczeniach i dokumentach (np. podmiotowych środkach dowodowych) muszą potwierdzać stan na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, a nie na dzień ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia (potwierdzać, że nadal aktualne są informacje podane w oświadczeniu, o którym mowa wp.z.p.). Tak również KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3477/21) wprost odnosząc się do polisy OC: W konsekwencji, stwierdzić należy, że pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przez Odwołującego polisy w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. Błędnym jest w tym aspekcie, jak czyni to Odwołujący, zestawienie zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, z dokumentem potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. W treści rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych oraz innych dokumentach lub oświadczeniach, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Ustawodawca przyjął dla zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego (podobnie w zakresie zaświadczenia ZUS) pewnego rodzaju fikcję prawną aktualności dokumentu w terminie 3 miesięcy wstecz od jego złożenia. Oznacza to, że dokument ten jeśli zostanie wystawiony w czasie obliczonym jako 3 miesiące do tyłu od dnia złożenia tego dokumentu, bez względu na to czy wystawienie nastąpi przed czy po terminie otwarcia ofert jest co do zasady dokumentem potwierdzającym stan w chwili otwarcia ofert. W przypadku natomiast dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej takiego domniemania nie ma stąd z jego treści ma wynikać, iż wykonawca jest objęty ochroną ubezpieczeniową w chwili składania ofert, a właściwie powinien utrzymywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu od terminu składania ofert do momentu zawarcia umowy. Pojęcie aktualności dokumentu w chwili złożenia tego dokumentu nie jest odzwierciedleniem faktu, że dokument ten niejako wytwarza stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedłożony zamawiającemu dokument ma być aktualny natomiast warunek udziału w postepowaniu powinien być spełniany już w chwili składania ofert i rzeczywiście istnieją domniemania aktualności dokumentów lecz nie korzysta z tego potwierdzenie objęcia ochroną ubezpieczeniową tak też KIO 1200/22 - Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ww. ustawy, który stanowi, że jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z art. 126 ust. 1 ww. ustawy stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Pojęcia „aktualności” dokumentu nie można mylić jednak z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Zresztą sam Odwołujący wskazuje to co wynika z powyższego orzeczenia – na stronie 9 odwołania w pierwszym wierszu: „Pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust 1 Ustawy PZP, odnosi się do środka dowodowego, a nie okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku” i jak najbardziej należy się zgodzić w tym aspekcie z Odwołującym- to dokument ma być aktualny natomiast warunek ma być spełniany jak w/w wskazano. Odwołujący porusza również zagadnienie posiadania przez zamawiającego innej polisy Odwołującego, którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę niejako „z urzędu”. Łączy to także z treścią polisy złożonej na wezwanie z art. 128 w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Wskazuje, że ta polisa jest wznowieniem innego, uprzedniego ubezpieczenia. W tym wypadku należy wskazać stanowisko co do treści art. 127 ust 2 ustawy PZP, zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Tym samym to nie zamawiający ma poszukiwać w swoich zasobach rzeczonego dokumentu, a ma zostać o nim powiadomiony przez wykonawcę z dodatkowymi aktami staranności jak potwierdzanie prawidłowości oraz aktualności. Tym bardziej w przypadku takiego zamawiającego jak ENEA Operator, która zatrudnia około 5 tys pracowników, ma powołanych wiele zespołów zakupowych, w różnych lokalizacjach – to oznacza, że pracownicy obsługujący dane zamówienie co do zasady pojęcia nie mają czy w zasobach firmy znajdują się dokumenty wykonawcy. Tak też KIO 479/22 - Na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania. Nie można więc na podstawie omawianej normy odstąpić od obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ dotyczy ona prawa wykonawcy, a nie czynności wezwania dokonywanej przez zamawiającego. Powyższe potwierdza, że jest to uprawnienie wykonawcy, które on musi zakomunikować zamawiającemu. W dodatku Zamawiający informuje, że przedmiotowa polis OC została złożona w wyniku wezwania z art. 128 ust 1. Jej treść wprost wskazuje (pomimo ujętego wyrażenia: Wznowienie polisy: 998B113203) że okres objęcia ochrona ubezpieczeniową to termin od 01.03.2024 r. do 28.02.2025 r.. Zamawiający w tym aspekcie nie miał żadnych wątpliwości co do okresu objęcia ochrona ubezpieczeniową, a ewentualne kolejne wezwanie o przedmiotowy dokument przez zamawiającego nie mogło mieć miejsca z racji jednokrotnego stosowania wezwania z art. 128 ust 1 PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy Pzp, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Tak też - KIO 3511/21, Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów. W konkluzji należy stwierdzić, że odwołanie podlega oddaleniu.”. Pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie stwierdzając, że odwołanie podlega oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, ofertę Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wezwania Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Polisę OC 998B137677 Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej DUM/KOR/123257/23/MKRA, Polisę OC 998B113203, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 kwietnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 maja 2024 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 maja 2024 r. oraz jego repliki na odpowiedź na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.125 ust.1, art.126 ust.1, art.128 ust.1, 2, 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia przez niego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że w pkt 5.1.3. lit. a) SW Z Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, obejmującej co najmniej realizację robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). Następnie w pkt 6.5. SW Z Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. SW Z, Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest: dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Izba zauważyła również, że Odwołujący w formularzu JEDZ z dnia 19 stycznia 2024 r. złożył oświadczenie, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, a następnie pismem z dnia 8 kwietnia 2024 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 25 marca 2023 r. W następstwie tych wezwań Odwołujący złożył wystawioną w dniu 29 lutego 2024 r. Polisę 998B137677 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej DUM/KOR/123257/23/MKRA MOCG2 stanowiącą Wznowienie polisy: 998B113203 z okresem ubezpieczenia od 01.03.2024 r. do 28.02.2025 r. z sumą gwarancyjną 35 000 000 zł. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając między innymi: „… stwierdzić należy, iż złożona przez Wykonawcę polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej 998B137677, obejmująca okres ubezpieczenia od 01.03.2024 r. do 28.02.2025 r., jest sprzeczna ze złożonym wraz z ofertą JEDZ, nie potwierdza tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.3 lit. a) SW Z, na dzień składania ofert.”. Analizując całokształt przedmiotowej sprawy Izba nie mogła przeoczyć, że Odwołujący złożył polisę OC 998B137677 aktualną w dniu jej złożenia, o czym przesądza jej ważność w okresie 01.03.2024 r. do 28.02.2025 r. Zdaniem Izby – bezpodstawne było oczekiwanie Zamawiającego na podstawie ocenianej treści powyższych wezwań, aby Odwołujący złożył polisę OC poprzedzającą jej wznowienie, bowiem jako już nieobowiązująca utraciła ona przymiot aktualności i jej złożenie mogło budzić wątpliwości Odwołującego, co do jej aktualności na dzień jej złożenia. Ponadto, powyższe wezwania nie precyzowały o jaki dokument chodziło Zamawiającemu; czy o aktualną, wznowioną polisę OC na dzień jej złożenia w wyniku wezwania do przedłożenia podmiotowego środka dowodowego, czy miała to być polisa obowiązująca jedynie w dacie składania ofert, czy też, że Zamawiający chciał zbadać obie polisy łącznie. Nie podlega kwestii, że polisa OC 998B113203 wraz z aneksem nr 1 obowiązująca w okresie od dnia 1 marca 2023 r. do dnia 29 lutego 2024 r. była zaś aktualna w dacie składania ofert (22 stycznia 2024 r.) i była zabezpieczona kwotą gwarancyjną w wysokości 35 000 000 zł, to jest znacznie ponad wartość referencyjną wymienioną w warunku w wysokości 10 000 000 zł. Trudno jednak doszukiwać się w wezwaniu Zamawiającego informacji o tym, że jeżeli wykonawca posiadał polisę OC w dacie składania ofert, to obok aktualnej polisy OC ważnej w dacie jej złożenia będzie on również zobowiązany do złożenia polisy OC potwierdzającej zawartą umowę ubezpieczenia OC w dacie złożenia oferty. Według zapatrywania Izby – Zamawiający mając informację w treści aktualnej polisy o jej wznowieniowym charakterze powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art.128 ust.1 w związku z art.128 ust.4 ustawy Pzp wskazując wyraźnie o jakie dokumenty chodzi i czy wymagają one wyjaśnienia. W opinii Izby – treść powyższych wezwań Zamawiającego należało potraktować jako niewystarczającą, z powodu braku wyraźnego wskazania w żądaniu wezwania, że wykonawcy powinni przedłożyć ewentualnie dwie polisy potwierdzające spełnianie warunku ubezpieczenia OC, jeżeli te były wystawiane i były ważne w terminach niepokrywających się pomiędzy sobą z terminem składania ofert i składania podmiotowych środków dowodowych. Z tych powodów należało uznać, że Zamawiający naruszył zarówno przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, jak i przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp Ponadto, wymaga wskazania, że stosownie do art.128 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, w myśl art.128 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba reprezentuje pogląd, że powyższe przepisy należy interpretować zgodnie z treścią art.16 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Dla Izby nie jest jasne dlaczego Zamawiający w skierowanych do Odwołującego wezwaniach nie zapewniając wykonawcy jednoznacznej informacji jakiego dokumentu ubezpieczeniowego będzie wymagał i z jaką datą jego obowiązywania, dokonał negatywnej oceny podmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący wykazał, że posiada ważną, odpowiednio wznowioną polisę ubezpieczeniową OC zabezpieczoną referencyjną sumą gwarancyjną. Takie działanie Zamawiającego należało potraktować jako nieproporcjonalne do postawionego warunku i złożonego przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego w postaci spornej polisy OC. W ocenie Izby – Zamawiający mając jednoznaczną informację o wznowieniu polisy OC 998B113203, będąc pewny, że ta obecnie złożona polisa OC 998B137677 spełnia podmiotowe warunki w zakresie ubezpieczenia OC mógł domniemywać jej aktualności w dacie złożenia oferty, lub ewentualnie gdyby ten podmiotowy środek dowodowy nadal budził jego wątpliwości powinien zgodnie z cyt. wyżej zasadami Prawa zamówień publicznych żądać od wykonawcy uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego poprzez załączenie dodatkowo poprzednio obowiązującej polisy OC 998B113203 lub wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści już złożonej polisy. W związku z tym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ostatecznie, Izba uznała, że Zamawiający błędnie ocenił brak prawdziwości oświadczenia JEDZ dotyczącego spełniania spornego warunku na dzień złożenia oferty, czym naruszył przepis art.125 ustawy Pzp, bowiem nie upewniając się, że w dacie złożenia oferty Odwołujący miał stosowną polisę OC ( Zamawiający nie wyjaśnił tego zagadnienia) bezpodstawnie przyjął, że wykonawca w JEDZ złożył nieprawdziwe oświadczenie. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 1547/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1547/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wodociągi Miejskie w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Konserwacja rzek, rowów oraz akwenów w roku 2024”, znak sprawy: DZ/28/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00241012/01. W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W.B. z siedzibą w Radomiu (dalej jako „wykonawca Wietland”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.B., mimo że nie wykazał on spełnienia określonego w pkt 10b ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. a SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia, a w konsekwencji poprzez wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W.B. i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, w sytuacji gdy w złożonym Wykazie usług — co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa — przedstawił informacje nieprawdziwe odnośnie zakresu i wartości posiadanego doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10b ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. a SW Z — czym wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia ten warunek udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp w zw. z 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.B., mimo że nie wykazał on realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a co za tym idzie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego średniorocznego zatrudnienia, o którym mowa w pkt 10b ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. b SWZ. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Wietland jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) odrzucenia ofert wykonawcy W.B., 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie wskazał, że usługi wskazane przez wykonawcę Wietland w wykazie usług nie odpowiadają zakresem treści warunku udziału w postępowaniu, jak również dotyczą zupełnie innego rodzaju usług aniżeli te stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał za Opisem przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") ustanowionym w postępowaniu, że zamawiane usługi polegają w szczególności na wykonaniu następujących czynności: - czyszczenie koryta cieku z roślinności przy zarośnięciu od 30% do 60%, koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów, - ręczne usunięcie z rzeki zalegających namułów lokalnych, kamieni, wyławianie z wody i ze skarp nieczystości stałych, ich wywóz na wysypisko komunalne, - oczyszczanie wylotów kanalizacji deszczowej i krat zamontowanych na tych wylotach, wykaszanie porostów po przekroczeniu przez nie wysokości 30 cm wraz z ich wygrabieniem i wywózką na wysypisko komunalne, wycinkę zakrzaczeń, wiatrołomów z koryta z mechanicznym rozdrobnieniem (zrębkowanie). Zamawiający określił w SW Z dla niniejszego zamówienia następujące nazwy i kody robót wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): - 90.00.00.00-7 Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania usługi ekologiczne; - 90.72.22.00-6 Usługi usuwania zanieczyszczeń ze środowiska; - 90.73.00.00-3 Śledzenia zanieczyszczeń, monitoring rekulty. Zamawiający ustanawiając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące doświadczenia wykonawcy — w sposób niebudzący wątpliwości powiązał je z przedmiotem zamówienia i wymagał, żeby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali stosowne doświadczenie w zakresie odpowiadającym zakresowi przedmiotowego zamówienia. W treści warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wprost wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.). Z kolei obydwie usługi, na które powołał się wykonawca Wietland w wykazie usług dotyczą koszenia nawierzchni trawiastych w pasach drogowych i jako takie nie mogą być wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia jaki został ustanowiony w przedmiotowym postępowaniu. Zakres robót referencyjnych nie odpowiada wymaganiom ustanowionym w treści warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie obejmuje on konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.). Okoliczność tę potwierdza analiza dokumentacji zamówień — SW Z i OPZ zamówień referencyjnych, na które powołuje się wykonawca Wietland - w których szczegółowo określono zakres prac wykonywanych przez wykonawcę: a) Usługa z pkt 1 Wykazu usług: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon 11 Numer referencyjny: NZ.2603.17.2023 Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon II. Główny kod CPV: 77.31.41.00-5 — usługi w zakresie trawników. Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy, usuwanie i karczowanie samosiewów, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem. (dowód: wyciąg z SW Z zamówienie o Nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 - załącznik nr 5 do odwołania). Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych - 1.100,000 m2, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy - 50.000 m2, usuwanie i karczowanie samosiewów - 2.500 m2, - koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2. (dowód: załącznik nr 2 do SWZ zamówienia o nr referencyjnym NZ.2603.17.2023 — załącznik nr 6 do odwołania) b) Usługa z pkt 2 Wykazu usług: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV Numer referencyjny: NZ.2603.19.2023 Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV. Główny kod CPV: 77.31.41.00-5 — usługi w zakresie trawników. Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy, usuwanie i karczowanie samosiewów, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem. (dowód: wyciąg z SWZ zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 7 do odwołania). Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych - 820.000 m2, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy - 65.000 m2, usuwanie i karczowanie samosiewów - 1.500 m2, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2. (dowód: załącznik nr 2 do SWZ zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 8 do odwołania). W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla obydwu usług zawartych w wykazie usług - jedynymi pracami, które można byłoby zaliczyć do kategorii „konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej” są koszenia rowów drogi. 6. Ogólne wymagania dotyczące prowadzenia prac. 6.1. Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych do obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy, teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac zobowiązany jest do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i metody koszenia (teren płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych, telekomunikacyjnych i istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty). (dowód: załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o Nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o Nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 - załącznik nr 9 do odwołania). Natomiast przedmiotowe prace stanowią zaledwie jeden z wielu elementów prac i obejmują wyłącznie koszenie traw w rowach, która to czynność różni się istotnie od prac związanych z kompleksowym utrzymaniem cieków wodnych. Tymczasem OPZ w niniejszym postępowaniu, poza koszeniem traw w rowach obejmuje szereg prac typowo melioracyjnych, w tym drobnych robót budowlanych m.in.: - Naprawa skarp rowu płytami bet. ECO, - Karczowanie zakrzaczeń z mech. rozdrobnieniem, - Usuwanie wiatrołomów z mech. rozdrobnieniem, - Naprawa skarp kamiennych na zaprawie bet., - Naprawa skarp i dna płytami bet. chod. 50x50, - Mechaniczne odmulenie rowu, - Mechaniczne odmulenie rzeki, - Ręczne odmulenie rzek przy wylotach kd. Zdaniem Odwołującego mając na względzie treść warunku udziału ustanowioną w postępowaniu oraz powyższy zakres robót doświadczenie polegające na koszeniu traw w pasie drogowym nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby uznać, że wykaszanie rowów może zostać uznane za konserwację otwartych systemów kanalizacji deszczowej - to wykonawca Wietland nie wskazał jaka była wartość tych robót, zatem nie potwierdził, że wartość ta wynosi minimum 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług, co było konieczne do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mimo wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia jaka była wartość prac polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej w zamówieniach referencyjnych wykonawca Wietland w lakonicznych wyjaśnieniach w ogólnie nie odniósł się do tej kwestii. Tymczasem tylko wartość tych prac — a nie całkowitą wartość obydwu zamówień referencyjnych — należałoby rozpatrywać w kontekście warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mógł a priori założyć, że wartość tych prac przekracza kwotę 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług. W wezwaniu z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający — poza wezwaniem wykonawcy Wietland do wyjaśnień w zakresie wartości prac polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej w zamówieniach referencyjnych, zawarł również wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał wykonawcę Wietland — w przypadku, gdy wskazane przez wykonawcę usługi nie będą spełniać ww. warunku udziału w postępowaniu — do ponownego złożenia dokumentów Wykazu usług i dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca miał zatem świadomość, że doświadczenie, na które się powołuje — nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji powinien on dochować należytej staranności i w pierwszej kolejności powinien wyjaśnić zakres usług referencyjnych oraz wskazać wartość wykonanych prac polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej — czego nie uczynił. Wykonawca Wietland w żaden sposób nie był w stanie potwierdzić, że wskazane przez niego usługi są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Gdyby wartość robót związanych z wykaszaniem rowów przekraczała kwotę 200 tys. złotych (choć w ocenie Odwołującego wykaszanie rowów - samodzielnie również byłoby niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu), wykonawca Wietland mógłby wykazać ten fakt w najprostszy możliwy sposób, tj. chociażby składając kosztorys ofertowy dla obydwu usług, czy przedstawiając faktury wystawione za wykonanie tych usług. Wykonawca Wietland nieprzypadkowo jednak pominął kwestię wartości prac związanych z wykaszaniem rowów, gdyż stanowiły one jeden z wielu elementów składających się na usługi referencyjne, a ich wartość była znikoma. Przedmiotem tych usług w szczególności były bowiem prace związane ze standardowym utrzymaniem zieleni w długości pasa drogi. Przedmiotowe okoliczności świadczą zdaniem Odwołującego o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Wietland przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (ewentualnie o zatajeniu informacji) — w zakresie tego jaki zakres obejmowały usługi wskazane przez niego w wykazie usług, oraz jaką wartość miały prace polegające na wykaszaniu rowów. Jak wynika z orzecznictwa — Zamawiający nie może pominąć przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu — faktu przedstawienia informacji nieprawdziwych przez wykonawcę. Konsekwencją tego powinno być wykluczenie tego wykonawcy z postepowania oraz odrzucenie jego oferty: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 84/23, W tej sytuacji — stosując się do wezwania Zamawiającego, wykonawca powinien był w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - złożyć nowy wykaz usług i wskazać w nim inne niż pierwotnie — usługi, na podstawie których miałoby zostać wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu — czego również nie uczynił, a nie wprowadzać Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości robót związanych z wykaszaniem rowów w ramach usług zawartych w wykazie. W tych okolicznościach niedopuszczalne byłoby wezwanie wykonawcy Wietland do uzupełnienia Wykazu usług, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady jednokrotności wezwania. Jak wynika z orzecznictwa — wykonawca tylko raz może uzupełnić podmiotowe środki dowodowe. Wykonawca Wietland miał możliwość uzupełnienia Wykazu usług, z której jednak nie skorzystał, gdyż w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp — utrzymywał, że usługi wskazane przez niego w pierwotnym wykazie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu — czego w żaden sposób nie udowodnił i co nie było prawdą. Tym samym wyczerpana została możliwość wezwania wykonawcy Wietland do złożenia nowego wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 179/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1621/20. Ponadto Odwołujący wskazał, że nie jest dozwolone zastępowanie informacji nieprawdziwych nowymi informacjami, gdyż już sama okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd implikuje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowaniu. W wyroku KIO 84/23 Izba jednoznacznie negatywnie odniosła się do umożliwienia wykonawcy usunięcia informacji wprowadzającej w błąd poprzez wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób. W dniu 22 maja 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym: wyciąg z SW Z zamówienie o nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023, załącznik nr 2 do SW Z zamówienia o nr referencyjnym NZ.2603.17.2023, wyciąg z SW Z zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023, załącznik nr 2 do SW Z zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023, załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 9 do odwołania), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym: wiadomość e-mail od MZDiK w Radomiu) oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (1. Fotografie dotyczące usługi z pozycji 1 wykazu usług dla rejonu nr 2 na okoliczność, że przeważająca część ulic nie ma rowów odwadniających, natomiast te które są, są rowami płytkimi, które zdaniem Odwołującego nie spełniają definicji warunków. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla usługi z pozycji 1 wykazu usług dla rejonu 2. 3. Wyliczenie własne Odwołującego bazujące na powierzchni wynikających z zestawienia ulic OPZ, dla usługi z pozycji 1 z wykazu usług. 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla usługi z pozycji 2 wykazu usług dla rejonu 4. 5. Wyliczenie własne Odwołującego bazujące na powierzchni wynikających z zestawienia ulic OPZ, dla usług z pozycji 2 z wykazu usług. 6. Przykładowy wyciąg ze specyfikacji określający kody CPV na okoliczność nieporównywalności zamówień referencyjnych z przedmiotowym zamówieniem). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „4. Opis przedmiotu zamówienia. - Czyszczenie koryta cieku z roślinności przy zarośnięciu od 30% do 60%, - Koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów, - Ręczne usunięcie z koryta rzeki zalegających namułów lokalnych, kamieni, wyławianie z wody i ze skarp nieczystości stałych, ich wywóz na wysypisko komunalne, - oczyszczanie wylotów kanalizacji deszczowej i krat zamontowanych na tych wylotach, - wykaszanie porostów po przekroczeniu przez nie wysokości 30 cm wraz z ich wygrabieniem i wywózką na wysypisko komunalne, - wycinkę zakrzaczeń, wiatrołomów z koryta z mechanicznym rozdrobnieniem (zrębkowanie).” - „10b Warunki udziału w postępowaniu 1. W zakresie warunków wskazanych w art. 112 ust. 2 u.p.z.p. Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy spełniali warunki dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej; 1. Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej obowiązany jest wykazać, że: (a) wykonał co najmniej dwie usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) o wartości minimum 200 tys. zł netto każda” - „10c Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczania (podmiotowe środki dowodowe) (…) 7. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące środki dowodowe: a) wykaz zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zadania te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zadania zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zadania te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy- Powyższe nastąpi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do niniejszej IDW.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 marca 2024 r. w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca Wietland złożył m.in.: - wykaz usług: „1. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon II. koszenie terenów płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją. Wartość netto: 491 478,20 zł; 10.05.2023 30.11.2023, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu 2. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon IV. koszenie terenów płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją. Wartość netto: 395 898,79 zł, 10.05.2023 30.11.2023, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu” - referencje o należytym wykonaniu ww. usług. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 223 ustawy pzp wezwał wykonawcę Wietland do wyjaśnień wskazując: „Prosimy o wskazanie jaki był udział kwotowy prac wskazanych w załączniku nr 3 (wykaz zrealizowanych usług), które obejmowały prace na rowach, rzekach lub innych urządzeniach wodnych do których odprowadzane są wody opadowe czyli takich prac, które spełniają warunek udziału w postępowaniu o następującej treści: wykonanie co najmniej dwóch usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) o wartości minimum 200 tys. zł netto każda. W przypadku gdy wykazane przez Państwa usługi nie będą spełniać w/w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) wzywa do ponownego przedłożenia dokumentów w formie i treści ściśle określonej dokumentami zamówienia tj. wykaz zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zadania te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zadania zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zadania te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy- Powyższe nastąpi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3.” W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Wietland złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo DZ/108/2024/BG z dnia 05.04.2024 r. oświadczam, iż wykazane usługi w zamówieniu DZ/28/2024 tj. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon II oraz Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon IV obejmują usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, stawów, skarp, rowów itp.) w kwotach przekraczających 200 tys. zł netto każda z nich, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający jest w posiadaniu referencji przekazanych w korespondencji dotyczącej przedstawienia środków dowodowych.” Dowody Zamawiający: - wiadomość e-mail od MZDiK w Radomiu w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego:„(…) Prosimy zatem o informację czy wykonane na Państwa rzecz usługi spełniają w/w wymóg tj. czy w ramach tych zadań wykonywano również prace na otwartych systemach kanalizacji deszczowej w kwocie przekraczającej 200 tys. zł netto każda” Odpowiedź MZDiK: „MZDiK potwierdza wartości wykonanych prac w przedstawionych referencjach z dnia 25.03.2024 r. Jednak nie możemy potwierdzić wartości za koszenie występujących w pasach drogowych rowów odwadniających, przepustów, skarp i cieków wodnych, ponieważ ich wymiary nie są wydzielone z całości obmiarów danych ulic.” Dowody Odwołujący: a) Usługa z pkt 1 Wykazu usług: SW Z: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon 11 Numer referencyjny: NZ.2603.17.2023 „III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon Il. Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, - koszenie nawierzchni trawiastych skarpy, - usuwanie i karczowanie samosiewów, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem.” Załącznik nr 2 do SWZ ww. postępowania – wyliczenie ceny ofertowej: „Nazwa grupy asortymentowej: 1. koszenie nawierzchni trawiastych - 1.100,000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości; 2. koszenie nawierzchni trawiastych skarpy - 50.000 m2 (Obejmuje: jak w pkt. 1); 3. usuwanie i karczowanie samosiewów - 2.000 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją); 4. usuwanie i karczowanie samosiewów wraz z usunięciem karpin - 500 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, wykopanie karpin, wyrównanie i uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją); 5. koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości).” b) Usługa z pkt 2 Wykazu usług: SW Z: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV Numer referencyjny: NZ.2603.19.2023 „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV. Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, - koszenie nawierzchni trawiastych — skarpy, - usuwanie i karczowanie samosiewów, - koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem.” Załącznik nr 2 do SWZ ww. postępowania – wyliczenie ceny ofertowej: „Nazwa grupy asortymentowej: 1. koszenie nawierzchni trawiastych – 820.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości; 2. koszenie nawierzchni trawiastych skarpy - 65.000 m2 (Obejmuje: jak w pkt. 1); 3. usuwanie i karczowanie samosiewów - 1.000 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją); 4. usuwanie i karczowanie samosiewów wraz z usunięciem karpin - 500 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, wykopanie karpin, wyrównanie i uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją); 5. koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości).” Załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023: „6. Ogólne wymagania dotyczące prowadzenia prac. 6.1. Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych do obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy, teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac zobowiązany jest do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i metody koszenia (teren płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych, telekomunikacyjnych i istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty).” Dowód nr 3 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (dot. poz. 1 wykazu usług) – wyliczenia własne Odwołującego: „Rejon II: powierzchnia z rowami: 1350 m2 + 7 570 m2 + 5760 m2 + 51 420 m2 = 66 100 m2. Razem powierzchnie drogi gminne i powiatowe: 537 435 m2 Udział powierzchni z rowami w łącznej powierzchni drogi gminne i powiatowe: 66 100/537 435 – 12,30% (Identyczny udział procentowy dotyczy np. dwukrotnego koszenia w okresie realizacji umowy) Wartość usługi dotyczącej powierzchni z rowami w stosunku do wartości netto całej usługi w Rejonie II: 12,30% z 491 478,20 zł netto = 60 451,82 zł (jest to maksymalna wartość usługi dotyczącej koszenia rowów, obliczona przy korzystnym dla wykonawcy założeniu, że powierzchnia samych rowów jest równa powierzchni z rowami objętej stałym utrzymaniem – co w rzeczywistości nie ma miejsca).” Dowód nr 5 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (dot. poz. 2 wykazu usług) – wyliczenia własne Odwołującego: „Rejon IV: powierzchnia z rowami: 160 000 m2 + 104 800 m2 = 264 800 m2. Powierzchnia rowów przy uwzględnieniu, że rowy są jedynie częścią „powierzchni z rowami” podanych w zestawieniu ulic, a powierzchnia samych rowów wynosi maksymalnie 1/3 powierzchni z rowami: 0,33x264 800 = 87 384 m2 Razem powierzchnie: 402 990 m2 Udział powierzchni rowów w łącznej powierzchni: 87 384/402 990 – 21,68% (Identyczny udział procentowy dotyczy np. dwukrotnego koszenia w okresie realizacji umowy) Wartość usługi dotyczącej koszenia rowów w stosunku do wartości netto całej usługi w Rejonie IV: 21,68% z 395 898,79 zł netto = 85 830,86 zł netto.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca Wietland wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący podnosił, że wskazane w wykazie usług realizacje nie odpowiadają co do zakresu i wartości treści ustanowionego w postępowaniu warunku, a złożonymi oświadczeniami wykonawca Wietland wprowadził Zamawiającego w błąd. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak stawianych w odwołaniu tez. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający prawidłowo zbadał doświadczenie wykonawcy Wietland w kontekście warunku udziału ukształtowanego w postępowaniu. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń prezentowanych w odwołaniu, wskazania wymaga, że Odwołujący niezasadnie podnosił, iż usługi wskazane przez wykonawcę Wietland w wykazie usług nie odpowiadają zakresem treści warunku udziału w postępowaniu, jak również dotyczą zupełnie innego rodzaju usług aniżeli te stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Podkreślić przede wszystkim należy, że warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 112 ustawy pzp określa się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności. Przechodząc zatem do warunku udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy to Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca: „wykonał co najmniej dwie usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) o wartości minimum 200 tys. zł netto każda.” Zauważyć należy, że Zamawiający ukształtował treść warunku w sposób otwarty i nie określił szczegółowo jakie czynności, usługi muszą wchodzić w zakres usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej, aby warunek został uznany za spełniony. Tym samym, za wystarczające uznać należało, że wykonawca wykaże się na określoną kwotę wykonaniem usług, które można zaliczyć do kategorii usług wskazanych w warunku. Niezasadne są więc twierdzenia Odwołującego, że usługi referencyjne powinny odpowiadać wszystkim czynnościom podanym w opisie przedmiotu zamówienia, które stanowią usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej w tym postępowaniu. Zamawiający nie wyspecyfikował czynności, które uzna za spełniające warunek ani nie wskazał, że muszą to być kompleksowe usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej. Oczywiście usługi te powinny pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia, a więc dotyczyć chociażby w jakimś zakresie czynności objętych zamówieniem. Dalej podkreślić należy, że również w sposób otwarty Zamawiający podał przedmiot konserwacji, czyli „otwarte systemy kanalizacji deszczowej” jak rzeki, potoki, rowy, na co wskazuje określenie „itp.”. Mając na względzie powyższe, badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu należało w pierwszej kolejności ustalić, czy referencyjne usługi obejmują w jakimś zakresie usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej, czy usługi konserwacji dotyczyły otwartych systemów kanalizacji deszczowej i czy takie usługi spełniają warunek kwotowy 200 tys. zł. Wykonawca Wietland w wykazie usług wskazał na dwie usługi, z których każda jak wskazał obejmowała: koszenie terenów płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją. Zdaniem Izby, wykonawca wykazał więc usługi, które obejmowały usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej: koszenie skarp i rowów. Zauważenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie, jak wynika z pkt 4 SW Z również w zakresie czynności przewiduje „- Koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów.” Zgodnie natomiast ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia referencyjnych usług (załącznik nr 10 do SW Z wyciąg załączony do odwołania) w pkt 6 wskazano, że: „Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy, teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi.” W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że usługi z wykazu obejmowały usługi zaliczane do konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej, gdyż przedmiotowe zamówienie także obejmuje czynności koszenia skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia w kontekście wykazania warunku, że takie czynności stanowią tylko jeden z wielu elementów prac określonych w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie określił w warunku w sposób pełny jakie prace miały zostać wykonane w ramach referencyjnych usług. Warunek pozostaje otwarty co do prac zaliczanych w usługę konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej. Co do zakresu warunek należało uznać za spełniony. Dowód nr 6 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (przykładowy wyciąg ze specyfikacji określający kody CPV na okoliczność nieporównywalności zamówień referencyjnych z przedmiotowym zamówieniem) Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż przedmiotem rozpoznania przed Izbą jest rozstrzygnięcie sporu co do spełnienia warunku udziału przez wykonawcę Wietland w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i polega na porównaniu treści postawionego warunku z usługami wykazywanymi na jego potwierdzenie. Ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia innych, nawet podobnych zamówień i przypisane im kody CPV w żaden sposób nie przekładają się na tą ocenę. Przechodząc natomiast do wymogu kwotowego warunku, że każda z dwóch usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) miała być o wartości minimum 200 tys. zł netto to również w tej części Zamawiający prawidłowo uznał warunek za spełniony. Odwołujący podnosił, że wykonawca Wietland nie wskazał jaka była wartość prac, które spełniają warunek udziału w postępowaniu, zatem nie potwierdził, że wartość ta wynosi minimum 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług. Odwołujący argumentował, że przedmiotem usług z wykazu były w szczególności prace związane ze standardowym utrzymaniem zieleni w długości pasa drogi, dlatego usługi wykaszania rowów musiały mieć znikomą wartość niespełniającą warunku kwotowego. Zdaniem Izby, pomimo złożonych dowodów na posiedzeniu, Odwołującemu nie udało się podważyć oświadczeń wykonawcy Wietland w tym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Wietland o wyjaśnienie i wskazanie „jaki był udział kwotowy prac wskazanych w załączniku nr 3 (wykaz zrealizowanych usług), które obejmowały prace na rowach, rzekach lub innych urządzeniach wodnych do których odprowadzane są wody opadowe, czyli takich prac, które spełniają warunek udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi Wykonawca złożył oświadczenie, że referencyjne realizacje „obejmują usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, stawów, skarp, rowów itp.) w kwotach przekraczających 200 tys. zł netto każda z nich, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.” Oświadczenie takie jest oświadczeniem o wartości dowodowej równej oświadczeniom składanym w wykazie usług. Zgodnie bowiem z par. 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415): „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Z powyższego wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przede wszystkim przez złożenie w wykazie usług oświadczenia o określonej treści. Dowody – referencje mają natomiast potwierdzać wyłącznie należytą realizację usług podanym w wykazie. Wykonawca Wietland oświadczył, że usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi spełniają wymóg kwotowy warunku, dlatego też Zamawiający bazując na oświadczeniach Wykonawcy prawidłowo uznał warunek za spełniony. W tym kontekście za chybione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że wykonawca Wietland mógłby wykazać warunek kwotowy poprzez złożenie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień kosztorysu ofertowego dla obydwu usług, czy przedstawiając faktury wystawione za wykonanie tych usług. Pomijając, że powyższe dokumenty jak wynika z wiadomości e-mail MZDiK nie wykazałyby kwoty zakresu usług, który odpowiada warunkowi, to zgodnie z ww. Rozporządzeniem Wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia, a Zamawiający takich dokumentów nie był uprawniony żądać. Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 845/18:„Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w SIW Z precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIW Z zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.” Warto także przywołać w tej materii wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.:„Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to wykaz usług i oświadczenia z niego wynikające stanowią potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Dalej wskazania wymaga, że zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego od MZDiK w Radomiu MZDiK nie dysponuje danymi, które pozwalałyby na określenie wartości prac odpowiadających warunkowi udziału w przedmiotowym postępowaniu i jak wskazało: „nie możemy potwierdzić wartości za koszenie występujących w pasach drogowych rowów odwadniających, przepustów, skarp i cieków wodnych, ponieważ ich wymiary nie są wydzielone z całości obmiarów danych ulic.” W takiej sytuacji, jak słusznie wskazał Zamawiający decydujące dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozostaje oświadczenie Wykonawcy. To Wykonawca realizujący i wyceniający referencyjne usługi ma bowiem najlepszą wiedzę o wartości usług wymaganych warunkiem. Zdaniem Izby wystarczające w takiej sytuacji jest oświadczenie, że wartość tego typu usług przekraczała kwotę warunku, skoro jej precyzyjne określenie nie było możliwe również MZDiK. To Wykonawca Wietland jest wyłącznie w stanie oszacować czy wartość ta spełnia warunek co też uczynił składając w postępowaniu stosowne oświadczenie. Zważywszy, że to na Odwołującym, który postawił w odwołaniu tezy przeciwne spoczywał ciężar dowodowy zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2023 poz. 653) to Odwołujący powinien był wykazać, że oświadczenie Wykonawcy Wietland nie polega na prawdzie. Skoro Odwołujący argumentuje w odwołaniu, że usługi z wykazu odpowiadające zakresem treści warunku nie zostały wykonane na 200 tys. zł każda i wywodzi z tej okoliczności skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Wietland to powinien te fakty udowodnić, bowiem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. (art. 534 ust. 1 ustawy pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”). Wyjątek od powyższej zasady rozkładu ciężaru dowodu przewiduje ustawa pzp wyłącznie w odniesieniu do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny (art. 537 ustawy pzp: „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.”), co w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie znajduje zastosowania. Nie ma racji także Odwołujący, że skoro Wykonawca Wietland nie przystąpił do postępowania odwoławczego to należy wysnuć wniosek o braku dowodów na potwierdzenie złożonego oświadczenia a w konsekwencji o niespełnieniu przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Udział w postępowaniu odwoławczym nie jest obowiązkiem a uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak składanie dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, a brak aktywnego udziału Wykonawcy Wietland w tym procesie nie może a priori świadczyć o przyznaniu twierdzeń zaprezentowanych w odwołaniu. Jak już wskazano, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy w przedmiotowym postępowaniu i obowiązek składania dowodów na poparcie stawianej w odwołaniu tezy. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił stanowiska prezentowanego w odwołaniu. Analiza bowiem materiału dowodowego dostarczonego przez Odwołującego prowadzi do wniosku o braku w nich precyzyjnych danych, na podstawie których można by było w sposób niewątpliwy stwierdzić, że oświadczenie Wykonawcy Wietland nie znajdowało odzwierciedlenia w rzeczywistości. W tym zakresie Odwołujący złożył na posiedzeniu fotografie – dowód nr 1, przedstawiające pobocza dróg części ulic (ul. Marglowa, Dębowa, Hodowlana, Krychnowicka) gdzie były realizowane referencyjne usługi. Dowód ten został złożony na okoliczność, że przeważająca część ulic nie ma rowów odwadniających, natomiast te które są, są rowami płytkimi, które zdaniem Odwołującego nie spełniają definicji warunku, jednak zdaniem Izby tej okoliczności nie dowodzą. Izba zauważa, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z) na referencyjne realizacje zawiera wykaz wielu ulic, które miały być objęte stałym utrzymaniem, a fotografie przedstawiają jedynie niewielką ich część, wybraną przez Odwołującego. Podkreślić także należy, że warunek udziału w postępowaniu nie określał głębokości rowów a jedynie wskazywał na konserwację otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.). Trudno zresztą na podstawie fotografii stwierdzić czy są to rowy płytkie jak twierdził Odwołujący czy głębokie mając na względzie wysoki poziom powierzchni trawiastych widocznych na fotografiach, które przedstawiają ulice z rowami. Co do dowodu nr 2 i 4 (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia referencyjnych realizacji wraz z wykazem ulic objętych stałym utrzymaniem) oraz dowodu nr 3 i 5 (wyliczenia własne Odwołującego) to również te dowody nie wykazują, że usługi z wykazu usług w zakresie objętym warunkiem nie spełniają warunku kwotowego. Izba zauważa po pierwsze, że na podstawie postanowień SOPZ (dowód nr 2 i 4) nie sposób uznać, że zakres usług spełniający wymagania przedmiotowe warunku dotyczy wyłącznie tych powierzchni, w których w wykazie ulic zostały dodane opisy „z rowami”. W pkt 6.1. SOZP zamawiający MZDiK wskazał, że: „Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych do obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy, teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac zobowiązany jest do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i metody koszenia (teren płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych, telekomunikacyjnych i istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty).” Z powyższego wynika, że wykaz ulic zawiera obmiar nawierzchni trawiastych. Natomiast teren koszenia obejmował również m.in. skarpy i rowy odwadniające drogi, a wykonawca był zobowiązany samodzielnie rozpoznać warunki lokalne dla zastosowania odpowiedniej metody koszenia m.in. skarpy i rowy, co oznacza, że wskazane w wykazie rowy nie stanowiły pełnego odzwierciedlenia terenu objętego usługą. Wykonawca bowiem we własnym zakresie miał rozpoznać rodzaj terenu. Słusznie także podnosił Zamawiający, że podane przez MZDiK tereny mogły nie mieć charakteru wyczerpującego i obejmować także inne otwarte systemy kanalizacji deszczowej jak przepusty, cieki wodne (co wynika z wiadomości e-mail przekazanej Zamawiającemu przez MZDiK). W konsekwencji wyliczenia własne Odwołującego bazują na danych – powierzchniach - nieodzwierciedlających faktycznych powierzchni systemów otwartej kanalizacji deszczowej, których konserwacja (koszenie) była zrealizowana w ramach referencyjnych usług. Co więcej, wyliczenia są także nieprecyzyjne w tym aspekcie, że udział procentowy założonych w ten sposób powierzchni Odwołujący przemnożył przez wartość całkowitą każdej z usług z wykazu, pomimo że brak jest informacji, jak wykonawca Wietland wycenił tego typu usługi w ramach referencyjnych realizacji. Jak wskazało MZDiK kosztorys nie wyodrębniał tych pozycji. Odwołujący poczynił w wyliczeniach wyłącznie korzystne dla stawianej w odwołaniu tezy założenia charakteryzujące się dużym stopniem dowolności. Odwołujący w dowodzie nr 5 wskazuje bowiem, że przyjął do wyliczeń, że powierzchnia z rowami wskazana w zestawieniu ulic nie odpowiada powierzchni rowów stąd Odwołujący przyjął 1/3 tej powierzchni nie wyjaśniając, dlaczego akurat takie proporcje zostały uwzględnione w wyliczeniach. Konkludując, złożone przez Odwołującego dowody nie podważyły prawdziwości oświadczenia wykonawcy Wietland co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Zamawiający podnosił, że podejmując czynność skutkującą wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania (odrzuceniem oferty), zamawiający muszą mieć pewność co do podstaw faktycznych tej czynności, a takie okoliczności nie zostały w niniejszej sprawie wykazane. Izba uznała zatem, że zarzuty odwołania dotyczące niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Wietland nie potwierdziły się. Mając na względzie powyższe rozważania nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Wietland na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez ww. Wykonawcę oświadczeń i w konsekwencji nie sposób uznać, aby przedstawione w wykazie usług i w wyjaśnieniach informacje nie polegały na prawdzie. W konsekwencji nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Wykonawca Wietland nie wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie przedstawił również wprowadzających w błąd informacji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1548/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Księżpol przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Księżpol tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 708 zł 00 gr (słownie: siedemset osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Księżpol tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na rzecz zamawiającego Gminy Księżpol kwotę 4 308 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1548/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Księżpol (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, którego przedmiotem jest „Budowa boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” (znak sprawy: CUW.251.6.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00241898/01 Dnia 30 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych przez niego w toku prowadzonego przez postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „MR BULIDING”), mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, w szczególności uzupełnione w trakcie Postępowania zobowiązanie do udostępnienia zasobów E-MK-A sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „E-MK-A”) nie ma charakteru realnego, jest ogólne i nie wskazuje zakresu udostępnionych zasobów, jak również nie wynika z niego jaki zakres robót budowlanych wykona podmiot trzeci, nie wynika to również z treści oferty MR BUILDING; Z ostrożności w przypadku oddalenia ww. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty MR BUILDING Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MR BULIDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: odrzucenie oferty MR BULIDING, 3. ewentualnie, w przypadku oddalenia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia MR BULIDING wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami E-MK-A, 4. ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zaniechania Zamawiającego, w szczególności nieprawidłowa weryfikacja oferty MR BULIDING, miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiają Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia (możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego). Oferta wykonawcy MR BULIDING nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, gdyż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 25 kwietnia 2024r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 30 kwietnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że MR BULIDING nie wskazał w treści oferty, że będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców oraz jaki zakres zamówienia zostanie powierzony podwykonawcom. MR BULIDING nie dołączył do oferty zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, które wskazywałoby, że wykonawca w zakresie wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Jedyna informacja sygnalizująca, że wykonawca ten samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego pojawiła się w załączniku nr 2 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał MR BULIDING do uzupełnienia dokumentów – zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 15 kwietnia 2024 r. MR BULIDING uzupełnił zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Złożone w odpowiedzi na wezwanie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest zdaniem Odwołującego dokumentem prawidłowym i nie potwierdza ono realności udostępnionych zasobów. Dokument uzupełniony przez MR BULIDING nie jest dokumentem potwierdzającym, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Według Odwołującego z treści oświadczenia E-MK-A nie wynika w sposób precyzyjny i jednoznaczny, że podmiot ten udostępnia MR BULIDING konkretne zasoby w postaci doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. W treści zobowiązania złożonego przez MR BULIDING wskazano ogólnikowo na udostępnienie zasobów w postaci nieskonkretyzowanego „doświadczenia”, podmiot trzeci nie określił natomiast, jakie to miałyby być zasoby doświadczenia, nie wskazano, że chodzi o doświadczenie zgodne z wymaganym w ramach warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do realności udostępniania zasobów przez E-MK-A, gdyż udostępnione zasoby nie zostały skonkretyzowane. W zobowiązaniu według Odwołującego wskazano rodzaj udostępnionych zasobów, a nie ich zakres. Oświadczenie E-MK-A może dotyczyć „doświadczenia” zupełnie niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i warunkiem udziału w postępowaniu. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może by przedmiotem dedukcji czy domysłów Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że z treści uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że E-MK-A zrealizuje roboty budowalne, nie wynika jednak, że zrealizuje roboty w zakresie, a jakim udostępnił swój potencjał. E-MK- A nie wskazał w treści zobowiązania w jakim konkretnie zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje roboty budowlane do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Zakres podwykonawstwa nie został również wskazany w treści oferty MR BUILDING –wykonawca w ogóle nie wskazał, że E-MK-A będzie jego podwykonawcą i że będzie realizował jakąkolwiek część zamówienia. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest dokumentem uzupełnianym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tzn., gdy nie zostało złożone, jest niekompletne lub zawiera błędy (np. nieprawidłowy zakres udziału podmiotu trzeciego). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca może wybrać czy poprawić dokumenty, wskazać inny podmiot trzeci lub doświadczenie własne. Jednakże w sytuacji, gdy dokument zobowiązania nie był w ogóle złożony do oferty, a następnie został uzupełniony przez MR BULIDING w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, i mimo uzupełnienia jest niekompletny i zawiera błędy, to nie powinien podlegać uzupełnieniu kolejny raz. Dopuszczenie do ponownego uzupełnienia dokumentu stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Stanowiłoby to kolejną szansę na poprawienie dokumentu, który zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp powinien być złożony już w ofercie. Stanowiłoby to również naruszenie ugruntowanej w orzecznictwie zasady jednokrotności wezwania. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty MR BULIDING z postępowania zasadne i konieczne jest wezwanie MR BULIDING do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentu zobowiązania potwierdzającego realność udostępnionych przez E-MKA zasobów. Dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 kwietnia 2024 r. nie zawiera według Odwołującego informacji o zakresie udostępnionych zasobów oraz o sposobie wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 20 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że nie uwzględnia zarzutów Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż złożona przez niego oferta znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tego wykonawcy. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Przystępujący w dniu 20 maja 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające jego stanowisko procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, którego przedmiotem jest „Budowa boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu”. W Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont boiska polegający na wykonaniu boiska o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z oświetleniem i ogrodzeniem i/lub piłkochwytami o wartości co najmniej na kwotę min. 1 200 000,00 zł brutto wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania przez podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonanie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” MR BUILDING w dniu 04 kwietnia 2024 r. złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postepowaniu. Oferta tego wykonawcy zawierała wypełniony formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SW Z oraz oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – załącznik nr 2 do SW Z, w którym MR BUILDING oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w Ogłoszeniu o zamówieniu w następującym zakresie: SW Z 6.2.4.b – (tj. dysponuje osobami, które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia legitymującymi się odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem odpowiednim do funkcji jaka zostanie im powierzona w zakresie prowadzenia nadzoru nad wykonaniem prac tj.: -osobą pełniącą funkcję kierownika budowy z doświadczeniem zawodowym min. 4 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, - osobą pełniącą funkcję kierownika robót z doświadczeniem zawodowym min. 2 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, - osobą pełniącą funkcję kierownika robót z doświadczeniem zawodowym min. 2 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń) oraz że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w Ogłoszeniu o zamówieniu, polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów) E-MK-ASP. Z O.O. ul. Hoża 86/410, 00-682 Warszawa NIP: 9182169079, KRS: 0000724063 w następującym zakresie: SW Z 6.2.4.a) – udostępnienie doświadczenia (tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont boiska polegający na wykonaniu boiska o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z oświetleniem i ogrodzeniem i/lub piłkochwytami o wartości co najmniej na kwotę min. 1 200 000,00 zł. brutto wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty). W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał MR BULIDING do uzupełnienia dokumentów – zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądane dokumenty zostały uzupełnione przez MR BUILDING w dniu 16 kwietnia 2024 r. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wynika, że E-MK-A udostępnia Przystępującemu: a) doświadczenie w zakresie robót, podczas realizacji których to doświadczenie jest wymagane (pkt. 1) zobowiązania); b) określił sposób i zakres udostępnienia zasobów słowami: „Udostępniamy swoje zasoby w zakresie wykonania w podwykonawstwie budowy boiska „Budowa boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” wspólnie z Generalnym Wykonawcą do czasu odbioru końcowego zadania.” (pkt. 2) zobowiązania); c) określił czas, na jaki udostępnił zasoby słowami: „do czasu odbioru końcowego zadania.” d) określił zasady współpracy z MR BUILDING za pomocą słów: „Wykonamy roboty budowlane wspólnie z Generalnym Wykonawcą.” Do zobowiązania załączono referencje potwierdzające należyte wykonanie przez E-MK-A robót zawartych w wykazie wykonanych zamówień. W dniu 25 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, w szczególności uzupełnione w trakcie Postępowania zobowiązanie do udostępnienia zasobów E-MK-A sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma charakteru realnego, jest ogólne i nie wskazuje zakresu udostępnionych zasobów, jak również nie wynika z niego jaki zakres robót budowlanych wykona podmiot trzeci, nie wynika to również z treści oferty MR BUILDING, ewentualnie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MR BULIDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A. Odnosząc się do zarzutu głównego tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że wykonawca MR BUILDING nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że oceny dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy dokonywać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i okoliczności danej sprawy. W przedmiotowej sprawie MR BUILDING w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobami podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego wezwanie, Przystępujący przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W załączniku nr 3 do SW Z podmiot udostępniający zasoby wskazał, że udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia, do realizacji robót których te zdolności są wymagane. Wskazał także że udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania w podwykonawstwie budowy boiska: „Budowa boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” wspólnie z Generalnym Wykonawcą do czasu odbioru końcowego zadania.Wykonanie robót budowlanych ma się odbyć wspólnie z Generalnym Wykonawcą. Z zobowiązania tego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że podmiot udostepniający zasoby będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, przy wykonywaniu wszystkich robót budowlanych, do których wymagane jest doświadczenie, którym się legitymuje aż do dokonania odbioru końcowego. Należy w związku z tym przyjąć, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci doświadczenia zamierza wykonywać roboty w pełnym zakresie, korespondującym z wymaganym przez Zamawiającego zgodnie z SW Z doświadczeniem. Mając na uwadze powyższe nie ma w ocenie Izby podstaw, aby odmówić zobowiązaniu przedłożonemu przez wykonawcę waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w zakresie, których wskazane zdolności dotyczą aż do dokonania odbioru końcowego. Dlatego też Izba uznała, że zobowiązanie wykonawcy E-MK-A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Izba zgadza się, że z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby powinna wynikać gwarancja rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów. Zobowiązanie z dnia 15 kwietnia 2024 r. zawierało jednak informacje, które pozwalały Zamawiającemu na prawidłowe zidentyfikowanie udostępnianych zasobów. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że z uwagi na argumentację przytoczoną odnośnie zarzutu głównego również ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny, że MR BUILDING spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A w związku z czym nie można przypisać Zamawiającemu zaniechania wezwania MR BUILDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie wskazanego warunku. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1544/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec uczestnik po stronie zamawiającego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02-672 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ,ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1544/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy odczynników do wykonywania badań biochemiczno- immunochemicznych, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych oraz wdrożenie systemu LIS, dostarczenie sortownika próbek biologicznych, dostarczanie chłodni laboratoryjnych, wirówek laboratoryjnych dla Centrum Diagnostyki Laboratoryjnej w Zespole Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu.”, numer referencyjny: 46/PN/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.10.2023 r. pod nr 2023/S 208-654106 przez: Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp” albo „p.z.p.” W dniu 22.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawi art. 226 ust.1 pkt 5 z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp oferty Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie zwanego dalej: „Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.” albo „Konsorcjum” albo „Abbott” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…)1.1. Działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wezwał Wykonawcę – Lidera Konsorcjum do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. 1.2. W toku badania treści złożonych w dniu 19.03.2024 r. oświadczeń, Zamawiający podał w wątpliwość zgodność złożonej oferty przez Wykonawcę – Lidera Konsorcjum z określonymi w dokumentach postepowania warunkami zamówienia. Z tego powodu pismem z dnia 29.03.2024 r. Zamawiający poprosił Wykonawcę – Lidera Konsorcjum o: ▪ Wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań kontrolnych (załącznik 2b, kolumna G). ▪ Dostarczenie ulotek metodycznych dla oferowanych testów, materiałów kontrolnych i kalibratorów w formacie PDF (z informacją o stabilności odczynnika). ▪ Wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników (załącznik 2b), uwzględniając brak konieczności przechowywania napoczętych odczynników w lodówce (pkt 18 i 25 załącznika 2g). ▪ Określenie odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego do oznaczeń glukozy we krwi (załącznik 2c). ▪ Potwierdzenie zgodności analizatora i odczynnika do IL-6 z oznaczeniami w osoczu heparynowym (załącznik 2g, pkt 3). ▪ Wskazanie wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej (zgodnie z wyjaśnieniami do pytania 33 z 02.11.2023 r.). 1.3. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum ustosunkował się do wezwania Zamawiającego oraz ponownie przedłożył oświadczenie o możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczenia glukozy we krwi pełnej. 1.4. Analizując ofertę oraz wyjaśnienia Wykonawca – Lidera Konsorcjum Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z SW Z z niżej podanych przyczyn. II. Niezgodność oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum z SW Z 2.1. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych 2.1.1. W piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum, powołując się na zapisy SW Z oraz złożone pytania potwierdził, że błędnie odczytał zapisy umieszczone przez Zamawiającego w SW Z jak i w dołączonych tabelach. 2.1.2. Zamawiający wyjaśnia, że: ▪ w załączniku 2b do Formularza cenowego szczegółowo opisano sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych: ▪ w kolumnie F należało umieścić liczbę oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy, www.szpitalboleslawiec.pl strona 3 z 6 ▪ w kolumnie G należało umieścić przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę, przy czym kontrola miała być przeprowadzana na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5x w tygodniu (postępowanie ogłoszono na okres 36 miesięcy (780 dni roboczych) zatem liczba dodatkowych testów na kontrole to 1560 oznaczeń). ▪ w kolumnie H należało podać sumaryczną liczbę testów na 36 miesięcy tzn. liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. 2.1.3. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli takich testów, kiedy np. jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. 2.1.4. W piśmie z dnia 05.04.2024 Wykonawca – Lider Konsorcjum, podając przykład wyliczeń oznaczeń kontrolnych z albuminą winien stwierdzić samodzielnie swój błędny tok rozumowania, ponieważ zgodnie z normami definiującymi standardy jakości w laboratoryjnej diagnostyce medycznej, laboratorium diagnostyczne musi wykonać oznaczenie kontrolne minimum na dwóch poziomach raz dziennie, jeśli parametr jest wykonywany codziennie, zatem podana w/w piśmie liczba 140 testów do wykonania oznaczeń kontrolnych dla albuminy, która wykonywana jest codziennie w Szpitalu Zamawiającego definiuje możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych około raz na dwa tygodnie. 2.1.5. Podsumowując, Wykonawca – Lider Konsorcjum zaoferował zbyt małe ilości odczynników, nie biorąc pod uwagę wszystkich wymogów Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego generuje to znaczne niedoszacowanie zarówno pod kątem ilości testów jak i ilości materiałów kontrolnych, które Zamawiający przedstawił w Tabeli (Niedoszacowanie_Abbott), załączonej do niniejszego pisma. 2.2. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora 2.2.1. Zamawiający stwierdza, że mimo stosownego wezwania Wykonawca – Lider Konsorcjum nie przedstawił metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników wprowadzając do oferty znaczne niedoszacowanie, a odwołała się jedynie do zapisów SW Z. 2.2.2. W związku z powyższym Zamawiający informuje, że Wykonawca – Lider Konsorcjum w kolumnie J1 nie uwzględnił terminów stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów, czyli wymogu zawartego w SW Z. W związku z pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemicznoimmunochemicznych, Zamawiający zastrzegł “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Tym samym należało ten fakt uwzględnić w formularzu cenowym, podając liczbę opakowań z uwzględnieniem stabilności na pokładzie. 2.2.3. Zamawiający podkreśla, że na żadnym etapie postępowania nie zwolnił Wykonawców z prawidłowego oszacowania oferty i nie wyraził zgody na zaoferowania jedynie minimalnych ilości z pominięciem wymogów tabeli. Niedoszacowanie dotyczy odczynników poz. 1-98, Załącznika 2b do Formularza cenowego. W załączeniu przedstawiamy pełne zestawienie niedoszacowanych odczynników (Niedoszacowanie_Abbott). 2.2.4. Zamawiający wskazuje, że porównanie cenowe pomiędzy Wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym przetargu, jest niemożliwe, gdyż zakładając podobne stabilności dla dużej części odczynników, można w sposób oczywisty wywnioskować, że użyto innych modeli do obliczenia ilości zaproponowanego asortymentu. 2.3. Objęcie ofertą niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6, błędny numer katalogowy), a innych (niezaoferowane w tej ofercie) odczynników firmy Argenta do oznaczania IL-6, które nie spełniają wymogów SW Z 2.3.1. Zamawiający wskazuje, że do oznaczenia IL-6 – podano błędny numer katalogowy na analizatorze Maglumi 800. W ofercie Wykonawcy podano dla tej pozycji nr kat 130216504M, podczas gdy właściwy nr kat. dla odczynnika IL-6, zgodnie z załączonymi ulotkami metodycznymi to 130216004M: Maglumi IL-6 (100 testów w opak.). 2.3.2. Biorąc pod uwagę powyższą nieścisłość i oceniając jakiekolwiek zestawy do oznaczania IL-6 firmy Snibe kompatybilne z aparatem Maglumi800 należy stwierdzić, że nie pozwalają na oznaczanie tego parametru w osoczu heparynizowanym, a jedynie w osoczu EDTA i surowicy. 2.3.3. Zamawiający oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Zaproponowanie alternatywnego analizatora w sytuacji, gdy analizatory macierzyste Wykonawcy nie posiadają w ofercie swojego menu testowego IL-6, nie zwalnia Oferenta z konieczności spełnienia głównych wymogów SW Z. Zaoferowany Analizator Maglumi 800, który ma możliwość oznaczenia IL-6 nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalnew warunkach pracy Zamawiającego. 2.3.4. Posiadając wiedzę na temat oferowanego produktu Wykonawca – Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. 2.3.5. Zamawiający wyjaśnia, że używa probówek z antykoagulantem jakim jest HepLi do oznaczania IL-6 i innych badań na oddziałach: SOR, OAIT, zatem na zaoferowanym analizatorze Maglumi 800 brak jest możliwości zastosowania materiału pobieranego przez Zamawiającego do oznaczenia IL-6. Nakłada to na Zamawiającego konieczność pobierania dodatkowej próbki krwi, dodatkowego www.szpitalboleslawiec.pl strona 5 z 6 frakcjonowania i rozdziału materiału, co generuje istotne dodatkowe koszty, gdyż jedyna alternatywą jest próbka osocza K2EDTA, których Zamawiający nie stosuje w swoim laboratorium do wykonania oznaczeń biochemicznoimmunochemicznych. Hipotetycznie, gdyby Zamawiający zaakceptował tego typu rozwiązanie, musiałby ponosić dodatkowe koszty z materiałami i czynnościami opisanymi powyżej, a co najistotniejsze naraża pacjentów z oddziału SOR, OAIT na ryzyko anemizacji w wyniku niepotrzebnego pobierania krwi. Pacjenci, u których oznaczamy IL-6, znajdują się zazwyczaj w stanie ciężkim lub krytycznym, regularne zwiększanie objętości pobieranego materiału niesie ryzyko niepotrzebnych transfuzji krwi. Jest to niezgodne z wytycznymi dotyczącymi redukcji ilości pobieranego materiału biologicznego opisanymi w szeregu publikacji, za którymi podąża Zamawiający starając się wdrożyć najnowsze standardy w zakresie medycyny laboratoryjnej: (https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/33718786/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/2791592/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/32507403/). 2.3.6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że nie istnieje możliwość użycia próbówki pobieranej na morfologię krwi CBC, gdyż tam Zamawiający zredukował konieczną objętość do 1ml pobranej krwi i nie ma możliwości uzyskania wystarczającej objętości osocza i archiwizuje pobrany materiał przez 12h, zatem jego wykorzystanie do innych analiz jest niemożliwe. 2.4. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR 2.4.1. W przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego zamawiający nie odnalazł w pozycji odczynników załącznika 2b i 2e. Tożsame odczynniki Wykonawca proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. 2.4.2. Co więcej Wykonawca – Lider Konsorcjum w pytaniu nr 33 zadanym dnia 02.11.2023, zapytuje o zgodę na wdrożenie metody pod warunkiem dostosowania aplikacji do oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Zatem nie można uzyskać hemolizatu bez odczynnika hemolizującego. Jest to podwójne niedopatrzenie ze strony Wykonawcy, które uniemożliwia ocenę czy oferowany produkt nadaje się do wykonywania tego typu oznaczenia, szczególnie, że nie jest ku temu bezpośrednio dedykowany. 2.4.3. Następną kwestią jest brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Oferent nie zapewnił właściwego materiału kontrolnego dla oznaczeń powyższego badania, a wyspecyfikowana dla tej pozycji (glukoza w krwi pełnej) kontrola z nazwy ALNTY C MULTI U BI-LEVE, www.szpitalboleslawiec.pl strona 6 z 6 jest kontrolą do parametrów w moczu - chociaż numer katalogowy 8P88-10, 11, 12 odnosi się do materiału wyspecyfikowanego dla poz. 2 formularza a mianowicie - ALNTY C MULTI S P LVL, LVL 2i L3 czyli oznaczeń w surowicy. 2.4.4. Analizując skład zaoferowanych materiałów kalibracyjnych i kontrolnych Zamawiający przypomina oferentowi o konieczności zachowania odpowiedniej komutabilności istotnej w zakresie kontroli jakości wykonywanych oznaczeń i integralności materiału kontrolnego w celu przeprowadzania jakichkolwiek badań biegłości, zatem kalibrator czy mianowana próbka kontrolna oparta na surowicy ludzkiej, nie jest właściwym materiałem do oznaczania analitów we krwi pełnej (https://academic.oup.com/clinchem/article/52/4/553/5626844 ) i niezależnie od złożonych oświadczeń nie może być zaakceptowana, gdyż składane oświadczenia zaprzeczają wszelkim dogmatom z zakresu metodyki oznaczeń stosowanych w badaniach z zakresu biochemii klinicznej. Podsumowując: oznaczenia glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych materiałów (odczynnika, kalibratora i kontroli przy równoczesnym braku odczynnika hemolizującego próbkę). Uniemożliwia to Zamawiającemu coroczną walidację glukometrów jakie Zamawiający posiada w ramach sprzętu POCT na oddziałach Szpitala, co jest niezgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 2307). III. Uzasadnienie prawne: 3.1. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej oferta Wykonawcy – Lidera Konsorcjum zawiera szereg błędów merytorycznych oraz jest niedoszacowana. 3.2. Zamawiający stwierdza, że przy odrzuceniu oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum wziął pod uwagę treść regulacji art. 223 ust. 2 p.z.p. W ocenie Zamawiającego, zauważone niezgodności i nieprawidłowości nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, których poprawienie nie skutkowałoby istotnymi zmianami w treści oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do zmiany merytorycznej oświadczenia woli Wykonawcy, tym nie może prowadzić również do wytworzenia nowego oświadczenia. (…)”. D n i a 30.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.04.2024 r. złożyło Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02 - 672 Warszawa zwana dalej:„Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.” albo „Roche” albo „Przystępującym”, podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Wnosił o uwzględnienie zarzutów i wniosków Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie autokontroli, jako oczywiście zasadnych. Wnosił także o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum; a także (iii) powtórzenia czynności oceny ofert. Ewentualnie, jeśli Izba uzna wniosek o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Abbott za niezasadny, wnosił o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; oraz (ii) unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche Zaoferowany przez R oc he analizator z modułu immunochemicznego nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak, Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujemy analizatory w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W dokumentach przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku, w postaci ulotki oferowanych przez Roche analizatorów, wskazano wyłącznie, że zapewniają one wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące, eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji: /W tym miejscu odwołania wskazany fragment z ulotki/. W punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Pipetowanie jest czynnością odrębną od przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. Z dokumentacji Roche nie wynika, by oferowana przez Roche technologia zapewniała zabezpieczenie przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości testów, które zgodnie z SW Z będą zużyte na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumencie „Opis ogólny przedmiotu zamówienia - załącznik 2a do Formularza cenowego”, Zamawiający poinformował, że tabele z podanymi ilościami zawierają badania a nie oznaczenia. Zamawiający wskazał ponadto, iż wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Mając podane wprost takie informacje, przy kalkulacji oferty Abbott założył, że w tych wymaganych 5% odczynników Zamawiający uwzględnił testy na kontrolę. W żadnym innym punkcie SW Z Zamawiający nie wskazał, że do oferty należy doliczyć jeszcze - oprócz wymaganych 5% odczynników na wykonanie m.in. kontroli wewnątrzlaboratoryjnych dodatkowe odczynniki na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: Namawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” Wykonawca ten wskazał przy tym dodatkowo, iż jeśli tak nie jest, to prosi Zamawiającego o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający potwierdził, że wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. „34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych”. W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynnikówi odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.”. W związku z tym, że Zamawiający w udzielonej odpowiedzi ani nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej, Abbott uznał, że doliczenie 5% testów jest nadrzędnym wymogiem stawianym przez Zamawiającego dotyczącym wyliczenia całkowitej ilości opakowań odczynników. Innymi słowy, z treści SW Z, pytania nr 34 i odpowiedzi Zamawiającego na to pytanie wynikało jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawców jest doliczenie 5% odczynników i materiałów zużywalnych m.in. na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego kontroli wewnątrzlaboratoryjnych. Tym samym wykonawcy nie mieli obowiązku doliczania kolejnych odczynników na potrzeby kontroli, które będą wykonywane przez Zamawiającego. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie dodatkowe odczynniki, ponad te wynikające z doliczenia dodatkowych 5% w stosunku do liczby badań podanej w SW Z, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Wykonawca Abbott kwestionuje część z tych wyliczeń Zamawiającego. Z tego względu do niniejszego odwołania dołączone jest prawidłowe wyliczenie, wykonane zgodnie z przedstawioną w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum interpretacją Zamawiającego dotyczącą opisanych wymagań SWZ (Załącznik Tabela z wyliczeniami). Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem wymogu ich stabilności po otwarciu. Całkowicie błędny jest argument Zamawiającego przedstawiony w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum, jakoby Abbott, kalkulując ilość zaoferowanych opakowań odczynników, nie uwzględnił terminów ich stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów. Argument ten jest błędny, gdyż Zamawiający w SW Z nie postawił takiego wymogu. Tym samym argument ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum. W Parametrach granicznych - załącznik 2 g do Formularza cenowego - w pkt 18 i 25 został postawiony wymóg dla oferowanych systemów biochemicznych i immunochemicznych wchodzących w skład zintegrowanego systemu, aby posiadały one system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max. 15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Natomiast nigdzie w SW Z Zamawiający nie postawił wymogu skalkulowania na potrzeby oferty ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora, tj. podczas ciągłego przechowywania ich na pokładzie analizatorów. Wymóg systemu chłodzenia odczynników na pokładzie analizatorów a rzekomy wymóg kalkulowania ilości odczynników przy założeniu, że po otwarciu będą one przechowywane jedynie na pokładzie analizatora, to dwa zupełnie różne wymogi - przy czym pierwszy z nich wynika w niniejszym postępowaniu przetargowym z SW Z, zaś drugi absolutnie z SW Z nie wynika. Co więcej, z umieszczenia pierwszego z nich w SW Z nie można wywodzić, że SW Z zawiera też drugi z omawianych wymogów. Nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SWZ nie ma jednak takiego postanowienia. Na etapie przygotowywania ofert, jeden z Wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 04.01.2024 r.) czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminów ważności na pokładzie analizatora. Na tak postawione pytanie Zamawiający odpowiedział, że wymaga zaoferowania odczynników z uwzględnieniem terminów ważności - Zamawiający w odpowiedzi pominął słowa „na pokładzie analizatora”. „3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? 3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? Tak, Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności.” Co przy tym istotne, powyższe pytanie i odpowiedź Zamawiającego odnosiły się do „terminu ważności” odczynników. Natomiast „stabilność” odczynników przechowywanych na pokładzie i „termin ważności” odczynników są to dwa różne pojęcia odnoszące się do właściwości odczynników. Zgodnie z ulotką odczynnikową dla przykładowego odczynnika np. Free T3, wykonawca Abbott może używać oferowane przez siebie odczynniki: (a) przechowując je ciągle na pokładzie analizatora zgodnie z terminem stabilności podanym w ulotce danego odczynnika - tj. do daty upływu terminu stabilności (który w takim wypadku upłynie znacznie szybciej niż termin ważności), lub (b) do upływu daty ważności odczynnika, jeżeli taki odczynniki jest wyjmowany z analizatora po jego użyciu i przechowywany w zewnętrznej lodówce w odpowiedniej temperaturze aż do następnego użycia, kiedy to jest ponownie umieszczany na pokładzie analizatora. Odpowiedź Zamawiającego wskazująca, iż ilość odczynników powinna zostać skalkulowana przez wykonawców „z uwzględnieniem terminów ważności” była dla Abbott wskazówką do skalkulowania oferty z uwzględnieniem wymagań producenta dotyczących tylko terminów ważności odczynników, a nie ich stabilności na pokładzie analizatora przy założeniu, że po ich załadowaniu na pokład analizatora nie są z niego w ogóle wyjmowane w celu przełożenia do zewnętrznej lodówki. Takie założenie jest prawidłowe w świetle powyższej odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SW Z, a także w świetle postanowień SW Z, które nigdzie nie wskazywały, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora. /W tym miejscu odwołania postanowienia SWZ dotyczący przechowywania odczynników/. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie odczynniki przy założeniu, że po ich otwarciu będą one przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Odnośnie rzekomo niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum prawidłowy odczynnik do IL-6 o nr kat 130216504M. Natomiast Abbott omyłkowo do oferty nie dołączył karty katalogowej zaoferowanego odczynnika. Zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP miał obowiązek wezwać wykonawcę Abbott do uzupełnienia w terminie 10 dni przedmiotowych środków dowodowych dotyczących produktów zaoferowanych w ofercie przetargowej. Zamawiający powinien był zatem wezwać Abbott do przedłożenia ulotki odczynnika Maglumii o nr kat 130216504M. „5.2 Zamawiający zastrzega, że jeżeli Wykonawca, nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w terminie 10 dni. W przypadku, o którym mowa powyżej, wezwania do uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zamawiający jednakże nie wezwał Abbott do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a jedynie do złożenia wyjaśnień. Jest to inny tryb, w ramach którego Abbott nie mógł uzupełnić prawidłowej karty katalogowej dla zaoferowanego odczynnika o nr kat 130216504M. Wykonawca Abbott w ramach oferty Konsorcjum zaoferował system zintegrowany oraz analizator dodatkowy spełniający wymagania SWZ. Zgodnie z pkt. 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego Zamawiający postawił wymóg, aby oferowany zintegrowany system cechował się możliwością wykonywania oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA), krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.), czy w przypadku gdy wykonawca składający ofertę nie będzie posiadał wszystkich wymaganych odczynników dedykowanych do oferowanego systemu zintegrowanego, może zaoferować analizator dodatkowy do wykonania tych brakujących oznaczeń. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź Zamawiającego na tak zadane pytanie była pozytywna: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterieukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZW IĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metodą CLIA. W związku z pozytywną odpowiedzią Zamawiającego, Wykonawca Abbott w swojej ofercie do wykonania oznaczenia Interleukiny-6, ANA oraz ENA zaoferował dodatkowy analizator Maglumi 800. Wykonawca Abbott spełnia stawiany przez Zamawiającego wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, gdyż wymóg ten postawiony został dla systemu zintegrowanego, a nie dla analizatora dodatkowego. Wymóg ten nie został przy tym postawiony wobec oferowanych odczynników, a jedynie wobec systemu zintegrowanego. Zaoferowane przez Abbott jako system zintegrowany analizatory spełniają ten wymóg. Gdyby jednak przyjąć, że wymóg postawiony w punkcie nr 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego rozszerzony jest poza system zintegrowany na odczynniki (choć nie ma do tego podstaw), Zamawiający powinien zanegować również możliwość oznaczania np. 11-6 lub TSH na systemie zintegrowanym w Krwi pełniej, hemolizacie oraz płynach z jam ciała. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowanego, który umożliwia wykonanie oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, mimo iż w instrukcji obsługi nie będzie posiadał potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wyraził na to zgodę. „5. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała, bez potwierdzenia tych wymogów w instrukcji obsługi oferowanego analizatora. 5. Zamawiający wyraża zgodę, jeśli ta funkcjonalność będzie potwierdzona przez oferenta specjalnym oświadczeniem.” Zaoferowany przez Konsorcjum dodatkowy analizator Maglumi 800 spełnia powyższy wymóg. Oprócz odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6, Konsorcjum zaoferowało do wykonywania na analizatorze Maglumi 800 także odczynniki do wykonywania oznaczeń przeciwciał przeciwjądrowych ANA oraz przeciwciał przeciwjądrowych ENA. Jak wynikaz ulotek tych odczynników, badania te mogą być wykonywane w osoczu heparyzniowanym. Są to odczynniki przeznaczone do wykonywania oznaczeń właśnie na analizatorze Maglumi 800, co potwierdza, iż analizator ten wykonuje oznaczenia w osoczu heparynizowanym. Rodzaje próbek Tylko wymienione poniżej próbki zostały przebadane i zatwierdzone. Rodzaje próbek Probówki do pobierania Probówki bez substancji dodatkowej/pomocniczej Surowica albo probówki zawierające aktywator wykrzepiania albo aktywator wykrzepiania z żelem Osocze Probówki z K2-EDTA lub heparyna sodowa Wprawdzie zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym, ale SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu. Wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynowym dotyczył oferowanych analizatorów - i wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają. Wymóg ten nie dotyczył natomiast odczynników. W SW Z nie ma żadnego postanowienia, które mówiłoby, że każdy z oferowanych odczynników ma być przeznaczony do wykonywania oznaczeń w osoczu heparynizowanym. Nie ma też takiego postanowienia odnośnie odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6. Zamawiający nie może odrzucić oferty Wykonawcy za nie spełnienie wymogu, który nie był postawiony w SW Z. Tym samym wskazana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty Konsorcjum jest całkowicie bezzasadna. Odnośnie braku możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum odczynnik do oznaczenia glukozy w krwi pełnej zgodnie z wymogami SWZ i odpowiedziami Zamawiającego. Na etapie składania ofert Abbott zadał Zamawiającemu pytanie, czy do oznaczana glukozy w krwi pełnej może zaoferować odczynniki do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej, z oświadczeniem, że wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikację dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. „33. Prosimy o wyrażenie zgody, aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej.” Na tak zadanie pytanie Zamawiający wyraził zgodę, stawiając jednak warunek przedłożenia przez wykonawcę pisemnego potwierdzenia możliwości rozszerzenia aplikacji (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.). „33. Zamawiający wyraża zgodę pod warunkiem otrzymania pisemnego potwierdzenia od oferenta dot. możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczania glukozy we krwi pełnej.” Abbott w ofercie Konsorcjum w poz. 24-26 zaoferował odczynnik do glukozy, na który Zamawiający wyraził zgodę (tj. odczynnik do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej), ze wszystkimi wymaganymi do wykonywania oznaczeń z użyciem tego odczynnika materiałami, kalibratorami i kontrolami. I PROCEDURA Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Glucose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone • Alinity c Glucose - plik oznaczenia • 08P6001 Alinity c Multiconstituent Calibrator Kit • Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę • Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Informacje na temat materiałów wymaganych do obsługi analizatora, patrz Instrukcja obsługi Alinity ci-series, rozdział 1. Informacje na temat materiałów wymaganych do wykonania procedur konserwacyjnych, patrz Instrukcja obsługi Aljnity ci-series, rozdział 9. Abbott zaoferował zatem odczynnik zgodny z SW Z, w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 33 z 27.11.2023 r., zobowiązując się do dostosowania aplikacji na przedmiotowy odczynnik w sposób umożliwiający wykonywanie oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Takie dostosowanie będzie miało miejsce na etapie wdrożenia aplikacji. Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Co istotne, Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było. Na rynku dostępne różne sposoby przygotowania hemolizatu krwi pełnej. Przykładowo dostępne do zakupienia są np. probówki do hemolizy firmy SARSTEDT. Zawarty w takich probówkach płyn jest wykorzystywany do przygotowywania hemolizatu krwi pełnej. Probówki tego typu są dostępne do zakupienia przez każdy z działających na rynku podmiotów, również przez Zamawiającego, tak jak np. probówki do surowicy, osocza heparynizowanego oraz moczu. Z tego względu Zamawiający - udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 - nie musiał dodatkowo wyspecyfikować wymogu dostarczenia odczynnika hemolizującego. Ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 33 nie wskazał, że warunkiem zaoferowania proponowanego rozwiązania jest także zaoferowanie odczynnika hemolizującego, oferta Konsorcjum nie musiała go zawierać. Gdyby Zamawiający na etapie składania ofert wskazał wprost, że wymaga dla zaoferowanego odczynnika do oznaczania glukozy w krwi pełnej zaoferowania także odczynnika hemolizującego lub probówki do przygotowania hemolizatu, a nie jedynie potwierdzenia pisemnego o możliwości rozszerzenia aplikacji, Abbott w ofercie Konsorcjum zaoferowałby również opisane powyżej rozwiązanie. Zamawiający nie postawił na etapie składania ofert takiego wymogu, dlatego oferta Abbott jest zgodna z SWZ i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w dniu 30.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. W dniu 21.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Nieodrzucenie oferty drugiego Wykonawcy. Odnosząc się do pierwszej zaskarżonej przez Konsorcjum czynności, mającej polegać na zaniechaniu zastosowania w sprawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i przez to nieodrzucenie oferty Roche Diagnostics Polska, Zamawiający wskazuje, że po ponownej analizie dokumentacji postępowania nie dostrzega wskazywanej przez Konsorcjum niezgodności oferty Roche Diagnostics Polska z SW Z. Należy wyjaśnić, że w istocie w załączniku 2g do formularza cenowego w punkcie 28 Zamawiający wymagał od oferentów „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Jednakże w toku postępowania, w wyjaśnieniach z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający dopuścił stosowanie w analizatorze rozwiązanie technologiczne polegające na korzystaniu z komory pomiarowej będącej elementem samego aparatu pod warunkiem zastosowania rozwiązań technologicznych zabezpieczających przed ryzykiem kontaminacji i „carry-over”. Zamawiający wyjaśnia, że termin „carry-over” w diagnostyce laboratoryjnej odnosi się do sytuacji, gdy niewielka ilość próbki (lub reagenta) może być nieintencjonalnie przeniesiona z jednego testu do innego. Zarządzanie ryzykiem „carry-over” jest kluczowe dla utrzymania jakości i precyzji wyników testów laboratoryjnych. Obecnie wszystkie nowoczesne analizatory biochemicznoimmunochemiczne mają wbudowane mechanizmy zapobiegające zjawisku “carryover” poprzez stosowanie jednorazowych końcówek pipet, jednorazowych kuwet, tudzież dokładne i wielokrotne mycie igieł pipet, kuwet między próbkami lub stosowanie barier fizycznych, które zapobiegają przenoszeniu próbek. Warunek zabezpieczenia przed ryzykiem kontaminacji i carry-over pozostaje zatem spełniony w przypadku analizatorów oferowanych zarówno przez Abbott oraz przez Roche Diagnostics Polska, albowiem moduł e801 (Immunochemia) posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące i kuwety reakcyjne. Niepoprawianie oferty przez Zamawiającego W zakresie zarzutu dotyczącego domniemanego zaniechania przez Zamawiającego polegającego na braku poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zamawiający wskazuje, że wskazana przez Konsorcjum omyłka w ilościach wymaganych testów i odczynników nie może być kwalifikowana jako pomyłka podlegająca poprawieniu we wskazanym trybie z uwagi na to, że dotyczy ona niedoszacowania odczynników i testów. Innymi słowy Konsorcjum nie zapewnia swoją ofertą wystarczającej ilości czynników reaktywnych by zapewnić ciągłość przeprowadzania badań laboratoryjnych w planowanym okresie trwania umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 2 p.z.p. Zamawiający ma obowiązek poprawy w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Analiza przepisu prowadzi do wniosku, że w każdym wypadku chodzi tu o omyłki nienaruszające merytorycznej treści złożonej oferty. Kategoria oczywistej omyłki została wielokrotnie wyjaśniona w orzecznictwie sądów, Krajowej Izby Odwoławczej i w doktrynie. Chodzi tu o takie omyłki, co do których nie zachodzą żadne wątpliwości, że błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Z kolei kategoria omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty obejmuje omyłki, które nie są wynikiem świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ich wystąpienie powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia a jednocześnie poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu i powinna być zatem być stosowana ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Niewątpliwie Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Takiej wiedzy nie posiada Zamawiający w realiach rozpatrywanej sprawie. W niniejszej sprawie w oparciu o treść oferty Konsorcjum Zamawiający nie widzi podstaw do poprawienia omyłki Konsorcjum polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodującej jednocześnie istotnych zmian w treści oferty. Jak zostało to podniesione, Konsorcjum upatruje swojej omyłki w podaniu niewłaściwej ilości odczynników i testów. Uważa, że ewentualne niedoszacowanie po swojej stronie winno być poprawione przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że skoro jednym z zasadniczych elementów planowanego zakupu publicznego jest zakup odpowiedniej ilości odczynników i testów, a ze złożonych ofert wynika, że wartość czynników reaktywnych stanowi przeważający element ceny oferowanej, to w oczywisty sposób wszelkie modyfikacje w tym zakresie musiałyby wpłynąć na konkretną ofertę. Niezgodność oferty ze SWZ W zakresie ostatniego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i przez to naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający podnosi, że podtrzymuje w całej rozciągłości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Zamawiający podnosi, że argumentacja Konsorcjum we wskazanym zakresie stanowi wyłącznie nieuprawnioną polemikę z Zamawiającym. Zamawiający bowiem w treści SW Zi załączników do niego wskazał w sposób szczegółowy sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych, gdzie explicite wskazał w kolumnach F i G załącznika 2b do formularza cenowego, że wymagana jest przy ustalaniu liczby oferowanych odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych w kolumnie B również odpowiednia liczba oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy oraz przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę. Kolumna H zawierająca ostateczną ilość testów stanowiła zaś sumę liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. Zamawiający w żadnym przypadku udzielania odpowiedzi na pytania oferentów w toku postępowania nie zniósł (zakwestionował bądź zmodyfikował) wymogu zaoferowania dodatkowych 5 % liczby badań określonych z kolumnie B. Wymagane zaś dodatkowe odczynniki określone w kolumnach F i G stanowią odrębne pozycje. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: /Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych/ dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli testów, w przypadku których jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. W oczywisty sposób stwierdzić należy, że niedoszacowanie odczynników nie stanowi omyłki podlegającej sprostowaniu w rozumieniu art. 223 ust. 2 p.z.p. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Zamawiający podnosi, że wyraźnie zastrzegł w zakresie pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych „brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Oczywistym jest, że w przypadku pozostawienia napoczętych odczynników w magazynie podręcznym analizatora odczynnik musi pozostawać przez cały ten okres zdatny do wykorzystania go zgodnie z przeznaczeniem, to jest do dokonywania badań diagnostycznych. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby oczywistą sprzeczność z istotą zamówienia (odczynniki laboratoryjne do wykonywania badań laboratoryjnych). Zatem ograniczenie po stronie Konsorcjum swoich kalkulacji jedynie do okresu terminu ważności stanowi istotną niezgodność z SW Z. Błędnie przy tym Konsorcjum argumentuje, że skoro w odpowiedziach na pytania oferentów nie było wzmianki o tym, że odczynniki będą pozostawiane na pokładzie analizatora, to oznacza, że zapis ten umieszczony SW Z już go nie obowiązywał. W tym miejscu wskazać należy, że w treści odwołania Konsorcjum wielokrotnie przeciwstawia ze sobą treść wyjaśnień do SW Z udzielanych przez Zamawiającego z treścią samego SW Z i jego załączników, próbując wprowadzać w zależności od okoliczności różną hierarchię tych aktów. Tymczasem Zamawiający wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 135 i 136 p.z.p.) i orzecznictwem treść wyjaśnień do SW Z stanowi integralną część SW Z, a jeżeli wyjaśnienia nadpisują postanowienia SW Z, to stanowią zmianę SW Z w rozumieniu art. 137 p.z.p. Przykładem zmiany SW Z był omawiany w pkt 2. Przypadek udzielenia przez Zamawiającego zgody na wykorzystanie w analizatorze nie jednorazowej kuwety. Natomiast w przypadkach 4.1. i 4.2. treść wyjaśnień do SW Z w żadnym zakresie nie zmieniała treści SW Z. Stąd twierdzenie Konsorcjum, że skalkulowana przez nie ilość odczynników z uwzględnieniem terminu ważności była prawidłowa, gdyż w odpowiedzi na pytanie oferenta wymieniono wyłącznie ten wymóg bez uwzględnienia wymogu stabilności jest błędna. Należy przypomnieć, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego każdy oferent jest traktowany jako profesjonalista. Wiąże się z tym wymóg zachowania przez niego należytej staranności, charakterystycznej dla danego rodzaju działalności. Nie można w żadnym zakresie przyjąć, że lider Konsorcjum Abbott sp. z o.o., jeden z wiodących podmiotów w zakresie diagnostyki laboratoryjnej nie miał świadomości, że opisany w SW Z wymóg pozostawania odczynników w magazynie podręcznym analizatora nie jest ściśle związany z wymogiem stabilności tego odczynnika. Jak już wskazywano na wstępie pkt 4.2. stabilność odczynnika nie jest elementem, który można rozpatrywać odrębnie w kontekście jego przydatności do użycia. Próby rozdzielania przez Konsorcjum wymogów terminu użycia i stabilności jest sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazań wiedzy (w tym wiedzy ogólnej), która powinna być doskonale znana profesjonalnemu podmiotowi działającemu na rynku diagnostyki laboratoryjnej. Niewłaściwe odczynniki do oznaczania poziomu interleukiny Zamawiający wskazuje w odpowiedzi na zarzuty odwołania, że oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Jest to okoliczność jasno wynikająca z treści SW Z. Nawet dopuszczenie dodatkowego analizatora przez Zamawiającego w drodze wyjaśnień do SW Z, obok analizatorów zintegrowanych nie zwalniało Konsorcjum od spełnienia tego wymogu. Jedyna modyfikacja w tym zakresie dotyczyła bowiem dopuszczenia osobnego analizatora. Skoro jednak w odpowiedzi na pytanie oferenta Zamawiający w żaden sposób nie zniósł tego wymogu, to oznaczało, że wymóg ten dotyczy także dodatkowego analizatora. Zaoferowany przez Konsorcjum analizator Maglumi 800 obiektywnie nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego. Co więcej, jak już to wskazywał w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Dalej wskazać należy, że w zakresie rzekomego naruszenia art. 107 ust. 2 p.z.p co do braku środka dowodowego pod postacią karty katalogowej odczynnika IL-6, przepis ten nie miał zastosowania, albowiem zgodnie z art. 107 ust. 3 p.z.p. oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z SW Z. Czynność wezwania Konsorcjum o dodatkowy środek dowodowy byłaby zatem bezcelowa z punktu widzenia ekonomiki postępowania. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej W zakresie tak sformułowanego zarzutu Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum. Oferowany odczynnik nie zawiera hemolizatora, który jest niezbędny do tego badania. Konsorcjum proponuje użycie hemolizatora z innych zestawów, jednak brak go w zamówionych odczynnikach. Ponadto, brakuje odpowiedniego kalibratora dla glukozy w pełnej krwi w formularzu cenowym, co uniemożliwia przeprowadzanie wiarygodnych badań. Zaoferowane kalibratory i kontrole są przeznaczone do innych materiałów (np. surowicy), co narusza standardy metodologii oznaczeń w biochemii klinicznej. W konsekwencji oznaczenie glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych przez Konsorcjum materiałów. Tym samym nie jest możliwe coroczne walidowanie glukometrów, co jest niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz.U. 2023 poz. 2307). Podsumowując powyższe, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Konsorcjum w całości z uwagi na to, że jest ono niezasadne zarówno pod względem prawnym jak i istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Zamawiający w toku postępowania podjął wszelkie kroki w celu zapewnienia w najwyższym stopniu zasad przejrzystości i konkurencyjności. W szczególności zwracał się o wyjaśnienia do wszystkich oferentów w przedmiocie ilości oferowanych odczynników i metodologii 8 zastosowanych przez nich obliczeń. Z najwyższą starannością Zamawiający zestawił zapisy SW Z (w tym odpowiedzi na pytania oferentów) z treścią złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego zapisy SW Z wrazz odpowiedziami na pytania oferentów były jasne i jednoznaczne a to na Konsorcjum, jako podmiotowi profesjonalnemu, spoczywała odpowiedzialność o zadawanie kolejnych pytań w przypadku stwierdzenia przez nie braku możliwości złożenia oferty. Ofertę taką jednak Konsorcjum złożyło. Zamawiający przedmiotową ofertę ocenił jako obiektywnie wadliwą, ze względów szczegółowo omówionych w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. W dniu 21.05.2024 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zarzuty w stosunku do oferty Roche Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (dalej również jako „Abbott”) z kilku przyczyn dokładnie przedstawionych w piśmie z 22.11.2024 r. Są one kwestionowane w ramach akcji Abbott, niemniej pierwszy zarzut tego wykonawcy referuje do oferty Przystępującego. Odwołujący twierdzi, że zaoferowany przez Roche analizator z modułem immunochemicznym nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowania rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału, bo stoi w rzekomej sprzeczności z pkt 28 załącznika nr 2g do SW Z. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Jak wiadomo, ustalenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wymaga porównania jej treści z konkretnymi postanowieniami SW Z. Jak zauważył Odwołujący (pkt 8 uzasadnienia) Roche zadeklarował spełnienie pkt 28 z uwzględnieniem zmiany wynikającej z odpowiedzi z dnia 27.11.2023 r. Przystępujący potwierdził to zapewnienie ulotką analizatora, z której wynika, że moduł immunochemiczny e801 posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji. Odwołujący podniósł jednakże, iż „Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”, co jest nieuzasadnione na gruncie SW Z. Zawarty pierwotnie w pkt 28 załącznika nr 2g wymóg: „Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” został zmodyfikowany odpowiedzią na pytanie nr 25 z dnia 27.11.2023 r. Wówczas to Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie analizatorów, w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carryover. Zatem konkretne rozwiązanie techniczne zostało zastąpione wymogiem o charakterze funkcjonalnym – dowolnym zabezpieczeniem przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W aparatach zaoferowanych przez Przystępującego nie stosuje się jednorazowych kuwet pomiarowych, lecz komorę pomiarową. Natomiast kontaminacji zabiegają skutecznie jednorazowe końcówki dozujące oraz jednorazowe kuwety reakcyjne. W związku z powyższym każda próbka badana jest z użyciem nowej końcówki pipetującej i naczynka, w którym zachodzi reakcja. W sytuacji gdy zarówno element odpowiadający za dozowanie każdej próbki badanej (wymienna końcówka pipetująca Assay Tip) jak i naczynko reakcyjne Assay Cup są jednorazowe, wymieniane po każdej aplikacji, to nie ma fizycznej możliwości wystąpienia zabrudzeń (czyli zanieczyszczenia próbki substancją pochodzącą z poprzednio analizowanej próbki – tzw. carry over). Warto podkreślić, że jednorazowe naczynka reakcyjne stosowane są zarówno w oferowanych analizatorach firmy Roche Diagnostics i Abbott, natomiast jedynie firma Roche Diagnostics oferuje rozwiązanie całkowicie zabezpieczające przed ryzykiem kontaminacji na etapie dozowania próbki (jednorazowe końcówki dozujące). Oferta Roche nie podlega zatem odrzuceniu, jest w całości zgodna z treścią SWZ. Zarzuty w stosunku do oferty Abbott Brak testów na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Pierwszym, powodem odrzucenia oferty Odwołującego był brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych, a w zasadzie ich znaczące zaniżenie względem wymagań SW Z. Odwołujący bowiem uwzględnił w ofercie wyłącznie 5% dodatkowych odczynników na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej, pomijając całkowicie asortyment konieczny do realizacji rutynowych kontroli określonych w SW Z. Abbott wywodzi, że nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” oraz, że „Zamawiający nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej.” Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z pkt 3.6 SW Z parametry opisane w OPZ Załączniki 2 a- 2l do Formularza cenowego jako wymagane parametry techniczno-użytkowe stanowią wymagania graniczne (odcinające), których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Załącznik 2b zawiera TABELĘ W YLICZEŃ ODPOW IEDNICH ILOŚCI ODCZYNNIKÓW DO BADAŃ BIOCHEMICZNYCH I IMMUNOCHEMICZNYCH. W kolejnych kolumnach tabeli określono jak należy dobrać adekwatną liczbę odczynników. I tak: · W kolumnie F należało podać liczbę oznaczeń zużytych na kalibrację- 36 miesięcy, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolumnie E (Liczba kalibracji 36 miesięcy (przewidywana 1 miesięcznie, częściej, jeśli procedura testu tego wymaga); · W kolumnie G należało podać liczbę testów zużytych na kontrolę, z zastrzeżeniem, że minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej, jeśli procedura testu tego wymaga). Ponadto, niezależnie od ww. zapisów, w załączniku 2a znalazło się zastrzeżenie: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” (podkr. własne). W rezultacie w kolumnie H załącznika 2b (Razem liczba testów - 36 miesięcy) znajdował się następujący wzór: H=B+5%+F+G, czyli na łączną liczbę testów składało się: testy odpowiadające liczbie badań (kol. B), testy na kalibrację (kol. F), testy na kontrolę (kol. G) oraz dodatkowe 5%. Argumenty Odwołującego sugerujące, iż uwzględnione przezeń 5% dodatkowych testów miały pokrywać podstawowe zapotrzebowanie nie mają więc żadnego oparcia w treści SW Z. Owe 5% nie było bowiem ilością odczynników na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego rutynowych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, lecz dodatkową pulą, co także wyjaśniono w odpowiedzi na pytanie 34 z dn. 27.11.2023: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. W tych okolicznościach oferta Odwołującego nie może być uznana za zgodną z SW Z. Co się zaś tyczy możliwości usunięcia ww. niezgodności w trybie art. 223 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp to przede wszystkim Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż ww. przepis mógłby znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Warunkiem poprawienia oferty w ramach wspomnianej regulacji jest zaistnienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Oferta Odwołującego niewątpliwie jest niezgodna z SW Z i ta przesłanka z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp jest spełniona. Z treści odwołania wynika jednakże, iż rzeczony błąd nie jest wynikiem omyłki, lecz świadomego działania wykonawcy. Ponadto, potencjalna zmiana oferty (poprawienie) skutkuje koniecznością jej uzupełnienia o setki dodatkowych opakowań odczynników o łącznej wartości ponad 660 000 zł – według wyliczeń samego Odwołującego. Jest to kwota istotna. Dodatkowo, należy zauważyć, że zmiany należy dokonać w odniesieniu do zdecydowanej większości pozycji asortymentowych. Nie mamy do czynienia z pojedynczymi przypadkami niedoszacowania, tylko ze strukturalnym błędem rzutującym na całokształt oferty. W związku z tym żądanie skorzystania z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp nie ma uzasadnienia w okolicznościach tej sprawy, zwłaszcza, że Odwołujący w tym kierunku nie przedstawił żadnej argumentacji. B. Brak dodatkowych opakowań odczynników liczonych po ich stabilności Drugą przyczyną odrzucenia oferty Abbott jest brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora. Abbott zaoferował testy zakładając, że będą przechowywane (po otwarciu) w lodówce, a nie na pokładzie analizatora – jest to okoliczność niesporna. Twierdzi jednakże, że jest to poprawne, gdyż z SW Z nie wynika obowiązek ustalenia ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie. Zaznacza, że „(…) nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SW Z nie ma jednak takiego postanowienia.” Osią sporu jest więc to, czy na gruncie SW Z należało zaoferować testy w ilości uwzględniającej ich przechowywanie w lodówce zewnętrznej czy na pokładzie analizatora. Zamawiający powołał się na pkt 18 i 25 wymagań granicznych. Co ciekawe, również Odwołujący cytuje te właśnie fragmenty SW Z, tyle że wywodzi z nich zgoła odmienne wnioski. Dla Zamawiającego wspomniane parametry, wskazujące wprost na „brak konieczności chowania odczynników do lodówki zewnętrznej”, wystarczająco już sugerowały, że odczynniki będą cały czas znajdować się na pokładzie. Odwołujący zaś łączy te postanowienia wyłącznie z właściwościami urządzenia, a nie z wytycznymi dotyczącymi sposobu wyliczenia prawidłowej ilości odczynników. Zgodnie z pkt 1 pod tabelą 1 w zał. 2a: Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji /Rekonstytucja jest procesem następującym po otwarciu odczynnika (przyp. własny)/ oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Z powyższego wynika, że Zamawiający utożsamia termin ważności z terminem stabilności uznając, że w obu przypadkach chodzi o daty, do upływu których odczynnik może być używany. Przed otwarciem opakowania datę graniczną przyjęło się określać mianem „terminu ważności”. Po otwarciu (rekonstytucji, w celu użycia) operuje się pojęciem terminu stabilności, który najczęściej ekspiruje wcześniej. Niemniej, każdorazowo chodzi o to samo – możliwość dalszego używania wyrobu, co na tle ww. postanowień SW Z nie powinno budzić wątpliwości. Tak więc wykonawcy dobierając odpowiednią liczbę opakowań powinni mieć na uwadze ww. klauzulę SW Z, jak również wymagania zakładające brak konieczności przechowywania odczynników poza analizatorem, co ostatecznie znalazło potwierdzenie w odpowiedzi nr 3 z dnia 04.01.2024 r.: /W tym miejscu pisma procesowego Przystępującego stosowne pytanie i odpowiedź/ Pytający prosił o doprecyzowanie cytowanych powyżej zapisów SW Z, zgodniez którymi należy skalkulować ilość opakowań z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie (w domyśle – analizatora; nie ma innego urządzenia, na którym używa się zaoferowanych odczynników). Zamawiający potwierdził takie rozumienie („TAK”). Obecnie Odwołujący próbuje z braku dopisku „na pokładzie” wywieść, że Zamawiający nie tylko nie potwierdził takiego znaczenia SW Z ale, że wręcz je istotnie zmodyfikował sugerując, że należy brać pod uwagę wyłącznie termin ważności – czyli w jego mniemaniu wyłącznie termin obowiązujący przed otwarciem opakowania. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić z dwóch zasadniczych powodów: po pierwsze – stoi w sprzeczności z postanowieniami załącznika nr 2a, które nie uległy zmianie; po drugie byłby w kontrze do oświadczenia „TAK” , które stanowi kwintesencję stanowiska Zamawiającego na pytanie nr 3. Konkludując, błędnie Abbott na stronie 8 podnosi jakoby SW Z, nigdzie nie wskazywała, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora”. Zgodnie bowiem z pkt 18 i 25 Zamawiający nie zakładał chowania odczynników do lodówki. Jednocześnie w ramach ww. odpowiedzi potwierdził, że należy zaoferować odczynniki w liczbie uwzględniającej termin ważności (na pokładzie analizatora). Jednocześnie zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp ponownie w żaden sposób nie zostało uzasadnione przez Odwołującego, toteż oferta słusznie została odrzucona. Brak odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6) W ramach zarzutu pominięcia w ofercie właściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 Zamawiający stwierdził błędny numer katalogowy, ale przede wszystkim podkreślił, że żaden odczynnik przeznaczony do wykonywania badań na analizatorze Maglumi 800 nie ma możliwości użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego, realizującego IL-6 na zlecenie SOR i OAIT. Reakcją Odwołującego jest stanowisko, że potencjalny brak ulotki podlega uzupełnieniu. Niezależnie jednak od tego Abbott przyznał, że „(…) zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym” (strona 10 odwołania, pkt 26), zarazem forsując tezę, że „SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu.” Innymi słowy Odwołujący przyjął strategię negowania wymogu SW Z, a nie ustaleń Zamawiającego, iż zaoferowany odczynnik nie pozwala oznaczyć interleukiny 6 w osoczu HepLi – czyli osoczu heparynizowanym heparyną litową. Podnosi w tym kontekście, że możliwość wykonania ww. oznaczeń referuje wyłącznie do systemu zintegrowanego, a nie do analizatora dodatkowego, na który Zamawiający wyraził zgodę w odpowiedzi na pytanie nr 20. Ponadto powołał się na odp. nr 5 pozwalającą zaoferować system zintegrowany wykonujący oznaczenie IL6, nawet gdyby okoliczność ta nie znajdowała potwierdzenia w instrukcji obsługi. W rezultacie stwierdził zaskakująco, że „wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają”. W gąszczu tych argumentów (nieco zawiłych, bo stanowiących mieszaninę wymagań związanych z analizatorem zintegrowanym oraz dodatkowym, zarazem uzupełnionych dwoma różnymi odpowiedziami na pytania) jedna okoliczność jawi się jako oczywista: Zamawiający w ramach oferty Abbott nie ma możliwości oznaczania interleukiny 6 w osoczu heparynizowanym heparyną litową. W ofercie nie uwzględniono odpowiedniego odczynnika, co więcej – takowy nie istnieje ani na analizator Maglumi 800 ani na system zintegrowany Alinity ci. Zarazem należy odróżnić heparynę sodową od heparyny litowej. W pytaniu 5, na które powołuje się Odwołujący jest mowa o wykonywaniu oznaczeń w osoczu Hep Li – czyli heparynie litowej. Natomiast aparat Maglumi 800 w odniesieniu do przeciwciał ANA i ENA może realizować badania wyłącznie w probówkach z K2-EDTA lub heparyną sodową (strona 10 pkt 25 odwołania): /W tym miejscu pisma procesowego Przystępujący stosowny fragment/tabela/ Idąc dalej należy zauważyć, że załącznik nr 2g zawierał wymagania nie tylko wobec sprzętu, ale także wobec odczynników. Dokument ten jest zatytułowany następująco: „Warunki graniczne dla zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego głównego i odczynników biochemicznych i immunochemicznych. Niespełnienie któregokolwiek z niżej wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty.” (podkr. własne). Niemniej, nawet jeśli hipotetycznie przyjąć, że ww. wymóg pkt 3 załącznika 2g w brzmieniu: 7 „System zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała.” dotyczył jedynie analizatorów – to jak zostało powyżej wykazane, żaden aparat zaoferowany przez Abbott nie umożliwia wykonania oznaczeń IL-6 w osoczu Hep Li. W związku z powyższym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie Jeśli zaś chodzi o brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR, to podobnie jak w przypadku IL-6 – Odwołujący ponownie stosuje zabiegi erystyczne w kierunku zniekształcenia postanowień SW Z. Zamawiający stwierdził, że w przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego nie zaoferował Abbott, choć tożsame odczynniki wykonawca ten proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. Dodatkowo Zamawiający zarzucił: brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Odwołujący natomiast podnosi, że Zamawiający „(…) nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było.” Następnie sugeruje, że Zamawiający powinien sobie odpowiedni produkt zakupić poza niniejszym postępowaniem (por. pkt 33 odwołania). Komentując stanowisko Odwołującego na początku należy zauważyć, że odnosi się wyłącznie do zarzutu braku odczynnika hemolizującego. Abbott całkowicie pominął zawarty w podstawach faktycznych odrzucenia dodatkowy powód – braku odpowiedniego kalibratora. Ta kwestia została przemilczana, co jest równoznaczne z brakiem zakwestionowania tej podstawy, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Na kanwie dyskusji nt. samego odczynnika hemolizującego nie ulega natomiast wątpliwości, że Odwołujący zamiast odczynnika do „Glukoza we krwi pełnej” (poz. 26 załącznika 2b) zaoferował odczynnik do oznaczeń glukozy w surowicy/osoczu, powołując się na odpowiedź nr 33 z 27.11.2023 r. Faktycznie bowiem Zamawiający wyraził warunkową zgodę na takie rozwiązanie (zastrzegając konieczność rozszerzenia odpowiedniej aplikacji). Nie sposób jednak uznać, że w ten sposób Zamawiający zwolnił wykonawców z dostarczenia materiałów koniecznych do użycia odczynnika z rozszerzoną aplikacją. Odwołujący przyznaje, że: Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Czyli do użycia odczynnika konieczne jest przygotowanie hemolizatu przy pomocy odczynnika hemolizującego. Bez niego nie ma możliwości realizacji badania. Tabela załącznika 2e zawierać musiała W YLICZENIA ODPOW IEDNICH ILOŚCI MATERIAŁÓW POMOCNICZNYCH I ZUŻYWALNYCH DO W YKONANIA W YMAGANEJ ILOŚCI BADAŃ NA OFEROWANYCH ANALIZATORACH. Skoro wykonanie glukozy w krwi pełnej (niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z odczynnikiem dedykowanym do tego, czy wymagającym zmiany w aplikacji oznaczania) wymaga użycia odczynnika hemolizującego, to niewątpliwie stanowi on wymagany materiał pomocniczy/zużywalny, który również należało zaoferować. Odczynnik hemolizujący nie musiał być literalnie wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 33, bowiem obejmowały go ogólne wymagania SW Z (powyżej cytowane). Zresztą były one oczywiste dla Abbott, skoro takowy odczynnik (oczywiście przeznaczony do innych badań) został uwzględniony w innych pozycjach jego oferty (hemoglobina glikowana, kwas foliowy). Podsumowując, również ostatni powód odrzucenia jest ustalony przez Zamawiającego prawidłowo. W efekcie odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. W dniu 21.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawił dodatkową argumentacje co do odrzucenia oferty Przystępującego. Kopia została przekazana Zamawiającemu i Przystępującemu. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Jak wskazano w odwołaniu, zaoferowany przez .Roche analizator z modułu immunochemicznego tj. analizator Cobas e 801, nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem carry-over, czyli niekontrolowanego przeniesienia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak. Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujmy analizatory w których ze wzglądu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowana rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak oferowany przez Roche analizator immunochemiczny Cobas e801 nie spełnia wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. Jak wynika z dokumentu „Cobas pro integrated solutions” będącego przewodnikiem użytkownika (instrukcją obsługi) m.in. zaoferowanego analizatora immunochemicznego cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do tzw. przeniesienia (ang. carry-over) w komorze pomiarowej analizatora. „Przeniesienie” to zanieczyszczenie badanej próbki materiałem z poprzednio badanej próbki. Jak jednoznacznie wynika z przedstawionego fragmentu instrukcji obsługi analizatora Cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia właśnie w komorze pomiarowej - w takiej sytuacji wyświetla się komunikat alarmu CarOvr. Oznacza to, iż zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu carry-over (przeniesienia). Zamawiający zgodził się na odejście od wymogu ,”Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” i umożliwił zaoferowanie analizatorów, w których pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia analizatora, ale jedynie pod warunkiem, iż zastosowane rozwiązania technologiczne będą zabezpieczać przed ryzykiem carry-over. Z instrukcji obsługi zaoferowanego przez Roche analizatora immunochemicznego Cobas e801 wynika jednoznacznie, iż w toku pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia w komorze pomiarowej. Tym samym zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu przeniesienia (carry-over). Oznacza to, iż oferta Roche jest niezgodna z wymaganiami SW Z w brzmieniu ustalonym wyjaśnianiami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający natomiast niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), formularza cenowego (załącznika nr 2 do SW Z), zał. nr 2 a - 2 l do Formularza Cenowego (FC), odpowiedzi na pytania (wyjaśnień z 27.11.2023 r., 28.11.2023 r. oraz 04.01.2024 r.), wszystkich zmian SW Z (od 1 do 8 wraz dołączonymi zmienionymi załącznikami), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wezwania z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwania z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 05.04.2024 r. wraz z załącznikami, jak i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 22.04.2024 r. wraz z załącznikiem (tabela) /Niedoszacowanie_Abbott/. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego na okoliczność wskazaną w odwołaniu – tabele z wyliczeniami. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność wskazaną w piśmie – dokument „Cobas pro integrated solutions” (wyciąg) /instrukcja obsługi analizatora cobas e801/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ulotkę Alinity c Glucose Reagent Kit na okoliczność tego, że Odwołujący ma specyficzne rozwiązanie technologiczne polegające na tym, że odczynnik na pokładzie analizatora po otwarciu nie traci stabilności, jeśli zostanie przeniesiony do zewnętrznej lodówki; 2) Ulotkę odczynnika (130216504M) zaoferowanego do systemu Maglumi 800 dla oznaczenia IL6 /o której uzupełnienie nie zwrócił się do Odwołującego Zamawiający/; 3) Ulotkę odczynnika troponiny do systemu Maglumi 800 wykonywany w heparynie litowej na okoliczność, że analizator Maglumi 800 ma możliwość dokonania badania w osoczu heparynizowanym, tj. heparynie litowej; 4) Ulotkę probówki z roztworem do hemolizy firmy Sarstedt na okoliczność, że istnieje możliwość przeprowadzenia oznaczeń glukozy we krwi pełnej bez odczynnika hemolizującego poprzez zastosowanie niniejszej probówki. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, w szczególności przywołane postanowienia zał. 2 a oraz 2g do Formularza Cenowego, jak i odpowiedzi na pytania, tj. wyjaśnienia z 27.11.2023 r., jak i wyjaśnienia z 04.01.2024 r. wraz ze zmianami postanowień SW Z i załączników dokonane w postępowaniu. Istotne są jeszcze wezwanie z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedź Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwanie z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, jak i wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r. Wezwanie z 29.03.2024 r.: „(…)1. Zamawiający prosi o wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych przeznaczonych na oznaczenia kontrolne do badań biochemicznych i immunochemicznych w załączniku 2 b do formularza cenowego, kolumna G (przewidywana liczba testów zużytych na kontrole, minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej jeśli procedura tego wymaga). 2. Zamawiający prosi o przedstawienie ulotek metodycznych do wszystkich oferowanych testów oraz materiałów kontrolnych i kalibratorów w PDF. Ulotka powinna zawierać informację o stabilności odczynnika 3. Zamawiający prosi o wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b do formularza cenowego biorąc pod uwagę, że w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, napisaliśmy “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. 4. Zamawiający prosi o wskazanie w załączniku 2 c Formularza cenowego odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. 5. Zamawiający prosi o wskazanie zgodnie z ulotką metodyczną testu, że oferowany analizator i odczynnik do oznaczania IL-6 jest dostosowany zgodnie z wymogiem do oznaczania tego parametru w osoczu heparynowym (Załącznik 2 g, Pkt. 3. SW Z: zaoferowanie systemu zintegrowanego który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). 6. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w zakresie pytania 33 z dnia 02.11.2023 r., Zamawiający udzielił wyjaśnienia, że wyrazi zgodę aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej,z zastrzeżeniem, iż Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Na potwierdzenie Zamawiający wymagał złożenia pisemnego oświadczenia w tym zakresie tj. że oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogą być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej oraz że Wykonawca na etapie wdrożenia zobowiązuje się do dostosowania– rozszerzenia aplikacji dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Ponad to, Zamawiający wymagał aby Wykonawca w oświadczeniu wskazał, w której pozycji odczynnikowej zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej, czego Wykonawca nie dopełnił w złożonych dokumentach. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia takowej informacji tj. wskazania wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej. (…)”. Wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r.: „(…) Ad. 1. Wykonawca Abbott wyjaśnia, że zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania do wykonania kontroli wewnętrznej dodatkowo 5% odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych. Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 °/o odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Dodatkowo na etapie składania ofert jeden z Wykonawców zadał pytanie (odpowiedź z dnia 27.11.2023 nr 34) Zamawiającemu czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie potwierdził zapis, że wymaga dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych." W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 3 4 . Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott zgodnie z powyższymi wymogami Zamawianego zaoferował dodatkowo 5% odczynników. Przykładowo : albumina w pozycji pierwszej formularza cenowego (załącznik 2 b do FC) (2800 x 5%) x 1 = 140 Całkowita przewidziana liczba badań x 0,05 x ilość analizatorów na których Zamawiający będzie wykonywał wymagane badania = Przewidywana liczba testów zużytych na kontrolę Ad. 2. W załączeniu przedkładamy ulotki do zaoferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli w formacie PDF. Ad. 3. Wykonawca wyjaśnia, że do obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b zostały wzięte pod uwagę wymagania Zamawiającego określone w SW Z dotyczące wyliczeń ilości opakowań odczynników, w tym między innymi formuły oraz parametry wyszczególnione w załączniku 2b: /w tym miejscu wskazany załącznik/ „Liczba opakowań odczynników w stosunku do liczby oznaczeń po stabilności odczynnika - zaokrąglone w górę do pełnego opakowania”. ​ raz wymaganie z załącznika 2 a do FC: O 1. Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Jak również odpowiedź nr 34 na pytanie z dnia 27.11.2023 r. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, potwierdził spełnienie parametru: „Obowiązkowy system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max.15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej.” tym samym potwierdzając wymagania Zamawiającego dotyczące oferowanych modułów analizatorów biochemicznego oraz immunochemicznego. Jednak chcemy zauważyć, że cytowany wyżej wymóg dotyczy funkcjonalności oferowanych modułów immunochemicznych i biochemicznych będących składowymi zintegrowanego systemu biochemicznoimmunochemicznych. Oferowane przez Abbott analizatory posiadają wymaganą funkcjonalność pozwalającą na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. Ad. 4. Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający wyraził zgodę aby glukoza w krwi pełnej mogła być wykonywana przy użyciu odczynnika przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Gljcose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone •Alinity e Glucose - plik oznaczenia •08P6001 Alinity c Multiconstituem Calibrator Kit •Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę •Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kalibracyjny Multiconstituent Calibrator (8P60-01). Kalibrator ten został wyceniony w pozycji 24 załącznika 2c formularza cenowego. Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kontrolny Multichem S Plus (8P88-10, 11, 12). Kontrola ta została wyceniony w pozycji 2 załącznika 2d formularza cenowego. / W tym miejscu stosowna tabela załącznika/ Ad. 5. Wykonawca Abbott informuje, że wymóg w pkt. 3 załącznik 2g formularza cenowego dotyczy zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego. Wykonawca Abbott informuje, że odczynnik IL-6 będzie wykonywał na zaoferowanym dodatkowym analizatorze immunochemicznym Maglumi 800 zgodnie z odpowiedzią Zmawiającego nr 27 z dnia 27.11.2023 r. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA,Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego w…

…Sygn. akt: KIO 1590/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę UP LED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woliw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Legnickie Centrum Kultury im. Henryka Karlińskiego Uczestnik po stronie zamawiającego A.TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy UP LED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 1590/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Legnica - Legnickie Centrum Kultury im. Henryka Karlińskiego – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie na „Zakup wraz z dostawą i montażem ekranu zewnętrznego LED dla Legnickiego Centrum Kultury” (znak sprawy: 271.1.2024). Wartość zamówienia jest mniejsza, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00264694. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca UP LED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie od czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pod nazwą: „Zakup wraz z dostawą i montażem ekranu zewnętrznego LED dla Legnickiego Centrum Kultury”, polegających na: a) zaniechaniu wezwania Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oferty Odwołującego w zakresie spełnienia jednego z wymaganych w SW Z niezbędnego parametru tj. opóźnienie źródła wideo poniżej 2 klatek; b) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; c) wyborze jako najkorzystniejszej oferty TDC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej także „Wykonawca”); d) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do dalszych wyjaśnień oferty Odwołującego, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, uznając że nie spełnia ona wymogów Zamawiającego (warunków zamówienia). Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty TDC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 3. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 23 maja 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa w całości odwołanie wniesione przez UP LED Sp. z o.o. od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup wraz z dostawą i montażem ekranu zewnętrznego LED dla Legnickiego Centrum Kultury”, znak zamówienia: 271.1.2024, sygn. akt KIO 1590/24. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1550/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 23 maja 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A,01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Stary Sącz, ul. Stefana Batorego 25, 33-340 Stary Sącz postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1550/24 Uzasadnienie W dniu 30 kwietnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawazwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Domu Pomocy Społecznej (DPS) w Starym Sączu. Numer referencyjny: FR.271.1.1.2024”. Do odwołania nie dołączono: •dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 14 maja 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w 17 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył potwierdzenie uiszczenia wpisu w dniu 20 maja 2024 r. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1500/24 WYROK Warszawa, dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legnica reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Legnica, Pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ogrody Rączkiewicz - M.R. z siedzibą w Legnicy, ul. Gombrowicza 21/3, 59-220 Legnica orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Legnica reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Legnica, Pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica na rzecz Gminy Legnica reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Legnica, ​ Pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1500/24 Uzasadnienie Gmina Legnica, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. pod nr 2024/BZP 00095831/01. W dniu 29 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oferty wykonawcy M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ogrody Rączkiewicz - M.R. z siedzibą w Legnicy, zwany dalej „Ogrody Rączkiewicz”, podnosząc że Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez Zamawiającego i wynikające z przepisów, 2)wyborze oferty wykonawcy Ogrody Rączkiewicz, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 ustawy Pzp - polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez Zamawiającego i wynikające z przepisów, 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Ogrody Rączkiewicz, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: -ponownym przygotowaniu dokumentacji, -badania i oceny ofert, -wyboru oferty najkorzystniejszej, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z normami przepisanymi. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Ogrody Rączkiewicz. Zaproponowana przez tego wykonawcę całkowita cena realizacji usługi wynosi 1.055.634,24 zł brutto. Cena ta była najwyższa spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na sfinansowanie ww. usługi przeznaczył kwotę brutto 1.063.812,00 zł. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż wykonawca ten nie spełnił warunku SW Z, tj. nie wykazał wymaganego jednego zdania potwierdzającego wymagane doświadczenie zawodowe Wykonawcy w postaci łącznie: pielęgnacji roślin ozdobnych bylin, zakładanie kwiatowych rabat bordiurowych. Czynności wyboru oferty Zamawiający dokonał po raz drugi w niniejszym postępowaniu, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 marca 2024r. wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt 658/24 m.in. uwzględniła odwołanie i unieważniła wybór oferty najkorzystniejszej. W następstwie przedmiotowego wyroku pismem z dnia 23 kwietnia 2024r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2024r. poinformował Zamawiającego, że dokumenty złożone w postępowaniu jednoznacznie potwierdzają, iż posiada doświadczenie i umiejętności do wykonywania przedmiotu umowy objętego zamówieniem publicznym. Wskazał również, że w ramach zamówienia publicznego złożono wszystkie niezbędne środki dowodowe jednoznacznie potwierdzające spełnianie warunków ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł także, że - zgodnie z art. 127 ustawy Pzp - nie jest zobowiązany do złożenia przedmiotowych dowodów, które Zamawiający posiada, jeżeli wskazane środki dowodowe potwierdziły ich prawidłowość i aktualność. Nadto Odwołujący wskazał, że spełnianie wymogów niniejszego postępowania potwierdza umowa o świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania Cmentarzem Komunalnym w Legnicy przy ul. Wrocławskiej 124 w Legnicy, która przewiduje: „ Wykonawca wskazał w wykazie usług, że była wykonywana tego typu usługa na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowania. Tym samym zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie, choćby dokonywanych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie wystawionych przez wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawienie zamawiającemu referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, gdyż podmiotem tym był sam zamawiający.”. Zamawiający jako Właściciel 100% udziałów w kapitale zakładowym LPGK Sp. z o.o. (odwołującego się wykonawcy), doskonale wie jakie usługi w przeszłości (od 1993r.) były wykonywane na rzecz Gminy Legnica i gmin ościennych oraz jakim potencjałem ludzkim i sprzętowym dysponuje wykonawca, nigdy też nie kwestionował prawidłowości wykonywania tych usług i prac. W ocenie Odwołującego zadziwiające jest zatem formułowanie wątpliwości co do spełniania wymogów postępowania i dążenie za wszelką cenę do wyboru Wykonawcy, który oferuje znacznie wyższą cenę za jego wykonanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 marca 2024r. w uzasadnieniu wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt 658/24 (w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia) wskazywała, iż w załącznikach do umów przedłożonych w postępowaniu Wykonawca poprzez wskazanie w umowie i faktycznie wykonywanych pracach posiada kwalifikacje, które jednoznacznie potwierdzają spełnienie wymogu polegającego na doświadczeniu w pielęgnacji drzew i zakładania rabat bordiurowych (str. 11 uzasadniania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2024r. sygn. akt 658/24). Co więcej Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako Właściciel 100% udziałów w kapitale zakładowym LPGK Sp. z o.o. (Wykonawcy), doskonale wie, iż w ramach usług wykonywał on dla Zamawiającego nie tylko pielęgnację roślin ozdobnych i bylin, ale również pielęgnację i roślin i bylin egzotycznych, co niewątpliwie mieści się i wpisuje w wymóg pielęgnacji roślin ozdobnych i bylin. W dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania . W dniu 2 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogrody Rączkiewicz - M.R. z siedzibą w Legnicy, zwany dalej „wykonawcą Ogrody Rączkiewicz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. W dniu 21 maja 2024 r. wykonawca M.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogrody Rączkiewicz - M.R. z siedzibą w Legnicy złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ogrody Rączkiewicz - M.R. z siedzibą w Legnicy, zwany dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę LPGK Sp. z o.o. 2.Odpowiedź wykonawcy LPGK Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożony na rozprawie dowód, tj. plik dokumentów. Izba dopuściła zawnioskowany przez Zamawiającego i złożony na rozprawie dowód, tj. plik dokumentów dotyczących usługi wykonywanej przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 658/24, pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r., wezwał Odwołującego, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „do uzupełnienia zdolności podmiotowej poprzez wskazanie usługi, w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. wymogu posiadania i wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w swz – Rozdział 2 IDW rozdział VI. „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 1.6.1 posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, ppkt 1.6.1.1 tj. : cyt.„…1.6.1.1. Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zamówienie polegające (jedno zamówienie więc łącznie - przypis Zamawiającego) na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwaniu skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha (jednego zamówienia przypis Zamawiającego), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie wraz z załączeniem dowodów tj. poświadczeń podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, potwierdzające czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie np. poświadczenia, referencje, zawarte umowy wraz z oświadczeniem o ich realizacji itp. W odniesieniu do usług nadal wykonywanych ww. poświadczenia powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać ww. poświadczeń - oświadczenie Wykonawcy….”. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego w ofercie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania powyższego warunku wymaganego w SW Z – tj. udowodnienia realizacji wyartykułowanych wszystkich łącznie czynności w ramach jednego zadania na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha, żądając złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń które w sposób definitywny, nie pozostawiający żadnych wątpliwości Zamawiającemu, jednoznacznie i niezbicie dowiodą spełnienie wskazanych w SWZ warunków udziału w postępowaniu. Pismem tym wezwał także Odwołującego, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania wykonania/wykonywania w ciągu ostatnich trzech lat 1 (jednego) zamówienia polegającego - jedno zamówienie więc łącznie: na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwaniu skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha wraz z załączeniem dowodów. poświadczeń podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, potwierdzające, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie np. poświadczenia, referencje, zawarte umowy wraz z oświadczeniem o ich realizacji itp.”. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożone w ofercie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania w całości powyższego warunku wymaganego w SW Z – tj. udowodnienia realizacji wyartykułowanych wszystkich łącznie czynności w ramach jednego zadania na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha, żądając złożenia ww. wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, które w sposób definitywny, nie pozostawiający żadnych wątpliwości Zamawiającemu, jednoznacznie i niezbicie dowiodą spełnienie wskazanych w SWZ warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył „W YKAZ USŁUG” z dnia 22 kwietnia 2024 r., w którym wyspecyfikowała usługę pod nazwą „Świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania Cmentarzem Komunalnym przy ul. Wrocławskiej 124 w Legnicy”, wskazując dodatkowo, że: „- zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy Nr IK.120.2016.VI o świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania cmentarzami komunalnymi, zawartej z Gminą Legnica ·Utrzymanie zieleni cmentarnej ·Odśnieżanie ścieżek i alejek w tym: bieżące utrzymanie terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładanie kwiatowych rabat bordiurowych, koszenie trawników oraz usuwanie skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni powyżej 8 h”. Odwołujący złożył także Załącznik nr 1 do umowy Nr IK. 120.2016. VI z dnia 28.12.2016r. o świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania cmentarzami komunalnymi. Zamawiający, pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego „do uzupełnienia, wykazanych w odpowiedzi na ww. wezwanie, podmiotowych środków dowodowy czyli: dowodów potwierdzających, czy wykazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie tj. np. poświadczeń podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, referencji, a jeśli ZAWARTE umowy (jak załączył Wykonawcazałącznik nr 1 do umowy IK.120.2016.VIzdnia28.12.2016r. świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania cmentarzami komunalnymi) to W RAZ Z OŚW IADCZENIEM, REFERENCJAMI, PROTOKOŁAMI ODBIORU itp., czyli podmiotowymi środkami dowodowymi zaświadczającymi o należytej realizacji wykazanych w umowie usług. Wykonawca załączając, do odpowiedzi na ww. wezwanie, „Wykaz usług” i załącznik do umowy wykazał jedynie stan faktyczny tj. zawartą umowę – zakres prac i czynności zleconych Wykonawcy do realizacji. Nie potwierdzają one jedna , czy/że wykonywane usługi wykonane lub wykonywane są należycie. A TO W YKONAW CA MA OBOW IĄZEK UDOWODNIĆ w postępowaniu: - pełny zakres czynności tj. bieżące utrzymanie terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwanie skutków śliskości w okresie zimowym, wykazana usługa „utrzymanie zieleni cmentarnej” nie zawiera wszystkich wymaganych jako doświadczenie zawodowe Wykonawcy - czynności; - w ramach jednego zamówienia, - na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha, - z załączeniem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, czy/że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Jednocześnie wskazał, że „złożone podmiotowe środki dowodowe „W YKAZ USŁUG” i załącznik do umowy na dzień 23.04.2024r., nie potwierdzają, czy/że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie i nie potwierdzają/nie wykazują wszystkich wymaganych jako doświadczenie zawodowe Wykonawcy – czynności.”. Wobec powyższego wezwał Odwołującego „do złożenia ww. uzupełnień podmiotowych środków dowodowych, które w sposób definitywny, nie pozostawiający żadnych wątpliwości Zamawiającemu, jednoznacznie i niezbicie udokumentują potwierdzenie, że wykazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie i potwierdzą wykonanie/wykonywanie wszystkich wymaganych jako doświadczenie zawodowe Wykonawcy czynności, w szczególności udokumentują doświadczenie w zakresie pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych.”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył pism, w treści którego podał m.in., że „złożone dokumenty w tym postępowaniu jednoznacznie potwierdzają, że LPGK posiada doświadczenie i umiejętności do wykonywania przedmiotu umowy objętego zamówieniem publicznym. (…) złożone wszystkie niezbędne środki dowodowe jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunków ustalonych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 127 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia przedmiotowych dowodów, które zamawiający posiada, jeżeli wskazane środki potwierdziły ich prawidłowość i aktualność. (…) stanowisko LPGK oparte jest o treść wyroku sygn. akt KIO 445/20 z dnia 13 marca 2020 r. Spełnienie wymogów niniejszego przetargu potwierdza umowa o świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania Cmentarzem Komunalnym przy ul. Wrocławskiej 124 w Legnicy. (…) Zamawiający, jako właściciel 100% udziałów w kapitale zakładowym LPGK, doskonale wie jakie w przeszłości (od 1993 r.) były wykonywane usługi na rzecz Gminy Legnica i gmin ościennych, jakim potencjałem ludzkim i sprzętowym dysponuje. Nigdy nie kwestionował prawidłowości ich wykonania.”. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. poinformował Odwołującego, że jego oferta została „odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) litera b) (…) ustawy Prawo zamówień publicznych (…) – Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał w okresie ostatnich 3 lat, że wykonał co najmniej 1 zamówienie polegające na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwaniu skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha. Wszystkie złożone w trakcie całego postępowania przedmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia NIE POTWIERDZAJĄ wykonania/wykonywania przez Wykonawcę pełnego zakresu prac. WYKONAWCA MIAŁ OBOWIĄZEK UDOWODNIĆ, ŻE, ŁĄCZNIE: - w okresie ostatnich 3 lat - w ramach jednego zamówienia, - na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha, - wykonał/wykonuje pełny zakres czynności tj. bieżące utrzymanie terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwanie skutków śliskości w okresie zimowym: wykazane usługi: 1.„Utrzymanie zieleni w pasach drogowych” w 2023 roku na terenie m. Legnicy – CZĘŚĆ II. Utrzymywanie zabytkowej palmiarni w Legnicy w ramach zadania: utrzymanie terenów zieleni 2.„Zimowe utrzymanie dróg” na terenie m. Legnicy. 3.Mechaniczne wykaszanie traw z poboczy dróg powiatowych na terenie powiatu legnickiego 4.„Oczyszczanie miasta Legnicy w okresie 12 miesięcy”., 5.„utrzymanie zieleni cmentarnej” nie zawierają wszystkich wymaganych jako doświadczenie zawodowe Wykonawcy - czynności; - pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin - brak - zakładanie kwiatowych rabat bordiurowych – brak”. Ze stanowiskiem Odwołującego nie zgodził się Odwołujący i w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał aby „Wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 zamówienie polegające na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładaniu kwiatowych rabat bordiurowych, koszeniu trawników oraz usuwaniu skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha”. (VI 1.6.1.1 SW Z) Oznacza to, że wszystkie elementy wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu musiały być wykonane przez wykonawcę w ramach jednego zamówienia – jednej usługi referencyjnej. Taką więc usługą wykonawca zobowiązany był się wykazać. Usługą zawierającą cały zakres prac wyspecyfikowanych w postawionym warunku. Tymczasem Odwołujący zarówno w treści pierwotnie wskazanego „W YKAZU USŁUG”, jak i uzupełnionego „W YKAZU USŁUG” – jak słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący - nie przedstawił ani jednej usługi, która te wszystkie elementy by zawierała. Wykonawca zobowiązany był bowiem wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem pełnego zakresu czynności wskazanych w treści postawionego warunku a nie ich części. Tak więc żadna z wyspecyfikowanych przez Odwołującego usług nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zawierały one – jak wskazał Zamawiający w treści Informacji – rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym czynności z zakresu pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin oraz zakładania kwiatowych rabat bordiurowych. Wszystkie usługi z przedstawionych w wykazach usług realizowane były na rzecz Zamawiającego, w tym jedna – jak podkreślił Zamawiający - na rzecz jego jednostki organizacyjnej. Tak więc Zamawiający miał i ma wiedzę na temat zakresu czynności objętych przedmiotem przedstawionych usług. Wie zatem, że czynności z zakresu pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin oraz zakładania kwiatowych rabat bordiurowych nie były w ich ramach wykonywane. Natomiast Odwołujący, twierdząc że spełnia warunek udziału w postępowaniu (VI 1.6.1.1 SW Z) i kwestionując czynność Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów, że usługi czy też usługa kwestionowana przez Zamawiającego, na rzecz którego były one wykonywane, obejmowały pełen zakres wymagany treścią postawionego warunku. Jedynym argumentem podnoszonym przez Odwołującego jest odwołanie do wiedzy posiadanej w tym zakresie przez Zamawiającego i twierdzenie, że wymagane doświadczenie posiada, niczego przy tym nie wykazując. To jednak na Odwołującym, na co wielokrotnie wskazywał Sąd Zamówień Publicznych (np. w wyroku z 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22) - spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą wniesienia odwołania i uzasadniających je wniosków. To bowiem Odwołujący wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania. Dlatego też okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący a czego w tym postępowaniu nie uczynił. Odwołujący odwoływał się do wiedzy Zamawiającego, jak również do treści zawartych umów. Nie potrafił jednak, w tym także w trakcie rozprawy, wskazać konkretnych postanowień umów, z których wynikałoby wykonanie czynności z zakresu pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin oraz zakładania kwiatowych rabat bordiurowych. Co więcej uzupełniony przez Odwołującego „W YKAZ USŁUG” zawierał jedną usługę pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania Cmentarzem Komunalnym przy ul. Wrocławskiej 124 w Legnicy”, która „zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy Nr IK.120.2016.VI o świadczenie usług publicznych w zakresie administrowania cmentarzami komunalnymi” – jak podkreślił – obejmowała „utrzymanie zieleni cmentarnej i odśnieżanie ścieżek i alejek, w tym: bieżące utrzymanie terenów zieleni wraz z pielęgnacją roślin ozdobnych, bylin, traw, krzewów, drzew, zakładanie kwiatowych rabat bordiurowych, koszenie trawników oraz usuwanie skutków śliskości w okresie zimowym na terenach o łącznej powierzchni minimum 8 ha”. Niemniej jednak z treści powołanego wyżej załącznika wynika jedynie, że usługa ta obejmowała „Utrzymanie zieleni cmentarnej”, tj.: „1. Koszenie nawierzchni trawiastych lub inne zabiegi agrotechniczne na nieeksploatowanych częściach cmentarzy, parkingach, pasach dróg dojazdowych, w miarę potrzeb, wywóz skoszonej trawy. 2. Pielęgnacja drzew, krzewów, tj. cięcia sanitarne koron drzew, usunięcie wiatrołomów i drzew stwarzających zagrożenie.”. Wskazane czynności – jak słusznie podniósł Przystępujący – mają charakter „utrzymaniowy”. W załączniku tym, jak i przywołanych jego postanowieniach, nie ma więc mowy o wykonywaniu czynności z zakresu pielęgnacji roślin ozdobnych, bylin oraz zakładania kwiatowych rabat bordiurowych. Prace te nie były więc objęte przywołaną przez Odwołującego umową. Oznacza to więc, że wykazana w wyniku uzupełnienia usługa nie potwierdza także spełnienia warunku udziału w postepowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wszystkich wskazanych w warunku prac. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący wraz z uzupełnionym wykazem nie złożył także dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi referencyjnej, odwołując się i w tym zakresie do wiedzy Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający złożył na rozprawie plik dokumentów, z treści których niewątpliwie wynika, iż usługa ta nie była należycie wykonana. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1545/24 WYROK z dnia 22 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: D.J. prowadzącego działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego - Powiatu Pszczyńskiego z siedzibą w Pszczynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 1545/24 UZASADNIENIE Zamawiający Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowego pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGfB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. ​O głoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00275943/01 z dnia 8 kwietnia 2024 r. Dnia 30 kwietnia 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp polegających na: 1.Wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu, podczas gdy oferta ta, przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, nie była ofertą najkorzystniejszą; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SWZ - Wykazu osób ​w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D”); 3.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia, o której mowa w Rozdziale XIX w p​ kt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz dokumentów z nią składanych w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z - Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D"), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego ​ ramach rzetelnego i kompleksowego badania i oceny ofert jest także wyjaśnienie wszelkich niejasności w treści oferty w oraz dokumentów z nią składanych. Skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów pozwoliłoby Zamawiającemu stwierdzić, iż GEOXY w Wykazie osób nie wpisał informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla specjalisty opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), a podał jedynie informacje w zakresie kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. ​W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ, co miało wpływ na wynik postępowania; 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału dla specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), co nie prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, tj. Załącznika nr 1 do SW - Formularz Oferty w zakresie informacji zawartych w pkt 3 - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu względnie 3.art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem Odwołującego i​ niewezwanie go do przedłożenia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do wszystkich specjalistów wskazanych w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a)-d) SW Z, co wynikało z opisania przez Zamawiającego sposobu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu oraz treści Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Doprowadziło to bowiem do nieprzyznania przez Zamawiającego Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o​ którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ Doświadczenie personelu, c​ o w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie Odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IGEKA Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z​ siedzibą w Starym Sączu; 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D); 4.względnie przed dokonaniem wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień ​ zakresie informacji zamieszczonych w Załączniku nr 1 - Wykaz osób w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D) oraz w zakresie treści Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty w odniesieniu do pkt 3 Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż Odwołujący złożył ofertę ​ postepowaniu i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek w decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W dniu 25 kwietnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o​ wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczanie personelu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. W przypadku dokładnego i wszechstronnego zbadania i oceny oferty Odwołującego i​ wezwaniu go do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a następnie wezwaniu do uzupełniania Załącznika nr 1a Wykaz osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z (Specjalista D), oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, wskazanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ i zajęłaby pierwszą pozycję ​ rankingach ofert. Tym samym Odwołujący miałby realne szanse na uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść w szkodę polegającą na nieudzieleniu mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku), jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w dniu 25 kwietnia 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp. ​Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 30 kwietnia 2024 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem platformy przetargowej (wskazanej w SW Z), w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania poniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie podstawowym pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGiB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż na realizację przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 651 900,00 zł brutto. Do upływu składania ofert wpłynęły następujące oferty: 1.IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J., Stary Sącz, kwota oferty: 585 972,00 zł brutto; 2.Geopartner-Geomatics Sp. z o.o., Gdańsk, kwota oferty: 738 000,00 zł brutto; 3.GEOXY sp. z o.o., Kraków, kwota oferty: 484 620,00 zł brutto. Oferta Odwołującego zawierała więc najniższą cenę oferty. W postępowaniu Zamawiający w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ wskazał dwa kryteria oceny oferty: 1)cena ofertowa - 80 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach); 2)doświadczenie personelu - 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Geopartner-Geomatics ​S p. z o.o., w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu osób w zakresie doświadczenia specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D). Wykonawca na przedmiotowe wezwanie odpowiedział 22 kwietnia 2024 r. W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Na przedmiotowe wezwanie wykonawca odpowiedział w dniu 23 kwietnia 2024 r. W dniu 25 kwietnia 20204 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ za taką uznał ofertę złożoną przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J.. Z treści przekazanego wykonawcom pisma wynika, iż w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SW Z Zamawiający ocenił oferty w następujący sposób Cena ofertowa 80 pkt. Doświadczenie Łączna ilość punktów personelu 20,00 pkt. IGEKA 66,16 20,00 pkt 86,16 pkt Geopartner-Geomatics 52,53 0,00 pkt 52,53 pkt Sp. z o.o. GEOXY sp. z o.o. 80,00 0,00 pkt 80,00 pkt Zamawiający w odniesieniu do oferty nr 2 - Geopartner-Geomatics Sp. z o.o. stwierdził, że„wykonawca wykazał jedną usługę ponad warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX swz pkt. 3.4.1. ppkt d). Jednakże po złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Wykonawca nie odniósł się do kwestii budzących wątpliwość w zakresie usługi pn. Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze gmina m. Jastarnia (pozycji nr 2 wykazu). Wobec czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie przyznał punktów w kryterium doświadczenie personelu - Wykonawca otrzymał 0 pkt”. W odniesieniu do oferty nr 3 - GEOXY Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, ż​ e „wykonawca wykazał w treści Formularza Ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób jedną - tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak wykazanej innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału w postepowaniu dla ocenianej osoby zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - jest jednoznaczne z brakiem przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu - 0 pkt". Odwołujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o nieprzyznaniu mu punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu. Treść SW Z dla Odwołującego w tym zakresie wskazywała na obowiązek złożenia przez Odwołującego Załącznika nr 1a - Wykaz osób uzupełnionego tylko w zakresie Specjalisty D i jego doświadczenia odnoszącego się do pkt 3 Formularza oferty -- Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca ​ toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu w udzielania zamówień publicznych" (zob. wyrok KIO z 21 marca 2022 r., KIO 543/22). W przypadku wszelkich niejasności zamawiający, przed podjęciem decyzji jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do dążenia do wyjaśnienia wszelkich niejasności (​ wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., KIO 3649/21). Na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w tym wszechstronnego zbadania i oceny ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wy onania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu. Uprawnienie to należy rozpatrywać w kategorii możności zwrócenia się z pytaniem do wykonawcy a nie w kategorii zmaterializowania swojej chęci lub jej braku. Nieudzielanie zaś przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający będzie podejmował decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp (wyroki z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Żądanie wyjaśnienia treści oferty może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania (zob. wyrok KIO z​ 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21). Powyższe ma również zastosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w sposób staranny i należyty. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie dokonał wszechstronnej analizy oferty Odwołującego oraz złożonych wraz z nią dokumentów. Nie zastosował procedury wyjaśnienia treści złożonego Załącznika 1 - Formularz Oferty a w szczególności Załącznika 1a - Wykaz osób, odbierając tym samym Odwołującemu prawo do objaśnienia jego treści. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z Zamawiający wymagał, abywykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia t​ j. kadrą posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), legitymując się należycie wykonanymi usługami: a)Osobą z uprawnieniami z zakresu 2: rozgraniczanie i podziały nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do celów prawnych zgodnie przepisami ustawy z dnia 17.05.1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1752 z późn. zm.) art. 43 pkt 2, która pełniła będzie funkcję Kierownika prac podczas realizacji usługi; b)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi nadania nowych identyfikatorów działkom ewidencyjnym w całym powiecie w związku z koniecznością likwidacji arkuszy, wraz z opracowaniem dokumentacji zmian, gdzie liczba działek ewidencyjnych wymagających zmiany identyfikatora wynosiła co najmniej 5000 (pięć tysięcy); c)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi porównania i aktualizacji ksiąg wieczystych całego powiatu, gdzie liczba ksiąg wieczystych poddanych analizie wynosiła c​ o najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy); d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. ​ sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym w do prowadzenia PZGiK. dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu", tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d) niniejszego rozdziału SW Z, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdz. XIX SW Z,ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W Rozdziale XIX pkt 4.1 SW Z Zamawiający wskazał natomiast, że„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), w n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji w zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Do oferty Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią Rozdziału XVI pkt 3 ppkt 3.3., złożenia Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji w zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o podstawie do dysponowania tą osobą. Z kolei w zakresie kryteriów oceny ofert, w odniesieniu do kryterium opisanego ​w Rozdziale XXVII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu Zamawiający wskazał: ad. 2) doświadczenie personelu - IPP - 20 pkt Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy - Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a) Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa ​ Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków w (Dz. U. z 2023 r. poz 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK. Zamawiający przyzna 20 pkt. Uwagi: 1.W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej osób niż wymagana przez Zamawiającego: jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia (rozdz. XIX: ppkt. 3.4.1. litera d) Zamawiający będzie badał doświadczenie osoby zgodnie z liczbą wymaganą przez Zamawiającego (pierwsza osoba wskazana w pozycji 1 w tabeli formularza oferty). 2.Osoba te zostanie wpisana do umowy jako osoba skierowana do realizacji zamówienia, osobiście wykonująca czynności (w przypadku wyboru oferty danego Wykonawcy). 3.Jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. 4.W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienia SW Z wskazywały, że do oferty należało załączyć Załącznik nr 1a - Wykaz osób wypełniony w zakresie doświadczenia odnoszącego się do kryterium oceny ofert wskazanego w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz oferty (pkt 3 Formularza). Odwołujący przyjął powyższe z uwagi na treść Uwagi nr 4 i 5 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, z których wynika, iż ocena ofert pod kątem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Stwierdzenia te powtarzają się również w Uwadze nr 3 w Rozdziale pkt 2 SWZ. Tak oceniona oferta miała w ocenie Odwołującego powodować uruchomienie procedury opisanej w pkt 4.1. w Rozdziale XIX SWZ, tj. wezwanie przez Zamawiającego, n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób, w celu wykazania spełniania warunku z ppkt 3.4.1. w Rozdziale XIX SWZ. Wywód ten został poczyniony przez Odwołującego z uwagi na brak w SW Z wyraźnego wskazania, że pkt 4.1. w Rozdziale XIX nie odnosi się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Specjalisty D. Punkt ten nie zawiera bowiem żadnego doprecyzowania i mówi o wezwaniu do potwierdzenia spełniania warunku opisanego w ppkt 3.4.1. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego procedury wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, powyżej przytoczone postanowienia SW Z w sposób niejednoznaczny opisują moment złożenia Załącznika nr 1a - Wykaz osób ​ zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ​ odniesieniu do Specjalisty D. w Ponadto, zgodnie z opisem przyznawania punktów w kryterium - Doświadczenie personelu 0 pkt otrzymywał ten wykonawca, który nie wypełnił pkt 3 Formularza oferty - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Skoro ocena ofert miała odbywać się na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza oferty, to w sytuacji, gdy Odwołujący przedmiotowy punkt Formularza ofertowego wypełnił, powinien otrzymać 20 pkt w kryterium - Doświadczenie personelu. W takim momencie oceny oferty, jeśli zdaniem Zamawiającego pojawiły się jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości przyznania Odwołującemu punktów w omawianym kryterium oceny ofert, Zamawiający zobowiązany był w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Dopiero na podstawie uzyskanych od Odwołującego pełnych informacji Zamawiający mógł podjąć decyzję (​ był uprawniony do podjęcia decyzji) o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu (jeśli uzasadnione byłoby to przekazanymi informacjami). Tymczasem Zamawiający arbitralnie uznał, że Odwołującemu nie przyzna punktów, bo nie wykazał on dodatkowego doświadczenia, za które można przyznać punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Takie działanie jest w ocenie Odwołującego sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania, a także ugruntowanym stanowiskiem KIO i doktryny. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do arbitralnego podejmowania decyzji co do treści złożonych przez wykonawców dokumentów. Jeśli wobec ich treści pojawiają się jakiekolwiek wątpliwości, Zamawiający zobowiązany jest do ich rozwiania ponad wszelką wątpliwość. Dopiero wówczas ma on możliwość podjęcia prawidłowej decyzji, opartej na faktach a nie na domysłach. Obowiązek Zamawiającego związany z wyjaśnieniem oferty tym bardziej materializuje się, jeżeli chodzi o podjęcie decyzji, która ma bezpośredni wpływ na przyznanie punktów ​ kryterium oceny ofert i która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. w Zamawiający wobec treści złożonych przez Odwołującego dokumentów powinien uznać, iż opis doświadczenia dla Specjalisty D w dokumentach Odwołującego jest niejednoznaczny, co zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zastrzeżeniem Zamawiającego poczynionym w Uwadze nr 4 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SW Z (Kryteria oceny ofert) powinno skutkować wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (Formularza oferty oraz Wykazu osób). Gdyby Zamawiający dokonał wezwania, uzyskałby od Odwołującego informację, ż​ e Odwołujący w Wykazie osób złożonym wraz z ofertą dla Specjalisty D wskazał jedynie doświadczenie potrzebne dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa ​ Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. W dalszej kolejności w (​ gdyby oferta Odwołującego została oceniona najwyżej), Odwołujący liczył zaś na wezwanie w trybie 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją powyższego powinno być również wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SWZ. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, ż​ e zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a​ wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć do wykazania prawidłowości jej treści. Odnosząc się zaś do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej w do jasnego brzmienia tego oświadczenia (wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. KIO 2874/21). W ocenie Odwołującego jego oświadczenie zawarte w treści pkt 3 Formularza oferty było jasne i precyzyjne. Budząca wątpliwości powinna być natomiast w tym kontekście treść Wykazu osób, założonego wraz z ofertą i to ona powinna prowadzić do wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Co istotne, odpowiedź Odwołującego, która byłaby udzielona na takie wezwanie nie prowadziłaby do zmiany treści złożonej oferty, w tym treści pkt 3 Formularza oferty. ​O d początku bowiem zamiarem Odwołującego było wykazanie w ofercie (i dokumentach wraz z nią składanych), że Odwołujący posiada doświadczenie, które uprawnia go do uzyskania punktów w kryterium ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 pkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Wszelkie wyjaśnienia i składane w jego wyniku dokumenty mogły prowadzić jedynie do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający mając wiedzę o niejasności treści złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów, powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty lub w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny opisał zasadny prowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego z​ przytoczonych postanowień SW Z w zakresie złożenia Wykazu osób wynikało, że Zamawiający będzie wzywał w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich specjalistów wymienionych w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z. Brak było bowiem informacji w ppkt 4.1. pkt 4 Rozdziału XIX SWZ, że wezwanie będzie dotyczyło tylko wybranych specjalistów. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o​ charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również ​ zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie w badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ef. 2022, art. 16). A Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert w sposób czytelny i jasny dla wszystkich zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania był podkreślany przez TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego ​ zakresie ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które „powinny być w zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji ​ sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i w wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg". „(…) brak jednoznaczności siwz i błędy popełnione przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania nie mogą mieć negatywnych konsekwencji dla wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 13 marca w 2020 r., sygn. akt KIO 432/20). W wyroku Sądu Najwyższego z​ dnia 24 marca 2017 r., I CSK 443/16, stwierdzono natomiast, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. A zatem, działania sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania. Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu zasad i kolejności składania dokumentów, to negatywne konsekwencje powinien ponieść wyłącznie Zamawiający. ​ postępowaniu za nieprecyzyjne postanowienia SWZ konsekwencję poniósł właśnie Odwołujący. W W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji do błędnej decyzji Zamawiającego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. W określonych okolicznościach zamawiający zobowiązany jest zatem do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i​ oświadczeń. Pojęcie uzupełnienia należy rozumieć szeroko. W wyniku zastosowania instytucji wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i​ dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych (​ M. Stachowiak W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128). W sytuacji, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści Formularza oferty oraz Wykazu osób, to uzyskałby informacje, że Odwołujący w Wykazie osób wskazał jedynie doświadczenia w ramach kryteriów oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z i nie wykazywał w nim usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ Postępowaniu z uwagi m.in. na treść Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. w Tym samym koniecznym powinno się stać, jeśli Zamawiający wymagał, aby wraz z​ ofertą złożyć w Wykazie osób informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz na potwierdzenia kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie w personelu, wezwanie Odwołującego do uzupełniania Wykazu osób ​ zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Specjalistę D. w Dopiero wówczas Zamawiający przeprowadziłby rzetelne badanie i ocenę oferty Odwołującego, która w efekcie powinna prowadzić do przyznania Odwołującemu punktów ​ kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu - na podstawie informacji w zawartych w treści Formularza oferty w pkt 3. Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z opisem sposobu przyznania punktacji z kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt '1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu, Zamawiający miał przyznać punkty, jeżeli wykonawca wypełni pkt 3 Formularza Oferty informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku z Rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z. Brak wypełnienia pkt 3 Formularza Oferty automatycznie oznaczał 0 pkt w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu (Uwaga nr 1 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SWZ). Zatem Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w przedmiotowym kryterium 20 pkt. W związku z tym, iż Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, oferta Odwołującego powinna uzyskać maksymalną liczbę punktów ​ kryteriach oceny ofert i tym samym powinna zostać najwyżej oceniona. w Zgodnie zaś z treścią Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SW Z Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SWZ), na podstawie art. 274 ust. 1 celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją w o podstawie do dysponowania tymi osobami. Treść tego postanowienia SW Z wskazuje, że potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miło dotyczyć całego ppkt 3.4.1 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, a zatem także w zakresie Specjalisty D. Gdyby zatem Zamawiający działał zgodnie z przyjętymi przez siebie zasadami, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ​ postępowaniu. w Wszystkie wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalnie. Przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza natomiast stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności Zamawiającego (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J​ . Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Artykuł 18 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) stanowi dodatkowo, że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się więc w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)" (wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu ​o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek zachowania proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia należytej realizacji zamówienia publicznego a​ nienaruszaniem interesu potencjalnych wykonawców. Wymogi określone przez zamawiającego nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W wyroku TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii, stwierdzono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (podobnie KIO w wyroku z 7 marca 2023 r., KIO 455/23). Niezastosowanie w odniesieniu do Odwołującego działań opisanych w odwołaniu stanowi o niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązków nakładanych na niego przez ustawę Pzp w zakresie badania i oceny ofert, a także o naruszeniu zasady przejrzystości ​ prowadzeniu postępowania. Nieuzasadnione jest bowiem odbieranie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia, w w sytuacji, w której wykonawca ten daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły w rezultacie do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa i miały istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie przepisami ustawy Pzp, ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie w ocenie Odwołującego jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.J. prowadzący działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu. Izba uznała, że przystąpienie nastąpiło skutecznie i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska prezentowane pisemnie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podał, ż​ e dokona wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia negocjacji, co oznacza tryb podstawowy, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia mniejszej niż próg unijny. Z rozdziału XVI specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o​ podstawie do dysponowania tą osobą (pkt 3.3.). W rozdziale XIX SWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, ​ tym konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. zaangażuje kadrę w posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, ​ okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), w legitymując się należycie wykonanymi usługami: d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym do prowadzenia PZGiK (pkt 3.4.1 lit. d). dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (​ rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu”, tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszczał łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) ​ za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, ​ o których mowa w rozdz. XIX SW Z, ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej d​ o realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. Zamawiający podał, że Wykaz podmiotowych środków dowodowych będzie zawierał: 4.1.Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego ​ w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W rozdziale XXVIII SW Z Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym wskazał, że punktowane będzie doświadczenie personelu – 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy – Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a)Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK - Zamawiający przyzna 20 pkt. Dalej podano, że jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający ​ ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. w ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę zawierającą wypełnione załączniki 1 (formularz oferty) i 1a (wykaz osób), gdzie wskazano tożsamą usługę: Konwersja zbiorów K-1, EGiB, BDOT500 i​ GESUT prowadzonych w systemie teleinformatycznym EWID2007 powiatu legnickiego ​w woj. dolnośląskim, w celu dostosowania do nowych schematów aplikacyjnych GML 2021 (​ o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków) oraz danych wysokościowych z układu PLKRON86- NH do układu wysokościowego PL-EVRF2007NH. W informacji o wyniku postępowania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w treści formularza ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób podał jedną – tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu ale brak wykazania innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału dla ocenianej osoby, zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego, jest jednoznaczne z brakiem przyznania punków w kryterium doświadczenie personelu (0 pkt). Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (ust. 4). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za niesporne i nie kwestionowane w sprawie uznać należało, że Odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz wykazie osób usługę tożsamą jako doświadczenie zawodowe posiadane przez osobę przewidzianą do pełnienia roli Specjalisty D. Sporną kwestią jest rozumienie przez Odwołującego wymogów określonych w SW Z co do sposobu oceny spełniania warunków udziału i sposobu przyznawania dodatkowych punktów ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby zarówno kryteria oceny ofert, sposób ich przyznawania oraz wymogi związane z udowodnienie wymaganego minimalnego doświadczenia zawodowego opisane zostały przez Zamawiającego klarownie, ze wskazaniem momentu, w którym przedstawić należy konkretne dokumenty, z których będzie wynikało, że wykonawca spełnia warunek udziału, a posiadane dodatkowe doświadczenie zawodowe umożliwia przyznanie wykonawcy punków w ramach kryterium. Zamawiający w pierwszej kolejności opisał jakie doświadczenie minimalne ma posiadać osoba dedykowana na stanowisko Specjalisty D. Zaznaczono również, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu Osób na Załączniku nr 1a. ​S ama treść i tytuł tego załącznika nawiązywała do opisanego warunku. W ocenie Izby jasno wynikało z treści postanowień SW Z, że w przypadku spornego warunku, z uwagi na wprowadzenie kryterium oceny ofert, Wykaz osób potwierdzający spełnianie warunku należało złożyć wraz z ofertą. Zamawiający podkreślił wyraźnie, że wymóg ten odnosi się tylko do Specjalisty D. Następnie Zamawiający w rozdziałach XIX i XXVIII SW Z jasno podał, że punktowane będzie doświadczenie osoby na tym stanowisku powyżej wymaganego warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający użył sformułowań jak „doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału (….)”, w c z y „Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia (….)”, „Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby (…)”. Zamawiający określił także precyzyjnie miejsce, w którym takie dodatkowe doświadczenie należy opisać, wskazując załącznik nr 1 – formularz oferty, pkt 3. Owszem, Zamawiający podał także, że Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych. J​ ednakże w ocenie Izby Zamawiający niejako przed nawias tej zasady ogólnej wyjął sposób i​ czas potwierdzenia spełnienia warunku dla Specjalisty D. Zamawiający wyjaśnił także ​ SW Z, że czyni to z uwagi na wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert związanego z sytuacją podmiotową w wykonawcy. Zatem Zamawiający określił regułę ogólną dla pozostałych warunków udziału i regułę szczególną dla warunku określonego w pkt 3.4.1. lit. d SWZ. Wobec powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp nie było możliwe. Nie zachodziły przesłanki warunkujące uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Tak w zakresie spełnienia warunku podstawowego, jak również w zakresie wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia zawodowego, treść oferty Odwołującego była jasna i​ nie zachodziły wątpliwości, co do sposobu rozumienia oświadczeń złożonych przez Wykonawcę. Ten potwierdził spełnienie warunku podstawowego, co wynikało z treści załącznika 1a (Wykaz osób), natomiast w formularzu oferty Odwołujący błędnie przedstawił tę samą usługę. Wobec opisu sposobu przyznawania punktów Zamawiający miał możliwość nieprzyznania Odwołującemu punktów w tym kryterium. Skoro Wykonawca nie wykazał innej usługi, ponad usługę potwierdzającą spełnienie warunku, nie mógł otrzymać w ramach kryterium punktów. Nie zaistniała zatem sytuacja, w której Zamawiający musiałby badać rzeczywistą treść złożonego oświadczenia. Owszem, Zamawiający zastosował art. 223 ustawy Pzp wobec innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednak ich sytuacja nie była tożsama do sytuacji Odwołującego. Jeden z wykonawców niezbyt precyzyjnie opisał usługi w wykazie, a drugi z wykonawców nie podał, czy usługi obejmowały cały powiat, co było wymagane warunkiem. Można wówczas uznać, że Zamawiający musiał doprecyzować treść oświadczeń wykonawców. Takie okoliczności nie zachodziły w przypadku Odwołującego. Skierowanie takiego wezwania do Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania odnoszących się do równego traktowania wykonawców znajdujących się w takie samej sytuacji i umożliwiłoby Odwołującemu zmodyfikowanie treści złożonej oferty. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż wezwanie o wyjaśnienia musiałoby dotyczyć elementów odnoszących się do kryteriów oceny ofert, co uznaje się za niedopuszczalne. ​ elem zastosowania art. 223 ustawy Pzp jest wykładnia treści oferty, a nie jej zmiana. C Z drugiej strony podkreślić należy, iż nie było wątpliwości, że usługa wykazała ​ Załączniku 1a (wykaz osób) potwierdza spełnianie warunku udziału przez Odwołującego. Ani zakres, ani czas w wykonania usługi, czy też jej wartość nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Z tych powodów nie zachodziły także przesłanki zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie, czy podmiotowych środków dowodowych wymaganych wraz z ofertą brakuje, są niekompletne lub zawierają błędy, ewentualnie wymagają one wyjaśnienia. Zamawiający wyczerpująco opisał jakich dokumentów wymaga i Odwołujący takie dokumenty złożył. Izba nie znalazła podstaw, czy to faktycznych, czy po prawnych, z​ których wynikałoby, że treść załącznika 1a wymaga wyjaśnienia, uzupełnienia, doprecyzowania. Błędem po stronie Odwołującego było wskazanie tej samej usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, co wynikało z przyjętej przez Wykonawcę interpretacji zapisów SW Z. Powyższe nie uprawniało jednak uzyskania przez Odwołującego drugiej szansy na wskazanie innych usług potwierdzających spełnienie warunku. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1510/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 21 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę MT-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Imieliniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Barosz-Gwimet sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MT-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Imielinie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1510/24 Uzasadnienie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zabezpieczenie przeciwpożarowe terenów składowania odpadów pogórniczych w SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój I” na działce 2704/234 oraz na terenach są siednich” nr postępowania: ZP-PII-0012/23-1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu31 października 2023 r., za numerem 2023/S 210-664613. W dniu 29 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca MT-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Imielinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawcy Barosz-Gwimet sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach (dalej: „Barosz-Gwimet” lub Przystępujący), jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, zawierającej cenę 10 159 097,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez Wykonawcę wybranego; 3) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego pomimo, iż̇ dwukrotnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, mimo, iż̇ została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, 5) zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BaroszGwimet sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach. W dniu 17 maja 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu 1, 2, 3 i w konsekwencji w tym zakresie zarzutu 6 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania, względnie o oddalenie wniesionego odwołania w całości. Ponadto w dniu 17 maja 2024 r. pismo procesowe z argumentacją w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 20 maja 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego – wykonawcy MTECO sp. z o.o. z siedzibą w Imielinie- o wycofaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. W dniu 21 maja 2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na które stawił się wyłącznie Zamawiający. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1570/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2024 r. przez wykonawcę MLH Maritę Laga we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 24 im. G.M. w Gdańsku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz M.M. we Władysławowie z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1570/24 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa nr 24 im. G.M. w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne dostawy artykułów spożywczych w roku 2024. Nr ref. 2/ZPSP24/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 marca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00257164/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 5 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.M. we Władysławowie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia, ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej: „PZP”)poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz ewentualnie naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub jej istotnych części składowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że jego zdaniem Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że Odwołujący również powinien był udzielić wyjaśnień w zakresie oferowania po wskazanej cenie jednostkowej produktów o określonych przez Zamawiającego parametrach jakościowych – jaja od kur z wolnego wybiegu, natomiast Zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 17 kwietnia 2024 r. nigdzie nie wskazał, w jakim zakresie cena jednostkowa produktu budzi wątpliwości Zamawiającego. Ponadto, w ocenie M.M., gdyby wątpliwości Zamawiającego budziła cena jednostkowa – to wówczas zgodnie z ustawą PZP Szkole Podstawowej przysługiwało prawo wystosowania do Odwołującego stosownego wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, czego Zamawiający zaniechał. Zastrzegł przy tym, że w SW Z Zamawiający nie postawił warunków udziału w postępowaniu, jak i również w SW Z Zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych wykraczających poza zakres opisu przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia. W odpowiedzi na odwołanie, wniesionej dnia 13 maja 2024 r., Zamawiający Szkoła Podstawowa nr 24 im. G.M. w Gdańsku oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, zaznaczając, iż w dniu 7 maja 2024 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania, lecz w ustawowym terminie nikt nie przystąpił. Dodatkowo podał, że powtórzy czynności badania i oceny ofert. W postępowaniu odwoławczym nikt nie przystąpił po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zasadne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. W świetle art. 522 ust. 1 PZP, w takim przypadku, Izba może bowiem umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Tym samym, wyczerpane zostały przesłanki zawarte w hipotezie ww. normy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.). Z ww. przepisów wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie, zaś odwołującemu zwraca się wpis. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1440/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką Samorządową Jednostkę Budżetową „Stadion Śląski” w Chorzowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ł.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.Ł. FOSA-ART z siedzibą w Chorzowie, BOSS Technical Security M.S. sp. k. z siedzibą w Nowym Targu, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1440/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzka Samorządowa Jednostka Budżetowa „Stadion Śląski” w Chorzowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usługi sprzątania i utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych znajdujących się na Stadionie Śląskim w Chorzowie, w tym czyszczenie elewacji kiosków gastronomicznych oraz dwustronne mycie przeszkleń w związku z planowanymi imprezami”; znak sprawy: ZP/S/02/PN/2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 137762-2024 z dnia 6 marca 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 7 lutego 2024 roku Odwołujący – Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Konsorcjum Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA sp. z o.o. (lider); FOSA OCHRONA sp. z o.o.; W.Ł. FOSA-ART; BOSS Technical Security M.S. sp. k. Adres Lidera - ul. Katowicka 115 C; 41-500 Chorzów (zwany dalej „Konsorcjum Fosa”), zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełnienia prawidłowego wykazu usług oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Fosa; 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Fosa do uzupełnienia prawidłowego wykazu usług, 3)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy Konsorcjum Fosa, nakazanie Zamawiającemu wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełniania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykazu usług pod rygorem odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że wskazane w pkt 1 oraz 2 wykazu usług wydarzenia nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu: impreza masowa Audioriver 2023 oraz Sun Day 2023 nie zgromadziły 20 tys. uczestników, a jedynie około 18 tys. Na powyższe przedstawił artykuły prasowe jako dowody. Również w przypadku usługi z pkt. 2 - imprezy masowej Audioriver 2022 oraz Sun Day 2022, Konsorcjum FOSA wskazało wyższą liczbę uczestników (25 tys. uczestników), niż faktycznie miało to miejsce. Z informacji powziętych przez Odwołującego wynika, że było to 23,7 tys. uczestników - na powyższe Odwołujący także przedstawił artykuł prasowy jako dowody. Co do usług wskazanych w pkt 3 i 4, tj. usług sprzątania na obiektach sportowych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami, pomiędzy Gminą Miejską Kraków (reprezentowaną przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie), a TS Wisła Kraków SA zawarte są dwie umowy: 1)umowa nr 266/ZIS/2020 na dzierżawę wybiórczych pomieszczeń Stadionu Miejskiego im. H. Reymana w Krakowie; 2)umowa nr 267/ZIS/2020 na dzierżawę Stadionu Miejskiego im. H. Reymana w Krakowie na wydarzenia meczowe oraz skybox’ów. Z powyższego wynika, że TS Wisła Kraków (wystawca referencji) mogła zlecać usługi sprzątania firmie BOSS Technical Security M.S. sp. k. – jednemu z Partnerów Konsorcjum FOSA (dalej BOSS) wyłącznie w zakresie przedstawionym w pkt. 1 i 2 powyżej. BOSS nie sprzątał zatem w sposób ciągły całego obiektu sportowego. Sprzątanie takie odbywało się wyłącznie podczas meczów, które mają charakter jednorazowych wydarzeń. Sprzątania wybiórczych, wynajętych pomieszczeń na Stadionie również nie można uznać za usługę sprzątania obiektu sportowego o liczbie miejsc siedzących co najmniej 30 000. W konsekwencji, Odwołujący stwierdza, że wybrany Wykonawca nie potwierdził, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. W ustawowym terminie, Konsorcjum Fosa (dalej takżę: „Przystępujący”) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 15 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania „według norm przepisanych”. W uzasadnieniu wskazał, że oś sporu koncentruje się na twierdzeniu Odwołującego jakoby Przystępujący zawyżył liczebność uczestników każdej z tych imprez z osobna, czym tym samym w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu gdyż imprezy te nie przyciągnęły co najmniej 20 tysięcy uczestników. W zakresie wydarzenia Audioriver - Sun/Day w roku 2022, z treści artykułu przedłożonego przez Odwołującego jaki ukazał się w prasie internetowej PortalPłock, i zaznaczonego przez niego kluczowego fragmentu, wynika, iż frekwencja przedmiotowej imprezy w roku 2022 zarówno w pierwszym jak i drugim dniu – tj. 29 i 30 lipca 2022 r., wyniosła 23 700 osób. Powyższe Odwołujący potwierdza w treści swego odwołania. Na poparcie powyższego Odwołujący cytuje zaznaczony przez siebie fragment przedłożonego artykułu prasowego z dnia 5 października 2022 r: „Jaka była frekwencja tegorocznego Audioriver? Po 23 700 w piątek i sobotę. Tak nam wychodzi ze sprzedanych karnetów dwudniowych, do tego dochodzą wejściówki na pojedyncze dni. W niedzielę w parku pojawiło się 7,5 tys. osób, ale wiemy również, że niektórzy zrezygnowali z powodu deszczu”. Ww. okoliczność zdaniem Zamawiającego bezspornie wykazuje, iż odnośnie realizacji przez Przystępującego jednej z dwóch usług sprzątania i utrzymania czystości podczas imprez biletowanych, masowych o charakterze artystycznorozrywkowym, obejmujące udział jednorazowo nie mniej niż 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy) uczestników każda, warunek ten został przez Przystępującego spełniony, gdyż liczbę graniczną stanowiła liczba 20 tysięcy uczestników, a jak sam Odwołujący przyznał, w wydarzeniu Audioriver - Sun/Day w roku 2022 wzięło udział ponad 20 tysięcy uczestników. Odnośnie zaś wydarzenia Audioriver - Sun/Day w roku 2023, z treści artykułów przedłożonych przez Odwołującego jakie ukazały się w prasie internetowej Wyborcza.pl oraz krytykapolityczna.pl, wynikają jedynie szacunkowe dane co do frekwencji, próżno bowiem uznać, że wypowiedź o treści „Jednym z takich wydarzeń jest Audioriver, największa rodzima impreza z muzyką taneczną. W zeszłym roku w Płocku bawiło się około 18 tys. ludzi”, stanowi miarodajną informację co do rzeczywistej frekwencji podczas ww. wydarzenia. Zamawiający wskazał, że dołożył należytej staranności w procesie oceny oferty Przystępującego i na tą okoliczność wystąpił do organizatora wydarzenia Audioriver - Sun/Day w latach 2022 i 2023, tj. do podmiotu Fundacja Jest Akcja! pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. z prośbą o wyjaśnienie w zakresie ilości uczestników tej imprezy z wyszczególnieniem frekwencji w każdym dniu imprezy w każdym roku z osobna. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Prezes Fundacji Ale Akcja! (dołączonym do odpowiedzi na odwołanie) wskazał, że: 1.w roku 2022 frekwencja w czasie wydarzenia Audioriver - Sun/Day wynosiła: w piątek 2​ 9 lipca 2022 r. - 24 tysiące osób, a w sobotę 30 lipca 2022 r. - 24 i pół tysiąca osób. 2. w roku 2023 frekwencja w czasie wydarzenia Audioriver - Sun/Day wynosiła: w piątek 2​ 8 lipca 2023 r. - 20 tysięcy osób, a w sobotę 29 lipca 2023 r. – 21 tysięcy osób. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku poprzez wskazanie łącznie czterech dni imprez o charakterze masowym, zatem nawet gdyby w ocenie Izby miałby się ostać jedynie dzień 29 i 30 lipca 2022 r. w ramach wydarzenia Audioriver - Sun/Day, to Przystępujący i tak wykazał spełnienie warunku i jest to okoliczność bezsporna, biorąc pod uwagę treść odwołania oraz artykułu prasy internetowej PortalPłock przedłożonej przez Odwołującego. Co do drugiego aspektu odwołania, Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do twierdzeń Odwołującego opartych na fakcie, iż jako że pomiędzy Gminą Miejską Kraków (reprezentowaną przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie), a TS Wisła Kraków SA zawarte są dwie umowy. Zamawiający podkreślił, że warunek miał zostać uznany za spełniony w przypadku, gdy wybrany wykonawca wylegitymuje się prawidłowo zrealizowanymi lub realizowanymi co najmniej dwoma usługami w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektów sportowych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 30 000 (słownie: trzydzieści tysięcy) – Stadion Wisły Kraków spełnia ów wymóg i jest to okoliczność bezsporna. Warunek nie brzmi – że wykonawca winien wykazać, że realizował usługi sprzątania na całym obiekcie co do 1 m2. Po drugie, Zamawiający wskazał, że usługi te winny być wykonywane w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda. Oznacza to konieczność wykazania, że danego wykonawcę łączy lub łączył stosunek prawny przez okres minimum 12 miesięcy, którego przedmiotem będzie świadczenie przedmiotowych usług. Przystępujący przedłożył bowiem referencje wystawione dla niego przez TS Wisłę Kraków S.A., z których wynika wprost, iż jeden z Partnerów Konsorcjum Przystępującego świadczył usługi sprzątania Stadionu Miejskiego im. Henryka Reymana w okresach: od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. oraz od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. – a zatem spełniony został wymóg nieprzerwanego świadczenia usług przez kolejnych 12 miesięcy. Z treści tych referencji wynika również, że usługi świadczone były na obiekcie sportowym mieszczącym 33 130,00 widzów oraz, że były świadczone w sposób prawidłowy – tu Przystępujący spełnił drugi wymóg – aby usługi świadczone były w obiekcie sportowym o liczbie miejsc siedzących co najmniej 30 tysięcy. Podkreślić należy, że Zamawiający w treści samego warunku dokładnie określił co należy rozumieć poprzez ciągłość w zakresie świadczenia usług sprzątania - ciągłość ta została bowiem zdefiniowana przez Zamawiającego jako wykazanie świadczenia usług przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda. W dniu 15 maja 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że wykazał wykonanie usług sprzątania i utrzymania czystości podczas 4 (czterech) imprez masowych: pozycja nr 1 wykazu usług obejmuje bowiem sprzątanie i utrzymanie czystości podczas dwóch imprez masowych przeprowadzonych na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Płocka nr 18/2023 z 19 lipca 2023 r., a pozycja nr 2 wykazu usług obejmuje sprzątanie i utrzymanie czystości podczas dwóch imprez masowych przeprowadzonych na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Płocka nr 11/2022 z 22 lipca 2022 r. Przystępujący wykazał zatem posiadanie większego doświadczenia niż wymagał Zamawiający. Odnośnie do liczby uczestników imprez Przystępujący opierał się na referencjach wystawionych przez organizatora imprez (Fundacja Jest Akcja!), w których potwierdził on, że imprezy przyciągnęły odpowiednio w 2022 r. - 25 000 widzów, a w 2023 r. – 20 000 widzów. Informacje te zostały dodatkowo wsparte decyzjami Prezydenta Miasta Płocka. W zakresie usług z pozycji 3 i 4 wykazu usług, Przystępujący podkreślił, że z treści SW Z wynika, że dla Zamawiającego ważne było, by usługi sprzątania i utrzymania czystości dotyczyły obiektów o określonej liczbie miejsc siedzących, który to wymóg spełnia Stadion Wisły Kraków (okoliczność bezsporna). Zamawiający nie określił natomiast w treści warunku, na czym konkretnie mają polegać usługi sprzątania i utrzymania czystości takiego obiektu. Ważne, by zrealizowane usługi mieściły się „w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektów sportowych”. Również w części dotyczącej wymogu wykonywania usług w sposób ciągły Odwołujący dokonuje nadinterpretacji treści warunku. Zamawiający wymaga, by usługi były „wykonywane w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda”. Zamawiający nie wymaga natomiast, by usługi sprzątania i utrzymania czystości obiektów sportowych były wykonywane codziennie. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Świadczenie usługi sprzątania i utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych znajdujących się na Stadionie Śląskim w Chorzowie, w tym czyszczenie elewacji kiosków gastronomicznych oraz dwustronne mycie przeszkleń w związku z planowanymi imprezami. Zamawiający w pkt. 7.1.4.2 SWZ postawił następujący warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeśli Wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, prawidłowo zrealizował lub realizuje co najmniej następujące usługi: a) co najmniej 2 (słownie: dwie) usługi sprzątania i utrzymania czystości podczas imprez biletowanych, masowych o charakterze artystyczno-rozrywkowym, obejmujące udział jednorazowo nie mniej niż 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy) uczestników każda. b) co najmniej 2 (słownie: dwie) usługi w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektów sportowych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 30 000 (słownie: trzydzieści tysięcy) wykonywane w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda. UWAGA! Ilość uczestników imprez masowych realizowanych dzień po dniu takich jak turnieje, mistrzostwa, festiwale, koncerty i inne wydarzenia artystyczno-rozrywkowe nie będą sumowane. Jednocześnie personel obsługujący dane wydarzenie nie wlicza się w skład uczestników imprezy.” W dniu 15 marca 2024 r., Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych do Konsorcjum Fosa. W dniu 4 kwietnia 2024 r., Konsorcjum Fosa uzupełniło przedmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług dotyczący następujących pozycji: 1.usługa sprzątania i utrzymania czystości podczas imprezy biletowanej, masowej o charakterze artystycznorozrywkowym - Audioriver 2023 oraz Sun Day 2023; 28 – 30.07.2023 r.; 2.usługa sprzątania i utrzymania czystości podczas imprezy biletowanej, masowej o charakterze artystycznorozrywkowym - Audioriver 2022 oraz Sun Day 2022; 29.07. – 05.08.2022 r.; 3.usługa w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektu sportowego – Stadion Wisły Kraków o liczbie miejsc siedzących 33.130 wykonywana w sposób ciągły w okresie 01.01.2022r – 31.12.2022r.; 4.usługa w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektu sportowego – Stadion Wisły Kraków o liczbie miejsc siedzących 33.130 wykonywana w sposób ciągły w okresie 01.01.2023r – 31.12.2023 r. Do ww. wykazu usług dołączono referencje. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji o imprezach masowych oraz liczby uczestników – czy została ona wskazana na jeden dzień, czy wszystkie dni wydarzenia. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 9 kwietnia 2024 r., Przystępujący oświadczył następująco: „(…) ilość uczestników imprez Audioriver 2022 i Sun Day 2022 wynosiła każdego dnia, w którym odbywała się impreza masowa 25.000 osób, natomiast ilość uczestników imprez Audioriver 2023 i Sun Day 2023 wynosiła każdego dnia, w którym odbywała się impreza masowa 20.000 osób.”. Przystępujący złożył poprawiony wykaz usług oraz przedłożył w tym samym dniu decyzje wyrażające zgodę na przeprowadzenie imprez, które potwierdzają ilość uczestników biorących udział w wydarzeniach Audioriver 2022 oraz Audioriver 2023. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wystosował pismo do Fundacji Jest Akcja!, tj. organizatora ww. imprez masowych z prośbą o podanie liczby uczestników na każdy dzień na wszystkich czterech wydarzeniach. W dniu 16 kwietnia 2024 r. z fundacji wpłynęła odpowiedź w formie skanu pisma, informująca, że w każdym z lat 2022 oraz 2023, liczba ta przekraczała 20 tys. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Zarzuty odwołania sprowadzały się do zakwestionowania sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, co powinno w ocenie Odwołującego implikować unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Przystępującego do poprawienia wykazu usług. W przedmiotowej sprawie za bezsporne należało uznać, że każdy dzień imprezy masowej w ramach wydarzeń opisanych w punkcie 1 oraz 2 wykazu usług, był liczony jako odrębna impreza masowa. Wynika to z zastrzeżenia dokonanego przez Zamawiającego w pkt. 7.1.4.2 SW Z in fine i nie było przez Strony kwestionowane. W konsekwencji Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu już na podstawie doświadczenia opisanego w pkt. 1 wykazu usług, tj. wydarzenia Audioriver w 2022 r. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że poddaje pod wątpliwość dokładną liczbę uczestników imprezy, lecz zarówno w wykazu usług, jak i do niego dołączonych referencji, a ponadto – z artykułu prasowego dołączonego do odwołania pochodzącego ze strony internetowej PortalPlock wynika, że liczba uczestników przekraczała 20 tys. Co więcej, z ww. artykułu wynika, że wskazana, niższa liczba w wysokości 23,7 tys. dotyczyła wyłącznie uczestników z dwudniowym karnetem, zatem bez osób posiadających wejściówki na jeden dzień. Tym samym Izba uznała, że Przystępujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu, który wprost referował do imprezy masowej o minimalnej liczbie uczestników 20 tys., a który był przez Strony i Przystępującego jednakowo interpretowany. Izba w tym zakresie nie podzieliła wątpliwości Odwołującego, który jednozdaniowo w odwołaniu podniósł twierdzenie o wprowadzeniu w błąd, nie konstruując wyraźnego zarzutu w tym zakresie. Istotnym jest jednakże, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w postaci referencji, decyzji zezwalającej, a także dołączonego do odwołania doniesienia medialnego, liczba uczestników przekraczała referencyjną, minimalną liczbę określoną w SW Z. Dodatkowym potwierdzeniem jest oświadczenie Fundacji, udzielone w związku ze zwróceniem się bezpośrednio niego jako zamawiającego, przedstawiające konkretną liczbę uczestników w rozbiciu na dni, które Izba uznała za wiarygodne. Z kolei w przypadku wydarzenia Audioriver 2023, artykułu z Gazety Wyborczej oraz Krytyki Politycznej, dołączone do odwołania, referują do liczby ok. 18 tys. osób, tj. mniejszej niż referencyjna wartość warunku. W jednym ze wspomnianych artykułów, przeprowadzonym w formule wywiadu z Prezesem Fundacji – organizatora imprezy, pojawia się sformułowanie o udziale 17-18 tys. osób. Artykuł ten został dołączony do odwołania, jednakże jest niedostępny pod linkiem wskazanym w odwołaniu. Izba w tym zakresie uznała, że oświadczenie z dnia 16 kwietnia 2024 r. Fundacji jest wiarygodnym dokumentem i o większej mocy dowodowej, aniżeli medialne doniesienia. W tym zakresie Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego co do rzetelności dokumentu ani prawidłowości podpisu. Podnosząc tego rodzaju zarzuty, kwestionujące sposób zwrócenia się Zamawiającego do Fundacji, sposób udzielenia odpowiedzi, wiarygodność podpisu, należy mieć świadomość spoczywającego nań ciężaru dowodu. Co więcej, podnosząc tego rodzaju zarzuty – częściowo przecież sugerujące podejmowanie działań sprzecznych z przepisami, w tym karnymi - nie można opierać się wyłącznie na domysłach i poszlakach, czy też własnym przekonaniu, jak to czynił Odwołujący. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody. Zamawiający prawidłowo zwrócił się do organizatora imprezy, w trybie art. 128 ust. 5 Pzp, jako podmiotu posiadającego zarówno informacje, jak i dokumenty istotne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i uzyskał odpowiedź na konkretne, zadane przez siebie pytania. Izba nie widzi zatem podstaw do kwestionowania oświadczenia pochodzącego od Fundacji, przesłanego – jak twierdzi Zamawiającego – mailowo przez jego Prezesa w formie skanu. Trzeba bowiem wskazać, że po pierwsze, takie oświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, nie woli, zaś po drugie – przepisy powszechnie obowiązujące nie przewidują konkretnej formy sposobu udzielenia odpowiedzi, która może przyjąć formę dokumentową. Ponadto, tak jak wskazał Przystępujący, dane osobowe prezesa są ujawnione wraz z jednoosobowym sposobem reprezentacji w KRS, zatem Odwołujący w tym zakresie powinien wykazać inicjatywę dowodową, polegającą chociażby na samodzielnym kontakcie z Fundacją celem potwierdzenia składanych przez nią oświadczeń , nie zaś przerzucać ten obowiązek na Izbę. Co do drugiego aspektu zarzutu, dotyczącego pozycji nr 3 i 4 z wykazu usług, Izba wskazuje, że sposób interpretacji warunku przez Odwołującego wykracza poza literalne brzmienie. Odwołujący domaga się bowiem określonej interpretacji pojęcia „ciągły”, co nie wynika z literalnego brzmienia przepisu. Zamawiający określił, że warunek udziału zostanie spełniony, w przypadku doświadczenia w realizacji dwóch usług w zakresie sprzątania i utrzymania czystości obiektów sportowych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 30 000 (słownie: trzydzieści tysięcy) wykonywane w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda. Nie określił, w jaki sposób mają być świadczone te usługi (np. codziennie), jak również nie określił, o jakiej wartości mają być przedmiotowe usługi (co mogłoby pośrednio określać skalę zaangażowania). Nie określił także, na podstawie ilu umów (odrębnych stosunków prawnych) ta usługa miała być realizowana. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SW Z, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SW Z nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych - zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bezspornym jest w niniejszej sprawie, że Przystępujący realizował usługi sprzątania w obiekcie sportowym przez okres 12 miesięcy, zaś konkretny sposób świadczenia przez niego usług wydaje się indyferentnym. Wymóg „ciągłego” świadczenia usługi w ocenie Izby dotyczy nieprzerwanej realizacji usług i tak jak wskazał Odwołujący – nie dotyczy incydentalnych zleceń, lecz – periodycznie realizowanych, w dowolnych odstępach czasowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „(…) w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane, jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia.” – tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1933/15. Tak jak wskazał Zamawiający - ciągłość ta została bowiem zdefiniowana przez niego jako wykazanie świadczenia usług przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy każda, a nie poprzez konkretną czasochłonność czy częstotliwość poszczególnych zadań w ramach usług sprzątania. Celem warunku było wyłonienie podmiotu zdolnego do świadczenia usług w obiekcie o konkretnych gabarytach (mierzonych liczbą miejsc siedzących) i w tym aspekcie należało go interpretować. Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują, ż​ e w przypadku obiektów sportowych wydarzenia sportowe odbywają się cyklicznie, zatem usługi sprzątania im towarzyszące – także. W konsekwencji wykładnia, którą proponuje Odwołujący jest zbyt wąska, ale także – wobec braku przedstawienia konkretnych postanowień umów, do których referuje – gołosłowna i niepotwierdzona w zgromadzonym materiale dowodowym. Konsekwencją uznania, że Przystępujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, był także brak podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania oznaczonego numerem 2, a dotyczącego zaniechania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt, dotyczącej wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę MAKU MEDIA sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MAKU MEDIA sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1560/24 Uzasadnienie Zamawiający (”Zamawiający”) Województwo Mazowieckie prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa produkcji cyklu 15 odcinków audycji/nagrań telewizyjnych w ramach kampanii promocyjnej „W IEŚci z Mazowsza 2024” ("Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr.: 2024/BZP 00248112, w dniu: 18 marca 2024 r. W dniu 2 maja 2024 r. wykonawca MAKU MEDIA sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 239 w zw. z art. 240. w zw. z art. 266 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Parkos Media, ul. Sobieskiego 6 lok. 17, 15-014 Białystok (dalej: „Parkos”), w sytuacji, w której Parkos nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 17 ust. 1 SW Z, albowiem usługi na realizację, których powołał się Parkos nie posiadają cech, które były wymagane w ramach kryterium kwalifikacji (co najmniej w zakresie cykliczności i częstotliwości produkcji oraz długości poszczególnych materiałów – szerzej w uzasadnieniu), ewentualnie: 2)art. 239 w zw. z art. 240. w zw. z art. 266 oraz art. 128 ust. 4 lub 5 w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez przedwczesne dokonanie wyboru oferty Parkos jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy złożone przez wskazanego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie wykazują w sposób nie budzący uzasadnionych wątpliwości spełnienia ustanowionego w Postępowaniu kryterium kwalifikacji (§ 17 ust. 1 SW Z), wobec czego nieodzowne stało się co najmniej wdrożenie procedur wyjaśniania wynikających z art. 128 ust. 4 lub ust. 5 P.z.p, 3)art. 239 w zw. z art. 240. w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty Parkos w warunkach naruszenia ustanowionych w Postępowaniu reguł oceny ofert i niezgodne z dokumentami zamówienia przyznanie ofercie Parkos zawyżonej ilości punktów w ramach kryterium określonego w § 20 ust. 1 pkt 2) - Próbka zrealizowanego materiału o charakterze informacyjnym, w ramach podkryteriów P7- narracja oraz P8 – język, w sytuacji, gdy w/w próbka Parkos zawiera co najmniej zdjęcia niepasujące lub kłócące się z tekstem narratora oraz błędy językowe dyskwalifikujące przyznanie punktacji innej niż zerowa w ramach każdego z w/w podkryteriów; 4)art. 239 w zw. z art. 240 i w zw. z art. 266 i art. 16 P.z.p. poprzez naruszenie ustanowionych w Postępowaniu reguł oceny ofert i niezgodne z dokumentami zamówienia przyznanie ofercie Odwołującego zaniżonej ilości punktów i zaniechanie przyznania maksymalnej ilości punktów, w kryterium określonym w § 20 ust. 1 pkt 2) - Próbka zrealizowanego materiału o charakterze informacyjnym, w ramach pokryterium „grafika”, w sytuacji, gdy: a.próbka Odwołującego spełnia wszystkie wymogi w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w ramach podkryterium „grafika”, b.przyczyny podane przez Zamawiającego, mające przemawiać za przyznaną punktacją, zdaniem, którego próbka Odwołującego zawiera elementy rozpraszające i wprowadzające w błąd (białe kreski i kształty na wykazanym martwym polu), powodujące brak jednoznaczności przekazu przy minimalnym czasie oglądalności i skupienia odbiorcy, są nieuprawnione i/lub nie znajdują ani obiektywnego ani merytorycznego uzasadnienia, a nadto co najmniej: i.widoczne na grafice pasy (rzekomo: „białe kreski”) i inne kształty dostrzegane przez Zamawiającego są standardowymi elementami podobnych oraz używanych powszechnie grafik lub materiałów przygotowywanych w oparciu o ujęcia placu manewrowego/drogi, ii.niezależnie od powyższego nie stanowią elementów rozpraszających ani wprowadzających błąd ze względu na zastosowane techniki przekazu w próbce informacyjnej Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Parkos na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b lub c, ewentualnie: 4)zastosowania procedur wskazanych w art. 128 ust. 4 lub 5 P.z.p. w sposób umożliwiający niebudzące wątpliwości przesądzenie, że Parkos spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w § 17 ust. 1 SW Z, a w szczególności ustalenie że w ramach każdej ze wskazanych w uzupełnionym wykazie usług: a.wszystkie z telewizyjnych materiałów informacyjnych, w minimalnej dla warunku ilości, spełniały wymóg dot. cykliczności produkcji – tj. były realizowane w interwałach nie dłuższych, niż 2 tygodnie, w nieprzerwanym okresie minimum 3 miesięcy, b.każdy z w/w telewizyjnych materiałów informacyjnych miał długość co najmniej 3 minut. 5)przyznania ofercie Parkos prawidłowej ilości punktów w ramach kryterium określonego w § 20 ust. 1 pkt 2) - Próbka zrealizowanego materiału o charakterze informacyjnym, w ramach poniższych podkryteriów: i.P-7 narracja – 0 punktów, ii.P-8 język – 0 punktów, ewentualnie 2 punkty. 6)przyznania ofercie Odwołującego prawidłowej (maksymalnej) ilości punktów, w kryterium określonym w § 20 ust. 1 pkt 2) SWZ, w ramach podkryterium „grafika”. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 maja 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący poinformował, że w dniu 9 maja 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 26 kwietnia 2024 r., która została zaskarżona przez Odwołującego odwołaniem wniesionym w dniu 2 maja 2024 r. Dowód: -kopia unieważnienie czynności, -strona internetowa postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/902870. Izba uznała, że w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zaskarżona czynność nie występuje już w obrocie prawnym. Wobec tego, że przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, postępowanie odwoławcze należy uznać za bezprzedmiotowe. Izba nie może orzekać o czynności, które utraciła swój byt. Przed ponownym dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedwczesne byłoby orzekanie o zarzucanych zaniechaniach i nieprawidłowościach w zakresie czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podobne stanowisko było już wielokrotnie zajmowane przez Krajową Izbę Odwoławczą – np. w postanowieniu z dnia 22 czerwca 2023 r. KIO 1683/23 oraz w postanowieniu z dnia 21 czerwca 2023 r. KIO 1701/23. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1504/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez BUDECO Sp. z o.o., Parzniew, ul. Działkowa,05- 808 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1504/24 Uzasadnienie W dniu 29 kwietnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie BUDECO Sp. z o.o., Parzniew, ul. Działkowa, 05-808 Pruszkówzwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Nadbudowę z lądowiskiem, przebudowę i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi” na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Wewnętrzny identyfikator: ZP/32/2024”. Do odwołania nie dołączono: •dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w 13 maja 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1530/24 Warszawa, 16 maja 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 9 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Województwo Kujawsko -​ Pomorskie z siedzibą w Toruniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..……… Sygn. akt: KIO 1530/24 Uzasadnienie Województwo Kujawsko - Pomorskie z siedzibą w Toruniu w imieniu, którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Odnowa nawierzchni DW 569 odc. Łążynek - Dobrzejewice od km 17+000 do km 20+200, dł. 3,200 km”; znak sprawy zamawiającego ZDW.N4.361.18.2024 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu18 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00247855/01. W dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka Komandytowa z​ siedzibą w Lubiczu (dalej jako: „ROGOWO”); wyborze oferty ROGOWO; zaniechaniu wyboru oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ROGOW O pomimo, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) - Opis przedmiotu zamówienia, co wynika z treści złożonego przez ROGOW O wraz z ofertą dodatkową z dnia 17 kwietnia 2024 r. załącznika nr 1 do oferty dodatkowej (tj. załącznik nr 2 do Zaproszenia: Kosztorys oferty dodatkowej, stanowiący integralną treść Formularza oferty dodatkowej), który zawiera tabelaryczny wykaz zaoferowanych przez Konkurenta „elementów rozliczeniowych” - innych niż opisane w Kosztorysie ofertowym zamiennym z dnia 29 marca 2024 r., którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ROGOW O, pomimo, że ROGOW O zmienił treść oferty dodatkowej w stosunku do treści oferty podstawowej w ten sposób, że w załączniku nr 2 do Zaproszenia: Kosztorysie oferty dodatkowej z dnia 17 kwietnia 2024 r., stanowiącym integralną treść Formularza oferty dodatkowej, zaoferował w pozycji 41 i 47 „krawężniki betonowe o wym. 15x22 cm na podsypce cementowo - piaskowej”, a w załączniku do Formularza oferty z dnia 3 kwietnia 2024 r.: Kosztorysie ofertowym zamiennym z dnia 29 marca 2024 r. (załączniku nr 2 do SW Z) zaoferował w pozycji 41 i 47 „krawężniki betonowe o wym. 15x30 cm na podsypce cementowo - piaskowej”, nadto w pozycji nr 46 zmienił obmiar z 23 m3 (w ofercie podstawowej z dnia 3 kwietnia 2024 r.) na 18 m3 (w ofercie dodatkowej z dnia 17 kwietnia 2024 r.); alternatywnie podniósł zarzut naruszenia: 3.art. 255 pkt 6 w związku z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zmianę przez zamawiającego treści SW Z po upływie terminu składania ofert poprzez przedłożenie wraz z Zaproszeniem do składania ofert dodatkowych z dnia 8 kwietnia 2024 r. załącznika nr 2: Kosztorysu oferty dodatkowej w brzmieniu nieuwzględniającym zmiany Kosztorysu ofertowego z dnia 29 marca 2024 r., polegającej na wprowadzeniu Kosztorysu ofertowego zamiennego, którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SW Z i z użyciem którego wykonawcy składali oferty podstawowe z dnia 03 kwietnia 2024 r.; 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy ROGOW O jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty odwołującego mimo, że najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ROGOW O; odrzucenia oferty wykonawcy ROGOW O oraz nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a alternatywnie - unieważnienie postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 30 kwietnia 2024 r. poinformował wykonawców o możliwości ​ zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołujący w piśmie procesowym z 15 maja 2024 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 1 - 4, wobec uprzedniego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 4. Jednocześnie wskazał, że w tym przypadku, tj. wobec uwzględnienia przez zamawiającego zasadniczych zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, a nadto mając na uwadze, że z wiedzy odwołującego wynika, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, o co odwołujący wnosił. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1546/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r przez MISZ-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym, ul. Bogumiła 109 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Koło z siedzibą w Kole, ul. Stary Rynek 1 Uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo KJS K.S. z siedzibą w Kole, ul. Konarskiego 26 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1546/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. Budowa boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji przy Szkole Podstawowej nr 2 w Kole – znak Zp.271.7.2024 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2024/BZP 00258098/01 z dnia 2024-0325. W dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 kwietnia 2024 r. wykonawca MISZ-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym, ul. Bogumiła 109 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący postawił następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KJS, pomimo, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy KJS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy KJS jako najkorzystniejszej, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, c)dokonał odrzucenia oferty złożonej przez KJS ze względu na okoliczności wskazane w odwołaniu, d)dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby odrzucenia oferty KJS, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. Odwołujący wskazał, za informacją z dnia 25.04.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, że złożona przez niego oferta otrzymała w rankingu oceny i porównania ofert 83,48 pkt, zaś oferta KJS 85 pkt. Postawione w odwołaniu zarzuty zmierzają do odrzucenia oferty KJS, a w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego. Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić to odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W dniu 6 maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo KJS K.S. z siedzibą w Kole, ul. Konarskiego 26. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie przystępującego zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w zakresie oceny oferty przystępującego oraz wywodzone z nich żądania są nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty przystępującego złożonej w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego do niniejszego postępowania odwoławczego ze względu na fakt, że może mieć ono istotny wpływ na wynik ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w złożonym odwołaniu wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego wybranej jako najkorzystniejsza, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz o odrzucenie oferty przystępującego. Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego w tej sprawie w bezpośredni sposób zagraża interesowi przystępującego, który może zostać pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. Jednocześnie przystępujący zastrzegł, że z uwagi na krótki ustawowy termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, stanowisko merytoryczne wraz z przedłożeniem stosownych dowodów w kwestii zasadności oddalenia odwołania, zostanie szczegółowo przedstawione na późniejszym etapie z zachowaniem obowiązujących przepisów ustawy. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 13 maja 2024 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, bowiem dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 9 maja br. zamawiający wystosował pismo, w którym informuje o dokonaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. (w załączeniu). Przedmiotowe zawiadomienie zostało opublikowane na platformie zakupowej postępowania i jest dostępne dla wszystkich zainteresowanych. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, bowiem dalsze jego prowadzenie stało się zbędne oraz bezprzedmiotowe. Na dzień dzisiejszy odwołanie dotyczy bowiem czynności już nieistniejących. Z uwagi na powyższe oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wydanie stosownego postanowienia w tym zakresie. Do pisma dołączono informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 maja 2024 r., z której wynika, że zamawiający w związku z informacjami powziętymi z wniesionego w dniu 30.04.2024 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie przez wykonawcę MISZBUD Sp. z o.o. Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec, w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. Budowa boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji przy Szkole Podstawowej nr 2 w Kole informuje o dokonaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, zgodnych z żądaniem odwołania i korzystnych dla odwołującego. Zamawiający zadecydował o konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. O fakcie tym zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował odwołujący. Dodatkowo wniosek o umorzenie na wskazanej przez Izbie podstawie prawnej złożył odwołujący. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności zamawiającego. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wobec innych wykonawców z powodów, na które wskazywał odwołujący w odwołaniu. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił sporny wybór, tym samym spór przestał istnieć. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy. Przewodnicząca: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1549/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K.; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów OpatrunkowychS. A. z siedzibą w Toruniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 1549/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi prania i dzierżawy bielizny szpitalnej dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”, numer postępowania ZP/94/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 11/10/2023 pod nr 2023/S 196-613514. W dniu 30 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu wnieśli odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, 2) zaniechania wezwania Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowej usługi prania i dzierżawy bielizny szpitalnej dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym W E, numer ogłoszenia 2023/S 196613514, przeprowadzanym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie : 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, 2) art. 128 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 3) art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu wezwania Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. - przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego wnosili o oddalenie odwołania w całości. Izba zważa, że w wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu, na platformie zakupowej Zamawiającego widnieje informacja z dnia 14 maja 2024 r., iż: „Zamawiający unieważnia czynność unieważnienia postępowania z dnia 2024-04-23 a także unieważnienia decyzję o odrzuceniu oferty konsorcjum Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu. Zamawiający powtórzy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”. Powyższe czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1450/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Konsorcjum: Hospital Service Sp. z o.o., Optima Cleaning Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1,50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach sp. z o.o., ul. Chorzowska 38, 41-605 Świętochłowice postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hospital Service Sp. z o.o., Optima Cleaning Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1450/24 Uzasadnienie W dniu 25 kwietnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieKonsorcjum: Hospital Service Sp. z o.o., Optima Cleaning Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie kompleksowej usługi w zakresie utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji powierzchni w obiektach Zespołu Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach sp. z o.o., transportu wewnątrzszpitalnego, usług pomocniczych w oddziałach Szpitala oraz obsługi pomieszczeń dystrybucji posiłków. Wewnętrzny identyfikator: 1/PN/2024”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Pismem z dnia 7 maja 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum upływał w 10 maja 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1240/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wiertniczej 84(02952 Warszawa) w postepowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Augustowie, przy ul. Szpitalnej 12 (16-300 Augustów) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców: a)GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa) b)ALTERIS spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, przy ul. Ceglanej 35 (40-514 Katowice) postanawia 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TMS z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1240/24 UZASADNIENIE Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Augustowie, prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Podniesienie jakości świadczonej opieki medycznej poprzez modernizację oraz doposażanie SOR w Augustowie – Etap I”, nr referencyjny 1/ZP/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lutego 2024 r., nr 124630-2024. W postępowaniu tym wykonawca TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „odwołujący”) w dniu 11 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawcy: GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ALTERIS spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach,zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 16 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. W dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł, 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 1140/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Przemyślu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 1140/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Przemyślu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach: Sądu Okręgowego w Przemyślu, ul. Konarskiego 6, Sądu Rejonowego w Lubaczowie, ul. Mickiewicza 24, Sądu Rejonowego w Przeworsku ul. Lwowska 9 i ul. Stepkiewicza 2 oraz w pomieszczeniach ZWKW w Sieniawie ul. Rynek 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2024 r., pod numerem 2023/S 033-095794. W dniu 4 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na: badaniu i ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucania ofert złożonych przez wykonawcę PROMETEUSZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „wykonawca PROMETEUSZ”) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMB Usługi utrzymania czystości Andrzej Dryniak i Firma Utrzymania Czystości „Sopel” Stanisław Sopel (dalej jako „Konsorcjum AMB”). Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 i art. 226 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROMETEUSZ w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny dla zadania nr 3 w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, a następnie – po upływie terminu składania ofert została zmieniona w zakresie ceny netto za realizację części nr 3 (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny dla zadania nr 3 w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy wykonawca ten na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, jednocześnie wymagając, by minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tych osób – był nie mniejszy niż 50%, gdyż żaden z członków Konsorcjum na dzień składania ofert nie był zakładem pracy chronionej, a ponadto Firma Utrzymania Czystości „SOPEL” również na dzień składania odwołania nie spełnia tego warunku (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB, który to wykonawca podlega wykluczeniu z powodu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania statusu zakładu pracy chronionej, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego (zarzut nr 4). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy wykonawca ten zastosował inną stawkę VAT dla ceny netto w części nr 3 zamówienia niż wymagana przez Zamawiającego w warunkach zamówienia (zarzut nr 5). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę PROMETEUSZ oraz Konsorcjum AMB oraz dokonanie ponownej oceny ofert. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r., wynika, że zawiadomienie o wpłynięciu odwołania zostało w dniu 5 kwietnia 2024 r. przesłane uczestnikom postępowania za pośrednictwem platformy ezamowienia.gov.pl. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz wnosi o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy i​ umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie regulacji art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 140/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą w Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Koluszki orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą w Dziedzicach i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem usługi prawnej -wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą w Dziedzicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 140/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Koluszki - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Poprawa warunków obsługi i rozwoju istniejących terenów inwestycyjnych na terenie gminy Koluszki”, numer referencyjny: GIZ 271.93.(44).2023, w podziale na dwa zadania. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2023 r., pod numerem 2023/S 168529475. W dniu 15 stycznia 2024 r. odwołanie wobec zatrzymania wadium oraz zaniechania zwrotu wadium i zaniechania zawiadomienia o czynności zatrzymania wadium w zakresie zadania nr 1 postępowania, wniósł wykonawca IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp — poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na niezłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, mimo że Odwołujący nie złożył odpowiednich podmiotowych środków dowodowych z przyczyn nie leżących po jego stronie; 2. art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp — poprzez zaniechanie zwrotu wadium w związku z upływem terminu związania ofertą oraz zatrzymanie wadium po upływie terminu związania ofertą; 3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, a co za tym idzie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia bez zachowania przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 2) zwrotu wadium. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który zostanie przedłożony na rozprawie (faktura). Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że odwołanie dotyczy zadania nr 1. Odwołujący podał, że ofertę w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 złożył m.in. Odwołujący. Zaoferował on najniższą cenę (39 857 048,47 zł) oraz długość udzielonej gwarancji i rękojmi na poziomie analogicznym jak pozostali wykonawcy (60 miesięcy). Dalej Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w toku postępowania nie poinformował Odwołującego o czynności zatrzymania wadium. Odwołujący uzyskał informację o zatrzymaniu wadium od Poręczyciela w dniu 3.01.2023 r. Oświadczenie o zatrzymaniu wadium skierowane było jedynie do Poręczyciela oraz nie zawierało podania wprost podstawy prawnej zatrzymania wadium ani opisu okoliczności faktycznych uzasadniających zatrzymanie wadium (zawiadomienie Poręczyciela o zatrzymaniu wadium stanowi załącznik nr 3 do odwołania). Odwołujący wskazał, że w dniu 3.01.2024 r. w momencie zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie zapadł wyrok w sprawie KIO 3779/23 dotyczący odwołania z dnia 18.12.2023 r. Wyrok w tej sprawie zapadł w dniu 5.01.2024 r. Odwołujący argumentując odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Ad. Zarzut 1. dot. naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na niezłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, mimo że Odwołujący nie złożył odpowiednich środków dowodowych z przyczyn nie leżących po jego stronie: Z oświadczenia Zamawiającego skierowanego do Poręczyciela wynika, iż zatrzymanie wadium nastąpiło, bowiem Odwołujący miał z przyczyn leżących po jego stronie nie złożyć podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w oświadczeniu o zatrzymaniu wadium nie podał wprost ani podstawy prawnej ani uzasadnienia faktycznego. W szczególności nie wskazał wprost, że zatrzymanie wadium nastąpiło na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ani o jakie podmiotowe środki dowodowe chodzi oraz dlaczego uznał, że ich niezłożenie nastąpiło w związku z okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał, że uwzględniając okoliczności całokształt postępowania można przypuszczać, iż czynność zatrzymania wadium nastąpiła właśnie na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w związku z przyczynami, które stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 6.12.2023 r. Zamawiający odrzucił wówczas ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium jest nieprawidłowa, bowiem Odwołujący nie złożył odpowiednich podmiotowych środków dowodowych z przyczyn nieleżących po jego stronie. Nie jest zatem wypełniona jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że okoliczności postępowania przemawiają za tym, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł zatrzymać wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Niezłożenie odpowiednich podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach postępowania niezłożenie przez Odwołującego aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej P. R. nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w toku postępowania nie zakwestionował jednoznacznie prawidłowości tego dokumentu, mimo że dysponował nim już od dnia 23.11.2023 r. oraz kierował do Odwołującego kolejne wezwania, a następnie - z uwagi na jego nieaktualność - odrzucił ofertę Odwołującego oraz dokonał zatrzymania wadium. Gdyby Zamawiający jednoznacznie zakwestionował nieprawidłowość informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej P. R. - Odwołujący przedłożyłby aktualny dokument w odniesieniu do tej osoby. Odwołujący dodał przy tym, że datowana na dzień 12.04.2023 r. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca P. R. przedstawiała informacje aktualne na moment złożenia oferty oraz w okresie trwania postępowania . Sytuacja P. R. w kontekście braku podstaw wykluczenia z postępowania weryfikowanych w oparciu o informacje z Krajowego Rejestru Karnego — nie ulegał zmianie. Znajduje to potwierdzenie w datowanej na dzień 12.01.2024 r. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej P. R.. Natomiast odnosząc się nieaktualności dokumentów potwierdzających doświadczenie nowego podmiotu trzeciego dotyczącego zadanie pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami wraz z przebudową sieci wodociągowej w miejscowości Psary Małe" – Odwołujący wskazał, że powołanie ich przez Odwołującego wynikło z jego przekonania, że doświadczenie to zdobyte zostało w terminie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, skoro prace z zakresu gwarancji wykonywane były przez podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane RAWO P. R. jeszcze w latach 2018-2023. Przekonanie Odwołującego oparte było m.in. na stanowiskach, gdzie wskazuje się, że dla możliwości powołania się na doświadczenie nie jest konieczne, aby cały okres realizacji zamówienia przypadał w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert oraz wystarczające jest jeśli prace te zakończyły się tym okresie (np. wyrok KIO 1176/23 czy wyrok KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16). Odwołujący podsumował, że łącznie powyższe okoliczności przesądzają, że niezłożenie odpowiednich podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Powoduje to, iż Zamawiający nie mógł zatrzymać wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, wobec nie wypełnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium na tej podstawie. Ad. Zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrotu wadium w związku z upływem terminu związania oferta oraz zatrzymanie wadium po upływie terminu związania oferta: Odwołujący podkreślił, że oświadczenie Zamawiającego złożono w dniu 3.01.2024 r., tj. już po terminie związania ofertą w postępowaniu. Zgodnie z sekcją IV pkt 2.6 ogłoszenia o zamówieniu nr 2023/S 168-529475 oraz roz. XVII SWZ termin związania ofertą upłynął w dniu 2.01.2024 r. Jednocześnie należy wskazać, że w toku postępowania Zobowiązany nie przedłużył terminu związania ofertą. Odwołujący podał, że w roz. XVI pkt 9 ppkt 1 SWZ Zamawiający określił, że zwróci wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Z kolei w świetle przepisów ustawy Zamawiający - w związku z upływem terminu związania ofertą - zobowiązany jest z mocy prawa do zwrotu wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Odwołujący powołał orzeczenia KIO: z dnia 19.04.2022 r.. sygn. akt KIO 892/22, z dnia 15.10.2021 r. sygn. akt KIO 2806/21, jak również uchwałę KIO z dnia 8.08.2022 r. sygn. akt KIO/KD 22/22, oraz stanowisko doktryny w postaci Komentarza do art. 98 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (red.) Marzena Jaworska. Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matu siak, wydanie 5, 2023, i Komentarza do art. 98 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. E. Wiktorowska, A. Gawrońska-Baran. A. Wiktorowski. P. Wójcik. Odwołujący wskazał, że oświadczenie Zamawiającego o zatrzymaniu wadium złożone w dniu 3.01.2024 r., podczas gdy w dniu 2.01.2024 r. upłynął termin związania ofertą - jest sprzeczne z przepisem art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp. Z uwagi na upływ terminu związana ofertą w dniu 2.01.2024 r. Zamawiający powinien dokonać zwrotu wadium w sposób określony w art. 98 ust. 5 Pzp a nie jego zatrzymania. Postępowanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ad. Zarzut nr 3 dot. naruszenia art. 16 pkt 2 w zw. z art. art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, a co za tym idzie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia bez zachowania przejrzystości: Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał zawiadomienia Odwołującego o czynności zatrzymania wadium. Odwołujący powziął w tym zakresie informację dopiero od Poręczyciela. Mailem z dnia 3.01.2024 r. przedstawiciel Poręczyciela M. N. przesłał do Odwołującego mail Zamawiającego z dnia 3.01.2024 r., do którego załączono oświadczenie o zatrzymaniu wadium, oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Nr 58/10/2023/PW oraz zaświadczenie o numerze identyfikacyjnym REGON. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o zatrzymaniu wadium skierowane było jedynie do Poręczyciela. Odwołujący nie został przez Zamawiającego w ogóle zawiadomiony o czynności zatrzymania wadium. Niezależnie od tego, że Odwołujący nie został poinformowany przez Zamawiającego o czynności zatrzymania wadium, to wskazał, że w oświadczeniu o zatrzymaniu wadium Zamawiający nie podał wprost ani podstawy prawnej ani uzasadnienia faktycznego. W szczególności nie wskazał wprost, że zatrzymanie wadium nastąpiło na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ani o jakie podmiotowe środki dowodowe chodzi oraz dlaczego uznał, że ich niezłożenie nastąpiło w związku z okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. Odwołujący podstawę zatrzymania wadium wywiódł z całokształtu postępowania. Odwołujący stwierdził, ze taki sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania jest nieprzejrzysty, pozostaje sprzeczny z art. 16 pkt 2 Pzp. Zamawiający powinien był powiadomić Odwołującego o czynności zatrzymania wadium chociażby po to, aby umożliwić mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Gdyby Poręczyciel nie przekazał Odwołującemu oświadczenia Zamawiającego o zatrzymaniu wadium, Odwołujący nie dysponowałby informacjami umożliwiającymi zaskarżenia czynności zatrzymania wadium. W związku z powyższym Zamawiający nie zawiadamiając Odwołującego o czynności zatrzymania wadium naruszył przepisy art. 16 pkt 2 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. W dniu 26 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości oraz przedstawił argumentację w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z akt sprawy KIO 3779/23. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Izba ustaliła, że w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Odwołanie zarejestrowano pod sygnaturą KIO 3779/23. KIO rozpoznało ww. odwołanie w dniu 3 stycznia 2024 r. Orzeczenie zostało wydane w dniu 5 stycznia 2024 r. Wydając wyrok w sprawie KIO 3779/24, Izba dokonała ustalenia stanu faktycznego sprawy, które to ustalenia skład orzekający uznaje za własne. Cyt. „Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że z oferty Odwołującego wynikało, że polegał on będzie na zasobach podmiotu trzeciego, RAWO Infrastruktura Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi. Zakres zasobów udostępnianych Wykonawcy obejmował zdolność techniczną lub zawodową, tj. wiedzę i doświadczenie - dwie realizacje polegające na: budowie nowej lub przebudowie istniejącej kanalizacji sanitarnej lub deszczowej o wartości robót brutto nie mniejszej niż : 3.000.000,00 zł słownie: trzy miliony złotych każda realizacja: (1) Nazwa zadania: Rozdzielenie kanalizacji na kanalizację sanitarną i deszczową w ciągu ul. Ogrodowej, Plac Kościuszki, ul. J. Słowackiego, ul. Targowej i ul. Malinie w Pleszewie. Wartość zadania: 5.468.174,68; termin wykonania: lipiec 2021. (2) Nazwa zadania: Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy i Miasta Warta. Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach zadania: Kompleksowa rozbudowa infrastruktury kanalizacji w obszarze aglomeracji Warta; Wartość zadania: 13.376.879,30 zł brutto; termin wykonania: grudzień 2020 r. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego wskazano, że firma RAWO zrealizuje część zamówienia poprzez jego wykonanie w ramach podwykonawstwa na podstawie umowy cywilno-prawnej. Okres realizacji: przez cały okres realizacji inwestycji. Firma RAWO udostępniła zasoby poprzez przedłożenie jako środków dowodowych w postępowaniu w celu korzystania z nich przez Wykonawcę – w przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu i udzielenia mu zamówienia przy wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w dniu 6 listopada 2023 roku wezwał Odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 SWZ, podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi: - informacja z KRK sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - wykazu robót budowlanych, spełniającego wymagania określone w rozdziale VI SWZ wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonanie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonanie należycie. Odwołujący, w dniu 17 listopada 2023 roku złożył dokumenty, w tym wykaz robót i referencje wystawione przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Warcie dla zadania „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy i Miasta Warta – budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach zadania: Kompleksowa rozbudowa infrastruktury kanalizacyjnej w obszarze aglomeracji Warta”, o wartości 13 376 879,30 zł brutto, wykonywane od 08.01.2018 r. do 29.12.2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2023 roku, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów praz wyjaśnień potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że brakuje informacji z KRK sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dla podmiotu trzeciego, a także zauważył, że zadanie referencyjne realizowane było w konsorcjum, w związku z powyższym Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentów, które roboty w ramach konsorcjum wykonał podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby, wraz z wyodrębnieniem wartości robót. Ponadto pokreślono, że wymienione dokumenty powinny być podpisane podpisem kwalifikowanym przez podmiot udostępniający zasoby, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Odwołujący, złożył dokument w postaci informacji z KRK dla Pana P. R. datowany na 12 kwietnia 2023 roku. Ponadto Odwołujący wskazał, że firma RAWO Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi wykonała zakres prac spełniający warunki udziału w postępowaniu w zakresie udostępnionych zasobów. Zakres prac wykonanych podczas inwestycji pn. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy i Miasta Warta. Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach zadania: Kompleksowa rozbudowa infrastruktury kanalizacji w obszarze aglomeracji Warta” - sieci kanalizacyjne wraz z robotami drogowymi – 3.900.000,00 zł brutto. Ponownie przedstawiono referencje dotyczące przedmiotowej inwestycji. Dodatkowo, w piśmie tym Odwołujący przedstawił oświadczenie, z którego wynikało, że istnieje możliwość wymiany podmiotu na inny zgodnie z zapisem SWZ IX punkt 7 „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu” jeśli Zamawiający nie uzna, że firma RAWO Sp. z o. o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie udostępnienia zasobów. W dniu 28 listopada 2023 roku, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie do zadania referencyjnego dotyczącego budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej w obszarze aglomeracji Warta, ponownie zaznaczając, że powyższą inwestycję realizowało konsorcjum firm, żądając by Odwołujący wyjaśnił, które roboty w ramach konsorcjum na zadaniu wykonała firma udostępniająca zasoby. Odwołujący, w dniu 30 listopada 2023 roku, przesłał oświadczenie, że firma RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi musi odstąpić od zobowiązania innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Odwołujący zaznaczył, że referencje, które otrzymał od Spółki budzą wątpliwości Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, dlatego podjęto decyzję o zmianie podmiotu na następujący Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane RAWO P. R. z siedzibą w Tuliszkowie. Na potwierdzenie warunków złożono: zobowiązanie innego podmiotu do oddania zasobów, dokumenty potwierdzające wykonanie robót wraz z wykazem robót, gdzie przedstawiono następującą inwestycję referencyjną: „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami wraz z przebudową sieci wodociągowej w m. Psary Małe”, wykonaną na rzecz zamawiającego – Gminy Września, za 3 216 082, 93 zł brutto, w okresie od 26/07/2017 do 21/12/2017 wraz z referencjami potwierdzającymi dane zawarte w Wykazie robót i potwierdzającymi należyte wykonanie prac. Złożono również informację z KRK dla Pana P. R. datowaną na 12/04/2023 roku. Zamawiający, w dniu 30 listopada 2023 roku, poinformował Odwołującego, że podmiot udostępniający zasoby firma RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie potwierdziła spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wskazane roboty referencyjne. Dlatego też Zamawiający, na podstawie art. 122 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, by ten zastąpił ten podmiot innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki. Dalej Zamawiający dodał, że Odwołujący poinformował, że zastępuje podmiot innym podmiotem ale jednocześnie załączył niekompletne dokumenty. Zamawiający przywołał w wezwaniu jakie dokumenty winien złożyć wykonawca, w tym informację z KRK sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem jej złożenia, a także poprawiony wykaz robót budowlanych (jeżeli zaszły w nim zmiany związane z potwierdzeniem spełnienia warunków) spełniający wymagania określone w rozdziale VI SWZ. Odwołujący, w dniu 4 grudnia 2023 roku przedstawił komplet dokumentów tożsamych pod względem treści z dokumentami złożonymi Zamawiającemu w dniu 30 listopada 2023 roku. Po analizie dokumentów, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu są nieaktualne tj : 1) Załączone dokumenty poświadczają, że zadanie pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami wraz z przebudową sieci wodociągowej w miejscowości Psary Małe” zrealizowane było w 2017 roku, a w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagane są zadania, które zostały zrealizowane nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. 2) Załączone zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego Pana P. R. wystawione jest w dniu 12.04.2023 r, a wymagane jest zaświadczenie sporządzone nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 punkt 2 c ustawy Pzp.”. Ponadto Izba rozpoznając sprawę KIO 3779/24 stwierdziła, że „Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że wskazana przez niego inwestycja pn. Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami wraz z przebudową sieci wodociągowej w m. Psary Małe, która polegała na budowie kanalizacji sanitarnej i wodociągowej o wartości 3 216 082,93 zł brutto potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z twierdzeniami tymi nie można się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż w Wykazie robót Odwołujący zaznaczył, że inwestycja wykonywana było w okresie od 26.07.2017 r. do 21.12.2017 r. Takie same daty wykonywania prac potwierdzono w dołączonej do wykazu referencji wystawionej przez Burmistrza Gminy Września. Podane informacje były spójne i jednoznaczne. Odwołujący nie zaprzeczał, że wskazany okres nie mieści się w 5 latach wyznaczonych warunkiem udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący innych dokumentów świadczących o wykonywaniu prac w innych terminach niż podane w Wykazie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającemu nie przedstawił. Zamawiający, bazując na posiadanych dokumentach nie mógł uznać, że wskazane roboty budowalne potwierdzają spełnianie ustalonego warunku udziału w postępowaniu, którego treści i zakresu Odwołujący nie kwestionował. Wobec tożsamych i jednoznacznych oświadczeń złożonych w Wykazie robót i referencjach, Zamawiający nie miał podstaw przyjąć, że to zadanie wypełnia cechy warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał także podstaw, by zwracać się do podmiotu, który wystawił referencje, nie było bowiem wątpliwości, by zakładać, że prace wykonywano w innych terminach niż podane w dokumentach, którymi Zamawiający dysponował. Odwołujący wraz z odwołaniem złożył dodatkowe dokumenty, z których w jego ocenie wynikać ma, że prace na zadaniu referencyjnym wykonywane były także w 2019 roku, co oznaczałoby, że pozycja Wykazu potwierdza spełnianie warunku udziału. Zauważyć należy przede wszystkim, iż Odwołujący dokumentów tych nie przedstawił Zamawiającemu, choć miał taką szansę. Następnie, w ocenie Izby ocena merytoryczna treści tych dokumentów nie daje podstaw, by uznać je za potwierdzające tezy prezentowane w odwołaniu. Złożone wraz z odwołaniem jedno z pism adresowane jest do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. we Wrześni. Nie jest to podmiot, który wykonywał inwestycję referencyjną. Zatem wnioskować można, iż po zakończeniu inwestycji, sieć wraz z przyłączami przekazana została do zarządzania spółce miejskiej, do której obowiązków należy bieżące utrzymanie i eksploatacja sieci. Ponadto, z pism wynika, że wykonawca przeprowadził wizję lokalną i inspekcję TV, w wyniku których stwierdzono wymienione w piśmie usterki, naprawa usterek będzie miała miejsce w określonym w piśmie terminie. Treść ta wskazuje raczej na wykonywanie przez wykonawcę działań gwarancyjnych czy serwisowych, a nie związanych z kontynuacją robót budowlanych na danej inwestycji. Jak celnie zauważył na rozprawie Zamawiający, ze złożonego materiału nie wynika także, że prace te zostały wykonane i odebrane. Owszem, Izba podziela stanowisko, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla możliwości powołania się na doświadczenie nie jest konieczne, aby cały okres realizacji zamówienia przypadał w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert oraz wystarczające jest jeśli prace te zakończyły się tym okresie, tym niemniej nie jest to przypadek, który zaistniał w przedmiotowej sprawie. Złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają, że w 2019 roku na inwestycji były wykonywane czy kontynuowane dodatkowe roboty budowlane. Konkludując, w ocenie Izby przedstawiona w Wykazie robót inwestycja nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był więc do uznania oferty Odwołującego za nieprawidłową. Co do poprawności złożonej przez Odwołującego informacji z KRK dla Pana P. R., datowanej na 14 kwietnia 2023 roku, to zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną argumentację i wykładnię przepisów przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący kilkukrotnie składał dokument dotyczący tej samej osoby, zawsze był to ten sam dokument, opiewający na tę samą datę. Zamawiający też kilkukrotnie w kierowanych do Odwołującego wezwaniach zwracał Wykonawcy uwagę, że dokument ten uznać należy za nieaktualny, wskazywał jednocześnie przyczynę takiego stanu. Na argumentację tę Odwołujący pozostał bierny i ciągle posługiwał się tym samym dokumentem. Biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że informacja z KRK sporządzona na datę 12 kwietnia 2023 roku nie spełnia wymogów ustawowych. Jak wynika ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, składane podmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień. Wymogu tego nie należy identyfikować z datą składania ofert. Nawet gdyby uznać twierdzenia odwołania za prawidłowe, to biorąc pod uwagę brzmienie przepisów ustawy Pzp i § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to przepisy te należy odczytywać w następujący sposób: informacja z KRK ma być sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem i jednocześnie ma być aktualna na dzień jej złożenia. Sformułowania „przed jej złożeniem” nie należy odnosić do terminu składania ofert, choćby ze względu na użytą w przepisie składnię zdania. Moment złożenia odnosi się do informacji a nie oferty. Zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podlegał oddaleniu w całości. Odwołujący był kilkukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Prawdą jest, iż Odwołujący dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny podmiot. Nie można jednak w przedmiotowej sprawie pominąć, że osoba, dla której przedstawić należało stosowane informacje z KRK była tą samą osobą. Zawsze należało przedstawić zaświadczenie dla Pana P. R.. Odwołujący był wezwany do uzupełnienia tożsamego dokumentu już w listopadzie 2023 roku. Odwołując, wobec jasnego stanowiska Zamawiającego, zdawał sobie sprawę, że Zamawiający uznaje przedstawiany dokument za nieaktualny, a mimo to konsekwentnie składano dokument datowany na 12 kwietnia 2023 roku. Zamawiający w wezwaniu z 30 listopada 2023 roku, po zmianie podmiotu udostępniającego zasoby, kierując do Odwołującego kolejne pismo zaznaczył, że złożone dokumenty mają niekompletny charakter i są nieaktualne w zakresie informacji z KRK. W ocenie Izby treść takiego wezwania wyczerpuje obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy zawierają one błędy lub są niekompletne. Wykonawca otrzymał więc szansę na naprawienie, uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie stosownych informacji lub dokumentacji w odpowiednim terminie, z której nie skorzystał. Kierowanie kolejnych wezwań naruszałoby zasady prowadzenia postępowania odnoszące się do równego traktowania wykonawców.” Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym Odwołującego, do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium. Wyznaczył też termin na złożenie stosownych oświadczeń: do dnia 02 stycznia 2024 r. Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą ani ważności wadium. Odwołujący zabezpieczył swoją ofertę wadium złożonym w postaci poręczenia zapłaty wadium Nr 58/10/2023/PW wystawionego w dniu 05 października 2023 r. przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego SA z siedzibą w Poznaniu i obowiązującego do dnia 03 stycznia 2024 r. W dniu 03 stycznia 2024 r. Zamawiający wystąpił do Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z żądaniem zapłaty wadium. W dniu 18 stycznia 2024 r. poręczyciel spełnił żądanie Zamawiającego dokonując przelewu na jego konto bankowe. Izba zważyła co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Niewątpliwie w niniejsze odwołanie nie jest nakierowane na zmianę wyniku postępowania, co jest konieczne dla możliwości jego uwzględnienia w przypadku potwierdzenia podnoszonych zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje wyboru oferty najkorzystniejszej, de facto nie kwestionuje również – wobec treści wyroku KIO 379/23 odrzucenia swojej oferty. Czynnością jaką kwestionuje odwołujący jest czynność zatrzymania wadium i na tej czynności skupia się argumentacja odwołania. Za wyrokiem KIO 609/23 z dnia 31 marca 2023 r. wskazać należy, iż zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 14 należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie wobec sposobu sformułowania zarzutów, brak jest możliwości wpływu nawet potencjalnego naruszenia przepisów na wynik postępowania i z tego też względu odwołanie podlega oddaleniu. Jednakże, w ocenie Izby, nawet w okolicznościach, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący wnosząc odwołanie w zarzucie pierwszym wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlub z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Wobec powyższego, aby zaistniały okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium w oparciu o ww. przepis konieczne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek, tj.: 1) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie; 2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych; 3) co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Bezsporne w sprawie było, iż Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu trzeciego na zasobach którego polegał ubiegając się o zamówienie, wskazanych przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty z dn. 06 grudnia 2023 r. tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. R. oraz dokumentów potwierdzających posiadanie przez podmiot trzeci wymaganej wiedzy i doświadczenia nabytego nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Bezsporne również było, iż wobec zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego po złożeniu podmiotowych środków dowodowych mogła być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a nie złożenie tych środków spowodował brak możliwości dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 3779/23 Izba stwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp, Izba wydając powyższy wyrok nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i 17 ustawy Pzp. Formułując zarzut nr 1 Odwołujący kwestionował spełnienie przesłanki nr 1 tj. nie złożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego stronie argumentując, iż niezłożenie nastąpiło w związku z wystąpieniem okoliczności od niego niezależnych, przejawiających się w odstąpieniu od zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. oraz wyznaczenie przez Zamawiającego krótkiego terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podnosił także, iż w jego ocenie Zamawiający nie zakwestionował jednoznacznie w toku postępowania prawidłowości Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot. p. P. R. Oceny zachowania Odwołującego w niniejszym postępowaniu należy dokonać z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p), a więc stosować podwyższony miernik staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Wykonawca będący uczestnikiem rynku zamówień publicznych winien znać regulacje prawne nim rządzące. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie można uznać argumentacji Odwołującego. Trudno uznać, iż wykonawca realizujący zamówienia publiczne nie jest w stanie ustalić w jakim okresie zakończyła się realizacja robót (wykonanie i odbiór) i przyjmuje, iż realizował roboty referencyjne, w sytuacji gdy faktycznie realizował działania gwarancyjne czy serwisowe po zakończeniu tych robót (co potwierdzają dowody złączone do odwołania) czy też jaką datę winny nosić dokumenty składane na potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, iż jak ustalono, Zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i wyjaśnienia ich treści, w odpowiedzi Odwołujący samodzielnie (bez uprzedniego wezwania Zamawiającego dokonał zmiany podmiotu trzeciego i częściowo złożył podmiotowe środki dowodowe dla Przedsiębiorstwa UsługowoBudowlanego RAWO P. R. już w dniu 30.11.2023 r. Zamawiający, wykonując dyspozycję art. 122 oraz art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał w dniu 30.11.2023 r., wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i ewentualnego zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego uprzednio innym podmiotem. Wykonawca wykonując tę dyspozycję podtrzymał zastąpienie firmy RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanego RAWO P. R.. Tym samym, uznać należy, że odwołujący wiedzę o zmianie podmiotu trzeciego i konieczności pozyskania określonych podmiotowych środków dowodowych miał już przed wezwaniem Zamawiającego z dn. 30.11.2023 r. – co potwierdza fakt złożenia części z nich w ramach „samouzupełnienia” już w dn. 30.11.2023 r. i noszących datę 29.11.2023 r. W tym miejscu należy nadmienić, iż Izba w wyroku KIO 3779/23 stwierdziła, że Zamawiający kilkukrotnie w kierowanych wezwaniach zwracał odwołującemu uwagę, iż informacja z KRK jest nieaktualna, okoliczności te potwierdzają akta sprawy z których wynika, iż również w wezwaniu z dnia 30.11.2023 r., Zamawiający wskazywał, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia informacji z KRK sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (analogiczna informacja zawarta była w pismach z 06.11.2023 r. i 21.11.2023 r.). Dla oceny wystąpienia omawianej przesłanki, nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż pomimo zmiany podmiotu trzeciego wymagana informacja z Krajowego Rejestru Karnego cały czas dotyczyła tej samej osoby tj. p. P. R.. Zatem słusznie stwierdza Zamawiający, iż wiedzę o wymaganym dokumencie Odwołujący miał już 06 listopada 2023 r. i dysponował wystarczającym czasem na pozyskanie i przedłożenie właściwego dokumentu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że nie można uznać, iż niezłożenie podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. W szczególności fakt niezłożenia aktualnej informacji z KRK pomimo kilkukrotnego wezwania, nie może być oceniany jako zdarzenie niezależne od wykonawcy. W takim stanie rzeczy, zważywszy, że przesłanka oznaczona powyżej jako pierwsza, spełniła się, a spełnienie pozostałych przesłanek było bezsporne, skład orzekający stwierdza, że czynność zatrzymania wadium przez Zamawiającego jest zgodna z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy powołane przez Zamawiającego jako dowód w sprawie Ogłoszenia o wykonaniu umowy. Wykonawca posiada dowolność m.in. w zakresie wyboru podmiotu trzeciego oraz wykazywanych zasobów i to on ponosi konsekwencje gdy okaże się, że zasoby te nie są właściwe dla potwierdzenia spełniania warunków. Ponadto z samych ogłoszeń o wykonaniu umowy, bez znajomości wszystkich aspektów realizacji umowy trudno wywodzić, iż spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie kolejnego zarzutu należy wskazać, iż Odwołujący zaniechał przedstawienia argumentacji co do braku podstaw do zatrzymania wadium. Odwołujący skupił się na argumentacji w zakresie terminu zwrotu wadium i w tym zakresie przedstawił uzasadnienie. W ocenie Izby instytucje zwrotu wadium oraz jego zatrzymania są instytucjami odrębnymi od siebie, a przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 reguluje zwrot wadium w przypadku gdy nie podlega ono zatrzymaniu. Wobec powyższego w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż zatrzymanie wadium nastąpiło z naruszeniem art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie potwierdził się również trzeci z podnoszonych zarzutów. Zamawiający miał uprawnienie do skierowania wezwania do zapłaty wadium do poręczyciela. Słusznie podnosił i wywodził Zamawiający, i w tym zakresie Izba stanowisko Zamawiającego uznaje za własne, iż przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku informowania wykonawcy o zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy jest ono składane w formie poręczenia. Z samego zaś Oświadczenia Poręczyciela jednoznacznie wynika, że poręczenie jest udzielane solidarnie (§ 3 ust 1 zd. 2) a wśród wymogów skuteczności żądania jego wypłaty (§ 4) nie znajduje się wymóg wcześniejszego zawiadomienia Zobowiązanego. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo, w tym orzecznictwo KIO uznają, iż zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze zobowiązaniem wykonawcy, oba zobowiązania powstają jednocześnie (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 2589/21). A skoro tak, to Zamawiający mógł skierować żądanie zapłaty kwoty wadium bezpośrednio do Poręczyciela, bez konieczności wzywania do zapłaty, czy chociażby informowania o swym żądaniu Odwołującego. Jak zresztą wynika z samego odwołania, Poręczyciel zawiadomił w tym samym dniu tj. 03.01.2024 roku Odwołującego o wystąpieniu Zamawiającego z żądaniem zapłaty. Odwołujący nie został tym samym pozbawiony możliwości obrony swych praw, z czego skorzystał, składając odwołanie. Nie można zgodzić się z tezą, iż interesy wykonawcy były zagrożone również z tego względu, iż mógł on, zgodnie z dyspozycją art. 515 ust. 3 pkt. 1) Pzp skorzystać ze środków ochrony prawnej w terminie liczonym od momentu powzięcia informacji o wystąpieniu okoliczności uzasadniających odwołanie, a tym samym brak informacji ze strony Zamawiającego nie wpływała na prawo do obrony wykonawcy. Biorąc pod uwagę materię odwołania należy wskazać, iż wykonawca może dochodzić roszczeń związanych z zatrzymaniem wadium przed sądem cywilnym, gdyż sprawa o zasądzenie jego wartości na rzecz wykonawcy jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawny i formalnym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury VAT złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… Członkowie: ……………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 150/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Udanin ul. Kościelna 10 55-340 Udanin Uczestnik po stronie zamawiającego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna ul. Szczecińska 5, ​54-517 Wrocław zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 150/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10 55-040 Kobierzyce kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 150/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Udanin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu gminy Udanin” ​Nr sprawy: OS.271.1.1.2024 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. Zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało wysłane do Dziennik Urzędowego Unii Europejskiej w dniu5 stycznia 2024 r. Identyfikator/wersja ogłoszenia: a665b3c569e846a99164776c19878100 01 W dniu 15 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wobec ogłoszenia o​ zamówieniu oraz wobec dokumentów zamówienia sporządzonych i opublikowanych ​ Postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. ​z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję ​i wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, tj. poprzez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, usługi odbioru, transportu ​i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz usługi zorganizowania i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) już od pierwszego dnia realizacji zamówienia, na nieruchomości wydzierżawionej wykonawcy przez Zamawiającego już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych, które to zezwolenie jest wydawane w ramach skomplikowanej i długotrwałej procedury co w istocie oznacza, że w obecnym brzmieniu SW Z zamówienie obejmujące odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości będzie mógł należycie zrealizować wyłącznie taki wykonawca, który posiada już zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie działki Zamawiającego, tj. w istocie tylko jeden wykonawca – ten, który obecnie prowadzi PSZOK w Gminie Udanin i realizuje usługę objętą Postępowaniem dla Zamawiającego, mimo, iż do czynności obejmującej tylko odbiór ​i zagospodarowanie odpadów komunalnych zezwolenie na zbieranie nie jest prawnie wymagane, podczas gdy w rzeczywistości zamówienie jest podzielne na części, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dokonanie podziału na części oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych osobno na odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz na utworzenie i​ prowadzenie PSZOK; 2.art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części w sposób oczywiście sprzeczny ze z zakresem i specyfiką zamówienia jaką jest odbiór, transport ​i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz prowadzenie PSZOK, poprzez wskazanie, iż Zamawiający nie zamierza dokonać podziału zamówienia na części ​z powodów natury technicznej i organizacyjnej wskazując jednocześnie, iż podział zamówienia na części nie zwiększyłby konkurencyjności w sektorze małych i średnich przedsiębiorstw, pomimo, iż w rzeczywistości przedmiot zamówienia ma charakter podzielny, zaś brak podziału zamówienia na części i wydzielenia czynności i obowiązków związanych z prowadzeniem PSZOK do odrębnej części wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie przez innych wykonawców niż ten, który aktualnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Udanin, co w sposób bezsprzeczny ogranicza konkurencję wśród wszystkich przedsiębiorców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian SWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na: a.dokonaniu podziału zamówienia na dwie części, tj. na (1) część obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz (2) część obejmującą uruchomienie i prowadzenie PSZOK oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, względnie b.dokonanie zmiany poprzez wykreślenie z SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wszystkich obowiązków i zapisów dotyczących prowadzenia PSZOK i posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych przez wykonawcę, ponadto Odwołujący wniósł o: 3.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, ​w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 23 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnił wniesione odwołanie w całości. Ponadto oświadczył, że dokonał zmian w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w załącznikach do niej, uwzględniających żądania Odwołującego oraz zamieścił w dniu 23 stycznia 2024 r. stosowne informacje na stronie internetowej postępowania, podając adres strony. Izba ustaliła, że Zamawiający w jednym piśmie poinformował wykonawców że uwzględnił odwołanie i zmienił zaskarżoną treść dokumentacji zamówienia, przez co wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonaniem zmiany treści dokumentów zamówienia zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia. ​W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. ​ niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia. W Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia. Orzekanie przez Izbę wobec nowej treści dokumentów zamówienia nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Izba wskazuje również, iż w okolicznościach w których wydanie orzeczenia merytorycznego nie jest możliwe, tj. nie istnieje możliwość rozstrzygnięcia odwołania na korzyść którejkolwiek ze stron, to pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wniesienia sprzeciwu przez przystępującego po stronie Zamawiającego stało się bezprzedmiotowe. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..…. .......... …

…Sygn. akt: KIO 1040/24 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 marca 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Muzeum Archeologiczne ​ Warszawie w orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1040/24 Uzasadnienie Państwowe Muzeum Archeologiczne w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest: „Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji południowego i zachodniego skrzydła budynku Arsenału Warszawskiego” nr ref — DK/2/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.03.2023 r., numer ogłoszenia: 2023/S 048-141577. Dnia 28 marca 2024 r. wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp pomimo tego, że Zamawiający nie wykazał braku możliwość i zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a przyznane Zamawiającemu środki na sfinansowanie zamówienia przewyższają cenę zaoferowaną przez Odwołującego oraz przez zaniechanie podania pełnego uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania uwzględniającego wszystkie okoliczności związane z możliwością lub brakiem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 19 marca 2024 r. 2.dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą i zawarta zostałaby z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści — przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W pierwszej kolejności Odwołujący nakreślił stan faktyczny sprawy zgodnie z którym Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie, którego przedmiotem są usługi projektowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji Zamawiający zawarł w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) - Opis Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”), w szczególności „wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej wraz z częścią kosztową i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót dla zadania pn. „Modernizacja skrzydeł południowego i zachodniego Arsenału Warszawskiego” w oparciu o „Studium programowo przestrzenne zagospodarowania skrzydeł południowego i zachodniego Państwowego Muzeum Archeologicznego w Warszawie” sporządzone przez Pracownię Autorską PRO ARTE 11, ul. Narbutta 42. lok. 10, 02-541 Warszawa, w lutym 2019 roku i uzupełnioną w październiku 2022 roku, stanowiące załącznik nr 1 do OPiZ”. W Postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, z czego 1 ofert nie podlegała ocenie. Zamawiający poddał ocenie oferty złożone przez RYSY Architekci sp. z o. o. sp. k. (dalej „RYSY”) i Odwołującego.Odwołujący złożył ofertę oferując wykonanie zamówienia za następujące wynagrodzenie: a) Etap I - 1.107.000,00 zł brutto (zamówienie gwarantowane) b) Etap II — 738.000,00 zł brutto (zamówienie gwarantowane) c) Etap III — 300.120,00 zł brutto (prawo opcji) (patrz $ 1 ust. 3 Wzoru Umowy — Część IV SWZ) Pismem z dnia 19.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty dwóch wykonawców poza Odwołującym oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w związku z odrzuceniem dwóch ofert w postępowaniu pozostał tylko jeden Wykonawca, tj. Odwołujący. Cena oferty złożonej przez Odwołującego wynosi 2 145 000 zł brutto, przy czym w cenie tej zawarto również koszt nadzoru autorskiego. Na same prace projektowe Odwołujący przeznaczył 1 845 000,00 zł. Cena ta przekracza o 5 tysięcy złotych kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z informacją przekazaną Wykonawcom przed otwarciem ofert Zamawiający na sfinansowanie prac projektowych zaplanował 1 840 000 zł. W związku z powyższym, w celu ustalenia czy jest możliwość zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, Zamawiający ocenił własny stan finansów i realizowanych przez niego innych zadań w wyniku czego ustalił, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty 1 840 000 zł do ceny najkorzystniejszej oferty, a ponadto środki w kwocie 1 840 000,00 zł przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą wyłącznie ze środków dotacji udzielonej Zamawiającemu przez Województwo Mazowieckie na podstawie umowy Nr W/UMW M-UU/UM/NW/5747/2021 z dnia 19 sierpnia 2021 r. na realizację zadania pod nazwą „Modernizacja skrzydeł południowego i zachodniego Arsenału Warszawskiego — etap I dokumentacja”, która to dotacja podlega szczególnym zasadom wydatkowania i rozliczania określonym w tej umowie i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia przedmiotowej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydatkowanie przez Zamawiającego na realizację ww. zadania kwoty wyższej niż wynikająca z udzielonej dotacji stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Mając powyższe na uwadze, konieczność unieważnienia postępowania wynika z faktu, że cena oferty z najniższą ceną, tj. 1 845 000 zł przewyższa kwotę 1 840 000 zł, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp a zatem wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że według art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przy czym jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku gdy zamawiający wskazując na kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie wyodrębnia w niej kwoty wskazanej na zamówienie gwarantowane i zamówienie objęte prawem opcji przyjmuje się, że kwota ta dotyczy zamówienia w części gwarantowanej. Izba w wyroku z dnia 30 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 713/23) wskazała, że „przyjmuje się, iż kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie - np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18. Tożsamy pogląd wyrażony został także w opinii Prezesa UZP pn. "Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji". Zatem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w wysokości 1.840.000,00 zł brutto winna być porównywana z ceną Odwołującego za zamówienie gwarantowane w wysokości 1.845.000,00 zł brutto, na co wskazał sam Zamawiający. Wskazania wymaga przy tym, że zdaniem Odwołującego na Zamawiającym ciąży obowiązek zweryfikowania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości najkorzystniejszej oferty. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 29 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2723/23) „zamawiający powinien zatem ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie Izby, że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Przy tym słusznie w uzasadnieniu wyroku z 26 września 2017 r. sygn. akt KIO 1878/17 wywiedziono, że sformułowanie, że zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania. Przy czym dokonywane przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji [tak M. Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 4, red. M. Jaworska,. D. GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2022]". W niniejszym Postępowaniu Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na prace projektowe (nieobjęte prawem opcji) na kwotę 1.500.000,00 zł netto - 1.845.000,00 zł brutto, czemu także dał wyraz w wezwaniach dwóch pozostałych — poza Odwołującym — do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 03.10.2023 r. oraz w protokole Postępowania. Pomimo oszacowania wartości zamówienia na kwotę 1.845.000,00 zł brutto Zamawiający określił kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na 1.840.000,00 zł brutto. Wskazania wymaga także, że pierwotnie Zamawiający rozważał oszacowanie wartości zamówienia nawet na jeszcze wyższą kwotę, co wskazuje zdaniem Odwołującego dokument ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w dość analogicznej sprawie, w której zamawiający zaniżył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, bez uzasadnienia, w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia Izba uznała, że nie było podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. W wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3004/21) Izba wskazała: „(...)zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. (...) w sytuacji - jak w tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę (...) niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust. 1 Pzp.". Wskazany wyrok został podtrzymany przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 27/22) w którym wskazano, że „Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Przepis art. 260 ust. 1 Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych unieważnienia postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania. Oczywistym zatem jest, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego, kognicja Izby ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia”. Podkreślił przy tym Sąd Okręgowy, że „rozbieżność między kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia, a kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazuje, że Zamawiający zaniżył kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czego de facto nie uzasadnił w sposób satysfakcjonujący. W niniejszej sprawie nawet nie chodzi o związanie Zamawiającego oszacowanymi wartościami przedmiotu zamówienia, ale o właściwe umotywowanie rozbieżność pomiędzy kwotą szacowaną a kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zmówienia. Gdyby bowiem było tak, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia to pojawia się pytanie w jakim celu sam Zamawiający dokonuje szacowania tej wartości”. Przekładając powyższe rozważania wymaga podkreślić, że cena zaoferowana przez Odwołującego za wykonanie Etapu I i II przedmiotu zamówienia różni się od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o 5.000,00 zł, a zarazem jest równa ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w żaden sposób nie odniósł się do tejże różnicy poprzestając na suchym i niczym niepopartym sformułowaniem, że „Zamawiający ocenił stan finansów Państwowego Muzeum Archeologicznego w Warszawie i realizowanych przez niego innych zadań w wyniku czego ustalił, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty 1 840 000 zł do ceny najkorzystniejszej oferty, a ponadto Środki w kwocie 1 840000 przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą wyłącznie ze środków dotacji udzielonej Zamawiającemu przez Województwo Mazowieckie (...), która to dotacja podlega szczególnym zasadom wydatkowania i rozliczania określonym w tej umowie i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia przedmiotowej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty". Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wynikająca z zawartej z Województwem Mazowieckim umowy Nr W/UMW MUU/UM/NW/5747/2021 z dnia 19 sierpnia 2021 r. nie uniemożliwia pokrycia kosztów sfinansowania zamówienia w kwocie zaoferowanej przez Odwołującego. Jak bowiem wynika ze wskazanej umowy zmienionej aneksem nr 2/2022 z dnia 27.04.2022 r. kwota dotacji na rzecz Zamawiającego wynosi 2.000.000,00 zł, przy czym aneksem nr 8/2023 z dnia 23.12.2023 r. strony postanowiły przyznać kwotę dotacji w wysokości 21.530,00 zł w roku 2023 r. i kwotę 1.978.470,00 zł w roku 2024 r. Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązku nie wykazał, że w ramach przyznanej mu dotacji w kwocie 2.000.000,00 zł podział środków został tak ukształtowany, że z kwoty tej możliwe jest przeznaczenie na sfinansowanie zamówienia jedynie kwoty 1.840.000,00zł. Nie jest wiadomym z podanych przez Zamawiającego informacji, czy pozostała kwota dofinansowania w wysokości 160.000,00 zł została już wydatkowana lub zakontraktowana na sfinansowanie innych prac objętych dotacją. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy zawartej z Województwem Mazowieckim zakres rzeczowy Zadania objętego dotacją obejmuje: Rok 2023 — kwota dotacji 21.530,00 zł 1) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego; 2) Aktualizacja Studium programowo-przestrzennego Rok 2024 — kwota dotacji 1.978.470,00 zł 1) Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej; 2) Weryfikacja dokumentacji projektowo-kosztorysowej; 3) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien więc wykazać, że wydatkował całość kwoty objętej dotacją na 2023 rok, a także, że z kwoty 1.978.470,00 zł dotacji przeznaczonej na rok 2024 wydatkował lub zakontraktował kwotę 138.470,00 zł. Przy czym wymaga wskazania, że z pewnością Zamawiający nie mógł zakontraktować usługi Weryfikacji dokumentacji projektowokosztorysowej, bowiem usługę tą zamawia się dopiero po opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej, która jest przedmiotem zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie wykazał także, czy i jaką kwotę objętą dotacją wydatkował na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego. Istnieje zatem co najmniej uzasadniona wątpliwość co do rzetelności przedstawionej przez Zamawiającego oceny obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o kwotę 5.000,00 zł brutto. Co więcej, wymaga wskazania, że przyznana Zamawiającemu dotacja w ramach umowy zawartej z Województwem Mazowieckim już raz aneksem nr 2 została zwiększona z kwoty 1.300.000,00 zł do kwoty 2.000.000,00 zł. Nie ma jakichkolwiek przeszkód, by Zamawiający zwrócił się do Województwa Mazowieckiego z wnioskiem o zwiększenie dotacji o 5.000,00 zł w celu sfinansowania zamówienia. Dopiero uzyskanie informacji o braku możliwości zwiększenia kwoty dofinansowania, przy wykazaniu zagospodarowaniu już przez Zamawiającego kwoty dotacji powyżej 1.840.000,00 zł uprawniałoby stwierdzenie, że Zamawiający nie ma w ramach przyznanej mu dotacji środków na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Niezgodne z rzeczywistością są zatem twierdzenia Zamawiającego, iż na podstawie Umowy Nr W/UMW M-UU/UM/NW/5747/2021 nie jest w stanie przeznaczyć dodatkowych 5.000,00 zł na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Zamawiający nadto poza gołosłownym stwierdzeniem, że możliwość przeznaczenia 1.840.000,00 zł na sfinansowanie zamówienia „wynika z ogólnej sytuacji finansowej jednostki i realizowanych przez nią innych zadań (...)" nie wyjaśnił jaka jest ta sytuacja finansowa Zamawiającego i czy nie ma jakichkolwiek przychodów, chociażby równych 5.000,00 zł. Nie wykazał także Zamawiający, że w roku 2023 r. nie wygenerował jakichkolwiek nadwyżek finansowych pozwalających mu na przeznaczenie 5.000,00 zł brutto na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero wykazanie tych okoliczności mogłoby uzasadnić zaś unieważnienie Postępowania w trybie zastosowanym przez Zamawiającego. Zamawiający tymczasem ma z pewnością możliwość wygospodarowania tak nieznacznej kwoty jak 5.000,00 zł brutto, mając na względzie chociażby prowadzony przetarg publiczny na sprzedaż służbowego Renault Master z ceną wywoławczą 20.000,00 zł (patrz: https://www.pma.pl/nowe/przetargi/pliki/41 _OGLOSZENIE.pdf). Z pewnością przedstawienie przez Zamawiającego stanu finansów pozwoliłoby także na przeznaczenie dodatkowych 5.000,00 zł brutto na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Mając nadto na względzie, że wskutek odwołania wniesionego przez Odwołującego dopiero wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę RYSY budzi poważne zastrzeżenia okoliczność unieważnienia Postępowania w obecnych okolicznościach, co wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Nie powinno umknąć uwadze, że już wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty RYSY, Zamawiający musiał ponieść niepotrzebnie koszty postępowania odwoławczego w wysokości wpisu 15.000,00 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł brutto. Tymczasem kwotę tę mógł - gdyby działał zgodnie z prawem - przeznaczyć na sfinansowanie brakujących rzekomo 5.000,00 zł brutto. Działanie Zamawiającego, mając na względzie wszystkie powyżej wskazane okoliczności narusza z pewnością wyrażoną w art. 16 pkt 2) ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. W analogicznej sprawie w wyroku z dnia 12 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2832/23) Izba wskazała, że: „(..)przed podjęciem ostatecznej decyzji w tej kwestii tj. unieważnieniem postępowania na podstawie omawianej przesłanki, zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że”. Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien zatem najpierw zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy, obowiązki związane z wykonywaną działalnością oraz zasady dotyczące gospodarowania finansami publicznymi. Izba pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że w pełni podziela pogląd, wyrażony w przywoływanym przez odwołującego wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, w którym Izba przedstawiła swoje stanowisko dotyczące tego w jaki sposób należy odczytywać przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (dawniej art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r.). W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch, wskazanych w nim przesłanek: (1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz (2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak trafnie podkreślono w cytowanym orzeczeniu, wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. W E Tylko takie działanie zapewnia, że przestrzegane będą zasady udzielania zamówień publicznych: jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem nie podejmuje w tym zakresie arbitralnej decyzji, kierując się względami i przesłankami innymi, niż jego możliwości budżetowe. Należy w tym miejscu wskazać, że to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje jego stronie obiektywna możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia”. W okolicznościach prowadzonego Postępowania Zamawiający nie podał zdaniem Odwołującego wymaganego w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i zatem czynność ta powinna zostać uchylona. Dopiero podanie całokształtu stanu faktycznego odnoszącego się do wskazanych powyżej przez Odwołującego okoliczności związanych z rozliczeniem dotacji przyznanej na sfinansowanie zamówienia objętego Postępowaniem, a także ukazującym faktyczny brak możliwości pokrycia 5.000,00 zł z innych środków Zamawiającego może stanowić pełne uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego. Wobec braku podania wskazanych informacji w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, brak jest możliwości uzupełnienia tego uzasadnienia na obecnym etapie i Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia Postępowania już z samej tej przyczyny. Swoim działaniem Zamawiający dopuścił się naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 2) ustawy Pzp zasady przejrzystości poprzez brak należytego podania okoliczności ustalenia braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji południowego i zachodniego skrzydła budynku Arsenału Warszawskiego” nr ref — DK/2/2023 (dalej „Postępowanie”). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 września 2023 r. o godz. 12:05. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 1 840 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: - oferta firmy Rysy Architekci Sp. z o.o. sp.k; Cena: 762 600,00 zł - oferta firmy GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. , T.Białoszewski , G.Pacer; Cena: 1 311 918,00 zł - oferta firmy Graph!'it Sp. z o.o.; Cena: 2 145 120,00 zł Dwie spośród nich, należące do: Rysy Architekci Sp. z o.o. sp.k oraz GPVT Pracownia Architektoniczna s.c., T.Białoszewski , G.Pacer podlegały odrzuceniu. W dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania jako podstawę prawną takiej czynności wskazując art. 255 pkt 3) pzp. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał, że w związku z odrzuceniem dwóch ofert w postępowaniu pozostał tylko jeden Wykonawca, tj. Odwołujący. Cena oferty złożonej przez Odwołującego wynosi 2 145 000 zł brutto, przy czym w cenie tej zawarto również koszt nadzoru autorskiego. Na same prace projektowe Odwołujący przeznaczył 1 845 000,00 zł. Cena ta przekracza o 5 000 złotych kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z informacją przekazaną Wykonawcom przed otwarciem ofert Zamawiający na sfinansowanie prac projektowych zaplanował 1 840 000 zł. W związku z powyższym, w celu ustalenia czy jest możliwość zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, Zamawiający ocenił własny stan finansów i realizowanych przez niego innych zadań w wyniku czego ustalił, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty 1 840 000 zł do ceny najkorzystniejszej oferty, a ponadto środki w kwocie 1 840 000,00 zł przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą wyłącznie ze środków dotacji udzielonej Zamawiającemu przez Województwo Mazowieckie na podstawie umowy Nr W/UMW M-UU/UM/NW/5747/2021 z dnia 19 sierpnia 2021 r. na realizację zadania pod nazwą „Modernizacja skrzydeł południowego i zachodniego Arsenału Warszawskiego — etap I dokumentacja”, która to dotacja podlega szczególnym zasadom wydatkowania i rozliczania określonym w tej umowie i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia przedmiotowej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydatkowanie przez Zamawiającego na realizację ww. zadania kwoty wyższej niż wynikająca z udzielonej dotacji stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Mając powyższe na uwadze, konieczność unieważnienia postępowania wynika z faktu, że cena oferty z najniższą ceną, tj. 1 845 000 zł Odwołującego przewyższa kwotę 1 840 000 zł, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 3 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 260 ust. 1 pzp – O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w całości podziela ugruntowane stanowisko wyrażane w doktrynie oraz orzecznictwie Izby oraz sądów, iż przepis art. 255 pkt 3 Pzp wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak również wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2024 r. KIO 68/24, wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r., KIO 1413/16). Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od kategorycznego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy od swobodnego uznania zamawiającego (tak też wyrok KIO z dnia 29 marca 2022 r., KIO 718/22). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Powyższe stanowisko jest również aprobowane przez Sąd Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można powołać się na pogląd wyrażony w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, żedecyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego, Izba nie doszukała się w czynności Zamawiającego naruszenia przepisów, które w zarzutach odwołania powoływał Odwołujący. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazującej na to, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna być porównywana z ceną zaoferowaną przez Odwołującego za zamówienie gwarantowane (bez uwzględnienia ceny zakresu objętego prawem opcji) należy wskazać, że Zamawiający dokonał odniesienia się do tejże właśnie wartości. Zamawiający dokonał zatem ustalenia wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie a​ rt. 255 pkt 3 ustawy Pzp według reguł oczekiwanych przez Odwołującego, jak również wynikających z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa Izby oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przeprowadzone w ten sposób działanie potwierdziło wypełnienie przesłanek upoważniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania, a tym samym argumentacja w tym zakresie jest bezzasadna. W świetle powyższego za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego odnoszącą się do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Za wskazywanym przez Zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 698/20) należy wskazać, żeustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie. Szacunkowa wartość zamówienia związana jest z innym etapem postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych dokonywaną niezależnie od możliwości finansowych zamawiającego, jak również stanowi punkt odniesienia oraz podstawę do podjęcia przez zamawiającego określonych czynności wynikających z innych przepisów (np. w zakresie ogłoszeń czy też badania rażąco niskiej ceny). Nie stanowi zaś ona jak wynika z wcześniejszych rozważań, jak również jednoznacznej treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wartości, która mogłaby stanowić odniesienie dla ustalenia spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 68/24 należy uznać, że takaprzyjęcie argumentacji odwołania i oczekiwanie, że Zamawiający rozważając możliwość unieważnienia postępowania odniesie się do wartości innych niż wskazane wprost w treści art. 255 pkt 3 ustawy PZP (tj. na przykład wartości szacunkowej zamówienia), stanowiłoby nieuprawioną, rozszerzającą interpretację ww. przepisu. Bezzasadny jest również w tym kontekście zarzut odwołania, że pomimo oszacowania wartości zamówienia na kwotę 1.845.000,00 zł brutto Zamawiający określił kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na 1.840.000,00 zł brutto. Izba w orzeczeniach niejednokrotnie podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 698/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1132/15 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1566/18). Izba nie dopatrzyła się także w działaniu Zamawiającego podnoszonego przez Odwołującego działania w postaci zaniżenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W szczególności Izba nie dostrzegła analogii pomiędzy stanem faktycznym niniejszej sprawy a stanem faktycznym rozstrzyganym w przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach Izby z dnia 8 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3004/21) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 27/22). W orzeczeniach tych stan faktyczny obejmował okoliczność – pominiętą przy ich cytowaniu przez Odwołującego – iż kwota na sfinansowanie zamówienia była trzykrotnie niższa niż kwota wynikająca z szacowania (1 771 200 zł wobec wartości szacunkowej na poziomie 3 600 000 zł), która to rozbieżność legła u podstaw oceny takiej zmiany przez Izbę i Sąd za radykalną i noszącą znamiona zaniżenia. W ocenie Izby w sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu, w której kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest niemalże identyczna z wartością szacunkową zamówienia, nie sposób doszukiwać się podnoszonej przez Odwołującego okoliczności obejmującej rzekome zaniżenie kwotę przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Za zasadnością odwołania nie przemawia również argumentacja Odwołującego odnosząca się do zawartej przez Zamawiającego z Województwem Mazowieckim umowy ​Nr W/UMW M-UU/UM/NW/5747/2021 z dnia 19 sierpnia 2021 r. z późniejszymi aneksami, w ramach której Województwo Mazowieckie działając jako organizator przekazał Zamawiającego jako instytucji kultury w formie dotacji środki finansowe w wysokości 2 000 000,00 zł na potrzeby realizacji zadania, którego część stanowi przedmiot niniejszego postępowania. Odwołujący nie wskazał z czego (w szczególności z jakiego przepisu czy też zapisu umownego) wywodzi rzekomy obowiązek Zamawiającego obejmujący konieczność wykazania możliwości przeznaczenia określonej części kwoty dotacji na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia czy też wykazania przez Zamawiającego wydatkowania lub zakontraktowania części dotacji przekraczającej kwotę 1 840 000,00 zł. Analogicznie należy potraktować oczekiwanie przez Odwołującego, iż Zamawiający zwróci się do jednostki przyznającej dotację o jej zwiększenie o kwotę, o której wysokość oferta Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Należy podkreślić, że żaden przepis nie zobowiązuje Zamawiającego tak do podejmowania takich działań, jak również konieczności wykazania zaistnienia określonych okoliczności pod kątem możliwości zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 79/24 należy wskazać, że przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jak również obowiązku wykazywania że takie działania podejmował. Za przywołanym przez Zamawiającego uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 11 maja 2023 r. sygn. akt: KIO 1186/23 należy wskazać: iż okoliczności związane ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia dotyczą stricte zamawiającego, który będąc dysponentem środków publicznych, obracając się w ramach posiadanego budżetu jednostki, mając na względzie swoje zamierzenia inwestycyjne oraz bieżącą działalność jako jedyny właściwy podmiot jest w stanie ocenić i ustalić czy budżet jednostki pozwala mu na zwiększenie pierwotnie ustalonej kwoty. Żaden z wykonawców nie posiada uprawnienia do kształtowania budżetu zamawiającego, a co za tym idzie nie jest możliwe żądanie wykonawcy (roszczenie) o zwiększenie kwoty i zawarcie umowy. To zamawiający pozostający w świadomości swoich możliwości i ograniczeń jest dysponentem tego przepisu. W świetle powyższych rozważań na aprobatę nie zasługuję również część argumentacji odwołania która podnoszonego naruszenia prawa przez Zamawiającego przepisów w przedmiotowym postępowaniu dopatrywała się w pominięciu przy ocenie możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia potencjalnych źródeł przychodów (sprzedaż majątku ruchomego) oraz celowością ponoszonych przez Zamawiającego wydatków (koszty postępowania odwoławczego). Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym a​ ni wykonawca, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie ma narzędzi do „zmuszenia” zamawiającego, do poszukiwania dodatkowych środków, czy też zmiany pierwotnych założeń budżetowych (wyrok z dnia 31 października 2023 r. sygn. akt KIO 3042/23), jak również, że Izba (…) nie ma kompetencji, ani do badania prawidłowości prowadzenia przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki finansowej (wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 1957/21). Tymczasem podnoszona przez Odwołującego argumentacja sprowadza się de facto do próby kształtowania założeń budżetowych czy też oceny celowości i gospodarności ponoszonych przez Zamawiającego wydatków. W świetle powyższego argumentacja w tym zakresie nie zasługuję na aprobatę. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, zauważenia wymaga, że istotnie zawiera ono zakres informacji, który zdaniem Izby obejmuje wystarczający zakres informacji o powodach unieważnienia postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zawiera ono uzasadnienie faktyczne podjętej czynności unieważnienia postępowania czego wymaga treść przepisu art. 260 ustawy Pzp. O jego naruszeniu nie może zaś świadczyć fakt braku w treści tegoż uzasadnienia informacji, których zamieszczenia oczekiwałby Odwołujący, w szczególności iż miałyby to być informację o czynnościach, których Zamawiający nie miał obowiązku wykonać w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść uzasadnienia nie wpłynęła również na możliwość sformułowania odpowiedniej argumentacji w treści środka ochrony prawnej. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 154/24 WYROK Warszawa, dnia 5 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Rams Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie -Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, orzeka: 1........................................................................ Oddala odwołanie; 2........................................................................ Kosztami postępowania obciąża wykonawcę 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt: KIO 154/24 UZASADNIENIE W dniu 15 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Województwo Zachodniopomorskie Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich ul. Szczecińska 31 75-122 Koszalin (dalej „Zamawiający”) niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynność polegające na: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, którego oferta takiemu odrzuceniu nie podlegała, z uwagi błędnie przyjęte założenie, iż jakoby treść oferty Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia; 2) określeniu i zastosowaniu wymagań w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę w sytuacji, gdy wymóg ten ze względu na charakter zamówienia nie mógł zostać zastosowany; 3) wyborze oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy – V-light traffic s.c. T. L., Ł. S., którego oferta: zawiera rażąco niską cenę, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 5) zaniechaniu uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę (przekazane przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej); 6) nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny złożonej przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. za pismami z 06.01.2024 r. i 08.01.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 95 ustawy Pzp poprzez określenie i zastosowanie wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy: Odwołujący nie zatrudnia żadnych pracowników, Odwołujący zamierzał realizować zamówienie za pośrednictwem zasobów osobowych wykonawcy NowoNET M. M., wykonującego czynności w zakresie realizacji zamówienia osobiście lub za pośrednictwem umów o pracę. 2) art. 95 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewskazanie, który rodzaj czynności miałby być wykonywany przez osoby/osobę w oparciu o umowę o pracę; 3) art. 95 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał, aby usługi były wykonywane przez osobę posiadającą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych); 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowania, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 6) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 7) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od V-light rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazane przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej); 8) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 11) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 12) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu nieodrzucania oferty złożonej przez Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu odrzuceniu oferty złożonej przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania albo alternatywnie unieważnienie postępowania w całości. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. ul. Poznańska 2 66-400 Gorzów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na: Bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Przesyłając informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 09.01.2024 r. poinformował on także o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż: W złożonym Formularzu oferty, w pkt. 7 Wykonawca skreślił wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt. 4 SWZ. Artykuł 95 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie Zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Ponadto, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, Zamawiający określił w SWZ wymagania związane z realizacją zamówienia, wyznaczając m.in. wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (ów) na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie realizacji zamówienia szczegółowo określone w Rozdziale C SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, tj. bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach, a Wykonawca w swojej ofercie nie zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z powyższym wymogiem. Należy zatem uznać, że treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i podlega odrzuceniu na wyżej wskazanej podstawie prawnej. Zdaniem Odwołującego, z powyższym jednak nie można się zgodzić, ponieważ: a) Odwołujący nie zatrudnia żadnej osoby, a zatem nie mógł złożyć oświadczenia w treści wskazanej przez Zamawiającego tj. OŚWIADCZAM, że do realizacji zamówienia zatrudniam na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Jednocześnie czynności przewidziane w zamówieniu zamierzał wykonywać z uwzględnieniem zasobów zespołu osobowego NowoNET M. M. z siedzibą w Gryficach ul. Sienkiewicza 11, zgodnie z pkt 9 oferty Odwołującego; b) wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) nie został skonkretyzowany co do konkretnych czynności (rodzaju czynności), które miałyby być wykonywane na podstawie umowy/umów o pracę, podczas gdy zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia, a zatem nie powinien ich formułować w sposób ogólny i szeroki, uniemożliwiający porównanie ofert; c) wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 SWZ nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w Specyfikacji Warunków Zamówienia ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez: a) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rodział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. b) zapewnienie stałych, całodobowych dyżurów osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 8 lit. c) SWZ, zgodnie z którym: Dyspozycyjność Wykonawcy/Wykonawca powinien posiadać: (…) c) stałe, całodobowe dyżury osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych), podczas gdy czynności wykonywane przez te osoby nie są wykonywane w ramach umów o pracę, ze względu na samodzielność tych osób, co zostało również potwierdzone w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. AD A. UZASADNIENIE ZARZUTU BRAKU UWZGLĘDNIENIA OSOBISTEJ PRACY ORAZ FAKTU BRAKU ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ PRZEZ WYKONAWCĘ Odwołujący wskazał, że nie zatrudnia osób na umowie o pracę. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę i nie może składać nieprawdziwego oświadczenia w tym zakresie. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu posłużył się zasobami podwykonawcy NowoNET M. M., który udostępnił również zasoby osobowe. Zamawiający w SWZ, sprzecznie z art. 95 ustawy Pzp, pominął możliwość wykonywania zamówienia osobiście, tj. poprzez wykonywanie czynności osobiście lub za pośrednictwem podwykonawcy, który czynności będzie wykonywał na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że wymóg zawarcia umowy o pracę nie obowiązuje w stosunku do samozatrudnionych. Fragment ten brzmi następująco: Wymaganie dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powinno odnosić się zarówno do wykonawcy, jak i podwykonawców, którym wykonawca powierza realizację części zamówienia. Sformułowania użytego w Pzp: „zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę” nie należy rozumieć jako alternatywy rozłącznej, umożliwiającej zamawiającemu postawienie stosownych wymagań – zgodnie z jego wyborem – tylko jednemu z tych podmiotów. Wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę będzie miało zastosowanie do obydwu z nich odpowiednio, w zakresie, w jakim osoby zaangażowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia wykonywać będą czynności wskazane przez zamawiającego. Podstawowym przesłaniem tego przepisu jest, aby na podstawie stosunku pracy wykonywane były wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, a nie określany poziom zatrudnienia u wykonawcy lub podwykonawcy. Przepis ten nie znajdzie natomiast zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą. [podk. własne – przypis autora] (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod re. H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021, str. 321) . W ocenie Odwołującego, oznacza to zatem, że Zamawiający, jeśli miał wątpliwości (a powinien mieć!) co do złożonej przez Odwołującego oferty, winien w pierwszej kolejności wezwać go do wyjaśnienia, a nie odrzucać jego oferty. Odwołujący prawidłowo złożył ofertę wraz z oświadczeniem odzwierciedlającym sposób realizacji zamówienia, który zgodny jest z art. 95 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w SWZ Zamawiający, sprzecznie z art. 95 ustawy Pzp, pominął możliwość wykonywania zamówienia osobiście, co jest kluczowym elementem naszej oferty. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak wskazuje wyżej cytowany komentarz, nie ma zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez przedsiębiorcę prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą. UZASADNIENIE ZARZUTU BRAKU OKREŚLENIA ZAKRESU CZYNNOŚCI WYKONYWANYCH PRZEZ OSOBĘ/OSOBY W OPARCIU O UMOWĘ O PRACĘ Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania w tym zakresie określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zamawiający jednak nie wskazał jaki jest rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Wymaganie to bowiem zostało sformułowane w sposób ogólny, co uniemożliwia porównanie ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców w tym postępowaniu. Jak wskazuje się w doktrynie : Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 95 ust. 1] byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 99 ust. 1], który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc. Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. W trakcie przygotowywania procedury przetargowej na zamówienie, Zamawiający ma obowiązek dokonać szczegółowej analizy, czy usługi mogą być wykonane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów cywilnoprawnych, takich jak umowy o dzieło czy zlecenie. Kluczowe jest tu ustalenie, czy natura prawna tych umów odpowiada stosunkowi pracy. Jest to zadanie wymagające, ponieważ wymaga od Zamawiającego dogłębnej znajomości różnych aspektów pracy, zdefiniowanych w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, i opartych na specjalistycznej wiedzy. Zamawiający nie może jednak przekazywać tego obowiązku wykonawcy, na przykład poprzez warunek w umowie, że wykonawca musi zatrudniać na umowę o pracę osoby wykonujące prace o takim charakterze. Również nie jest dopuszczalne formułowanie tego wymogu w sposób zbyt ogólny, na przykład przez stwierdzenie, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących prace o określonym charakterze w ramach realizacji zamówienia. Zatem, w ocenie Odwołującego, treść Specyfikacji Warunków Zamówienia była w tym zakresie wadliwa, albowiem nie precyzowała czynności jakie miały być wykonywane przez osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, co tym samym uniemożliwiało porównanie ofert Wykonawców. UZASADNIENIE ZARZUTU BŁĘDNEGO WYMOGU REALIZACJI ZAMÓWIENIA PRZEZ OSOBY WYKONUJĄCE CZYNNOŚCI NA PODSTAWIE UMOWY O PRACĘ W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien w ogóle zawierać w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymogu o którym mowa w art. 95 ustawy Pzp, z uwagi na wymagania wobec osoby/osób wykonujących czynności w ramach zamówienia, które powinny posiadać uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. A mianowicie osoby te nie są zatrudniane w oparciu o umowę o pracę z uwagi na samodzielny charakter czynności, które realizują. Jak wskazuje się w doktrynie : Cechy stosunku pracy. Zgodnie z orzecznictwem SN najważniejszymi cechami stosunku pracy są: 1) okoliczność, że jest to zobowiązanie wzajemne; obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem; 2) wymóg osobistego świadczenie pracy; pracownik wykonuje swoje zobowiązanie tylko wtedy, kiedy osobiście świadczy pracę; 3) zobowiązanie się pracownika do wykonywania pracy określonej rodzajowo; 4) odpłatność – pracodawca zobowiązuje się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem; 5) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy; istotą tego kierownictwa jest prawo pracodawcy do wydawania pracownikowi poleceń; „Pracownik zostaje w stosunku pracy zobowiązany do wykonywania pracy podporządkowanej (art. 22 § 1 KP), a zatem ma obowiązek wykonywać pracę pod kierownictwem pracodawcy i w sposób przez niego określony” (tak wyr. SN z 19.3.2014 r., I PK 187/13, Legalis); 6) trwałość świadczenia pracy; 7) stosunek pracy jest stosunkiem starannego działania, co różni go od zobowiązań rezultatu; 8) ponoszenie przez pracodawcę ryzyka w procesie pracy; zdaniem J. Steliny „najczęściej wyróżnia się cztery takie ryzyka: ekonomiczne, techniczne, socjalne i osobowe. Ryzyko ekonomiczne polega na obciążeniu podmiotu zatrudniającego obowiązkiem wypłaty wynagrodzenia i realizacji innych świadczeń wynikających ze stosunku pracy w zamian za wykonaną pracę, niezależnie od uzyskanych z tego tytułu przez pracodawcę efektów ekonomicznych. (…) Ponadto pracodawca jest zobowiązany wypłacać wynagrodzenie także za czas nieświadczenia pracy z przyczyn techniczno-organizacyjnych, jeśli pracownik był gotowy do wykonywania pracy (ryzyko techniczne) lub w razie nieobecności pracownika w pracy z ważnych względów osobistych (np. choroby, opieki nad dzieckiem itd. – ryzyko socjalne). Wreszcie to podmiot zatrudniający obciążony jest skutkami niezawinionych, niekiedy także zawinionych, przez pracownika działań, których skutkiem jest szkoda w majątku pracodawcy (ryzyko osobowe)” (J. Stelina, w: A. Sobczyk (red.), Kodeks, art. 22, Nb 6). Natomiast zgodnie z SWZ zamówienie powinno być realizowane przez: a) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: zapewnienie stałych, całodobowych dyżurów osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) Oznacza to, że te osoby nie mogą być zatrudnione na umowę o prace, bowiem ich charakter czynności oraz brak kierownictwa ze strony zleceniodawcy/pracodawcy decyduje o tym, że te czynności realizują one samodzielnie i samodzielnie wyznaczają sobie zadania. Powyższe potwierdzone zostało przez Urząd Zamówień Publicznych w stanowisku: Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Podobnie wskazuje się w doktrynie (por. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021): (…) w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Reasumując Zamawiający, przy opracowywaniu SWZ powinien unikać wymogu z art. 95 ustawy Pzp, dotyczącego osób wykonujących czynności w ramach zamówienia. Istotne jest, że osoby te, które powinny posiadać uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zazwyczaj nie są zatrudniane na podstawie umowy o pracę. Wynika to z niezależnego charakteru ich działania, które realizują samodzielnie, bez bezpośredniego kierownictwa zleceniodawcy lub pracodawcy. Charakterystyka stosunku pracy, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, obejmuje kilka kluczowych cech, takich jak wzajemność zobowiązań, osobiste świadczenie pracy, rodzajowo określone obowiązki, wynagrodzenie, kierownictwo pracodawcy, trwałość zatrudnienia, staranne działanie oraz ponoszenie ryzyka przez pracodawcę. W kontekście osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, te cechy zazwyczaj nie są spełnione, co oznacza, że ich działalność nie wpisuje się w definicję pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. SWZ określa, że realizację powinny przeprowadzać osoby z uprawnieniami budowlanymi, odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej. Obejmuje to zapewnienie stałych dyżurów oraz samodzielne pełnienie funkcji technicznych w budownictwie. Wskazuje to na brak podporządkowania tych osób zleceniodawcy lub pracodawcy, co wyklucza zatrudnienie na umowę o pracę. W ocenie Odwołującego, stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz opinie doktryny potwierdzają, że czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, jako osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, nie są uznawane za pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Te osoby działają niezależnie, samodzielnie wyznaczając i realizując swoje zadania. Tym samym, wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w SWZ mogłoby być nieadekwatne do charakteru ich pracy i prowadzić do nieporozumień w zakresie prawidłowego rozumienia stosunku pracy. ZWIĘZŁE UZASADNIENIE W ZAKRESIE RĄŻACO NISKIEJ CENY W ocenie Odwołującego, zaproponowana przez V-light cena realizacji usługi wynosi 11 601,36 zł (słownie: jedenaście tysięcy sześćset jeden złotych 36/100). Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert, która przy uwzględnieniu innych kryteriów wyboru spowodowała wybór właśnie tej oferty. Zamawiający na sfinansowanie usługi objętej przedmiotem zamówienia przeznaczył kwotę 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych). Jednocześnie jeden z wykonawców p. K. M. wyjaśnił, iż minimalna kwota jaka powinna przez niego zostać złożona wynosi 29 000 zł brutto. Zamawiający wezwał V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca ten udzielił niepełnych wyjaśnień, wskazując, że: Rejon Pyrzyc to rejon z korzystnymi warunkami: Firma wykonuje dwie sygnalizacje świetlne w rejonie Pyrzyc, z których jedna jest na gwarancji. Wszelkie uszkodzenia gwarancyjne rozliczane są z innej puli finansowej, co nie obciąża bieżącego utrzymania. Następnie informacja to została sprostowana w piśmie Wykonawcy z 8 stycznia 2024 r., zgodnie z którym oświetlenie nie podlega jednak gwarancji, a zatem argumentacja wybranego wykonawcy była w tym zakresie chybiona. Niezależnie jednak należy mieć na uwadze, że fakt podlegania gwarancji nie posiada doniosłego znaczenia, albowiem jak pokazuje doświadczenie większość awarii lub usterek nie jest związanych z gwarancją (np. uszkodzenia mechaniczne); • Kontrole i naprawy zapobiegające awariom: Dzięki bieżącym kontrolom i naprawom, firma minimalizuje ryzyko awarii, które mogłyby zwiększyć koszty. Wykonawca posiada umiejętności do naprawy większości drobnych usterek bez konieczności wysyłania części do serwisu. • Oszczędności dzięki objazdom: Przedsiębiorca realizuje usługi również w innych rejonach, co pozwala na oszczędności, na przykład około 800 zł miesięcznie na paliwie. Lokalizacje w rejonie Pyrzyc mieszczą się na trasie cotygodniowych objazdów tego przedsiębiorcy, przy czym jako zostanie to wykazane, przedsiębiorca nie może wygenerować takich oszczędności, tym bardziej, że trasy przejazdów nie odbywają się z taką częstotliwością jak wskazano. • Wynagrodzenia pracowników: Firma zatrudnia pracowników na umowy o pracę z wynagrodzeniem średnim w wysokości 6500 zł brutto. • Zgodność z przepisami: Wykonawca zapewnia, że stosowane rozwiązania techniczne są zgodne z przepisami Prawa Budowlanego, Polskich Norm, a także z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, pomocy publicznej, prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony środowiska. • Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. zaproponował cenę cztery razy niższą od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia organizowanego przez Zamawiającego jest bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Zamówienie obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Pyrzycach. W ryczałt utrzymania wliczona jest: a) robocizna, b) sprzęt /samochód, podnośnik c) wszelkie materiały niezbędne do prawidłowego działania urządzeń sygnalizacji świetlnych, w szczególności: żarówki, przyciski dla pieszych, soczewki, wkłady LED, przewody i kable do odbudowy pętli indukcyjnych, kable sygnalizacyjne i zasilające, śruby, oprawki żarówek i bezpieczników, farba, spoiwo cynowe, podzespoły elektroniczne itp. Podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji, koszty materiałów, koszty administracyjne, podatki, umowy ubezpieczenia (w tym obowiązkowego OC), energii elektrycznej, koszty zabezpieczenia pasa drogowego na czas realizacji prac, koszt komputera. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę co najmniej minimalny zysk wykonawcy, chociażby na poziomie 1%. Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu usług, Odwołująca stwierdza, iż kalkulacja ceny przez wybranego wykonawcę nie uwzględnia wielu istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej przez V-light usługa jednak musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Zdaniem Odwołującego, w oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne należy uznać, że oferta wybranego wykonawcy przewiduje świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco niską cenę”. Za rażąco niską powinna być bowiem uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17, Legalis). W przypadku ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Niewątpliwie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Vlight traffic s.c. T. L., Ł. S. jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą. Co prawda, Zamawiający zwrócił się do V-light o wyjaśnienia nt. ceny wskazanej w ofercie, jednakże udzielone wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. Udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że: a) wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień; b) jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według właściwych przepisów). Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa Pzp wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny w wysokości 50 zł z/h brutto (lub 6500 zł brutto miesięcznie, a dla pracodawcy koszt ten wynosi 7831,20 zł brutto miesięcznie), przyjęta przez V-light do obliczenia ceny ofertowej – nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa praca oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Dokonując oceny poprawności treści oferty - sporządzonego przez wybranego wykonawcę - nie można pominąć dokonania oceny przyjętych do kalkulacji - „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp), jakie ponosić będzie pracodawca (wykonawca), w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie Zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy – umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne. Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). Warto przy tym podkreślić, iż Zamawiający wymaga całodobowej dyspozycyjności, co oznacza, że osoby zatrudniona na umowę o pracę musi nie tylko być dostępna w standardowych godzinach pracy, to dodatkowo musi zapewniać swoją dostępność przez 24 h na dobę. W skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 52 niedziele; 52 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu - poza niedzielą - pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). Zgodnie z przepisami art. 130 § 2 ustawy Kodeks pracy - każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2024, liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosi 9. Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 366 – (52 * 2 + 9) = 253 dni robocze w roku 2024. Pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art. 154 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszy o dalsze 23 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III „Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku – średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku 2024 wynosi: 253 – (23 + 12) = 218 dni roboczych. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (218 dni/rok x 8 godz./dzień) / (12 miesięcy/rok) = około 145,33 godz./miesiąc. Podsumowując, w roku 2024 pracownik, biorąc pod uwagę dni świąteczne wypadające w inne dni niż niedziela, urlopy oraz średnią absencję chorobową, będzie miał do przepracowania 218 dni roboczych, co przekłada się na średniomiesięczny czas pracy wynoszący około 145,33 godzin. Jednocześnie z uwagi na obowiązek całodobowego zapewnienia dyspozycji wykonawca powinien zapewnić pracowników przez okres 8784 godziny, co oznacza, że musiałby mieć do dyspozycji co najmniej 5 pracowników. Przy założeniu wynagrodzenia w wysokości 6500 zł brutto (a de facto 7831,20 zł brutto (koszt dla pracodawcy)), zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy, oznaczałoby by to konieczność utrzymywania pracowników o łącznym koszcie 39 156 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał, że powyższe wyliczenie jest przykładowe i zależy od aktualnych stawek minimalnego wynagrodzenia oraz dodatkowych kosztów pracodawcy, które mogą się różnić w zależności od roku i sytuacji rynkowej. Do powyższego wyliczenia można również doliczyć szereg dodatkowych kosztów związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp., a także uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy, zgodnie z art. 92 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy. Odwołującemu wskazał, że nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest zatem, iż Odwołująca nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania. Odwołujący wskazał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Artykuł 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane”. Dalej wskazać należy, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). A zatem aby odrzucić ofertę wykonawcy z powodu ww. okoliczności konieczne jest uprzednie uruchomienie procedury wyjaśniającej cenę lub koszt, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej lub danego kosztu oraz przedstawienia dowodów. W okolicznościach Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane w projektowanych postanowieniach umowy. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty winny być zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Niezależnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający bez weryfikacji przyjął, że wyjazdy Vlight będą następować w tym samym okresie, co wyjazdy na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawca poza oświadczeniem nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Należy mieć na uwadze, iż wyjaśnienia Wykonawcy: Koszty przejazdu: Załóżmy, że obiekt jest odwiedzany raz w tygodniu, a trasa Pyrzyce - Barlinek to około 140 km w obie strony. Jeśli zużycie paliwa wynosi 10 litrów na 100 km, to tygodniowe zużycie paliwa to około 14 litrów. Przy cenie oleju • napędowego 6,5 PLN za litr, koszt paliwa na jeden przejazd wynosi około 91 PLN. Miesięczny koszt paliwa wynosi więc około 364 PLN. Koszty pośrednie i administracyjne: Do kosztów bezpośrednich należy dodać koszty pośrednie takie jak zarządzanie, administracja, amortyzacja sprzętu, ubezpieczenie i inne koszty operacyjne. Te koszty mogą znacznie zwiększyć całkowity koszt usługi. Oferta nie zawiera kosztów nabycia sprzętu (samochodu) i podnośnika, a przecież V-light musiał ponieść te koszty. • Taka dysproporcja może wskazywać na to, że cena jest rażąco niska i może nie zapewnić realizacji usługi na odpowiednim poziomie jakości i efektywności. W istocie zatem stanowisko Zamawiającego oparte zostało na przypuszczeniach dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej przez V-light, w oderwaniu od rzeczywistych i całościowych kosztów założonych przez pracodawcę – wykonawcę V-light. Tym samym w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek odrzucenia oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień nt. zaoferowanej ceny uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, opisane wyżej okoliczności stanowią spełnienie również dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Izba ustaliła, że w Dziale III pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał: Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę(ów) na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie realizacji zamówienia szczegółowe określonego w Rozdziale C SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, tj. bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania rejonu Dróg Wojewódzkich w Pyrzycach. Izba ustaliła, że w Rozdziale C – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że w ryczałt utrzymania wliczona jest robocizna. sprzęt samochód, podnośnik, jak i wszelkie materiały niezbędne do prawidłowego działania urządzeń sygnalizacji świetlnych, w szczególności: żarówki, przyciski dla pieszych. Soczewki, przewody i kable do odbudowy indukcyjnych, kable sygnalizacyjne i zasilające. śruby. oprawki żarówek bezpieczników. farba, spoiwo cynowe, podzespoły elektroniczne itp. Zamówienie obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej zlokalizowanej na: a) skrzyżowaniu ul. 1 Maja i ul. Barnima w m. Pyrzyce, OW 119. b) ul. Gorzowska, m. Barlinek, DW 151 c) ul. Starogrodzka. m. Pełczyce. OW 151. Przedmiotowe prace będą polegać na zapewnieniu prawidłowej pracy sygnalizacji świetlnych odnośnie poszczególnych elementów, w szczególność poprzez właściwe utrzymanie ich stanu technicznego. Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca usuwa awarię w oparciu o rozpoznanie własne i w zakresie niezbędnym do jak najszybszego uruchomienia pracy sygnalizacji świetlnych. Zakres usług w szczególności obejmuje: Zamawiający wymaga m.in., aby nie mną niż jeden raz w tygodniu odbywał się objazd wszystkich sygnalizacji świetlnych. Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał, że przedmiotowe prace będą polegać na całodobowym zapewnieniu prawidłowej pracy sygnalizacji świetlnych odnośnie poszczególnych ich elementów, w szczególności poprzez właściwe utrzymanie ich stanu technicznego. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Oferta nr Wykonawca F.P.H.U. CHEĆKO J. C. Cena brutto PLN 1 22 140,00 Ul. Piłkarska 25 66-400 Gorzów Wielkopolski 4M Plus Sp. z o.o. 2 31 438,80 Al. Marcina Kromera 51A 51-163 Wrocław K. M. 3 17 880,00 Borzyszewo 4A 72-300 Gryfice InQubator Sp. z o.o. Ul. Trębacka 4 00-074 Warszawa 44 280,00 4 V-light traffic s.c. T. L. 5 Ł. S. 11 601,36 Ul. Poznańska 2 66-400 Gorzów Wlkp. Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonym formularzu oferty przekreślił pkt 7 Formularza oferty w którym zawarte było oświadczenie: OŚWIADCZAM, że do realizacji zamówienia zatrudniam na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę V-light to złożenia wyjaśnień Na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej przez Państwa ceny, albowiem jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi: 37 770,84 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 25 468,03 zł. W swojej ofercie za wykonanie przedmiotu zamówienia zaproponowali Państwo kwotę 11 601,36 zł brutto. Wysokość zaproponowanego wynagrodzenia może wskazywać na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy, opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące. Należy zatem przedłożyć kalkulację cenową przedstawiającą sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, w szczególności podać szacowane koszty realizacji zamówienia np. koszt wykonania istotnych jego części, tj. wynagrodzenia pracowników, koszt dojazdów, utrzymania sprzętu oraz dokładne przedstawienie wszystkich okoliczności, które mają wpływ na skalkulowaną cenę, a także podać przewidywalny zysk z realizacji przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania całości przedmiotu zamówienia za oferowaną kwotę. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: • zarządzanie procesem świadczonych usług, • wybrane rozwiązania techniczne, • wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • • zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; • zgodność z prawem w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; • zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 stycznia 2024 r. wykonawca V-light złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: Firma Vlight Traffic s.c. stwierdza iż ceny zawarte w formularzach są prawidłowe i pozwalają wykonać to zadanie należycie. Posiadamy przy Państwa zadaniu wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia. Przedstawiamy następujące argumenty: a) Rejon w Pyrzycach posiada dwie sygnalizacje świetlne które zostały wykonane przez naszą firmę, są to sygnalizacje na gwarancji- na jednej jako bezpośredni wykonawca na drugiej jako podwykonawca. Wszelkie uszkodzenia podlegające gwarancji zostają w tym wypadku rozliczane z innej puli finansowej- nie z bieżącego utrzymania, b) Bieżące kontrole i naprawy pozwalają wykluczyć awarie które zmuszały by nas do dodatkowych wyjazdów oraz zwiększyły by koszty do których może doprowadzić drobna usterka. Jako technicy elektronicy większość drobnych usterek potrafimy naprawić sami bez konieczności wysyłania części do serwisu. Potwierdzamy tym samym iż wykorzystane przez nas rozwiązania techniczne spełniają wszelkie wymogi Prawa Budowlanego oraz Polskich Norm. c) Oszczędności z wykonywania zamówienia biorą się z tego iż objazdy wykonywane będą razem z innymi rejonami które posiadamy w utrzymaniu (GDDKiA O/Szczecin Rejon Wałcz oraz Lipiany, ZDW Rejon Kłodawa, ZZDW Rejon Chojna, ZZDW Rejon Drawsko Pomorskie). Pozwala nam to zaoszczędzić około 800zł netto na samym paliwie miesięcznie. Państwa lokalizacje znajdują się na trasie naszych cotygodniowych objazdów sygnalizacji świetlnych lub w niedużej odległości od innych lokalizacji, d) Osoby zatrudnione przez nas posiadają umowy o pracę o średnim wynagrodzeniu w kwocie 6500zł brutto. Dodatkowo oświadczamy że • wybrane rozwiązania techniczne nie odbiegają niczym od rozwiązań stosowanych w innych tego typu usługach, • posiadamy wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia, działamy zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • działamy zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; • działamy zgodnie z prawem w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; działamy zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska; • W załączeniu wykonawca przedstawił obrazowo swoją obecną trasę objazdów i kontroli sygnalizacji świetlnych świadczonych w ramach zawartych obecnie umów z uwzględnieniem dodatkowych postojów i kontroli sygnalizacji w Rejonie Zamawiającego. Wykonawca przedstawił mapę. Na trasie objazdu sygnalizacji świetlnych Rejonu Dróg Krajowych w Wałczu (Recz- Wałcz (DK10) Wałcz- Gorzów Wlkp (DK22). Przejeżdżamy przez Barlinek, Pełczyce oraz Choszczno. Państwa sygnalizacje leżą obecnie bezpośrednio na trasie naszych objazdów. Umowę na świadczone usługi konserwacji sygnalizacji w Rejonie w Wałczu posiadamy do dnia: 30.04.2027r. Dodatkowo na podobnej trasie jadąc w stronę Łobza, Czaplinka oraz Węgorzyna w tym roku udało nam się pozyskać Rejon W Drawsku Pomorskim. Jadąc na tamten Rejon także jedziemy przez Państwa drogi i sygnalizacje. Wykonawca przedstawił mapę trasy. Jeżeli chodzi o sygnalizację świetlną w Pyrzycach- ta znajduje się nieopodal trasy jaką wykonujemy dla GDDKiA Rejon Lipiany oraz ZZDW Rejon Chojna: - Wykonawca przedstawił mapę trasy. W tym wypadku musimy nieznacznie zboczyć z trasy ale jest to może naddatek rzędu max 30-40km. Umowę na świadczenie usług dla GDDKiA Lipiany posiadamy do dnia 25.06.2027r. oraz dla ZZDW w Chojnie do dnia 28.02.2023r. Dodatkowo posiadamy w tych Rejonach wiele wykonywanych przez nas obiektów- sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetleń hybrydowych czy oświetleń przejść dla pieszych co także wymusza na nas dodatkowe możliwe wyjazdy, kontroli, napraw. Reasumując wykonywanie przeglądów oraz napraw w Państwa Rejonie nie będzie znacząco generować kosztów dla naszej firmy. Można by je skalkulować w następujący sposób: Koszt dodatkowego dojazdu do sygnalizacji w Pyrzycach- 40km x 4objazdy w msc= 160km~16l paliwa ON~86zł netto Koszt pracy: 50zł/h brutto X 4lokalizacje po 30min pracy (czyszczenie soczewek, przeglądy sygnalizacji, układów sterowania, sprawdzanie czasów oraz pozostało czynności wchodzące w kontrolę): 50zł/0,5h= 25zł X 4 = 100zł/ tyg X 4tyg= 400zł msc. Podsumowując koszt związany z konserwacją sygnalizacji świetlnych w Państwa Rejonie został skalkulowany przez nas na kwotę: 486zł netto. Przedstawiona przez nas kwota 786zł netto/ msc wygeneruje dla nas 300zł netto msc zysku co w skali roku wynosi 3600zł netto. Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. W odniesieniu do Odwołującego, Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż: W złożonym Formularzu oferty, w pkt 7 Wykonawca skreślił wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Artykuł 95 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie Zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Ponadto, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zasadność jednakże tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający uznał, że wobec przekreślenia przez Odwołującego w formularzu oferty oświadczenia z pkt 7, oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca bowiem nie złożył wymaganego oświadczenia, że zatrudni na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Zdaniem Izby stanowisko Zamawiającego jest błędne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony wustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r. i. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niewątpliwie więc w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Dziale III pkt 4 SWZ dążył do wprowadzenia w SWZ obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie. Sposób jednak implementacji regulacji z art. 95 ustawy Pzp został dokonany przez Zamawiającego w sposób niewłaściwy i nie uwzględniający specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również przyjętego przez wykonawcę sposobu jego realizacji. Nie budzi wątpliwości, że klauzule społeczne, w tym klauzule zobowiązujące wykonawców do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę mają istotne znacznie w systemie prawa zamówień publicznych. Ustawodawca m.in. poprzez art. 95 ustawy Pzp dąży do ochrony pracowników, zakładając, że mają oni słabszą pozycję w relacji z pracodawcą, który kierując się czynnikami ekonomicznymi czy zakresem uprawnieniń pracowniczych wynikających z przepisów kodeksu prawa pracy, może unikać zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zauważyć należy jednakże, że art. 95 ustawy Pzp nie statuuje bezwzględnego obowiązku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonawców na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca wskazał, że taki obowiązuje istnieje tylko w sytuacji, gdy czynności składające się na realizację zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony wustawy kodeks pracy. Zatem, Zamawiający wprowadzając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest, na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, dokonać analizy pod kątem tego, czy dane świadczenie może być spełnione przez osoby skierowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia, którymi dysponują na podstawie umów o charakterze cywilnoprawnym, w szczególności umowy o dzieło lub zlecenia, czy jednak charakter stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcą lub podwykonawcą spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy. Jeśli zatem Zamawiający decyduje się wprowadzenie takiej klauzuli społecznej do SWZ, to również Zamawiający musi uzasadnić jej zastosowanie. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym stanowisko Zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący nie dostosował się do wymagań wynikających z postanowień SWZ i Formularza oferty, a zatem istniała przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający argumentował, że wykonawca nie może zmieniać formularza oferty. Wykonawca nie kwestionował postanowień SWZ, a tym samym są one dla niego wiążące. Zdaniem Izby takie postawa Zamawiającego jest przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za błędne czynności Zamawiającego, a zatem nie może zasługiwać na aprobatę. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest autorem SWZ i to Zamawiający zdecydował się na zastosowanie art. 95 ustawy Pzp. W konsekwencji, błędna implementacja tej regulacji w postanowieniach SWZ winna obciążać Zamawiającego, nie zaś wykonawcę. Izba w pełni zgadza się z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu w zakresie omawianego zarzutu. Uzupełniająco Izba wskazuje, że po pierwsze, z postanowień SWZ nie wynika co do jakich konkretnych czynności (rodzaju czynności) należy odnieść wymóg zatrudnienia na podstawie umowy/umów o pracę. Przepis art. 95 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia. Odwołanie się do całego opisu przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiu wskazanemu w art. 95 ustawy Pzp. Tym bardziej, że w swoim stanowisku Zamawiający nie wyjaśnił podstaw swojej decyzji. Po drugie, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 SWZ nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w SWZ ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Czynności wykonywane przez te osoby z reguły nie są wykonywane w ramach umów o pracę ze względu na samodzielność tych osób. Wynika to z niezależnego charakteru ich działania, które realizują samodzielnie, bez bezpośredniego kierownictwa zleceniodawcy lub pracodawcy. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Izba zgadza się również z Odwołującym, że zastosowanie art. 95 ustawy Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonujące usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. A taki skutek miałaby czynność Zamawiającego, gdyby uznać ją zasadną. Takie działanie wypacza idei konkurencji. Zastosowanie art. 95 musi mieć uzasadnienia w warunkach danego postępowania przetargowego, zaś przełożenie tego przepisu na konkretne postępowanie nie może odbywać w sposób blankietowy poprzez powtórzenie treści regulacji. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie analizy przedmiotu zamówienia, czynności jakie składają się na jego wykonanie i dopiero po dokonaniu takiej analizy ewentualne zadecydowanie o zastosowaniu art. 95 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób swojej decyzji. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sposób nieprawidłowy. Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w istocie była konsekwencją błędów samego Zamawiającego, który w sposób nieuzasadniony narzucił wykonawcom obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia na podstawie umowy o pracę, nie wykazując podstaw do zastosowania takiego wymogu. Zasadność jednakże powyższego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że wybór oferty wykonawcy V-light został dokonany przez Zamawiającego z naruszeniem art. art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zatem oferta Odwołującego i tak nie byłaby uznana za najkorzystniejszą, pomimo jej nieprawidłowego odrzucenia przez Zamawiającego. A zatem ewentualne uwzględnienie podniesionego zarzutu pozostawałoby bez wpływu na wynika postępowania. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do przytoczenia orzecznictwa Izby w kwestii wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny czy też samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Taka argumentacja jest jednak bez znaczenia dla sprawy, jeśli pozostaje tylko suchym przytoczeniem treść uzasadnień Izby z innych wyroków, wydanych w odmiennych okolicznościach faktycznych i w konkretnych postępowaniach przetargowych. Ma to istotne znaczenie w kontekście analizy wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia w swojej istocie zawsze odnoszą się do indywidualnych i jednostkowych uwarunkowań danego wykonawcy, w kontekście konkretnego zamówienia i konkretnych wymagań zamawiającego. Odnosząc się do nielicznych argumentów merytorycznych zawartych w odwołaniu, Izba uznała, że w istocie stanowią one bardzo ogólne zakwestionowanie oświadczeń wykonawcy V – light z pisma z dnia 6 stycznia 2024 r., bez pogłębionej analizy ich treści i warunków realizacji zamówienia. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji czy wyjazdy wykonawcy V - light będą następować w tym samym okresie, co wyjazdy na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawca poza oświadczeniem nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Izba wskazuje, że wykonawca V – light powołał się w wyjaśnieniach na umowy, które obecnie realizuje, wskazał czasookres ich obowiązywania, jak również planowane trasy przejazdu pracownika, który będzie dokonywał przeglądów. Przedstawił proponowane trasy przejazdu. Na podstawie takich założeń obliczył koszty realizacji zamówienia. SWZ nie narzuca w jakie konkretnie dni wykonawca ma wykonać przegląd albo w jakich godzinach. To wykonawca opracowuje indywidualne zasady jego szczegółowego wykonania, uwzględniając swoje indywidualne uwarunkowania. Takie założenia i uwarunkowania uwzględnił wykonawca V-light, wyjaśniając podstawy do ich przyjęcia. Odwołujący zaś poza stwierdzeniem o braku złożenia dowodów, sam nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania nieprawidłowości oświadczeń wykonawcy V-light. Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca V-light nie uwzględnił ryzyka wystąpienia awarii. Izba wskazuje, że w treści wyjaśnień wykonawca wskazał, że minimalizuje ryzyko awarii z uwagi na przeprowadzane kontrole. Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej na wykazanie błędności przyjętego założenia. Mógł Odwołujący wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie chociażby informacji o częstotliwości awarii sygnalizacji objętej przedmiotem zamówienia, w celu wykazania, że założenia wykonawcy V -light są nieprawidłowe. Dalej Izba wskazuje, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny w wysokości 50 zł z/h brutto (lub 6500 zł brutto miesięcznie, a dla pracodawcy koszt ten wynosi 7831,20 zł brutto miesięcznie), przyjęta przez wykonawcę V-light do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa praca oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa, Izba uznała, że argument ten nie odnosi się do specyfiki zamówienia. Odwołujący przedstawia wyliczenia odnośnie efektywnej liczby dni pracy przez pracownika w roku 2024, konkludując, że oznacza to konieczność utrzymywania pracowników o łącznym koszcie 39 156 zł miesięcznie. Pomija jednakże Odwołujący, że z postanowień SWZ nie wynika obowiązek zatrudnienia pracownika na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, a wyłącznie obowiązek odbywania przegląd raz w tygodniu i wymóg aby przy wykonywaniu zamówienia od strony wykonawcy uczestniczyły co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie wskazał w tym zakresie Zamawiającego żadnych wymagań co do czasowego poziomu zaangażowania takiego pracownika. Pomija również Odwołujący, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracownika na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Stąd też wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika na zasadach wskazanych przez Odwołującego są bez znaczenia dla sprawy. Zamawiający wymagał wykonania raz w tygodniu objazdu sygnalizacji i wykonania w ramach tego objazdu szeregu czynności, które służą utrzymaniu sygnalizacji w odpowiednim stanie technicznym. Odwołujący w treści wyjaśnień określił koszty pracy, wskazał ile czasu przewiduje na wykonanie czynności opisanych w OPZ. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej szczegółowej analizy czy argumentacji. Odnosząc się w końcu do argumentu o braku uwzględnienia w treści wyjaśnień kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych czy innych bliżej nie określonych kosztów, Izba wskazuje, że zasadność zarzutu nie może być oparta wyłącznie na ogólnym stwierdzeniu odwołującego się wykonawcy, że jakieś koszty nie zostały uwzględnione, a taki charakter ma gros argumentacji Odwołującego. Ma to istotne znaczenie w kontekście przedmiotowego zamówienia. Dotyczy bowiem ono utrzymania sygnalizatorów w trzech lokalizacjach. Sposób jego wykonania w dużej mierze będzie zależeć od indywidualnych uwarunkowań wykonawcy. Dla niektórych będzie to zamówienie istotne i znaczące, dla innych, tak jak dla wykonawcy V-light, stanowi niewielkie uzupełnienie realizowanych już zamówień, co przekłada się na sposób wyliczenia kosztów. Zasada równego traktowania wykonawców nie oznacza, że każdy z wykonawców wylicza koszty w taki sam sposób jak inni wykonawcy. Odwołujący powołując się na koszty administracyjne czy koszty pośrednie nie rozwinął w żaden sposób swojego argumentacji. Nie wyjaśnił jak takie koszty odnoszą się do przedmiotowego postępowania przetargowego i jaki jest ich ewentualny wpływ na koszty realizacji zamówienia. W konsekwencji, ogóle argumenty nie mogą stanowić podstawy do uwzględnia podniesionego zarzutu. Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest również podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba wskazuje, że Odwołujący poza powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zawarł w odwołaniu żadnego rozwinięcia tego zarzutu. Samo przytoczenie podstawy prawnej nie stanowi prawidłowo sformułowanego zarzutu względem czynności Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy1 i pkt 2 lit. b) w zw. z §8 ust.pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………………….. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1542/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Polcore Sp. o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 ​w Bytomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Polcore Sp. o.o. z siedzibą w Kielcach, stanowiącej równowartość kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 1542/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Dostawa wyrobów medycznych do embolizacji oraz do badań angiograficznych, tomografii komputerowej, rezonansu magnetycznego Numer referencyjny DZP – 4/2024 (dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia został podzielony na 17 części (pakietów). Ogłoszenie o zamówieniu, którego szacunkowa wartość przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy Pzp. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S44/2024 128810-2024 w dniu 1 marca 2024 r. Dnia 30 kwietnia 2024 r. wykonawca Polcore Sp. o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego bez podania okoliczności faktycznych oraz prawnych skutkujących odrzucenie oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Salus International Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego bez wskazania przyczyn faktycznych oraz prawnych dokonania odrzucenia, w sytuacji, gdy dodatkowo nie zachodziły żadne okoliczności prawne ani faktyczne skutkujące koniecznością podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego. 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Salus International Sp. z o. o. z​ siedzibą w Katowicach W dalszej kolejności z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie: 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądnie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia MARK stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp zaś oferta złożona przez Odwołującego była najkorzystniejsza W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Salus International Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach oraz 3.dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty Odwołującego. W piśmie z dnia 16 maja 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu. Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden w wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 1 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….………… …