Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3573/23 WYROK z dnia 14 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 roku przez wykonawcę K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. B. ARTEFAKT - FIRMA ARCHEOLOGICZNA z siedzibą w Radomsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Prokuratura Regionalna w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy DANTISCUM Pracownia Badań Archeologicznych z siedzibą w Gdańsku, na podstawie ​ art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Prokuratura Regionalna w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. B. ARTEFAKT - FIRMA ARCHEOLOGICZNA z siedzibą w Radomsku tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Prokuratura Regionalna w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. B. ARTEFAKT - FIRMA ARCHEOLOGICZNA z siedzibą w Radomsku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3573/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Prokuratura Regionalna w Gdańsku prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie Wykonanie badań wyprzedzających wykopaliskowych dla zadania „Budowa Budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z​ zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00463058/01 Dnia 27 listopada 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. B. ARTEFAKT - FIRMA ARCHEOLOGICZNA z siedzibą ​ Radomsku, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań w postępowaniu Zamawiającego polegających na: 1.wadliwej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyborze i zaniechaniu odrzucenia oferty DANTISCUM Pracownia Badań Archeologicznych (dalej: „DANTISCUM”), mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta DANTISCUM jest ofertą zwierającą rażąco niską ceną i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę; 2.w konsekwencji pkt 1 wadliwym wyborze oferty DANTISCUM jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechaniu odrzucenia oferty DANTISCUM, mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagań określonych w art. 224 ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta DANTISCUM jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym również zasadę równego traktowania wykonawców oraz w mimo tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej 20 listopada 2023 r.; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty DANTISCUM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp ​ zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. w Zamawiający udostępnił Odwołującemu Informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 20 listopada 2023 r. Tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a​ Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podkreślił, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 PZP, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W wyniku badania i oceny ofert oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z łączną punktacją 64,04 pkt. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego. Zamawiający w dniu 26 października 2023 r. opublikował na platformie zamówieniowej dokumentację przedmiotowego postępowania. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 3 listopada 2023 r. do godz. 08:30. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ofertę złożyło 4 wykonawców. W dniu 6 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał DANTISCUM do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż zaoferowana przez DANTISCUM cena oferty jest niższa o ponad 30% od: -wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. niższa od kwoty 439 540,50 zł, -średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10, tj. niższa od kwoty 339 031,74 zł. W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawca DANTISCUM zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. W dniu 20 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta DANTISCUM z ceną ofertową brutto 221 400,00 zł. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że zastosowanie procedury z​ art. 224 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wezwanym wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Sam Zamawiający zwrócił wykonawcy uwagę na ten obowiązek w skierowanym do wykonawcy wezwaniu. Jest to o tyle istotne, ponieważ wezwany do wyjaśnień wykonawca musi je złożyć w możliwie wyczerpujący, szczegółowy sposób, tak by wykazać brak rażąco niskiej ceny w swojej ofercie. Wyjaśnienia nie mogą ograniczać się jedynie do ogólnych twierdzeń (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt. 505/19). Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Treść wezwania Zamawiającego miała charakter szczegółowy. Zamawiający precyzyjnie wskazał, wyjaśnienia których elementów oczekuje oraz jakie koszty, jego zdaniem, powinny zostać ujęte w ramach złożonych wyjaśnień. W orzecznictwie utrwalił się już jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Nie da się określić w ten sposób wyjaśnień DANTISCUM, które nie wykazały, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niską. W postępowaniu złożone zostały 3 oferty niepodlegające odrzuceniu o następujących cenach (od najtańszej do najdroższej): -DANTISCUM: 221 400,00 zł brutto, -Odwołujący: 552 565,20 zł brutto -Bogdan Bobowski Antiqua: 745 159,00 zł brutto, W postępowaniu została złożona również oferta wykonawcy – Pracownia Archeologiczna Pomerania Sp. z o.o. z ceną: 418 200,00 zł brutto. Wykonawca ten również został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, jednak ​ wyznaczonym terminie nie udzielił odpowiedzi. Oznacza to, że sam wykonawca uznał, że nie będzie w stanie w wykonać zlecenia za wskazaną kwotę, a oferta tego wykonawcy była wyższa od oferty DANISCUM o 196 800,00 zł. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług wynosi: 627 915,00 zł. Porównując cenę oferty DANTISCUM do kolejnej oferty (Odwołującego) widać, ż​ e jest ona tańsza o ponad 331 165,20 zł, tj. o 59,93% i jest tańsza od średniej wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu aż o 56,28%. Jednocześnie cena oferty DANTISCUM jest niższa od ponad 64,746% od wartości zamówienia (powiększonej o podatek od towarów i​ usług). To też pokazuje, że oferta tego wykonawcy powinna być szczególnie dobrze wyjaśniona i zbadana pod kątem realności ceny. Tak bowiem istotne różnice mogą świadczyć o nierzetelności tej oferty i błędach w przyjętych założeniach kosztowych. Cena zaoferowana przez wykonawcę DANTISCUM wynosi 221 400,00 zł brutto. Wykonawca powinien był zatem wyjaśnić w jaki sposób ta cena została skalkulowana. Kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do DANTISCUM były: 1) Przedstawienie szczegółowe kalkulacji elementów cenotwórczych; 2​ ) Dołączenie dowodów na potwierdzenie argumentacji i kalkulacji. W obydwu tych kwestiach, złożone przez DANTISCUM wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. DANTISCUM złożyło wyjaśnienia w dniu 10 listopada 2023 r. Do wyjaśnień DANTISCUM nie dołączyło żadnych dowodów, na potwierdzenie okoliczności, które miały świadczyć o realności zaoferowanej ceny. Dowody zaś, jak stanowi orzecznictwo Izby są istotnym elementem składanych wyjaśnień (tak wyrok z dnia z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 359/23; wyrok z dnia 07 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1462/21; KIO 1481/21). Celem złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W tym kontekście braków dowodowych nie można także uznać złożonych wyjaśnień za wiarygodny dowód. Tym samym należało ocenić wyjaśnienia jako lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący wskazał, że nie każda z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że okoliczności, na które powołuje się wykonawca DANTISCUM faktycznie mają miejsce. Bez takich dowodów, wszystkie okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie poparte deklaracje. Zamawiający zażądał szczegółowiej kalkulacji elementów cenotwórczych. Wykonawca DANTISCUM nie sprostał również wymaganiom Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji, tylko podał wyłącznie w sposób ogólny przykładowe kwoty. Tymczasem wskazanie kwot poniesionych w poszczególnych grupach nie jest szczegółową kalkulacją ceny. Już tylko z tego powodu należałoby uznać, że oferta DANTISCUM winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, gdyż złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz nie zostały poparte dowodami. Z ostrożności Odwołujący podniósł także, że wykonawca DANTISCUM nie wyjaśnił ani nie sprostał wezwaniu Zamawiającego, to również drastycznie zaniżył koszty oferty. Pomimo tak ogólnikowych wyjaśnień, ich okrojona treść budzi wiele wątpliwości. ​ konsekwencji nie sposób uznać, że wykonawca DANTISCUM wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W Odwołujący zwrócił uwagę na czynniki przywołane przez wykonawcę DANTISCUM ​ treści wyjaśnień, które nie zostały w żaden sposób udowodnione, np.: w 1)Koszty zatrudnienia osób do realizacji zamówienia; 2)Czas niezbędny na wykonanie zamówienia; 3)Koszty sprzętu niezbędnego do wykonania prac; 4)Inne koszty: obsługa geodezyjna, opracowanie dokumentacji. Wybrany wykonawca przyjął pewną określoną metodykę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która w tym przypadku powoduje, że jego wyjaśnienia są wysoce niewystarczające. Metodyka ta polega na tym, że zasadnicza część kosztów została „wyjaśniona” jedynie poprzez wskazanie ogólnych kwot, bez „rozbicia” na ceny pojedynczych kosztów/usług/towarów, które odnoszą się do poczynionych założeń. Taki sposób w żaden sposób nie pozwala na weryfikację prawidłowości ceny zaoferowanej przez DANTISCUM. Szczególnie istotne są braki dowodowe z zakresie kosztów pracy – na bowiem szczególną uwagę zwrócił nie tylko ustawodawca w treści przepisu art. 224 ust. 4 PZP, a​ le również Zamawiający w treści wystosowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny do DANTISCUM. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Wykonawca DANTISCUM w wyjaśnieniach wskazał, jedynie, że koszt zatrudnienia do 5 osób na 2 miesiące będzie wynosił do 55 000,00 zł brutto. Powyższe potwierdza, że w zakresie kosztów pracy brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wysokości wynagrodzenia wypłacanego osobom zaangażowanym ​ realizacje zamówienia, obliczeń dot. liczby niezbędnych osób itp. Ponadto, Wykonawca nie poparł twierdzeń żadnymi w dowodami. Wykonawca wskazał, że zamierza zatrudnić do 5 osób, co tylko pokazuje i​ potwierdza, że wyliczenia wykonawcy DANTISCUM nie są konkretne, a Zamawiający tak naprawdę nie wie ile osób wykonawca skieruje do realizacji zamówienia i jakie aktualnie warunki proponuje zatrudnionym przez siebie pracownikom/współpracownikom. Również inne wyliczenia przedstawione przez DANTISCUM w treści wyjaśnień nie są realne lub zostały przedstawione w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z § 1 ust. 4 – 6 Wzoru Umowy (Załącznik nr 4 do SWZ): „4. Zakres przedmiotu umowy obejmuje przeprowadzenie badań archeologicznych wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań oraz wykonaniem niezbędnych analiz i datowań bezwzględnych przez uprawnione. Przedmiot umowy należy wykonać zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony zabytków. 5.Badania należy wykonać zgodnie z Decyzjami wydanymi przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Gdańsku oraz prowadzić zgodnie z wytycznymi dotyczących standardów prowadzenia badań archeologicznych w terenie i ich dokumentacji. 6.Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia sprawozdań, wykonanych analiz i opracowań wyników badań w terminie określonym w § 2.” Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy termin realizacji zamówienia wynosi 6​ miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 11) ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i​ opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022, poz. 840) badania archeologiczne to działania mające na celu odkrycie, rozpoznanie, udokumentowanie i zabezpieczenie zabytku archeologicznego. Badania wykopaliskowe nie polegają na mechanicznym „przekopaniu” nawarstwień i konstrukcji czy wyłącznie na pozyskiwaniu zabytków ruchomych. Ich istotą jest metodyczna eksploracja systemu nawarstwień, konstrukcji, styków obiektowych i innych jednostek stratygraficznych wraz z powiązanymi z nimi zabytkami ruchomymi. Kontekst bowiem jest podstawowym warunkiem stanowiącym o istocie i wartości reliktów archeologicznych. Do tego nieodłączną częścią badań jest dokumentacja, sporządzana równocześnie z eksploracją. Z przedłożonych wyjaśnień wynika, że DANTISCUM przyjęło założenie, ż​ e szacowany czas wykonania wyprzedzających badań archeologicznych dla zadania to okres do 2 miesięcy, co stanowi 44 dni robocze (352 h). Zgodnie z Decyzją Nr ZA.5161.416-3.2022.PK z dnia 04 lipca 2022 r. Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (dalej: „Decyzja”) badania archeologiczne należy prowadzić zgodnie z wymogami określonymi w Decyzji: - użycie sprzętu mechanicznego – wyłącznie koparek z łyżkami skarpówkami – dopuszcza się jedynie do zdjęcia współczesnej warstwy niwelacyjnej. Wszelkie warstwy historyczne, jałowe i kulturowe mogą być zdejmowane i eksplorowane wyłącznie ręcznie. Profile wykopu muszą zostać ręcznie doczyszczone. Wykop na każdym etapie eksploracji musi być podczyszczony; - badania należy prowadzić przy rozmarzniętym gruncie ze względu na ryzyko uszkodzenia substancji zabytkowej w przypadku eksploracji zamarzniętych warstw i obiektów kulturowych; - w przypadku natrafienia na zabytki, nawarstwienia lub obiekty archeologiczne, elementy zabytkowej architektury, prace należy wstrzymać i powiadomić PWKZ; - relikty historycznej architektury podlegają ochronie i konserwacji w miejscu występowania. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla ustalenia czasu niezbędnego do wykonania prac. Użycie sprzętu (koparki) dopuszczalne jest tylko przy pierwszej warstwie współczesnej niwelacyjnej. Natomiast wszelkie pozostałe prace muszą być wykonane ręcznie, natomiast szacowana głębokość wykopu to od 2,5 do 3 m. Odwołujący wskazał również, że z jego doświadczenia wynika, że jedna osoba jest ​ stanie wyeksplorować 12,5m² na dzień, na głębokość 0,25m (tyle wchodzi sztych szpadla w ziemię). Przy pięciu w osobach dziennie, wykonawca DANTISCUM przebada 62,5m² wykopu na głębokość 0,25m. Przy powierzchni 1021m², przeznaczonej do badań już po 16 dniach wyeksploruje 1000m² na głębokość 0,25m. 16-dniowych cyklów, musi być przynajmniej 8. 8​ x 16 to daje 128 dni. Jest to prawie 4,5 miesiąca badań. Prace te nie mogą zostać przyspieszone, chyba że wykonawca zatrudniłby więcej osób. Odwołujący na potrzeby odwołania przyjął wyliczenia dotyczące wykopu przy założeniu sprzyjających warunków, która jest nader optymistycznym założeniem uwzględniając m.in. warunki pogodowe czy charakter wykonywanych prac archeologicznych. Kolejnym elementem oczywistego wręcz zaniżenia kosztów jest kwestia wykonania opracowania wyników badań. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wykonawca realizujące zamówienie zobowiązany jest do wykonania również opracowania wyników badań oraz wykonania niezbędnych analiz: „20. (…) Na każdym etapie badań będzie wykonywana wymagana dokumentacja archeologiczna (opisowa, rysunkowa lub fotograficzna). Zostanie ona sporządzona zgodnie z​ wymogami Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 sierpnia 2018 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich i badań konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz na Listę Skarbów Dziedzictwa oraz robót budowlanych, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, a także badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz. U. z 2021 poz. 81 t.j.) oraz wytycznymi Krajowego Ośrodka Badań i Dokumentacji Zabytków w sprawie standardów metodycznych i dokumentacyjnych badań archeologicznych i opracowań wyników. 21.Sposób dokumentacji ewentualnych nawarstwień archeologicznych: •Wykonane planu płaskiego w skali 1:250, •Wykonanie zdjęć zbiorczych planu, •Wykonanie zdjęć szczegółowych planu, o ile zajdzie taka potrzeba, •Dowiązanie obiektów nawarstwień archeologicznych do osnowy poziomej zgodnej z państwową siecią osnowy geodezyjnej, •Wykonanie niwelacji obiektów archeologicznych, wątków architektonicznych etc., dowiązanej do osnowy pionowej zgodnej z państwową siecią osnowy geodezyjnej, bądź do charakterystycznych punktów terenu o umownej wartości 100 m, •Wykonanie zdjęć i rysunków profili obiektów archeologicznych, wątków architektonicznych etc., •Wykonanie dla odnalezionych obiektów dokumentacji fotograficznej umożliwiającej odwzorowanie skali, oraz w przypadku stwierdzenia takiej konieczności wykonanie cyfrowej dokumentacji rysunkowej z zachowaniem proporcji i skali dla wybranych obiektów archeologicznych wątków architektonicznych etc. 22.Wydobycie, zabezpieczenie, udokumentowanie i zinwentaryzowanie zabytków archeologicznych pozyskanych w trakcie prowadzenia nadzoru. 23.Dokumentacja i konserwacja zabytków zgodna z wymogami muzeum ​ i standardami dokumentacji określonymi przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w: •Rozporządzeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 sierpnia 2018 r. sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich i badań konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków albo na Listę Skarbów Dziedzictwa oraz robót budowlanych, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, a także badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz.U. z 2021 r. poz. 81 t.j.). 24Sporządzenie sprawozdania z badań i sposobu dalszego postępowania ​ z zabytkiem oraz przekazanie go do Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Gdańsku.” Wykonawca DANTISCUM w zakresie kosztów wykonania opracowania wyników badań, w tym m.in. sporządzenia sprawozdania z badań, inwentaryzacji, konserwacji, oczyszczenia i opisania zabytków a także przygotowania ich i przekazania do jednostki muzealnej oraz wykonania wszelkich niezbędnych analiz specjalistycznych, itp. przewidział na realizację tych prac 30 000 zł brutto. Analiza, wyjaśnienia, ujednolicenie dokumentacji polowej wytworzonej w trakcie badań terenowych jest procesem długotrwałym i czasochłonnym. Klasyfikacja zabytków, ich konserwacja w zależności od materiału, z którego powstały jest również kosztowna i​ długotrwała. Wszystkie przedmioty odkryte podczas wykopów, takie jak ceramika, kości zwierzęce, fragmenty kafli, fajki ceramiczne, przedmioty drewniane, krzemienie, bursztyny i metale muszą zostać oczyszczone ręcznie, oznaczone, spakowane, zakonserwowane i opisane. Oznacza to, że wykonawca po odkryciu pierwszych przedmiotów zmuszony będzie wydelegować swoich pracowników do innych czynności niż praca w terenie lub zlecić prace wyspecjalizowanym pracowniom konserwatorskim. W poprzednich badaniach w 2011 r. pozyskano 32 000 zabytkowych przedmiotów, które wymagały konserwacji i analizy. Obecnie stawka analizy 1 materiału zabytkowego wynosi 1,5 zł. Wobec tego koszt samej analizy zabytków wynosi 48 000,00 zł. (32 000 x 1,5 zł). Powyższe wyliczenia nie obejmują konserwacji zabytków, analiz archeozoologicznych, archeobotanicznych, makroszczątków, c14 itd., które wykonywane są tylko przez specjalistyczne pracownie. Odwołujący podkreślił, że: a)koszt prób botanicznych za makroszczątki wynosił w 2022 r. 150 zł za jedną próbę. Do wyliczeń ceny należy przyjąć ich około 30. Co oznacza kolejne 4 500 zł dodatkowych kosztów; b)koszt próby c14 w 2022r. wynosił 650 zł za jedną, a trzeba wykonać ich chociaż 10, co daje sumaryczny koszt 6500 zł; c)koszt konserwacji metali wynosi 32 zł za sztukę. W badaniach z 2011r. odkryto 2150 zabytków metalowych (dane ze sprawozdania z badań dołączonego przez Zamawiającego do SW Z). Część zabytków okazała się destruktami (nie było już co konserwować) wiec do konserwacji należy poddać połowę tych zabytków, a więc 1075. Oznacza to kolejny koszt 34 400 zł; d)koszt konserwacji skóry to koszt 250zł za sztukę, a drewna 200zł za sztukę. Dla opisanego powyżej opracowania wyników badań niezbędne jest wykonanie dodatkowych prac, które nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach DANTISCUM. ​W powyższych kwotach nie zostały uwzględnione koszty druku dokumentacji obejmującej wieloformatowe plany oraz kolorowe zdjęcia. Według Odwołującego minimalny koszt opracowania to 93 400zł. Tymczasem jak wynika z wyjaśnień DANTISCUM przewidział koszt opracowania na 30 000 zł. Nawet gdy dodamy do tego zysk przewidziany w ofercie - 41 940 zł, oraz rezerwę - 10 000 zł, to i tak niedoszacowanie wykonawcy DANTISCUM w zakresie opracowania samej dokumentacji wynosi ok. 11 460 zł, co powoduje niemożliwość realizacji zamówienia za założoną kwotę. ​ jest to część badań (opracowanie), które stanowi około 35% ceny badań terenowych. A Wykonawca powołując się na znajomość specyfiki tego stanowiska zapomniał, ż​ e badany obszar wpisany jest do rejestru zabytków, co bezpośrednio jest wskazane w Decyzji Konserwatora Zabytków. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 9 Warunków Umowy: „W zakresie Wykonawcy jest wykonanie wykopów (w razie potrzeby użycie ciężkiego sprzętu) oraz wywóz i utylizacja urobku z wykopów. Dopuszcza się składowanie urobku na terenie inwestycji. Po zakończonych pracach archeologicznych materiał z urobku należy przenieść do wykopu, zasypując go.” Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (z uwzględnieniem zmian SW Z z dnia 31 października 2023 r.)„Teren po zakończeniu badań archeologicznych zostanie uporządkowany w sposób niepowodujący zniszczeń pozostawionych tam zabytków archeologicznych. Urobek należy składować na terenie inwestycji. Po zakończonych pracach archeologicznych materiał z urobku należy przenieść do wykopu, zasypując go. ​D o wykonawcy prac archeologicznych należy zabezpieczenie wykopów pod względem bhp zarówno w trakcie jak i po wykonanych pracach wykopaliskowych. Docelowe zagospodarowanie terenu wynika z planowanego zagospodarowania terenu i zostało przedstawione na projekcie zagospodarowania terenu. Teren zostanie przygotowany do planowanego zagospodarowania w formie dróg dojazdowych, zieleni urządzonej, parkingów czy planowanego budynku.” Poważne wątpliwości budzi również kwestia wywozu i utylizacji urobku z wykopów, do których w ogóle nie odnosi się wykonawca DANTISCUM, wbrew jednoznacznemu wskazaniu przez Zamawiającego prac w umowie oraz OPZ. W związku z tym, można przyjąć założenie, że prace te nie zostały w ogóle wycenione ani tym bardziej uwzględnione w cenie oferty wykonawcy. Wykonawca DANTISCUM całkowicie gołosłownie twierdzi, że szacowany koszt obsługi geodezyjnej wynosi 2 500 zł. Wykonawca DANTISCUM nie wyjaśnił również właściwej wyceny prac podwykonawcy – geodety. Prace geodety są istotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, albowiem dotyczą one wyznaczenia obszaru wykopu. Nie przedstawił również żadnego dowodu w postaci oferty podwykonawcy, a ogólne twierdzenia nie stanowią uzasadnienia wysokości ceny wykonawcy. Wykonawca nie wskazał również wyliczając cenę swojej oferty kosztów związanych z​ zabezpieczeniem instalacji typu prąd, telekomunikacja, wodociągi czy kanalizacja sanitarna, które w trakcie badań zostaną odkryte. W ocenie Odwołującego powyższe zastrzeżenia czynią wyjaśnienia Wykonawcy nierzetelnymi i nieodzwierciedlającymi realnego wymaganego poziomu zaangażowania do realizacji zadań oraz kosztu ich wykonania. W opinii Odwołującego te zastrzeżenia ewidentnie wskazują, iż wykonawca DANTISCUM zaoferował cenę wykonania przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego kosztu jego wykonania. Dodatkowo, wyprzedzając możliwą przyszłą argumentację Zamawiającego lub DANTISCUM, Odwołujący podkreślił, że „Postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej (…) skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w przedmiotowym zakresie, Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający oraz czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą.” (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3488/22). Tylko więc wyjaśnienia złożone przez DANTISCUM w postępowaniu mogą być oceniane ​ postępowaniu odwoławczym. w Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że mimo tego, że postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym (tryb udzielania zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż progi unijne), to wciąż do takich wyjaśnień zastosowanie mają reguły obowiązujące ​ zamówieniach publicznych, tj. wykonawca musi obalić ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można w zaakceptować jakichkolwiek wyjaśnień. Podsumowując, w ocenie Odwołującego wyjaśnienia DANTISCUM opierały się na deklaracjach niepopartych żadnymi dowodami, nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego i w ostateczności uniemożliwiły Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w nich zawartych, a tym samym złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta w ocenie Odwołującego winna być odrzucona godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z dodatkowym materiałem dowodowym, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że kryteriami oceny ofert były cena (60%) oraz kwalifikacje zawodowe i doświadczenie (40%). Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 627 915,00 zł. W postępowaniu w wyznaczonym terminie składania ofert złożono 4 oferty: 1)K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARTEFAKT ​ z siedzibą w Radomsku za cenę 552 565,20 zł 2)Pracownia Archeologiczna Pomerania Sp. z o.o. z siedzibą w Bojanowie za cenę 418 200,00 zł 3)Dantiscum Pracownia Badań Archeologicznych z siedzibą w Gdańsku za cenę 221 400,00 zł 4)Bogdan Bobowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Antiqa z siedzibą w Karpaczu za cenę 745 159,00 zł. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w sposób określony w art. 22 par.1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. W formularzu ofertowym należało podać cenę brutto z podatkiem Vat (23%). Wynagrodzenie określono we wzorze umowy jako ryczałtowe. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zażądał od Wykonawcy Dantiscum wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych, zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. w Wyjaśnienia muszą dotyczyć: a)Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych ustaw dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym wykonywane jest zamówienie, c)Elementów kalkulacyjnych dotyczących ceny oferty, d)Wszelkich obiektywnych czynników odnoszących się do elementów oferty i mających znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia mogą dotyczyć: 1)Zarządzania procesem świadczonych usług, 2)Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3)Oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę 4)Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 5)Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 627 915,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynosi 484 331,05 zł. Wykonawca zaoferował cenę w wysokości 221 400 zł brutto. Zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania (to jest kwoty 439 540,50 zł) oraz średniej arytmetycznej wszystkich ofert (to jest kwoty 339 031,74 zł). Złożenie wyjaśnień jest niezbędne do ustalenia w sposób jednoznaczny, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie realizować zamówienie prawidłowo i zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien udowodnić, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, to znaczy że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego wynagrodzenia nie będzie ponosił strat i jest w stanie zrealizować zamówienie. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i​ zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. wyjaśnienia powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie dowodów potwierdzających rynkowość i realność założeń dotyczących ceny ofertowej w stosunku do stawek zaoferowanych ​ ofercie. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako w oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienia za oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca zobowiązany jest szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jaki stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Swoje wyjaśnienia Wykonawca powinien poprzeć dowodami. Można powołać każdy dowód, który stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że: 1. Szacowany czas wykonania wyprzedzających badań archeologicznych dla zadania to okres do 2 miesięcy, co stanowi 44 dni robocze= 352h. 2. Koszt zatrudnienia do 5osób na 2 miesiące będzie wynosił do 55 000zł brutto. 3. Zaplecze socjalne – wynajęcie na okres badań archeologicznych kontenera biurowo-socjalnego, kabiny sanitarnej (WC) oraz umywalki to następujące koszty: 1 kontener na 2 miesiące - 1 500 zł brutto dowiezienie i odwiezienie kontenera: 1 500 zł brutto 1 kabina sanitarna + czyszczenie 1x w tyg. + transport - 1 100 zł brutto 1 umywalka + czyszczenie 1x w tyg. + transport - 1 000 zł brutto SUMA: 5 000zł brutto 4. Jednostkowy koszt pracy koparki pomagającej w wykopaliskach wynosi 185 zł brutto za 1​ h pracy. Szacowany czas pracy koparki 352 h ,czyli 185 zł x 352h = 65120 zł brutto. 5. Szacowany czas zasypania wykopu i uporządkowania terenu: maksymalnie 8 dni = 64 h pracy koparki. Zatem 64 h x 185 zł brutto = 11 840 zł brutto. 6. Szacowany koszt obsługi geodezyjnej – do 2500 zł brutto. 7. Szacowany koszt wykonania opracowania wyników badań, w tym m.in. sporządzenia sprawozdania z badań, inwentaryzacji, konserwacji, oczyszczenia i opisania zabytków a​ także przygotowania ich i przekazania do jednostki muzealnej oraz wykonania wszelkich niezbędnych analiz specjalistycznych, itp. – 30 000 zł brutto. 8. Dodatkowe, nieprzewidziane koszty: 10 000 zł brutto. SUMA WSZYSTKICH KOSZTÓW BADAŃ: 179 460 zł brutto Zakładany zysk:41 940 zł brutto. Ponadto Wykonawca zwrócił uwagę na pewne udogodnienia związane z wykonaniem tego zadania: 1. Teren jest w całości ogrodzony. Istniejące, drobne nieszczelności będzie można z​ łatwością i przy minimalnych kosztach naprawić, więc powyższy kosztorys tego nie ujmuje. 2. Plan obszaru badań swoim kształtem jest zbliżony do litery U, której wewnętrzna powierzchnia jest obniżona (przebadana wcześniej) o 2-2,5 m, co znacząco ułatwi usuwanie urobku w trakcie badań archeologicznych i je z pewnością przyspieszy. 3. Podobny efekt przyniesie bardzo korzystny kształt wykopu, tj. jest on długi i wąski, c​ o również będzie miało pozytywny wpływ na usuwanie urobku podczas eksploracji wykopu. 4. W trakcie badań archeologicznych jest planowane zatrudnienie do 5 osób. Jednak istotną kwestią jest to, że oprócz nich przede wszystkim Właściciel, jak doświadczony archeolog (​ z 26-letnim stażem), będzie pracował w trakcie tych badań, w każdym ich aspekcie, t​ j. począwszy od ręcznego oczyszczania odkrytych reliktów, po dokumentowanie i przede wszystkim bieżące kierowanie wykopaliskami. Jest to ważna okoliczność wpływająca na koszt badań, dlatego że nie będzie potrzeby zatrudniania dodatkowych, miejscowych archeologów (DANTISCUM jest firmą lokalną). Tym samym możliwe będzie uniknięcie zdalnego kierowania wykopaliskami, które pod wieloma względami generuje dodatkowe koszty. 5. DANTISCUM Pracownia Badań Archeologicznych w 2010 r. prowadziła na tej działce etap I badań archeologicznych. W związku z tym znana jest Wykonawcy specyfika tego stanowiska, co z pewnością również wpłynie na skrócenie czasu badań. 6. Podane w ofercie koszty wyprzedzających badań archeologicznych nie zostały w żaden sposób zaniżone, a jedynie zysk został ustalony w sposób umiarkowany, niewygórowany. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dantiscum Pracownia Badań Archeologicznych z siedzibą w Gdańsku. Na powyższą czynność złożono odwołanie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną ​ porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, w wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Dantiscum składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień, a przedstawionego stanowiska ​ wyjaśnieniach nie można uznać za wyczerpujące. Złożone wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i lakoniczne. w Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż Dantiscum nie dołączył do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że założone koszty mają rzeczywisty charakter. Wykonawca w stanowisku, które jak Izba rozumie, sam Wykonawca poczytuje jako kalkulację ceny ofertowej, wymieniono szereg okoliczności, które można było w ocenie Izby wykazać stosownymi dokumentami. Przykładowo, jeżeli wykonawca twierdził, że ponosi koszty zaplecza technicznego w ściśle określonej wysokości, to na tę okoliczność należało przedstawić oferty, które to potwierdzały. Możliwe było przedstawienie ofert wynajmu kontenera czy innych elementów zaplecza biurowego, z których wynikałoby, że przyjęte założenia kalkulacyjne są możliwe do osiągnięcia. Podobnie przedstawia się sytuacja w przypadku założeń odnoszących się do kosztów pracy koparki wspomagającej wykopaliska, kosztów obsługi geodezyjnej, kosztów opracowania wyników badań i przygotowania eksponatów. Wykonawca podaje pewne kwoty ale w żaden sposób nie uzasadnia na jakiej podstawie, w jaki sposób, jaką metodologią dokonał tego szacowania. Nie powołuje się na żadne oferty wynajmu sprzętu, c​ zy korzystania lub posiadania sprzętu niezbędnego na należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na rozprawie przedłożył dowód w postaci wyceny sekocenbud, z​ którego wynikać miało, że godzina pracy koparki kosztuje 120 zł. Odwołujący natomiast przedstawił ofertę najmu koparki z uwzględnieniem kosztu pracy operatora i kosztów paliwa na kwotę 220 zł netto. W ocenie Izby materiał złożony przez Zamawiającego nie daje odzwierciedlenia rzeczywistego kosztu pracy przy użyciu sprzętu. Izba podziela opinię Odwołującego, że wycena sekocenbud odnosi się raczej do pracy przy użyciu sprzętu będącego własnością podmiotu i nie uwzględnia innych pobocznych kosztów, właśnie jak koszt pracy operatora i koszty paliwa. Ze złożonych wyjaśnień natomiast nie wynika, ż​ e Wykonawca określonym rodzajem sprzętu dysponuje na własność. Nie wynika także, n​ a jakiej podstawie Dantuiscum przyjęło w wyjaśnieniach stawkę 185 zł brutto za jedną godzinę pracy koparki. Wykonawca nie przedstawił dowodów na wiarygodność tej wartości a​ Zamawiający podczas oceny wyjaśnień arbitralnie przyjął, że stawka jest właściwa i​ wiarygodna. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że dokonał analizy wyjaśnień biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia z usługami intelektualnymi, niematerialnymi, których koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wycenienia i jednocześnie uznania przedłożonej wyceny za rażąco niską. Owszem, z pewnością część przedmiotu świadczenia związana jest z wykonywaniem usług o charakterze niematerialnym, dotyczy to niewątpliwie wykonania opracowania wyników badań, obsługi geodezyjnej, czy przeprowadzenia odpowiednich badań artefaktów. Zauważyć jednak należy, iż w wyjaśnieniach Dantiscum elementy te obejmują niewielką część ceny ofertowej, podczas gdy znaczący udział ​ wysokości kosztów związanych z realizacją przedmiotu świadczenia koncentruje się na pracy sprzętu i pracy przy w wykopaliskach. Tym samym stanowisko Zamawiającego niespójne jest z treścią wyjaśnień. Zamawiający podkreślał, że oceny wyjaśnień dokonał przy udziale powołanego do nadzoru nad zadaniem w tym postępowaniem Inwestora Zastępczego. Jednakże, co celnie zaznaczył Odwołujący, Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności na ten podmiot. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, jego przedstawiciele podpisują zobowiązanie umowne, odpowiadają za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli Zamawiający działa przy pomocy inwestora zastępczego, to także jego ustalenia podlegać powinny merytorycznej weryfikacji Zamawiającego. Ocena inwestora, będąca częścią dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, również jest bardzo ogólna, powtarza w zasadzie okoliczności przytoczone ​ wyjaśnieniach, albo wręcz wskazuje na okoliczności i założenia, które z wyjaśnień nie wynikają. Inwestor przykładowo w pisze, że „wycena zawiera dodatkową pozycję w wysokości 24.390 zł netto zarezerwowaną na wykonanie opracowania wyników badań która, zdaniem IZ, uzupełnia pulę pieniądza na pokrycie wzrostu stawki roboczogodziny w 2024 roku”. Takie stanowisko nie wynika z żadnego elementu wyjaśnień złożonych przez Dantiscum. Choć Zamawiający w SW Z nie postawił obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o prace, to z przepisów ustawy Pzp i aktów prawa, do których ta ustawa odsyła, niezbicie wynika, że nawet w przypadku innych podstaw wykonywania pracy, także zawierania umów cywilnych, stawki z tych umów nie mogą być niższe niż minimalne stawki określone przepisami odrębnymi. Dantiscum również w zakresie tych elementów wyjaśnień nie pokazuje na jakiej podstawie zakłada w kalkulacji praca 5 osób będzie się odbywała. ​ ie wykazano w żadnym momencie wyjaśnień, że Wykonawca działa zgodnie z przepisami N z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym wykonywane jest zamówienie. Wykonawca poczynionych założeń w zakresie czasu pracy nie odnosi w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia i nie wyjaśnia oraz nie udowadnia, że możliwe jest wykonanie zamówienia przy przyjętych założeniach czasowych. Oceniając wysokość założeń kalkulacyjnych przyjętych dla wykonania badań i​ opracowania dokumentacji, to z materiału ofertowego złożonego przez Odwołującego wynika, że stawka założona przez Dantiscum jest wysoce niewystarczająca na realizację tego zakresu świadczenia. Nawet jeżeli uznać, że Odwołujący przyjął zawyżoną ilość artefaktów, to z wyjaśnień Dantiscum nie wynika jakakolwiek szacowana ilość przyjęta do wyceny, a podana kwota 30 000,00 zł nie została w jakikolwiek sposób przez Wykonawcę uzasadniona jako wystarczająca do realizacji zakresu świadczenia. Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie posiłkuje się w tym elemencie danymi z umów zawartych w 2010 i 2011 roku. Dla Izby w bazowanie na stawkach umów zawartych w poprzedniej dekadzie, nawet jeżeli Zamawiający uwzględnia współczynniki inflacyjne, stanowi nieporozumienie, a​ niecelowość takich działań, biorąc tylko pod uwagę upływ czasu, zmienne gospodarcze i​ doświadczenie życiowe, nie wymaga nawet uzasadnienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szeroko przedstawił swoje stanowisko związane ze sposobem ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zauważono, ż​ e szacowania dokonano tak naprawdę na podstawie jednej tylko odpowiedzi na zapytanie, którą przedstawił Odwołujący i tę wartość przyjęto za szacunkową. Dlatego też Zamawiający wyraził przekonanie, że wartość ta nie odzwierciedla sytuacji rynkowej. Dostrzeżenia więc wymaga, zdaniem Izby, że to Zamawiający a nie Odwołujący czy jakikolwiek innych wykonawca odpowiada za należyte oszacowanie wartości zamówienia. Jeżeli Zamawiający uważał, że otrzymana wycena jest zawyżona, nierynkowa, miał możliwość prowadzenia dalszego procesu ustalenia wartości. Co więcej, Zamawiający miał możliwość weryfikacji tej wartości. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. ​Także z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wzywa do wyjaśnień biorąc pod uwagę wartość zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług, zaktualizowaną z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich okoliczności nie wykazywał. Izba wyraża stanowisko, że ze złożonych w postępowaniu wyjaśnień wynika jedynie, że dany wykonawca wykonywał na rzecz tego samego Zamawiającego wcześniejsze zamówienia i znana jest mu specyfika terenu, co może wpłynąć na skrócenie czasu realizacji przedmiotu zamówienia. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Dantiscum wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Wyjaśnienia były pozbawione jakiegokolwiek materiału dowodowego, uzasadniającego założenia kosztowe Wykonawcy. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Wykonawca Dantiscum nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Dantiscum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w tych częściach. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu od odwołania oraz koszty zastępstwa procesowego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1875/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę Roto-Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lubacz, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 1875/24 Uzasadnienie Gmina Lubacz, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.: „Zakup pomostów pływających”, nr postępowania: RG.V.271.2.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 9 kwietnia 2024 r., nr 2024/BZP 00277008/01. W postępowaniu tym wykonawca Roto-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Odwołujący”) 27 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy laMala M.Z. (ul. Namysłowska 7 lok. 26, 03454 Warszawa), bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji - zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, w której Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył prawidłowe, wiarygodne i kompletne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które dowodzą, że oferta Odwołującego została sporządzona prawidłowo i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz osiągnięcie zysku, a także załączył dowód na okoliczność wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji, 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego ani w kontekście okoliczności faktycznych, ani prawnych, bowiem Zamawiający nie wskazał jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować, a w realiach niniejszej sprawy nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący złożył ofertę prawidłową zarówno pod kątem formalnym, jak i technologicznym - zgodną z wymaganiami OPZ. Odwołujący wskazał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co powinno doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą korzystniejszą cenowo od wybranej oferty Wykonawcy laMala M.Z.. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Ad zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że 29 kwietnia 2024 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to zostało sformułowane w sposób ogólny, tj. z powołaniem na treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 4 maja 2024 roku. Odwołujący wskazał że wyjaśnił i opisał, zgodnie z wezwaniem przede wszystkim jakie metody produkcji oraz jakie wybrane rozwiązania techniczne powodują, że jego oferta jest tak konkurencyjna w porównaniu do innych złożonych ofert. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu Zamawiający dokonał pogrubienia tych dwóch przesłanek, tj. „metod budowy” oraz „wybranych rozwiązań technicznych”, przez co należało rozumieć, że to właśnie te przesłanki są dla Zamawiającego kluczowe. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie, Odwołujący składając wyjaśnienia poświęcił znaczną ich część na opisanie swoich metod produkcji oraz zastosowanych rozwiązań technicznych - i na str. 1 i 2 wyjaśnień wskazał dokładny opis tych metod. Odwołujący wskazał też, że poza opisaniem tych dwóch przesłanek, na które zwrócił uwagę Zamawiający, Odwołujący dołączył do wyjaśnień także kompleksową tabelę zawierającą wszystkie koszty realizacji zamówienia w podziale na materiały, robociznę i sprzęt. Wskazać należy bowiem, że Odwołujący jest producentem zaoferowanego rozwiązania a co za tym idzie nie nabywa urządzeń na rynku, a sam je wytwarza. Z tego względu z kalkulacji wskazano dokładnie jaki element konstrukcji będzie wykonywany z jakich materiałów, ilość materiału na produkcję danego elementu, ceny za użyte materiały, ilość i wartość roboczogodzin niezbędnych do produkcji danego materiału, a także koszt pracy sprzętu niezbędnego do wytworzenia danego elementu. Poza kosztami produkcji konstrukcji w tabeli przedstawiono także koszty rozładunku, montażu czy uporządkowania terenu. Po zsumowaniu wszystkich kosztów wskazano również na planowany do osiągnięcia zysk, który wynosi aż 25%, a co za tym idzie jest to wystarczająca rezerwa. Wobec powyższego niezrozumiałe jest dla Odwołującego twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący złożył wyjaśnienia ogólne. Zamawiający wskazał, że „pismo Wykonawcy jak i kalkulacja ceny załączona do w/w pisma w ocenie Zamawiającego nie wyjaśnia w sposób bezdyskusyjny i kompleksowy cenę oferty”. Takie twierdzenie jest dla Odwołującego zaskakujące, wobec tego, że Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny ofertowej, a Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie podaje ani jednego składnika cenotwórczego, który jego zdaniem byłby przedstawiony na jakkolwiek błędnym czy zaniżonym poziomie. Zamawiający ma przecież prawo do tego, aby Wykonawcę dopytać, jeśli cokolwiek budzi jego wątpliwości, a takiego wezwania Zamawiający nie skierował. Odwołujący przypomniał, że procedura wyjaśnień rzetelności zaoferowanej ceny nie ma charakteru jednorazowego, może być ponawiana, a jej celem jest rozwianie wszystkich wątpliwości Zamawiającego względem prawidłowości zaoferowanej ceny. W niniejszej sprawie Wykonawca, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wskazał na okoliczności, które wpłynęły na poziom ceny oferty oraz ujawnił elementy cenotwórcze kształtujące cenę na zaoferowanym poziomie. Odwołujący wskazał też, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający poza powołaniem przepisu nie wskazał zaś żadnej szczególnej okoliczności, która jego zdaniem powinna zostać wyjaśniona. Ma to znaczenie, zdaniem Odwołującego, wobec tego, że katalog okoliczności, wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, które Zamawiający wskazał w wyjaśnieniu to są okoliczności, których wyjaśnienia mogą dotyczyć. Jest to zatem tylko katalog przykładowy, co jest logiczne, bowiem skoro u danego Wykonawcy nie występują np. okoliczności związane z pomocą publiczną to Wykonawca się do tego w swoich kalkulacjach ceny ofertowej nie odnosi. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego nie wskazywało na żadne inne konkretne wyjaśnienia, ograniczyło się do zacytowania przepisów ustawy. Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, że nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu. Odwołujący wskazał, że w zakresie pkt. 1, 2, 3 – szczegółowy opis w tym zakresie został przedstawiony na str. 1 i 2 wyjaśnień, gdzie Wykonawca dokładnie i precyzyjnie wskazał w jaki sposób ma zamiar zrealizować zamówienie, jakie metody oraz rozwiązania zastosuje i jak wpływają one na poziom zaoferowanej ceny. W zakresie pkt. 4 w kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień Wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 45 zł, co jest kwotą znacznie wyższą od wartości określonej w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto, w wyjaśnieniach Wykonawca jednoznacznie wskazał, że „robocizna określa realne nakłady roboczogodzin na wykonanie poszczególnych elementów a stawka godzinowa przyjęta jest według średniej stawki kalkulacyjnej obowiązującej w naszej spółce, która jest o 14 złotych wyższa od najniższej stawki krajowej” (str. 2 wyjaśnień). W zakresie pkt. 5 Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej, a zatem nie wskazał tej okoliczności, jako okoliczności wpływającej na cenę. Wykonawca na przedstawić w wyjaśnieniach jakie okoliczności sprawiły, że jest w stanie zaoferować taką a nie inną cenę. Skoro zatem Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej to nie uwzględnia tej okoliczności w swojej ofercie. W zakresie pkt. 6 – tak jak wskazano w pkt. 4 Wykonawca zapewnił, że warunki pracy w jego przedsiębiorstwie są zgodne z wymaganiami prawa pracy, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Ponadto, w wyjaśnieniach Wykonawca zapewnił, że „przy wszystkich wykonywanych przez naszą spółkę pracach zachowujemy wysokie standardy zabezpieczenia środowiska naturalnego przed negatywnymi skutkami naszego odziaływania oraz szczególnie dbamy o bezpieczeństwo pracowników zwłaszcza tych operujących na akwenie” (str. 2 wyjaśnień), a zatem zapewnił, że cena ofertowa uwzględnia zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W zakresie pkt. 7 Wykonawca wskazał m.in. że „polietylen jest tworzywem w 100% przetwarzalnym więc niemal obojętnym dla środowiska” czy „istotne jest również obciążenie dla środowiska jakie niesie za sobą nakładanie powłok galwanicznych (ciążka chemia)” czy „kolejnym elementem pomostu jest rama nośna wykonana z profili spawanych ocynkowanych ogniowo. Jest to efektywny kompromis między ceną, trwałością i ekologią”(str. 1 wyjaśnień) oraz „przy wszystkich wykonywanych przez naszą spółkę pracach zachowujemy wysokie standardy zabezpieczenia środowiska naturalnego przed negatywnymi skutkami naszego odziaływania” (str. 2 wyjaśnień). Wykonawca wielokrotnie zapewnił zatem, że złożona oferta jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W ocenie Odwołującego odniósł się on do wszystkich wymaganych elementów, a Zamawiający w informacji o odrzuceniu poza ogólnym stwierdzeniem, że coś jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające, nie wskazał czego tak naprawdę Wykonawca nie wyjaśnił, czy czego Zamawiającemu brakuje w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący uważam że nie można mu czynić zarzutu, że nie załączył dowodów i dokumentów, które stanowiły poparcie złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że przedłożył jeden dokładny i precyzyjny dowód, którym jest Tabela nr 1, tj. kalkulacja cenowa wskazująca precyzyjnie w jaki sposób Wykonawca wyliczył cenę ofertową. Jak już wskazano, Odwołujący jest producentem zaoferowanych rozwiązań, a przedstawiona tabela konkretnie pokazuje jakie składniki cenotwórcze Wykonawca przyjął do oszacowania jaki będzie koszt wyprodukowania każdego z elementów, a następnie ich montażu. W ocenie Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia są wystarczające dla wykazania rzetelności ceny oferty i zadośćuczynienia wezwaniu. Wykonawca załączył również dowody w istotnym dla kalkulacji ceny zakresie. Odwołujący wskazał, że celem dowodów jest potwierdzenie rzetelności kalkulacji, ale wówczas, gdy ta rzetelność rzeczywiście może budzić wątpliwości, co zdaniem Odwołującego w przypadku tego etapu postępowania nie ma miejsca. Ad zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wskazał, jakie – jego zdaniem – niezgodności zaistniały w ofercie Odwołującego i skąd wywodzi podstawę do odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia jest w ocenie Odwołującego tak niezrozumiałe, nielogiczne i niespójne, że w praktyce trudno się do niego odnieść. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał się na postanowienia rozdziału XIV ust. 14 SW Z, z którego wywodzi obowiązek załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, a także na postanowienie rozdziału XVII SW S pkt. 3 i 4. Według Odwołującego, z powyższych postanowień SW Z jednoznacznie wynika zatem, że przedmiary załączone przez Zamawiającego do SW Z mają charakter jedynie pomocniczy, zaś podstawą do obliczenia ceny oferty jest zakres robót wynikających z projektu budowlanego. Z tego względu trudno uznać za podstawę do odrzucenia oferty wskazaną przez Zamawiającego okoliczność, że „występują różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego na stronie postępowania w zakresie m.in. nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych, ilości itd.”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ani w wezwaniu, ani w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał w czym upatruje rzekomych rozbieżności, gdzie dokładnie widzi różnice w zakresie nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych, ilości itd. i dlaczego ewentualne różnice pomiędzy przedmiarem a kosztorysem miałyby być nieprawidłowe, skoro przedmiar był tylko pomocniczy. Odwołujący podkreślił, że wezwanie nie zostało w tym zakresie w żadnej mierze sprecyzowane. Takiego sprecyzowania Zamawiający, zdaniem Odwołującego nie zawarł również w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Mimo tego, w owej rzekomej rozbieżności (której nie sprecyzowano ani w treści informacji o odrzuceniu ani w wezwaniu w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), Zamawiający upatruje zaoferowania rozwiązania odmiennego niż wynikające z SW Z. Realnie, Odwołującemu trudno jednak odgadnąć na czym ta odmienność miałaby polegać. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadczył, że konstrukcja pływaków wykonana jest z polietylenu, nie są to rozwiązania konstrukcyjne jakie wskazał w SW Z Zamawiający – konstrukcja pomostów powinna być stalowa”, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem Zamawiający w tym zdaniu myli dwa istotne pojęcia. Po pierwsze Zamawiający twierdzi, że Odwołujący stwierdził, że posiada konstrukcję pływaków z polietylenu. Odwołujący podkreślił, że nigdzie - ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2024 roku, nie pada ze strony Odwołującego sformułowanie „konstrukcja pływaków”. Odwołujący wskazał, że pojęcie konstrukcja odnosi się do konstrukcji pomostu i podał, że Zamawiający wskazuje w swoich wymaganiach, że „ma ona być stalowa”. Odwołujący przyznał że prawdą jest, że KONSTRUKCJA POMOSTU ma być wykonana ze stali i co do tego nie ma żadnych wątpliwości - ani czytając opis przedmiotu zamówienia, ani ofertę Odwołującego, czy złożone wyjaśnienia. Odwołujący wskazał na treść pkt. 5.2 projektu budowanego, z którego wywodzi, że pojęcie „konstrukcja” odnosi się do pomostu, a nie do pływaków. Pływaki to elementy wypornościowe, których rolą jest utrzymywanie pomostu na powierzchni wody. Odwołujący podkreślił, że z treści oferty Odwołującego – w poz. 1 kosztorysu załączonego do oferty wynika, że pomost jest stalowy i jaką posiada wielkość – Odwołujący zaznaczył, że jest to cytat z przedmiaru załączonego do SW Z. Odwołujący wskazał też na treść udzielonych przez siebie wyjaśnień i załączonego do nich kosztorysu oraz wskazał, że z żadnego miejsca w ich treści nie wynika, że zaoferował pomost o innej konstrukcji niż stalowa. Odwołujący podkreślił, że nie może być wątpliwości że co do konstrukcji pomostów dokumentacja postępowania (tak jak to zostało przytoczone powyżej w pkt. 5.2 projektu budowlanego oraz w każdym innym dokumencie opisującym przedmiot zamówienia) wskazuje, że: „Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu”. Odwołujący podkreślił, że takie też rozwiązanie zostało zaoferowane przez Odwołującego. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym: „Jak oświadczył Wykonawca rozwiązania techniczne jakie deklaruje Wykonawca nie są rozwiązaniami równoważnymi.” Odwołujący wskazał, że podziela tą ocenę i wyjaśnił, że zaoferował rozwiązania, które nie są rozwiązanymi równoważnymi. Odwołujący podkreślił, że są to rozwiązania takie jak wynikają z SWZ. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie równoważności wskazane w pkt. 3 rozdziału III SWZ odnosi się do wskazania w jakiejkolwiek części SWZ lub w jej załącznikach nazw własnych materiałów i urządzeń, znaków towarowych, patentów i miejsca pochodzenia, odniesienia do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w tym postępowaniu nie zastosowano żadnych nazw własnych, znaków towarowych, patentów, norm czy innych określeń definiujących konkretne rozwiązania techniczne czy materiałowe, a zatem Wykonawca nie miał możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego i żadnego takiego rozwiązania nie proponował. Odnosząc się do oceny Zamawiającego, zgodnie z którą: „W wyjaśnieniach Wykonawca nie podał wymiarów konstrukcji jedynie opisowo często używa zwrotu „odpowiednie”, np. profile zapewniające sztywność itd.”, Odwołujący wskazał, że w wezwaniu skierowanym, przez Zamawiającego nie było żadnego żądania podania wymiarów profili dla konstrukcji, stąd nie jest zrozumiałe skąd Odwołujący miał się domyślić, że takich informacji Zamawiający oczekuje. Po drugie, Odwołujący wskazał, że ani w przedmiarze ani w żadnym miejscu SW Z nie ma takiej informacji, w związku z czym trudno czynić zarzut, że takich informacji nie podaje Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem pomostów od 20 lat i posiada na swoim koncie kilkanaście tego typu realizacji o łącznej powierzchni 10.000 m2 wybudowanych pomostów w takiej konstrukcji jak zaprojektowana. W związku z czym słowo odpowiednie to słowo odnoszące się do tego, że pomost zostanie wykonany zgodnie z dokumentacją projektową. Poza tym Odwołujący podkreślił, że wykonawca do realizacji dostaje projekt i na postawi tego projektu wykonuje zakres zamówienia. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym „W wyjaśnieniach chodzi o konkrety poparte rysunkami lub DTR. Zamawiający musi wiedzieć co kupuje, co zamawia. Rozwiązania techniczne zaproponowane przez firmę Roto-Tech Sp. z o.o. ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno są niezgodne z warunkami zamówienia, nie są takie jakich wymagał Zamawiający w dokumentach zamówienia”, Odwołujący wskazał, że na podstawie powyższego, nie jest tak naprawdę możliwe wywiedzenie tego, za co w istocie Odwołujący został odrzucony. Odwołujący wskazał, że jeśli taką podstawą jest brak rysunków lub DTR w wyjaśnieniach, to w wyjaśnieniach nie znalazło się żądanie przedstawienia rysunków lub DTR. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie oczekiwanie Zamawiającego zostało przedstawione w treści wezwania to Odwołujący przedłożyłby dokumenty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Takiego żądania jednak nie było, a żaden przepis prawa nie wymaga od wykonawcy z urzędu przedłożenia rysunków lub DTR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofercie wybranego Wykonawcy także brak jest rysunków czy DTR, gdyż takie dokumenty nie były wymagane. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treścią SW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada jasno określonym wymogom. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez Zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp czyli przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (KIO 2084/19). Odwołujący podkreślił, że złożył ofertę zgodną z wymaganiami SW Z – oświadczając w formularzu ofertowym, że zapoznał z treścią SW Z, umową, oraz opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował pomost modułowy, pływający o wymiarach 12 x 2,4 m, o konstrukcji stalowej z profili ocynkowanych ogniowo, elementami wypornościowymi – pływakami, wypełnionymi polistyrenem, którego pokład będzie wykonany z desek ryflowanych impregnowanych ciśnieniowo wraz z Y-bomami trapem, barierką, kompletem kotwicznym oraz usługami związanymi z dostarczeniem, zamontowaniem i uporządkowaniem terenu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma jakichkolwiek argumentów za rzekomą niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie podał takich argumentów również w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, co czyni informację o odrzuceniu wadliwą z punktu widzenia brzmienia art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO 593/23) - to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy Pzp, Wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Odwołujący przypomniał, że sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. W ocenie Odwołującego w przypadku tego odrzucenia trudno odnieść się do jakichkolwiek zarzutów, bowiem zdaniem Odwołującego nie zostały one w ogóle wskazane. W złożonej pismem z 18 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), Izba ustaliła, że w rozdziale III zawarty został opis przedmiotu zamówienia o następującej treści: „Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż pomostów pływających z kotwieniem w betonowym nabrzeżu. Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu. Pokład pomostu przewidziano wykonać z desek impregnowanych ciśnieniowo. Wskazane do zastosowania materiały na dylinę pomostów będą ryflowane. Pokład pomostu przewidziano przymocować do legarów wkrętami ze stali nierdzewnej. Pomost zaprojektowano z 3 modułów stalowych o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m. Łączna długość głównego pomostu wraz z łącznikami wyniesie 36,7 m. Do pomostu głównego przymocowane zostaną 2 pomosty cumownicze o długości 6,0 m i szerokości 60 cm oraz 2 odnogi cumownicze (bez pokładu) o długości 6,0 m. Należy przewidzieć 8 kotew cumowniczych typu knagi. Poszczególne moduły konstrukcji pomostu przewiduje się połączyć ze sobą za pomocą elastycznych złączy śrubowo-gumowych. Dla zapewnienia bezpieczeństwa przewidziano całość konstrukcji pomostu ograniczyć barierką stalową ocynkowaną z liną poręczową (należy umożliwić wejście – typu furtka na pomosty cumownicze bez pokładu mocowane do pomostu głównego po stronie barierki). Dodatkowo przewiduje się zamontowanie drabinek stalowych ocynkowanych oraz knag cumowniczych. Pomost przewiduje się zakotwić za pomocą kotwic martwych połączonych z pomostem atestowanym cynkowanym łańcuchem kotwicznym lub w inny możliwy sposób dostępny na rynku. Dla zapewniania komunikacji pomiędzy brzegiem a dyliną pomostu przewiduje się zastosowanie trapu o konstrukcji stalowej ocynkowanej z dyliną o długości 4,0 m i szerokości 2,0 m. Zmontowany pomost przetransportowany zostanie po wodzie w miejsce wbudowania i przy pomocy zespołu nurków przewiduje się rozmieszczenie pod wodą kotw martwych z odpowiednim naciągiem łańcuchów. Dane techniczne: - szerokość pomostu głównego - 2,4 m; - długość części o szerokości 2,4 m wraz z łącznikami między pomostami 0,2 m - 36,7 m; - segment o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m - 3,0 szt.; - trap o wymiarach 4 x 2 m - 1 szt.; - pomost cumowniczy długości 6m szer. 0,6m - 2 szt. - odnoga cumownicza L-6m (bez pokładu) - 2 szt. - powierzchnia akwenu niezbędnego do cumowania jednostek 192 m², - powierzchnia akwenu stanowiącego drogę podejścia do cumowania ok. 70 m². Kody CPV: 34515000-0 Konstrukcje pływające 45242000-5 Budowa infrastruktury wypoczynkowej na terenach nadwodnych Szczegółowy zakres zadania opisany został w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z i obejmuje także wszelkie prace nie określone wprost w tych dokumentach, lecz bez których nie można wykonać zamówienia.”. Zgodnie z projektem architektoniczno – budowlanym pkt 5.2 „Konstrukcja pomostu pływającego”: „Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu. Pokład pomostu przewidziano wykonać z desek impregnowanych ciśnieniowo. Wskazane do zastawania materiały na dylinę pomostów będą ryflowane. Pokład pomostu przewidziano przymocować do legarów wkrętami ze stali nierdzewnej. Pomost zaprojektowano z modułów stalowych o wymiarach 12,1 x 2,4 x 0,58 m. Elementy składowe: - Konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo łączona z modułów o wymiarach: szerokość 2,4 m, długość 3m - elementy wypornościowe - pływak ze spienionego polistyrenu - pokład; deska sosnowa klasa 2, sortowana, ryflowana, impregnowanym ciśnieniowo - listwa odbojowa, deska sosnowa impregnowana ciśnieniowo Poszczególne moduły konstrukcji pomostu przewiduje się połączyć ze sobą za pomocą elastycznych złączy śrubowo-gumowych. Dla zapewniania komunikacji pomiędzy brzegiem a dyliną pomostu przewiduje się zastosowanie trapów na wejściu i zejściu o konstrukcji stalowej ocynkowanej z dylina dostosowaną do wymagań Zamawiającego. Dla zapewnienia bezpieczeństwa przewidziano całość konstrukcji pomostu ograniczyć barierką stalową ocynkowaną z liną poręczową. Dodatkowo przewiduje się zamontowanie drabinek stalowych ocynkowanych oraz knag cumowniczych. Dla zapewnienia stabilności pomostu przewiduje się jego zakotwienie za pomocą kotwic martwych połączonych z pomostem atestowanym cynkowanym łańcuchem kotwicznym lub w inny możliwy sposób dostępny na rynku. Po zakończeniu prac należy uporządkować teren budowy, poprzez ewentualne usunięcie resztek materiałów oraz nadwyżek mas ziemnych. Zmontowany pomost przetransportowany zostanie po wodzie w miejsce wbudowania i przy pomocy zespołu nurków przewiduje się rozmieszczenie pod wodą kotw martwych z odpowiednim naciągiem łańcuchów. Szczegóły rozwiązań pomostu przedstawiono na Planie zagospodarowania terenu zał. rys. II/2 oraz rysunkach ogólnych pomostu – rzut z góry i przekroje zał. rys. II/3”. Analogiczny opis został zamieszczony w pkt 8.2 operatu wodnoprawnego. Jak wynika z treści rozdziału III pkt 3 SW Z, Zamawiający zawarł następujący opis w zakresie możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych: „Jeżeli w jakiejkolwiek części SW Z lub w jej załącznikach wskazano nazwy własne materiałów i urządzeń, znaki towarowe, patenty i miejsce pochodzenia, należy przyjąć, że są one uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają na celu jedynie wskazanie minimalnych wymagań w zakresie jakości i parametrów przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak innych dostatecznie dokładnych określeń, które pozwalałyby opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający dopuszcza przy realizacji zamówienia zastosowanie urządzeń i materiałów równoważnych co do jakości i surowców użytych do ich wykonania do materiałów i urządzeń podanych w dokumentacji projektowej pod warunkiem ich zatwierdzenia przez Zamawiającego oraz opinii nadzoru autorskiego. Materiały, wyposażenie i urządzenia równoważne do tych wskazanych w dokumentacji projektowej muszą być tych samych lub lepszych standardów materiałowych, technicznych, technologicznych i jakościowych, oraz odpowiednich norm produkcyjnych obowiązujących w danym zakresie, ponadto zamienne materiały, wyposażenie i urządzenia przyjęte do wyceny: – winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, - winny być dopasowane do pozostałych urządzeń, tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt, nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakres robót budowlanych. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane powyżej przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać w ofercie, że oferowane przez niego roboty budowlane, materiały, wyposażenie oraz urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP, zamawiający nie odrzuci oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 PZP, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia – w tym w dokumentach zamówienia. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym (nie znaczy, że identyczne z opisywanym), a więc przykładowo takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. W takiej sytuacji w celu wykazania równoważności Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów takich jak deklaracje zgodności, aprobaty techniczne, atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze, itp. lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w SWZ, których wybór leży po stronie Wykonawcy. Wykazanie równoważności polega na tym, że umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. W przypadku użycia w SW Z lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym. W przypadku, gdy w SW Z lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych. Użycie w SW Z lub załącznikach oznakowania oznacza, że Zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy Wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez Zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, materiały czy też urządzenia spełniają równoważne wymagania, Zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany Wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, itd. które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez Zamawiającego. Użycie w SW Z lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Dotyczy to wyłącznie tych przedmiotowych środków dowodowych jakie Wykonawca składa na potwierdzenie, iż przedstawione przez niego rozwiązania mogą być uznane za rozwiązania równoważne. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przy doborze materiałów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest zapewnić również osiągnięcie wskaźników określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Na Wykonawcy spoczywa ciężar wskazania „równoważności”.”. Jak wynika z rozdziału IV SWZ, zamówienie należało wykonać najpóźniej do 14 czerwca 2024 r. Ponadto, w rozdziale XVII SW Z wskazano, że łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową oraz projektowanymi postanowieniami umowy – wór umowy - załącznik nr 10 do SW Z. Zamawiający wskazał też:„Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną ryczałtową. Z tego względu cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, jak również koszty w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Przedmiar robót – zał. nr 9 załączono do SW Z w celu ułatwienia Wykonawcom przygotowania oferty, lecz ma on wyłącznie pomocniczy charakter, co oznacza, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej, odbiorów oraz rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest zakres robót wynikający z projektu budowlanego.”. W rozdziale XIV pkt 14 SWZ wskazano, że ofertę należy złożyć wraz z następującymi załącznikami: ·Oferta cenowa zgodna z załączonym drukiem „formularza oferty” – załącznik Nr 3 do SW Z, która zawiera cenę wyliczoną w sposób opisany w rozdziale XVII SWZ. ·Oświadczenie, o których mowa w rozdziale V ust. 1 SW Z(załącznik nr 4 do SW Z) oraz oświadczenie, o których mowa w rozdziale VI ust. 5 i 7 SWZ (załącznik nr 4a do SWZ) ·Pełnomocnictwo - Jeżeli oferta wraz z oświadczeniami składana jest przez pełnomocnika należy do oferty załączyć pełnomocnictwo upoważniające pełnomocnika do tej czynności. ·Wykonawca, który polega na zasobach innych podmiotów składa wraz z ofertą oświadczenie podmiotu o udostępnieniu zasobów wskazujące na okoliczności opisane w rozdziale V SW Z (załącznik nr 5 do SW Z). Ponadto wraz ofertą należy załączyć oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (załącznik nr 4b do SWZ). ·Kosztorys ofertowy. ·Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – jeśli dotyczy. ·Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; ·Oświadczenie Wykonawcy o niepodlegania wykluczeniu z postępowania i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, niniejsze oświadczenie składa każdy z Wykonawców; ·Załącznik nr 4a - w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, niniejsze oświadczenie składa każdy z Wykonawców. ·Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4b do SWZ. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty. Pismem z 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnienia, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w szczególności w zakresie wskazanym w treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp pkt 1 – 7. Zamawiający w treści wezwania pogrubił takie wyrażenia jak „metody budowy” oraz „wybrane rozwiązania techniczne”. Ponadto, druga część powyższego wezwania skierowana została w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał m.in.: „(…) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 08.05.2024 r. odnośnie składników zawartych w kosztorysie ofertowym. Występują różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego na stronie postępowania w zakresie m.in. nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych, ilości, itd. W związku z powyższym należy wyjaśnić Zamawiającemu tę kwestię. Ponadto należy wyjaśnić, czy wynikłe rozbieżności wynikają z zastosowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych należy dołączyć stosowne dokumenty, o których jest mowa w SWZ.”. Wzór kosztorysu nie stanowił załącznika do SW Z, co zostało dodatkowo potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do SWZ z 10 kwietnia 2024 r. (vide odpowiedź na pytanie nr 4). W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 4 maja 2024 r., wraz z załącznikiem – tabelą nr 1 zawierającą kalkulację oferty. Z wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego wynika, że: ·„(…) jako element wypornościowy stosujemy pływaki polietylenowe wypełnione spienionym polistyrenem. Pływak taki ma bardzo dużą wytrzymałość na uderzenia, jest odporny na działanie czynników atmosferycznych i nie koroduje więc jest trwały i nie wymaga konserwacji. Dodatkowo polietylen jest tworzywem w 100% przetwarzalnym więc niemal obojętnym dla środowiska. Co istotne polietylen nie chłonie wody, jest całkowicie nienasiąkliwy więc doskonale chroni polistyren, który w kontakcie bezpośrednim z wodą traci swoje właściwości. Z konstrukcyjnego punktu widzenia bardzo ważne jest, aby elementy trwale zanurzone w wodzie (wypornościowe) nie podlegały korozji, dlatego nie używamy blach stalowych do budowy komór wypornościowych, które wypełniane są polistyrenem. Takie rozwiązanie jest nietrwałe, bo stal nawet dobrze ocynkowana zawsze narażona jest na ryzyko korozji w przypadku uszkodzenia powłok antykorozyjnych. Należy zauważyć, że takie konstrukcje stalowe są bardzo trudne w konserwacji, gdyż powłoki ochronne należy nakładać z zewnątrz jak i w wewnątrz co często jest nie wykonalne albo wiąże się ze znacznymi nakładami. Istotne jest również obciążenie dla środowiska jakie niesie za sobą nakładanie powłok galwanicznych (ciążka chemia).” ·(…) rama nośna wykonana z profili spawanych ocynkowanych ogniowo. Jest to efektywny kompromis między ceną, trwałością i ekologią. Rama taka jest trwała, bo żaden element stalowy nie jest zanurzony w wodzie. Wytrzymałość ramy zależy od prawidłowego wykonania konstrukcji oraz odpowiedniego doboru przekrojów tak by nie była zbyt wiotka. Na ramie oparte są deski ryflowane, które powinny być selekcjonowane i impregnowane ciśnieniowo.” ·„Pomost pływający mocowany jest do dna za pomocą martwych kotwic i łańcuchów. Ważne, aby kotwice miały kształt ułatwiający klinowanie się na dnie (niekorzystne są obłe, okrągłe kształty) oraz aby umieszczenie kotwic było odpowiednio daleko od pomostu tak by łańcuchy kotwiczne pracowały na odpowiednim kącie.” ·„Do konstrukcji pomostu przymocowane są wysięgniki cumownicze zwane Y-bomami, które znakomicie poprawiają komfort cumujących jednostek pływających. Istotne jest, aby wysięgniki były wykonane z odpowiednich profili stalowych, które zapewnią odpowiednią sztywność.” Ponadto, Odwołujący wskazał, że „Powyższy opis metod budowy i wybranych rozwiązań technicznych ma na celu pokazanie źródeł kosztów stanowiących podstawę do sporządzenia rzetelnej oferty. Szczegółowo koszty wykonania przedmiotowego pomostu przedstawia Tabela nr 1, w której ujęto składniki kosztów z podziałem na produkcje warsztatową w naszym zakładzie produkcyjnym oraz prace na terenie inwestycji, czyli właściwy montaż pomostu. Materiały odzwierciedlają realne ilości zużytych surowców oraz aktualne ceny rynkowe produktów. Robocizna określa realne nakłady roboczogodzin na wykonanie poszczególnych elementów a stawka godzinowa przyjęta jest według średniej stawki kalkulacyjnej obowiązującej w naszej spółce, która jest o 14 złotych wyższa od najniższej stawki krajowej. Do kalkulacji przyjęto również koszty użytych maszyn według realnego czasu wykorzystania z tym, że stawki ujęte są w dwóch grupach: maszyny główne do przetwórstwa tworzyw (stawka 200 zł/1h) i narzędzia pomocnicze (stawka 100 zł/1h). Cena złożonej oferty uwzględnia zysk w wysokości 25%.”. Dodatkowo Odwołujący wskazał w treści wyjaśnień, że „Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego i z niego miała wynikać cena ofertowa. Z SW Z nie wynikała konieczność sporządzenia kosztorysu ofertowego na bazie przedmiaru, a przedmiar „załączono do SW Z w celu ułatwienia Wykonawcom przygotowania oferty, lecz ma on wyłącznie pomocniczy charakter”. Wobec tego Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy według swojego uznania. Sporządzona Kalkulacja cenowa stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszego pisma, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, uwzględnia zarówno pozycje przedmiarowe (przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego) oraz odpowiadające im pozycje z kosztorysu ofertowego wykonawcy złożonego z ofertą. Różnice pomiędzy złożonym kosztorysem ofertowym a przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego nie wynikają z zastosowania rozwiązań równoważnych.”. 17 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia, Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne. „Odnosząc się do treści wyjaśnień to są one w ocenie Zamawiającego dość ogólne. Firma nie załączyła dokumentów, które stanowiłyby poparcie wyjaśnień Wykonawcy i które w sposób jasny i wyczerpujący wyjaśniałyby kalkulację ceny oferty. Pismo Wykonawcy, jak i kalkulacja ceny załączona do w/w pisma w ocenie Zamawiającego nie wyjaśnia w sposób bezdyskusyjny i kompleksowy cenę oferty. Ponadto Wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu z 29.04.2024 r. (…) Wykonawca nie odniósł się do pkt 3, 5, 6, a do pkt 1, 2 odniósł się w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający”. W zakresie drugiej postawy wykluczenia, Zamawiający wskazał: „Wykonawca oświadczył, że konstrukcja pływaków wykonana jest z polietylenu, nie są to rozwiązania konstrukcyjne jakie wskazał w SW Z Zamawiający – konstrukcja pomostów powinna na być stalowa. Rodzaj konstrukcji pomostów wskazano w Specyfikacji warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej załączonej na stronie postępowania. Jak oświadczył Wykonawca rozwiązania techniczne jakie deklaruje Wykonawca nie są rozwiązaniami równoważnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca nie podał wymiarów konstrukcji jedynie opisowo używa zwrotu „odpowiednie”, np. profile zapewniające sztywność. W wyjaśnieniach chodzi o konkrety poparte rysunkami lub DTR. Zamawiający musi wiedzieć co kupuje, co zamawia. (…)”. Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W tym miejscu Izba wskazuje, że ocenie Izby podlega skarżona czynność z 17 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosi się do oferty Odwołującego, w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym stanowisko wykraczające ponad argumentację wskazaną w uzasadnieniu czynności z 17 maja 2024 r. podobnie jak stanowisko wykraczające poza zarzuty odwołania, nie mogło być przez Izbę brane pod uwagę. Odnosząc się natomiast do argumentacji wskazanej we wstępnej części odpowiedzi na odwołanie co do planów Zamawiającego odnoszących się unieważnienia postępowania, Izba wskazuje, że okoliczności te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na dzień rozprawy postępowanie nie zostało przez Zamawiającego unieważnione, stąd też stanowisko wskazane w odpowiedzi na odwołanie nie mogło mieć wpływu dla rozpoznania sprawy. Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, okazał się zasadny, biorąc pod uwagę powody podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 17 maja 2004 r. W ocenie Izby mając na uwadze treść skierowanego do Odwołującego wezwania, a także podstawy odrzucenia podane uzasadnieniu informacji z 17 maja 2024 r., nie sposób uznać aby Zamawiający wykazał, że zaszły przesłanki do zastosowania omawianej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Izby podana przez Zamawiającego argumentacja nie ma oparcia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, Odwołujący jest producentem zaoferowanego rozwiązania, stąd też wiarygodne jest w ocenie Izby stanowisko, zgodnie z którym ma inne możliwości wykonania zamówienia, w tym ponosi inne koszty niż podmiot, który nie ma statusu producenta. W ocenie Izby nie sposób również uznać, aby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, w tym przedstawiony dowód, nie były adekwatne do skierowanego do niego wezwania. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu czynności z 17 maja 2024 r., w ocenie Izby, Zamawiający podszedł do oceny złożonych mu wyjaśnień nad wyraz formalnie. Izba nie przeczy, że wyjaśnienia należy zbadać również pod względem formalnym, niemniej jednak formalizm nie może przysłaniać merytorycznego aspektu oceny. Przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, wobec czego, Izba ma na uwadze że inaczej mogą być wyjaśniane kwestie wskazane w pkt 4 i 6 wezwania (tym bardziej, że ustawodawca w przypadku zamówienia na dostawy nie nakazuje wyjaśniania tego zakresu), niż w przypadku zamówień na usługi czy roboty budowlane. Ponadto, nie sposób pominąć, że konstrukcja wezwania, rzeczywiście może sugerować, że Zamawiający najbardziej był zainteresowany wyjaśnieniem metod budowy i wybranymi rozwiązaniami technicznymi i ta część wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest najbardziej rozbudowana. Izba uznała również w okolicznościach tej sprawy zasadne stanowisko Odwołującego co do samej treści uzasadnienia czynności Zamawiającego z 17 maja 2024 r. Uzasadnienie jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i ogólne. Zamawiający zwraca uwagę na brak dokumentów i dowodów ale jednocześnie nie precyzuje, jakich dokumentów brakuje. Tymczasem Odwołujący załączył szczegółową kalkulację i nie jest dla Izby jasne, na podstawie uzasadnienia z 17 maja 2024 r. z jakich powodów dowód ten nie jest dla Zamawiającego wystarczający. Natomiast twierdzenie o tym, że Zamawiający nie odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu, jest w ocenie Izby przejawem skrajnie formalistycznego podejścia, w szczególności, że treść skierowanego wezwania nie uwzględnia, że wyjaśnieniu podlega cena za dostawę, a nie cena za usługi czy roboty budowlane. Ponadto, w treści odwołania Odwołujący podniósł, że odniósł się do wszystkich punktów wskazanych w wezwaniu – jeśli go dotyczyły i w ocenie Izby wskazane na stronach 6 i 7 uzasadnienia odwołania stanowisko w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując powyższe, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności z 17 maja 2024 r. Zamawiający nie zdołał wykazać, że podane przez niego powody w okolicznościach tej sprawy uzasadniały zastosowanie podstawy odrzucenia wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie mogło to jednak przesądzić o uwzględnieniu odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z uwagi na to, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się, o czym mowa niżej, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania argumentował, że uzasadnienie czynności z 17 maja 2024 r. w omawianym zakresie jest niezrozumiałe, nielogiczne i niespójne, a Zamawiający nie wykazał z czego wywodzi niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Izba w tym miejscu zastrzega, że częściowo podziela argumentację Odwołującego o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia. Niemniej jednak mimo mankamentów uzasadnienia czynności z 17 maja 2024 r. Zamawiającemu udało się wykazać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na twierdzenie „Występują różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego” i wyjaśnił, że pojawiło się ono również w wezwaniu z 29 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał o jakie różnice chodzi. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest zasadne. Z treści uzasadnienia czynności z 17 maja 2024 r. nie sposób dowiedzieć się o jakie różnice w zakresie nazewnictwa, rodzaju zaproponowanych rozwiązań technicznych czy ilości chodzi Zamawiającemu. Żadne takie różnice literalnie w treści tego uzasadnienia nie zostały przez Zamawiającego podane. Odnosząc się z kolei do kwestii braku dokumentacji DTR, Izba podziela stanowisko Odwołującego wskazane w odwołaniu, że wezwanie z 29 kwietnia 2024 r nie zawierało żądania przedstawienia dokumentacji. Zamawiający jednocześnie przyjął stanowisko Odwołującego, że zaoferowany przez niego pomost nie stanowi rozwiązania równoważnego. Następnie w uzasadnieniu, Zamawiający powołał się na fragment zawarty w rozdziale III SW Z, z którego Zamawiający wywiódł, że konstrukcja pomostu powinna być stalowa. Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach z 4 maja 2024 r. Odwołujący wyjaśnił, że konstrukcja pływaków jest wykonana z polietylenu, nie są to więc rozwiązania konstrukcyjne jakie wskazał Zamawiający w SW Z, ponieważ konstrukcja pomostów powinna być stalowa. W odpowiedzi na powyższe, w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający myli dwa pojęcia. Odwołujący wyjaśnił, że mając na uwadze treść dokumentów zamówienia pojęcia „konstrukcja” należy donosić do pomostu, a nie do pływaków. Odwołujący nie podważa, że konstrukcja pomostu ma być stalowa. Odwołujący wyjaśniał też, że pływaki to elementy wypornościowe, których rolą jest utrzymanie pomostu na powierzchni. Tymczasem, jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, co zostało także wskazane w odpowiedzi na odwołanie, zdaniem Zamawiającego pojęcie „konstrukcja” odnosi się do całego pomostu. Spór sprowadza się do tego, że z opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w dokumentach zamówienia, Zamawiający i Odwołujący wnioskują odmiennie, gdyż każdy z nich inaczej ten opis interpretuje. Istota sporu, jak ustalono podczas rozprawy sprowadza się do ustalenia co składa się na „konstrukcję pomostu”. Według Odwołującego należy w okolicznościach tej sprawy przez to rozumieć tylko pomost, bez elementów wypornościowych, natomiast według Zamawiającego konstrukcja pomostu to całość i obejmuje też elementy wypornościowe. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego nie jest prawidłowe w okolicznościach tej sprawy. Analiza dokumentacji postępowania w omawianym zakresie wskazuje, że „Zaprojektowano pomost z segmentów prostokątnych, wykonany z modułów pływających o konstrukcji stalowej, cynkowanej ogniowo wspartej na elementach wypornościowych z spienionego polistyrenu”. Z powyższego rzeczywiście nie wynika wprost, że konstrukcja pomostu składa się z modułów pływających, które mają być wypełnione spienionym polistyrenem. Niemniej jednak dokumentacji nie należy czytać wybiórczo. W dokumentacji (vide pkt 8.2 operatu wodnoprawnego lub pkt 5.2 projektu budowlanego) wskazano także elementy składowe pomostu z modułów stalowych o wymiarach 12,1 x2,4 x0,58 m, takie jak: ·„Konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo łączona z modułów o wymiarach szerokość 2,4 m długość 3m, ·elementy wypornościowe, ·pływak ze spienionego polistyrenu, ·pokład; deska sosnowa klasa 2, sortowana, ryflowana, impregnowanym ciśnieniowo ·listwa odbojowa, deska sosnowa impregnowana ciśnieniowo.”. Zatem konstrukcja stalowa ma się składać z modułów o określonych wymiarach. Odwołujący zdaje się czytać powyższy opis w ten sposób, że elementy wypornościowe/ pływaki są czymś zupełnie niezależnym od konstrukcji stalowej. Jednak Zamawiający zastrzegł w treści opisu, że „Szczegóły rozwiązań pomostu przedstawiono na planie zagospodarowania terenu zał rys. II/2 oraz rysunkach ogólnych pomostu – rzut z góry i przekroje zał. Rys. II/3”. W ocenie Izby wyżej przytoczone postanowienia dokumentów zamówienia są spójne z załączonym do projektu budowlanego i operatu wodnego rysunkiem II/3 i zawartym tam opisem. Uważna analiza rysunku pozwala ustalić, że przedstawia on jeden moduł pomostu. Opis konstrukcji jest następujący: „pomost modułowy stalowy o wymiarach 12,1m x 2,4m x 0,58 m – konstrukcja stalowa ocynkowana ogniowo, łączona z modułów o wymiarach 3 m x 2,4m – elementy wypornościowe – pływak ze spienionego polistyrenu”. Z rysunku wynika wprost, że moduły mają wymiar 3m x 2,4m, są opisane jako pływaki i mają być wypełnione spienionym polistyrenem i połączone tworzą jeden moduł pomostu o wymiarach 12,1 m x 2,4 m x 0,58 m. Innymi słowy zwrot „pływak ze spienionego polistyreny” należy rozumieć jako pływak (moduł) wypełniony spienionym polistyrenem, co obrazuje rysunek. Reasumując konstrukcja pomostu jest stalowa i składa się z modułów (pływaków) o konstrukcji stalowej o wymiarach 3 m na 2,4 m które są wypełnione spienionym polistyrenem, które tworzą jeden moduł pomostu o wymiarach 12,1 m x 2,4 m x 0,58 m. Odwołujący ma wiedzę, że do budowy komór wypornościowych można użyć stali, lecz w wyjaśnieniach z 4 maja 2024 r. przekonuje, że zaoferowane przez niego rozwiązanie ma swoje zalety w porównaniu z komorami ze stali. Nie jest w tej sprawie rolą Izby oceniać, czy i które rozwiązanie jest korzystniejsze, przedmiotem rozpoznania jest niezgodność z dokumentami zamówienia. W ocenie Izby zaoferowanie ramy nośnej z profili spawanych ocynkowanych ogniowo, co Odwołujący utożsamia z konstrukcją stalową, mając na uwadze całościową lekturą dokumentacji zamówienia, w tym rysunek II/3 nie jest zgodne z warunkami zamówienia w tym postępowaniu. Wobec ustalenia, że całościowa lektura dokumentacji zamówienia pozwala na wniosek, iż moduły miały mieć konstrukcję stalową i miały być wypełnione spienionym polistyrenem, należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia była prawidłowa, a przedstawione w tym zakresie uzasadnienie choć lakoniczne, znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Stąd też Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1775/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez odwołującego Konsorcjum Biuro Klub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych, przy Alei Fryderyka Chopina 55 (05-092 Łomianki Dolne) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, przy ul. Powsińskiej 69/71 (02-903 Warszawa) przy udziale wykonawcy Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie, przy ul. Sokołowskiej 33 (05-806 Komorów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp (zarzut nr 1), naruszeniu art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm, w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp (częściowo zarzut nr 2); 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie i udostępnienie ich odwołującemu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1775/24 U z asadnienie Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie (zwane dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa papieru w formacie A3, A4 i A5 w różnej gramaturze”, numer postępowania: WIP.261.6.2024.JA, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2024 r. pod numerem nr 113486-2024. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 maja 2024 r. Konsorcjum Biuro Klub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych (zwane dalej: „odwołującym”) wniosło odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A. ul. Sokołowska 33 Sokołów, 05-806 Komorów (zwany dalej: „Lyreco”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy - naruszeniu art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Lyreco jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów/dowodów złożonych przez tego wykonawcę o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo, że wykonawca składając je nie przedstawił koniecznych wyjaśnień, dowodów ani nie wykazał, że posiadają wartość gospodarczą, które uzasadniałyby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez Lyreco ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych załączników do złożonych wyjaśnień ceny oferty wykonawcy Lyreco ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zapoznanie się z treścią nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji pozwoli na ocenę przez odwołującego istnienia podstaw odrzucenia oferty Lyreco z postępowania, co ma bezpośredni wpływ na wynik przetargu i możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący na wstępie swego uzasadnienia przedstawił stan faktyczny i wskazał, iż jak wynikało z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu, zamawiający zobowiązany był do wezwać Lyreco do udzielenia wyjaśnień ceny. Zamawiający skierował w dniu 16 kwietnia 2024r. do Lyreco wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Jak podkreślił odwołujący, Lyreco nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania, a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Wykonawca Lyreco złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia ceny, jednak zamawiający uznał, za złożonym z wyjaśnieniami uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa poniżej, że w całym zakresie żądanej przez wykonawcę ochrony (właściwe wyliczenia ceny oraz dowody) zasługują w całości na ochronę, o której mowa w art. 18 ust 3 Pzp i nie udostępnił odwołującemu tych załączników do wyjaśnień ceny. W następnej kolejności odwołujący przywołał art. 18 ust 3 Pzp, zgodnie z którym warunkiem skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicę przedsiębiorstwa jest łącznie - wraz z przekazaniem takich informacji, a nie później (uzupełnianie uzasadnienia tajemnicy jest niedozwolone): - zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz - wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśli, iż brak uzasadnienia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami obliguje zamawiającego do udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Odwołujący przywołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uwypuklił, iż zamawiający ma obowiązek dokładanie i krytycznie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Lyreco złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ogólnikowe wyjaśnienia ceny, w których treści wskazał, że załącza do nich właściwe wyliczenia i dowody w tym – plik, którego nazwę odwołujący przytoczył: wyjasnienia_rnc_z_uzasadnieniem_zastrzezenia_tajemnicy_przedsiebiorstwa_1938182.pdf Zdaniem odwołującego dokument ten zawiera ogólnikowe stwierdzenia kwestionujące zasadność wezwania do wyjaśnień ceny. Odwołujący przytoczył fragment tego dokumentu. Odwołujący zaznaczył, że poza powyższym plik zawiera na 3 stronach uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie, którego wykonawca Lyreco uznał, że całość wyjaśnień i ewentualnych załączników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza powołaniem definicji ustawy uznk oraz ogólnego orzecznictwa i poglądów doktryny Lyreco oświadczył gołosłownie, że: Odwołujący podkreśl, że uzasadnienie przedstawione przez Lyreco odnosić się ma do rzekomej poufności oferty producentów zaoferowanego asortymentu, która ma mieć swoje źródło we współpracy międzynarodowej i krajowej na poziomie Grupy Lyreco. Należy przy tym pamiętać, jak wskazał to odwołujący, że w ofercie Lyreco oferował asortyment wielu różnych producentów – w tym: MM Kwidzyń Sp. z o.o., Steinbeis Papier GmbH, Mondi, Papeteries de Clairefontaine, Argo S.A. Twierdzenia i zapewnienia Lyreco są całkowicie gołosłowne, a dokument nie wskazuje, aby takie ustalenia globalne cen z poziomu grupy Lyreco były przedmiotem wyjaśnień ceny oferty Lyreco Polska. W szczególności nie jest wiadome jakie to oferty, czy są aktualne i czy ich zakres rzeczowy oraz wartości są na poziomie rynkowym i odnoszące się do przedmiotowego postępowania zostały faktycznie uwzględnione w wycenie ofertowej wykonawcy. Nie jest także wiadome czy oferty te zawierają jedynie nieweryfikowalne wyceny kwotowe na cały zakres rzeczowy czy też same w sobie zawierają informacje w przedmiocie podstaw przyjętych kalkulacji itd. Następnie odwołujący podkreślił, iż uzasadnienie wskazuje, że: Poza ogólnymi twierdzeniami, według stanowiska odwołującego, brak jest jakichkolwiek dowodów i uszczegółowienia powyższych twierdzeń. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie z uwagi na profil prowadzonej działalności profesjonalnej i jego skalę korzysta z preferencyjnych warunków jednak samo w sobie per se powyższe nie stanowi wystarczającego i skonkretyzowanego uzasadnienia ochrony informacji. Zdaniem odwołującego uzasadnieniem ochrony całości złożonego dokumentu (dokumentów) ma być przedstawiona przez przystępującego okoliczność, iż : Oświadczenie wykonawcy nie zawiera jakichkolwiek uchwytnych, konkretnych i poddających się weryfikacji faktów ani dowodów ani też skonkretyzowanej wartości gospodarczej konkretnych dowodów czy też wyliczeń ceny i ma charakter całkowicie sztampowy i mogłoby z powodzeniem być wykorzystywane do dowolnego postępowania, w którym Lyreco składa ofertę. W ocenie odwołującego wykonawca Lyreco nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Lyreco uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem. Uzasadnienie to jest bardzo szerokie, jednakże po pominięciu fragmentów prezentujących orzecznictwo sądów i Izby oraz zawierających jedynie ogólne treści, nie pozostaje z niego prawie nic. Uzasadnienie to w szczególności nie dotyczy treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dowodów złożonych przez Lyreco w postępowaniu, lecz ogólnie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności kalkulacji. Lyreco nie przedstawiło uzasadnienia, dlaczego całość wyjaśnień ceny jako dokument zasługuje na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli Lyreco chciało zachować w tajemnicy relacje z kontrahentami, to wystarczające była anonimizacja. Jednorazowy charakter kalkulacji nie został jednak przez Lyreco wykazany. Lyreco nie wykazało chociażby tego, że zawsze stosuje te same ceny, rabaty i marże. Nie jest wiadome na czym miałby polegać ten unikalny model kalkulacji, gdyż nie zostało to wyjaśnione. Wykonawca Lyreco nie wskazał, w jakim zakresie zastosowało jakieś powtarzalne niestandardowe metody wyceny. Oczywiste jest, że nawet jeżeli faktycznie ma miejsce zastosowanie takich wyjątkowych metod wyceny, to nie dotyczy to całego zakresu kalkulacji. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającego na nim w tym zakresie. W związku z obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jawności, regułą jest, że kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Sytuacja przeciwna stanowi wyjątek od tej reguły, a jego dopuszczenie możliwe jest pod warunkiem sprostania przez wykonawcę obowiązkowi wykazania zasadności objęcia określonych informacji ochroną jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślił odwołujący, trudno za takie skonkretyzowane uzasadnienie i wykazanie/udowodnienie uznać sztampowe oświadczenie w brzmieniu jak poniżej: Uzasadnienie tajemnicy nie zawiera, według twierdzeń odwołującego jakichkolwiek konkretów. Odnośnie stosowanych środków technicznych, organizacyjnych w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący stoi na stanowisku, że uzasadnienie wskazuje jedynie ogólnikowe deklaracje. Analogicznie sytuacja wygląda w zakresie stosowanych środków ochrony informacji poufnych. Brak jest w złożonym uzasadnieniu konkretnych danych odnoszącego się do informacji jakie stanowią treść wyjaśnień oraz składanych dowodów i konkretnych przyczyn żądanej od zamawiającego ochrony informacji w konkretnym postępowaniu. Ponadto uzasadnienie nie zawiera jakiejkolwiek skonkretyzowanej informacji w przedmiocie wartości gospodarczej informacji chronionych jak również odnośnie konkretnych stosowanych w przedsiębiorstwie wykonawcy środków technicznych, organizacyjnych i prawnych celem skutecznej ochrony zastrzeganych danych – pozbawione jest również jakichkolwiek dowodów pomimo, że takowe rzekomo wykonawca ma posiadać. Treść uzasadnienia jest całkowicie sztampowa i nie wskazuje nawet jakich konkretnych chronionych informacji. W ocenie odwołującego tak ogólnikowy dokument nie może być uznany jako skuteczne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa skonkretyzowanych informacji w konkretnym postępowaniu. Tymczasem mamy do czynienia z wyceną zindywidualizowaną na potrzeby konkretnego przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw do uniwersalizowania wyliczeń ceny w konkretnym przetargu z jego zakresem rzeczowym i specyfiką do ryzyka utraty pozycji rynkowej. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach tajemnicy Lyreco - wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub może wyrażać się w wysokości szkody, jaka może powstać w przypadku ujawnienia informacji. Odwołujący podkreślił, iż wartość gospodarczą należy wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wartość gospodarcza może być określona w różny sposób w zależności od decyzji wykonawcy - wysokość zysków jaką generuje informacja, wysokość szkody, jaka grozi wykonawcy w wyniku odtajnienia informacji (np. wysokość kar umownych), wysokość kosztów, jakie poniesie w związku z odtajnieniem etc. Konieczność wykazania wartości gospodarczej warunkuje ochronę informacji. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów nie jest wystarczające. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Lyreco nie zawiera jakichkolwiek dowodów. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skuteczne, a złożone załączniki do wyjaśnień ceny stanowiące ich istotę winny być ujawnione. Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawcy wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Brak dostępu do treści złożonych merytorycznie istotnych i kluczowych dla oceny wyjaśnień oraz dowodów czyni dla odwołującego niemożliwym na aktualnym etapie postępowania dokonanie ich oceny pod kątem tego czy zawierają stosowne wyliczenia oraz dowody oraz stanowią o skutecznym obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Odwołujący następnie podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. O tym, że znajomość kalkulacji składanych przez poszczególnych wykonawców w poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach, świadczy najlepiej fakt, że w różnych postępowaniach wygrywają różni wykonawcy, a zapoznanie się z kalkulacjami innych wykonawców nie gwarantuje jeszcze żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert – nawet tych samych wykonawców – jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kalkulacje same w sobie nie mają uniwersalnej wartości gospodarczej – dotyczą bowiem wyłącznie danego zamówienia realizowanego w danych warunkach i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza oraz zamawiającego, który określa swoje indywidualne wymagania, a także stanu faktycznego. Kalkulacje innego wykonawcy nie posiadają więc żadnej ogólnej i uniwersalnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę w przyszłości, a tym bardziej nie pozwalają mu zaoszczędzić wydatków lub zwiększyć zysków – te bowiem zależą od jego indywidualnych właściwości, a te z kolei zależą od uwarunkowań danego postępowania. Złożone przez Lyreco wyjaśnienia tajemnicy są bardzo ogólne, lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia dokumentu. Zdaniem odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia złożonego przez Lyreco nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie faktycznie całych wyjaśnień ceny i dowodów w poufności. Sam fakt, że przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy są informacje dot. kalkulacji ceny oferty nie świadczy automatycznie o tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Skuteczne utajnienie tych informacji wymaga odpowiedniego uzasadnienia. Wskazać należy także, że poza samym lapidarnym i sztampowym oraz uniwersalnym uzasadnieniem tajemnicy, dokument nie zawiera ani jakichkolwiek dowodów ani też informacji w przedmiocie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 10 czerwca 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia w całości zarzuty odwołania złożonego przez odwołującego. W dniu 11 czerwca 2024 r. wykonawca Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie przedłożył pismo procesowe, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w zakresie jakim zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne wskazując, że bezwzględnie nie podlegają odtajnieniu informacje oznaczone w załączniku nr 1 jako informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. sprzeciw co do części zarzutu nr 2. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie (zwanego dalej: „przystępującym”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, pisma procesowego przystępującego wraz z załącznikami oraz dowodu złożonego przez przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa papieru w formacie A3, A4 i A5 w różnej gramaturze”. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę: 14 711 763,16 zł brutto. W postępowaniu do dnia otwarcia ofert tj. 3 kwietnia 2024 roku złożone zostały cztery ofert, z następującymi cenami wskazanymi poniżej: W związku z tym, że zestawienie ofert wykazało obligatoryjny charakter zastosowania wezwania przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień co do ceny przystępującego (zaoferowana przez Wykonawcę całkowita cena oferty 9 440 158,26 zł brutto, jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. kwoty 14 711 763,16 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania ), w dniu 16 kwietnia 2024 roku zamawiający skierował pismo do przystępującego w zakresie udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenie wyjaśnień do rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi wyjaśnieniami złożył „uzasadnienie co do prawa utajnienia informacji i dowodów zawartych w wyjaśnieniu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zamawiający uznał, iż w całym zakresie żądanej przez przystępującego ochrony (wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oraz załączniki ) zasługują w całości na ochronę o której mowa w art. 18 ust 3 Pzp i tym samym nie udostępnił ich odwołującemu Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje: Izba uznała za zasadny zarzut nr 2 tj. zarzuty naruszenia przepisów: art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, w części co, do której przystępujący wniósł sprzeciw tj. w zakresie jakim zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne wskazując, że bezwzględnie nie podlegają odtajnieniu informacje oznaczone w załączniku nr 1 jako informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Na wstępie ogólnych rozważań skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieodłączną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje szereg działań mających na celu chronienie tajemnicy. Omawiany przepis jednoznacznie wskazuje, że skuteczne objęcie tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych zawartych w art. 11 ust. 2 uznk będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez podmiot uprawniony do korzystania z zastrzeżonych lub rozporządzania tymi informacjami, działań w celu utrzymania ich w poufności. Istotnym jest zatem, że wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale także musi udowodnić, że rzeczywiście posiadają znamiona tajemnicy gospodarczej. Dokonuje się to się to poprzez złożenie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte dowodami dotyczącymi podejmowanych działań w celu ochrony tajemnicy. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 133/21, „W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art. 18 ust. 3 Pzp - przyp. Izba], w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. (…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z 01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 i z 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21). Warto również wskazać, iż bardzo istotna w tym wszystkim jest również rola zamawiającego w toku badania, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy mieć na uwadze, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, wręcz winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia. Za wykazanie nie może być uznane ogólna argumentacja, sprowadzająca się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk. „Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” – tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.03.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 9/22. Skład orzekający przywołane powyżej stanowiska podziela i przyjmuje za własne. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający, który uznał sporne informacje za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, działał w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z ustaleniami, do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Z „uzasadnienia informacji i dowodów zawartych w wyjaśnieniu jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa” co prawda wynika, że przystępujący oświadczył i opisał czynności, które podejmuje, aby chronić swoje informacje, tj. w przedsiębiorstwie wdrożone są procedury mające nieujawnianie informacji poufnych bądź stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pracownicy i współpracownicy mają zawarte w umowach klauzule poufności. Jednakże próżno szukać dowodów w tym zakresie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dopiero na rozprawie przedstawił zanonimizowaną umowę o zachowaniu poufności, jako dowód na okoliczność zachowania w poufności i stosowanie zabezpieczeń dla zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela pogląd odwołującego w tym zakresie, że jest to dowód spóźniony. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Ustawodawca wyraźnie wskazał moment wykazania, ze wykonawca posiada odpowiednią politykę dotycząc zachowania poufności. Dokumenty te powinien przystępujący przedłożyć zamawiającemu w momencie zastrzegania swoich danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich złożenie na późniejszym etapie należy ocenić jako spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 3 Pzp. wykonawca powinien wykazać, że zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji zamawiającemu. Tym samym etap postepowania przed Krajową Izbą Odwoławczą jest etapem dalece spóźnionym. Skład orzekający stwierdził więc, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Rację ma odwołujący, że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko przystępującego pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci chociażby dokumentów, których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa – powoduje, że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Izba nie podziela poglądu przystępującego, że żaden przepis nie nakłada obowiązku przedkładania dowodów, a jedynie wskazuje że trzeba wykazać, że dane informacje są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaś wykazanie polega na opisaniu dlaczego dane informacja zastrzegane są jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aspekt ten był wielokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć Izby i orzecznictwo w tym zakresie jest ugruntowane. Skoro bowiem odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu rzeczonych dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że nie zawierają one treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia. W szczególności, że nie złożono wraz z zastrzeżeniem przedmiotowych umów o zachowaniu w poufności czy nie wskazano konkretnie jakie procedury przystępującego mają na celu nie ujawnianie informacji poufnych bądź stanowiących tajemnicę. Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, należy wskazać, że w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Przystępujący wskazał, iż zastrzeżona jest treść oferty producentów i wynikająca z tej ofert dalsza kalkulacja ceny dla zamawiającego, jednakże przystępujący zaś nie wykazał żadnej skonkretyzowanej lub wyliczonej wartości gospodarczej. Okoliczność, że informacje z oferty są zastrzeżone jako tajemnica wskazuje sam producent zakazując ujawniania informacji odnośnie współpracy handlowej stron nie ma żadnego znaczenia dla uznania, że informacje z oferty mają wartość gospodarczą z tego powodu, że pozostają poufne. Na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia nie można ustalić jakiejkolwiek wartości gospodarczej wynikającej z utrzymania treści oferty producenta w poufności. Argumentacja wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale nawet ponownie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Na koniec warto podkreślić, iż pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, należy traktować jako wyjątek od fundamentalnej zasady, jaką jest jawności postępowania o zamówienie publiczne. Nie można traktować tak nadanego uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego utrudnianiu albo wręcz uniemożliwieniu innym wykonawcom oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Ponadto, warto zauważyć, iż praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów takich jak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, załączników do nich, czy załączników do ofert od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdzeniem tego może być chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, gdzie wskazano, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Reasumując, Izba doszła do przekonania iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ze względu na fakt, iż przystępujący nie spełnił przesłanek z art. 18 ust. 3 Pzp zastrzegając informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1705/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HYDROTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętem, INW ESTYCJE LINIOW E ”INVEST-LINE” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żurawicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Pierzchnica przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego EKOKANW OD CZYSZCZOŃ I PÓŁTORAK SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Nowym Korczynie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HYDROTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętem, INW ESTYCJE LINIOWE ”INVEST-LINE” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żurawicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 319 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta dziewiętnaście złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie/rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HYDROTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętem, INW ESTYCJE LINIOW E ”INVEST-LINE” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żurawicy na rzecz zamawiającego Gminy Pierzchnica kwotę 1 319 zł 40 gr (słownie: (słownie: jeden tysiąc trzysta dziewiętnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na posiedzenie/rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1705/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Pierzchnica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa, rozbudowa i modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie gminy Pierzchnica”, nr referencyjny: RI.271.1.2024.MP1. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00272700. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia- HYDROTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętem, INW ESTYCJE LINIOW E ”INVEST-LINE” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żurawicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 maja 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego 2)wyborze oferty EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k. (ul. Farna 6, 28-136 Nowy Korczyn), jako najkorzystniejszej, 3)zaniechaniu wezwania EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 PZP co do rażąco niskiej ceny, 4)zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1) PZP — poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wybranie oferty EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k., jako oferty najkorzystniejszej, która nie narusza przepisów o rażąco niskiej cenie i jednoczesne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza przewiduje cenę ofertową w wysokości — 4.182.000,00 zł brutto, a oferta Odwołującego przewiduje cenę ofertową w wysokości 5.484.966,33 zł brutto. b)art. 224 ust. 6 PZP — poprzez odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia w trybie art. 224 PZP i wyjaśnił wskazaną w ofercie cenę, powołując się między innymi na dowody w postaci ofert techniczno-cenowych, które uzasadniają twierdzenie, że wskazana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. c)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP — poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia i jednoczesne zaniechanie odrzucenia oferty EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k., jako zawierającej rażąco niską ceny w stosunku do zamówienia, w sytuacji gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza zakłada realizację zamówienia za cenę niższą o 1.302.966,33 zł. d)art. 239 ust. 2 PZP — poprzez dokonanie wyboru EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego przedstawia korzystniejszy stosunek jakości do ceny i kosztu. e)naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo tego, że zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a nie zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp. k., jako najkorzystniejszej, 3.dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a także wezwanie wykonawcy - EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp. k. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 PZP rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp. k., jako zawierającej rażąco niską cenę, 4.wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy wskazywana w ofercie złożonej przez Odwołującego cena 5.484.966,33 zł brutto jest ceną rynkową za wykonanie zamówienia objętego postępowaniem w niniejszej sprawie, a w konsekwencji powyższego czy mogła zostać uznana przez zamawiającego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący podkreślił, że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 6.607.930,06 zł. Jak wynika ze złożonych ofert cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp.k., wynosi 4.182.000,00 zł brutto. Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował kwotę 5.484.966,33 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty została wydana z naruszeniem przepisów prawa i jako taka narusza zasadę równego traktowania oferentów. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę albowiem uznał, że Odwołujący nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp.k. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonaniu wyboru oferty wykonawcy EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp.k., pomimo wykazania przez Odwołującego w wyjaśnieniach, że cena zaproponowana w ofercie Odwołującego nie jest rażąco niska. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1575/22. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego (5.484.966,33 zł brutto), a ustaloną szacunkową wartością zamówienia (6.607.930,06 zł brutto), która jednocześnie stanowi kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, wynosi zaledwie 16,99 %. Cena oferty Odwołującego stanowi zatem 83,1 % szacunkowej wartości zamówienia. Oferta Odwołującego nie różni się o ponad 30% ani od szacunkowej wartości zamówienia ani też od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 30.04.2024r. w celu wykluczenia oferty Odwołującego wskazał, że wartość zamówienia określonego na kwotę 6.607.930,06 zł należy powiększyć o podatek VAT w wysokości 23%, podczas gdy z informacji z otwarcia ofert z dnia 22.04.2024r. jasno wynika, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia przez Zamawiającego to 6.607.930,06 zł brutto i na taką kwotę od początku wskazywał Zamawiający. Takie działanie Zamawiającego stanowi jawny przejaw złamania zasady równouprawnienia wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że „manipulacja” wartością zamówienia miała na celu wykluczenie jego oferty jako rażąco niskiej i stworzenie uzasadnienia dla stwierdzenia, że oferta Odwołującego różni się o ponad 30% od wartości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości różnica ta wynosi 16,99%. Zdaniem Odwołującego, błędnie uznał w postępowaniu Zamawiający, że przedłożone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 29.04.2024r. oferty nie zostały wystawione dla wykonawcy, skoro zostały one przygotowane na zlecenie jednego z członków Konsorcjum – Hydroterm sp. z o.o. Jak wynika ze złożonych ofert cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie Odwołującego nie odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej całości zamówienia i od cen zaproponowanych w pozostałych ofertach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 185/09. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał wskazaną przez Odwołującego kwotę za rażąco niską. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przedstawił w sposób jasny i klarowny uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego ani wyboru oferty EKOKANW OD. Zamawiający w żaden sposób nie wskazuje m.in. tego, z jakich konkretnych względów wyjaśnienia Odwołującego dotyczące zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające i w jakim czyni to zakresie, a dodatkowo dlaczego konkretne wyjaśnienia i przedłożone przez Odwołującego dokumenty (w tym m.in. oferty) uznaje za niewystarczające. Zdaniem Odwołującego, do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, Zamawiający odnosi się w sposób wybiórczy i ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy. Powyższe oznacza, że Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, nie dokonał nawet prawidłowego zastawienia stanu faktycznego z obowiązującymi przepisami. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych, co do motywów kierujących Zamawiającym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Na potwierdzenie powyższe, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1429/15, KIO 1117/15 KIO, KIO 908/14. W ocenie Odwołującego, został on pozbawiony jakiejkolwiek możliwości weryfikacji decyzji dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, a przewidującej znacznie niższą cenę ofertową. Odwołujący nie ma wiedzy czy w stosunku do EKOKANW OD skierowano wezwanie do udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny realizacji przedmiotu zamówienia, a jeśli tak, to czy i w jakim zakresie wyjaśnienia te zostały udzielone. W złożonej pismem z dnia 3 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut 1 dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że w treści informacji o wyborze oferty/wyniku postępowania wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne (cyt.). Zdaniem Zamawiającego, w uzasadnieniu szeroko opisano jakie powinny być wyjaśnienia, aby mogły uprawdopodobnić, że za cenę podaną w ofercie można należycie wykonać zamówienie. W ocenie Zamawiającego, czytając wyjaśnienia Odwołującego nie można, jak wymaga tego Odwołujący w treści odwołania, wskazać z jakich konkretnie względów wyjaśnienia są niewystarczające. Trudno bowiem odnieść się merytorycznie do ogólnych, lakonicznych oświadczeń zawartych w wyjaśnieniu. Jak można polemizować, czy też wskazywać na nieścisłości i nieprawidłowości w sformułowaniach typu „Ceny pracy sprzętu i roboczogodziny nie odbiegają od średnich cen rynkowych ofertowanych na przetargach w I kwartale 2024r., a biorąc pod uwagę mały stopień trudności przedmiotowego zadania, naszym zdaniem ceny te są wystarczające do niezakłóconej realizacji zamówienia.”(…) „Jednocześnie informujemy, iż działamy na lokalnym rynku (woj. małopolskie, świętokrzyskie, lubelskie) od kilku lat i znamy zarówno warunki gruntowo-wodne, jaki specyfikę prowadzenia prac.” Do wyjaśnień Odwołujący jako dowody dołączył cztery oferty zawierające wycenę materiałów. Brak jest jakiejkolwiek kalkulacji robót przeznaczonych do wykonania, kalkulacji kosztów wynagrodzeń pracowników itp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniu sposobu wyliczenia ceny swojej oferty dużo miejsca Odwołujący poświęcił na udowodnienie, że zamawiający błędnie przyjął że cena jest o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bo porównując ją do kwoty na sfinansowanie zamówienia różnica wynosi cyt. „0,16,99 %”. Odwołujący przyjął, że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska, porównując ją do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a nie do szacunkowej wartości zamówienia. W treści odwołania w nieuprawniony sposób utożsamia szacunkową wartość zamówienia z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Z porównania ceny podanej w ofercie Odwołującego do szacunkowej wartości zamówienia wynika, że jest ona niższa o 32,52% od szacunkowej wartości zamówienia, a nie jak wskazano w odwołaniu 16,99%. Dalej Zamawiający podniósł, że w treści odwołania Odwołujący często porównuje cenę w swojej ofercie do ceny w ofercie wykonawcy wybranej do wykonania zamówienia, co jego zdaniem potwierdza, że cena w jego ofercie została skalkulowana prawidłowo. Nie uzasadnia jednak, ani w żaden sposób nie uwiarygadnia takiego stwierdzenia. Nie podaje jakie dane, czy elementy składające się na kalkulację ceny w ofercie wybranego wykonawcy i w jego ofercie pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Nie uwzględnia tego, że wykonawcy, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i potencjału, mają zróżnicowane możliwości optymalizacji kosztów i niektórym wykonawcom, z powodów ich dotyczących, łatwiej jest skalkulować cenę w ofercie na niższym poziomie. Zarzuty 2 i 3 dotyczące wyboru oferty EKOKOAWOD i zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.224 PZP co do rażąco niskiej ceny Odwołujący twierdzi, że zamawiający nie skierował do EKOKAW OD wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Trudno wskazać na jakiej podstawie Odwołujący wysnuł taki wniosek i sfomułował zarzut. Zamawiający oświadcza, że Odwołujący nie skorzystał z art. 74 PZP i nie zwracał się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentów postępowania, w tym korespondencji prowadzonej z wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że wykonawca EKOKANW OD został wezwany w dniu 23.04.2024r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny podanej w ofercie. EKOKANW OD złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w wymaganym terminie. Wyjaśnienia były obszerne i szczegółowe, potwierdzały, że cena w ofercie tego wykonawcy pozwala na wykonanie zamówienia w sposób opisany w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący stwierdza jedynie, że skoro zamawiający uznał cenę w jego ofercie za rażąco niską, to cena w ofercie wybranego wykonawcy też powinna być za taką uznana. Nie wykazuje jednak na podstawie jakich danych zamawiający winien podjąć taką decyzję. Zarzut nr 4 – zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego. Zgodnie z art.224 ust.5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Oznacza to, że to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta podlega odrzuceniu. Wykonawca wykazując że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska winien dołożyć staranności w składaniu wyjaśnień. Jeżeli nie dołoży staranności w składaniu wyjaśnień ryzykuje odrzuceniem oferty. Zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca EKOKANW OD CZYSZCZOŃ I PÓŁTORAK SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Nowym Korczynie (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę EKOKANW OD CZYSZCZOŃ I PÓŁTORAK SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Nowym Korczynie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - zarzuty odwołania dotyczą oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej, a zatem sprowadzają się do ich analizy. Co za tym idzie Izba rozstrzyga zarzuty, które dotyczą zagadnień prawnych, a nie okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy Izba uznała jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o zobowiązanie Odwołującego do złożenia kalkulacji ceny, Izba uznała wniosek jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Przede wszystkim Odwołujący taką kalkulacją na rozprawie nie dysponował. Po drugie, wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa, rozbudowa i modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie gminy Pierzchnica. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 22 kwietnia 2022 r. w postępowaniu zostały złożone sześć ofert: 1.EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp.k. ul. Farna 6, 28-136 Nowy Korczyn z ceną brutto 4.182.000,00 zł 2.Konsorcjum: Lider - HYDROTERM Sp. z o.o. Michałówka 67; 37-550 Radymno; Partner- INW ESTYCJE LINIOW E INVEST-LINE Sp. z .o.o. ul. Pruchnicka 36; 37-710 Żurawica z ceną brutto 5.484.966,33 zł 3.F.U.H.P. „TRAK-KOP” M.C., Kostomłoty Pierwsze, Ul. Podmiejska 105, 26-085 Miedziana Góra z ceną brutto 7.751.136,45 zł 4.W OD-GAZ Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych, C.S., Suchowola 74a 28-130 Stopnica z ceną brutto 6.678.900,00 zł 5.INSTAL-GROCH R.G., ul. Szkolna 3, 28-131 Solec-Zdrój z ceną brutto 5.812.660,00 zł 6.Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K., Ul. Jabłoniowa 15, 28- 100 Busko- Zdrój z ceną brutto 5.215.553,00 zł. Szacowana wartość zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego, zgodnie z pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r., wynosi 6 607 930,06 zł netto – 8 127 753, 97 zł brutto. W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający wezwał w dniu 23 kwietnia 2024r. trzech wykonawców, tj. EKOKANW OD Czyszczoń i Półtorak sp.k., Konsorcjum: Lider - HYDROTERM Sp. z o.o.; Partner- INW ESTYCJE LINIOW E INVEST-LINE Sp. z .o.o. ul. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny, ze względu na fakt, że cena w ich ofercie była o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Ww. wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2024 r. Odwołujący wskazał: „Firma HYDROTERM Sp. z o.o. reprezentująca KONSORCJUM firm Lider konsorcjum: HYDROTERM Sp. z o.o., Partner konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE Sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pismo sygn. RI.271.1.2024.MP1 z dnia 23.04.2024r., podnoszące wątpliwości, co do zaoferowanej ceny wyjaśniamy, iż zawarte w nim treści oraz obliczenia procentowej różnicy kwoty w postępowaniu przetargowym a kwoty w naszej ofercie w stosunku do ceny wskazanej przez Zamawiającego są rozbieżne. Kwota przeznaczona na zrealizowanie przedmiotu zamówienia to 6 607 930,06 zł brutto ta sama kwota brutto wskazana została w informacji z otwarcia ofert a nie jak wskazuje w Zamawiający w piśmie sygn. RI.271.1.2024.MP1 z dnia 23.04.2024r, że jest to kwota 8 127 753, 97 zł, wobec czego procentowa różnica pomiędzy kwotą oferowaną przez HYDROTERM Sp. z o.o. oraz Invest - Line Sp. z o.o. a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia wynosi 0,16,99 %. Wobec czego nie ma tu zastosowania art.224 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, nasza cena nie jest rażąco niska. Natomiast wychodząc naprzeciw w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego, co do przedstawionej przez nas oferty zapewniamy, że wskazana kwota wynika ze szczegółowej i wnikliwej kalkulacji kosztów wykonania przedmiotowego zadania oraz stanowi realną wycenę zawierającą wszystkie koszty, jakie należy ponieść w celu poprawnego wykonania opisanego przedmiotu zamówienia. Na poparcie powyższego, poniżej przedstawiamy wyjaśnienia i dowody, na poprawność naszej oferty. Cena ofertowa została sporządzona w oparciu o średnie ceny czynników produkcji RMS. Ceny pracy sprzętu i roboczogodziny nie odbiegają od średnich cen rynkowych ofertowanych na przetargach w I kwartale 2024r., a biorąc pod uwagę mały stopień trudności przedmiotowego zadania, naszym zdaniem ceny te są wystarczające do niezakłóconej realizacji zamówienia. Jednocześnie informujemy, iż działamy na lokalnym rynku (woj. małopolskie, świętokrzyskie, lubelskie) od kilku lat i znamy zarówno warunki gruntowo-wodne, jaki specyfikę prowadzenia prac. Nadmieniamy, iż materiały do wykonania zamówienia zamierzamy zakupić od sprawdzonych, stałych dostawców, z którymi współpracujemy od wielu lat. Firmy te, są nastawione na niski zysk w celu utrzymania kontrahenta. Dla potwierdzenia tego faktu, w załączeniu przedkładamy oferty materiałowe (dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) na potrzeby wyceny niniejszego zadania. Informujemy również, iż posiadamy własny sprzęt potrzebny do wykonania przedmiotowego zadania, taki jak: koparki kołowe i gąsienicowe (o tonażu 1,5t-25t), koparko-ładowarki, wozidła, samochody wywrotki i dostawcze, szalunki do umocnienia wykopów, młoty do kruszenia skały, zestawy igłofiltrowe do odwodnienia wykopów, pompy głębinowe oraz szlamowe do odwadniania wykopów, agregaty prądotwórcze i inny drobny sprzęt, a także sprzęt do wykonywania przewiertów tj. wiertnice do przewiertów horyzontalnych. Posiadamy również sprawdzoną kadrę kierowniczą i inżynierską oraz obsługę geodezyjną inwestycji, jak również doświadczonych operatorów sprzętów i pracowników fizycznych, wykonujących dla nas pracę związaną z wykonywanie sieci i instalacji sanitarnych od kilku-, kilkunastu lat. Nadmieniamy, iż sporządzona kalkulacja ceny oferty jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy z uwzględnieniem przewidzianego minimalnego wzrostu kwot wynagrodzenia pracowników. Przyjęte do wyceny stawki roboczogodziny są wyższe od minimalnej stawki oraz uwzględniają zapisy ustawy art. 2 ust. 3-5 z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i zapewniają wypłatę wynagrodzenia zatrudnionym pracownikom zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz są zgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Od kilku lat współpracujemy również z lokalnymi firmami i dostawcami, począwszy od drobnych robót instalacyjno-elektrycznych, poprzez drobne roboty odtworzeniowe nawierzchni chodników i ogrodzeń, a kończąc na współpracy z firmami drogowymi w zakresie odtworzenia dróg o nawierzchni asfaltowej. Jednocześnie, w celu zminimalizowania ewentualnego wzrostu cen materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, informujemy, iż zamierzamy wykonać zadanie w możliwie najszybszym terminie oraz niezwłocznie po wyborze naszej oferty i podpisaniu umowy zakupić większość materiałów celem uniknięcia zwiększenia cen.” Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę EKOKANW OD CZYSZCZOŃ I PÓŁTORAK SPÓŁKA KOMANDYTOWA oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Co za tym idzie, Izba pominęła twierdzenia Odwołującego kwestionujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Uczestnika postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przyjmuje się w orzecznictwie, i z tym należy się zgodzić, że wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w sposób szczegółowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, uzasadnił czynność odrzucenia oferty. Odwołujący pomija najistotniejszą rzecz w niniejszej sprawie, otóż zgodnie z art. 224 ust 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, polega oferta wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I to właśnie była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Z całą stanowczością stwierdzić należy, że wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, bowiem nie zawierały nawet podstawowej kalkulacji. Sam fakt, że w przedmiotowej sprawie doszło do nietuzinkowej sytuacji - albowiem oferta Odwołującego, opiewająca na cenę wyższą została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, a oferta Uczestnika postępowania została wybrana mimo, że jest niższa o ponad milion złoty - nie mogło odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Izba musiała dokonać oceny wyjaśnień Odwołującego. Jak już wcześniej wskazano, Izba nie mogła dokonać oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania, bowiem twierdzenia w tym zakresie były spóźnione. Odwołujący argumentował konieczność odrzucenia oferty Uczestnika postępowania tym, że zaoferowana przez niego cena jest niższa od ceny Odwołującego, taki argument Izba uznała za niewystarczający. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, miał on możliwość uzyskania dokumentów postępowania, w tym m.in. wyjaśnień Uczestnika postępowania. A nawet gdyby Zamawiający nie udostępnił owych dokumentów, to wtedy Odwołujący mógłby postawić odpowiedni zarzut w tym zakresie. Przechodząc do oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba w całości popiera argumentację Zamawiającego i z tego też względu uznała bezzasadność zarzutów odwołania. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne, wyjaśnienia nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Odwołujący na rozprawie. Odwołujący powołuje się na ogólne stwierdzenia, że prawidłowo oszacował koszty, ale na rozprawie sam nie był wstanie wskazać, jakie są koszty wykonania zamówienia, co wchodzi w ich skład, jaki jest zysk, ilu ma pracowników, jaki jest koszt wynagrodzeń. Mało tego, Odwołujący referuje do wyjaśnień Uczestnik postępowania, m.in. że nie wskazał on jaki jest koszt sprzętu, który posiada i de facto generuje koszty, w sytuacji, gdy Odwołujący takich kosztów również w wyjaśnieniach nie wskazał. Dalej, kwestionuje wysokość marży Uczestnika, z kolei w swoich wyjaśnieniach nawet jej nie wskazuje. Odwołujący twierdził, że posiada kalkulację ceny, ale nie wiedział że należą ją dołączyć do wyjaśnień. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywała na Odwołującym. Jeżeli wyjaśnienia nie zawierają ani jednej kwoty - nie wskazują jakie Odwołujący poniesie koszty - to w jaki sposób można dokonać oceny, czy dane zamówienie nie zostanie wykonane poniżej jego rzeczywistych kosztów – tego już Odwołujący nie wyjaśnił. Odnosząc się do wartości szacunkowej zamówienia, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na aprobatę. Wartość szacunkowa zamówienia jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak kwota ta może odbiegać od tej wartości. Oznacza to, że może być ona wyższa lub niższa od wartości zamówienia, gdyż odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania zamówienia. Odwołujący poświęcił dużo czasu na przedstawienie argumentacji dotyczącej wartości szacunkowej i bezzasadności wezwania do udzielenia wyjaśnień. Argumentacja w tym zakresie mogłaby zostać oceniona wyłącznie gdyby Odwołujący zaskarżył, w odpowiednim terminie, tj. w terminie 5 dni od otrzymania wezwania, czynność wezwania do złożenia wyjaśnień. Na tym etapie postępowania, tj. po złożonych wyjaśnieniach, argumentacja ta ma irrelewantne znaczenie w sprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1575/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 roku przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk KM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1575/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających ​się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk KM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 1575/24 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a zadanie pn. „Usługa ochrony osób i mienia, pomieszczeń, budynków i terenu przyległego do obiektów Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”, n​ umer postępowania RZP.27.01.2024.KD, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „Ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer Dz.U. S: 57/2024 165974-2024 z dnia 20 marca 2024 roku. W dniu 6 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – lidera konsorcjum oraz Agencję Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu, zwanych dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz ust 5 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4, art. 116 pkt 1 w zw. z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju ​ w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Solid mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w Postępowaniu oraz nie złożył właściwych i wymaganych przepisami prawa podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 7.1.2. SW Z na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.2.2.4.1. SWZ, które to braki i niezgodności oferty Odwołujący wylistował w pkt od 1 do 4 w uzasadnieniu Odwołania. ewentualnie: 2)art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp, art. 116 pkt 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 7.1.2. SWZ w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, określonych w pkt 6.2.2.4.1 SW Z w zakresie braków i niezgodności oferty wylistowanych w pkt od 1 do 4 w uzasadnieniu Odwołania a w konsekwencji: 3) art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 5 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Solid, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Solid do wyjaśnienia sposobu spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz uzupełnienia wykazu usług oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej ​ z wyłączeniem oferty Konsorcjum Solid; 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy wybranego) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymała by najwyższą liczbę punktów i nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z​ nieudzieleniem mu zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 6.2.2.4. SWZ) w następujący sposób: 6.2.2.4.1. Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie zrealizował, co najmniej dwie usługi (umowy) dotyczące ochrony osób i mienia w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej stałej i doraźnej za kwotę minimum 3 000 000 zł brutto w skali roku każda. Każda z ww. usług (umów) musi obejmować swoim zakresem stałą, bezpośrednią ochronę fizyczną w co najmniej 6 różnych lokalizacjach. Zamawiający oprócz dokładnego określenia co rozumie pod pojęciem „lokalizacja” dookreślił sposób spełniania warunków udziału w przypadku wykonawców wspólnie realizujących zamówienie oraz w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w następujący sposób: Celem oceny spełnienia warunku Zamawiający dopuszcza wykazanie się usługami będącymi w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem, że do oceny brana będzie pod uwagę zrealizowana część zamówienia o wartości nie mniejszej niż wskazana powyżej. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez Wykonawcę ochronę ​ zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej stałej i doraźnej, Zamawiający nie dopuszcza wykazania się przez w Wykonawcę celem spełnienia ww. warunku doświadczeniem podmiotu trzeciego. Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 Ustawy Pzp, warunek o​ którym mowa w pkt. 6.2.2.4.1. SW Z musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności ​w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów ​ zakresie doświadczenia. w Z dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez Konsorcjum Solid na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym z​ wykazu usług wynika, że: A.wykonawcy w składzie Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o. wykonali jedną usługę na rzecz Telewizji Polskiej S.A w okresie od marca 2018 do 30-09-2021 , B.ci sami wykonawcy nadal wykonują drugą umowę na usługi ochrony dla Telewizji Polskiej S.A przy czym nie złożyli referencji ani innego dokumentu sporządzonego przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane ani nie wykazali obiektywnej przeszkody w uzyskaniu takiego dokumentu jak i nie wykazali faktycznego udziału trzeciego konsorcjanta AUTO-TREZOR OCHRONA Sp. Z o.o. Sp. K. w realizacji referencyjnego zamówienia, C.usługa wskazana jako 3 w wykazie usług wykokonana na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu została wykonana wyłącznie przez Solid Security Sp. z o.o. podczas gdy reszta usług powołanych w wykazie usług nie była doświadczeniem wyłącznie tego podmiotu a zamawiający wymagał aby warunek doświadczenia został w całości wykonany przez jednego Wykonawcę bowiem brak jest możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. Wykonawca składając ofertę wspólnie z innymi wykonawcami musiał w całości wykazać doświadczenie przez jednego konsorcjanta/wykonawcę składającego ofertę. Zamawiający jasno wskazał, że nie dopuszcza tzw. łączenia potencjału podczas gdy Konsorcjum Solid złożyło wykaz usług wykonanych w ramach różnych konsorcjów, w tym z udziałem innego podmiotu oraz usługę wykonaną samodzielnie przez jednego z wykonawców Konsorcjum Solid. Odwołujący zarzuca następujące braki i wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione ani uzupełnione przez Zamawiającego w trakcie postępowania w stosunku do oferty Konsorcjum Solid: 1.usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług jest usługą wykonaną znacznie wcześniej niż okres 3 lat przed terminem składania ofert. Usługa została wykonana w oparciu o umowę Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o. z Telewizją Polską S.A. zawartą w 2018 roku. Samo zakończenie świadczenia usług z tamtej umowy mieści się co prawda ​ w okresie 3 letnim ale ponad 90 % realizacji tamtej usługi przypadało na okres znacznie odleglejszy niż 3 lata liczone wstecz od daty składania ofert w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, mimo wypracowanego na gruncie PZP umownego sposobu liczenia upływu czasu w przypadku doświadczenia od daty zakończenia danej usługi/roboty/dostawy, wykonawca nie może się powołać na takie doświadczenie, gdyż ​ w ujęciu materialnym i faktycznym wykonał usługi znacznie wcześniej niż 3 lata temu. Oznacza to, że jego wiedza i doświadczenie jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nabyte w zupełnie innym czasie co poddaje pod wątpliwość możliwość skorzystania z niego na potrzeby jego realizacji. 2.Konsorcjum Solid nie wyjaśniło faktycznego i realnego zaangażowania trzeciego konsorcjanta AUTO-TREZOR OCHRONA Sp. Z o.o. Sp. K. w realizacji zamówienia na usługi ochrony wykonanej na rzecz Telewizji Polskiej S.A. Z oświadczenia własnego Konsorcjum Solid wynika, że udział procentowy tego podmiotu w całości kontraktu wyniósł 2 % jego sumarycznej wartości, przy czym wartość udziałów w konsorcjum nie przesądza jaki zakres prac wykonał ten podmiot oraz czy zakres wykonany przez pozostałych konsorcjantów pozwala na przyjęcie, że nabyli doświadczenie w 100 % robót. Sam podział udziałów w konsorcjum może być całkowicie irrelewantny do zakresu prac i oznaczać jedynie finansowy aspekt dzielenia profitów, bez większego przełożenia na faktycznie zrealizowane usługi, które następnie przekładają się na zdobycie doświadczenia. Jest też możliwe, że podmiot mimo 2% udziałów realizował newralgiczną i najistotniejszą część usług ochrony co pozbawia wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Solid. Zamawiający zaniechał zgodnie z art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp zbadania realnego podziału zadań w ramach konsorcjum ani faktycznego zdobycia wiedzy i doświadczenia przez obecnych członków Konsorcjum Solid. Zamawiający nie ma zatem wiedzy ​ czy i w jakim zakresie członkowie obecnego Konsorcjum Solid nabyli doświadczenie ​ w zakresie referencyjnej usługi i czy w związku z tym mogą powoływać się na całość doświadczenia. 3.Konsorcjum Solid nie przedłożyło zgodnie z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Dz.U. 2020 poz. 2415 właściwych dowodów ​ tj. określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, ​ a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających ​ się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Konsorcjum Solid złożyło oświadczenie własne lakonicznie wskazując, że nie może pozyskać referencji, gdyż realizuje to zamówienie. Sama realizacja świadczeń ciągłych lub powtarzających się nie wyklucza możliwości pozyskania referencji na wykonane już zakresy od właściwego podmiotu i nie stanowi to żadnej obiektywnej przeszkody. Wykonawca Wybrany nie wykazał w żaden sposób, że pozyskanie dowodów bezpośrednio od odbiorcy usługi tj. Telewizji polskiej S.A jest niemożliwe wobec czego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie warunków udziału, względnie zaniechał wezwania Wykonawcy Wybranego do uzupełnienia wykazu usług o wymagane prawem referencje lub inne dokumenty. 4.Trzecia usługa wskazana w wykazie usług nie spełnia wymogów jasno określonych w pkt 6.2.2.4.1. SW Z w przedmiocie wymogu wykazania całości potencjału przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, ​ na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca — brak możliwości ​ tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. Powołanie się na dwie usługi wykonane w ramach konsorcjum w tym samym składzie, co obecne, oraz w innym konsorcjum z udziałem AUTOTREZOR OCHRONA Sp. Z o.o. Sp. K. a następnie przywołanie usługi wykonanej w całości przez Solid Security Sp. z o.o. oznacza, ​ że 3 usługi z wykazu zasadniczo realizował inny podmiot z innym doświadczeniem. Nawet jeżeli w 3 usługach pojawiał się Solid Security Sp. z o.o to sposób nabywania przez niego doświadczenia był zupełnie różny a tam gdzie brał udział jako konsorcjant nie nabył 100 % doświadczenia. Taki sposób wykazania spełniania warunków udziału polega dokładanie na łączeniu potencjału z udziałem różnych podmiotów, czego zakazał Zamawiający w pkt 6.2.2.4.1. SWZ. Odwołujący nie twierdzi, że doświadczenia nie nabywa się lub nie można takiego nabyć w ramach konsorcjum, ale przy takim ograniczeniu jakie znalazło się w przedmiotowym SW Z przy warunkach udziału w postępowaniu, jakiekolwiek wykonanie w ramach innego konsorcjum niż w przedmiotowym postępowaniu lub nawet samodzielne wykonanie przez jednego z członków takiego konsorcjum nie spełnia wymogów pkt 6.2.2.4.1. SWZ. ​Nie bez powodu Wykonawca Wybrany wskazał na 3 usługi w wykazie (z dwóch wymaganych w ramach warunków udziału) bowiem miał świadomość, że dwie z nich są wątpliwe c​ o do potwierdzenia spełniania warunków zgodnie z SWZ. O samej wadze referencji jak i dokumentów pochodzących od podmiotu będącego odbiorcą danych usług świadczy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., KIO 290/22 Wykonawca musi przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, n​ p. referencje. Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy, które ma znacznie mniejszą wartość dowodową. Ocena wykonania zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie różna. Powyższe oznacza, że oświadczenie własne wykonawcy na potwierdzenie spełniania danego warunku (zamiast tzw. referencji) może być złożone wyjątkowo o wyczerpaniu możliwości zwrócenia się do właściwego podmiotu. Dzieje się tak gdy dany podmiot ulega likwidacji bez następcy prawnego i nie da się wówczas pozyskać wymaganych referencji lub innych dokumentów. Z całą pewnością taką obiektywną i uzasadnioną przeszkodą nie jest realizacja obecnego zamówienia co może jedynie świadczyć o obawie nieotrzymania referencji z powodu nienależytego świadczenia usług. Co więcej referencje dotyczące świadczeń ciągłych i postarzających się powinny b​ yć wystawione w odpowiednim czasie w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Ma to na celu utrzymanie prawdziwości oświadczeń co do należytego i prawidłowego sposobu realizacji danego działania. W takim przypadku tym bardziej niezłożenie referencji lub innego dokumentu niepochodzącego od wykonawcy stanowi wyraz jaskrawego naruszenia § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 8 czerwca 2021 r. KIO 1429/21 : W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków, a ponadto świadczenia te - na moment składania ofert - powinny być nadal wykonywane. A contrario, w przypadku usług nie będących usługami ciągłymi ​lub powtarzającymi się nadal wykonywanymi dopuszczalne jest złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze wyżej zasygnalizowane niezgodności Zamawiający zaniechał należytego zbadania oferty Konsorcjum Solid, w tym do wezwania w trybie art. 128 ust 1 i ust 4 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu usług o dwie usługi spełniające warunek udziału w postępowaniu zamiast usługi wskazanej w pkt 1 i 3 tego wykazu jako niespełniających warunków udziału ani wymogów SW Z. W zakresie zaś usługi wskazanej w pkt 2 wykazu usług Zamawiający winien wezwać do uzupełniania dokumentu potwierdzającego prawidłowość wykonania usługi ciągłej pochodzącej od właściwego podmiotu jak i "jaśnić faktyczny i realny udział Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o w realizacji tamtego zamówienia. W konsekwencji niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winno skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o art. 226 ust 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp oraz w zakresie w jakim wykazane doświadczenie jest sprzeczne w wymogiem wskazanym w pkt 6.2.2.4.1. SW Z winno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie. W dniu …… 2024 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - lider konsorcjum oraz Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia ….. 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 23 maja 2024 roku, Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe, nie zgadzając się z zarzutami odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego i​ dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz ust 5 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4, art. 116 pkt 1 w zw. z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Solid mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ Postępowaniu oraz nie złożył właściwych i wymaganych przepisami prawa podmiotowych środków dowodowych w wskazanych w pkt 7.1.2. SW Z na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.2.2.4.1. SW Z, które to braki i niezgodności oferty Odwołujący wylistował w pkt od 1 do 4 w uzasadnieniu Odwołania, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b)niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia ​ lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; art. 112 Pzp ust. 2 pkt 4 Pzp określa, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei art. 116 pkt 1 zakłada, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia n​ a odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, a​ by wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym ​ zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, w wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu l​ ub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy I Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności o​ d charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również ​ ykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z w podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, n​ a rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Natomiast art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Odwołujący kwestionuje doświadczenie Przystępującego, podnosząc że usługi wskazane w Wykazie Usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez nabycie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w treści SWZ ​ pkt. 6.2.2.4.1.SW Z, a także że Przystępujący nie złożył właściwych i wymaganych przepisami prawa podmiotowych w środków dowodowych. W zakresie usługi wskazanej w Wykazie Usług w pozycji 1 Odwołujący kwestionuje jedynie to, że okres jej realizacji pozostaje w ponad 90% poza okresem 3 lat przed terminem składania ofert wymaganym przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje ani zakresu objętego usługą ani wartości usługi zrealizowanych przez poszczególnych konsorcjantów. Aby dokonać oceny prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie uznania tej usługi za kwalifikującą się do zaliczenia jej w poczet usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności należy dokonać wykładni postawionego warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie zrealizował, co najmniej dwie usługi (umowy) dotyczące ochrony osób i mienia w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej stałej i doraźnej za kwotę minimum 3 000 000 zł brutto w skali roku każda. Każda z ww. usług (umów) musi obejmować swoim zakresem stałą, bezpośrednią ochronę fizyczną w co najmniej 6 różnych lokalizacjach. Dla dokonania oceny spełnienia powyższego warunku konieczne jest określenie kiedy usługi można uznać za „zrealizowane”. Za słownikiem PW N wskazać można, że „zrealizować” oznacza „sprawić, że jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością”. Zgodnie natomiast z wyjaśnieniem na stronie internetowej „Dobrysłownik.pl” „zrealizować” to „dokonać; dopiąć celu; doprowadzić do; przeprowadzić; sfinalizować; spełnić; ukończyć; urządzić; urzeczywistnić; uskutecznić; uwieńczyć; wcielić w życie; wprowadzić w życie; wykonać; wypełnić; wyprawić; wywiązać się; zaaranżować; zakończyć; zorganizować.” Niewątpliwie jest to czasownik dokonany. Idąc dalej, zaznaczenia wymaga, że przy ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu co do zrealizowania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminem składania ofert a jeżeli okres w prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, istotna będzie m. in. data zrealizowania usługi, tzn. jej zakończenia. Wynika to nie tylko z treści samego warunku, ale również z par. 9 ust. 1 pkt 2 z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415). Nie ulega wątpliwości, że Rozporządzenie zakreśla zakres podmiotowych środków dowodowych i informacji, których żądanie jest uprawnione przez Zamawiającego i​ koniecznych do wykazania celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści par. 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w wykazie usług wskazana powinna zostać m.in. data wykonania. Przepisy prawa nie przewidują zatem możliwości żądania wskazania daty rozpoczęcia usług, a wyłącznie ich zakończenia. To data wykonania zamówienia objętego warunkiem będzie znacząca dla uznania spełnienia wymagania dotyczącego zrealizowania ​ ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert co najmniej dwóch usług (…). w W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1​ 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt: I GSK 2523/18, który dotyczy wprawdzie robót budowlanych, ale w zakresie wykładni „terminu wykonania” pozostaje właściwy również dla usług. ​ ąd zważył: “użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie “robót wykonanych S ​ okresie ostatnich pięciu lat” wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś w ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.” Powołując się na komentarz praktyczny H. Nowak, Ł. Korporowicz Prawo Zamówień Publicznych Vademecum Sąd wywiódł: „Sformułowanie "wykonanymi robotami" co do intencji tego zapisu wskazano – jest to o tyle oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wywnioskować o doświadczeniu zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostaną wykonane prawidłowo i jaką ocenę zaprezentuje inwestor. Podobnie rozumiał intencje ustawodawcy Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z​ 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 24 lipca 2008 KIO/UZP 710/08.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, odpowiedzieć należało na pytanie, czy w świetle złożonych przez Przystępującego dokumentów (Wykaz Usług i Referencje) oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba przeprowadziła wyżej, można było uznać, że usługa wskazana w pozycji 1 Wykazu Usług (zrealizowana dla Telewizji Polskiej S.A.) spełniała warunek co do wymogu zrealizowania jej w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminem składania ofert? Na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć pozytywnie. Niewątpliwie, usługa rozpoczęta 3​ 1 marca 2018 roku a zakończona 30 września 2021 roku została zrealizowana (zakończona) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminem składania ofert, który przypadł na dzień 5​ kwietnia 2024 roku. Argumentacja Odwołującego, że powyższa usługa nie może zostać zaliczona w poczet usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem została zrealizowana znacznie wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert, nie znajduje uzasadnienia ani w dokumentacji postępowania ani w przepisach prawa, których naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu. Przez zrealizowanie usługi należy bowiem rozumieć jej zakończenie, które mieści się w okresie wymaganym przez Zamawiającego, a nie konieczność jej całkowitej realizacji w tym okresie. W ocenie Izby usługa wskazana w pozycji 1 Wykazu Usług, spełnia wymóg realizacji w ciągu 3 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert. W zakresie usługi wskazanej w Wykazie Usług w pozycji 2 dla Telewizji Polskiej S.A. realizowanej nadal w ramach konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o. oraz AUTO-TREZOR OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący kwestionuje brak wyjaśnienia przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp faktycznego i realnego zaangażowania trzeciego konsorcjanta: AUTO-TREZOR OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. ​w realizację tej usługi. Nie jest bowiem wiadome, czy zakres usług wykonanych przez pozostałych konsorcjantów pozwala na przyjęcie, że nabyli oni doświadczenie w 100 %. Ponadto, na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Przystępujący złożył oświadczenie własne, nie wykazując że pozyskanie dowodów bezpośrednio od odbiorcy usług (Telewizji Polskiej S.A.) jest niemożliwe. Izba wskazuje, że wykazanie się oświadczeniem własnym jest dopuszczoną formą potwierdzenia należytego wykonania umowy, co więcej zostało ono sporządzone w okresie 3​ miesięcy przed datą otwarcia ofert, zgodnie z wymogiem wskazanym w ww. Rozporządzeniu. Izba przyznaje, że Przystępujący faktycznie nie odniósł się do przyczyn, dla których nie mógł złożyć referencji lub innych poświadczeń należytego wykonania umowy, a​ także nie wykazał zakresu udziału w realizacji umowy konsorcjanta AUTO-TREZOROCHRONA Sp. z o.o. Sp. k, jednakże jak wskazał Zamawiający na rozprawie oraz w piśmie procesowym, usługa do której oświadczenie się odnosiło, była nadmiarowa wobec uznania, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowania potwierdzony pozycjami 1 i 3 wykazu usług. Dodać też należy, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący dla usługi realizowanej obecnie jest w stanie uzyskać referencje lub innego poświadczenia należytego wykonania zamówienia. W zakresie usługi wskazanej w pozycji 3 Wykazu Usług zrealizowanej dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu, Odwołujący nie uzasadnił na czym polega brak możliwości zaliczenia jej do usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Usługa ta została wykonana w całości przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o w udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, co istotne, ż​ e Odwołujący nie kwestionował ani zakresu ani wartości usługi zrealizowanej przez konsorcjanta Solid Security w ramach usługi wskazanej w pozycji 1 Wykazu Usług. Zarzut taki dotyczył jedynie usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu, którą Zamawiający uznał z​ a nadmiarową. W tych okolicznościach, zarzut braku możliwości sumowania zasobów w zakresie doświadczenia należy uznać za niewykazany Izba podkreśla, że wobec braku zarzutu co do zakresu i wartości usługi zrealizowanej przez konsorcjanta Solid Security w ramach usługi wskazanej w pozycji 1 Wykazu Usług nie mogła dokonać oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tym też kontekście korespondencja prowadzona z Przystępującym już po wyborze oferty najkorzystniejszej i zadane przez Zamawiającego pytania pozostawały poza zarzutem Odwołującego. Reasumując powyższe, Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Izba nie uwzględniła również zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp, art. 116 pkt 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 7.1.2. SW Z w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, określonych w pkt 6.2.2.4.1 SW Z w zakresie braków i niezgodności oferty wylistowanych w pkt od 1 do 4 w uzasadnieniu Odwołania. Jak wskazał Zamawiający, usługa z poz. 2 Wykazu Usług była nadmiarową w stosunku do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunek ten został wykazany poprzez usługi z pozycji 1 i 3 Wykazu Usług oraz załączone do nich Referencje. ​ dwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału O ​ postępowaniu, a zatem że czynności Zamawiającego zostały podjęte z naruszeniem zarzucanych przepisów. Brak w jest zatem podstaw do skierowania do Przystępującego wezwania do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 7.1.2, skoro te złożone przez Przystępującego, potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 5 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Solid, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1675/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeguw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Wola Miasta Stołecznego Warszawa postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 1675/24 Uzasadnienie Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Wola Miasta Stołecznego Warszawa,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i placówek oświatowych w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 kwietnia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00277016/01. W dniu 13 maja 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający zobowiązany jest na podstawie ustawy PZP, tj. od: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L. z siedzibą w Gorlicach (zwanego dalej „wykonawcą Krzysztofem Lechem”) w zakresie części nr II i III zamówienia, 2) czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K.L. w zakresie części nr II i III zamówienia, 3) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w zakresie części nr II i III zamówienia. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K.L. w części nr II i III zamówienia pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś dlatego, że w ofercie wykonawcy K.L. nie został podany producent pamięci RAM zaoferowanych Zamawiającemu, a także oferowany komputer nie posiada wymaganych certyfikatów EPEAT oraz TCO (zarzut nr 1), 2 ) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy K.L. oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w zakresie części nr II i III zamówienia (zarzut nr 2). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący postawił również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części nr II i III zamówienia (zarzut nr 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K.L. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II i III zamówienia, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania odrzucenia oferty wykonawcy K.L. w zakresie części nr II i III zamówienia, 3) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w zakresie części nr II i III zamówienia. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r., wynika, że zawiadomienie o wpłynięciu odwołania wraz z jego kopią zostały przekazane wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 14 maja 2024 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 29 maja 2024 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania. Zamawiający dodał, że w związku z tym unieważni decyzję z dnia 7 maja 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II i III zamówienia i jednocześnie oświadczył, że poinformuje uczestników postępowania o powtórzeniu czynności zgodnie z żądaniami określonymi w odwołaniu odrębnym pismem, niezwłocznie po ich dokonaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją zawartą w art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości podstawowe zarzuty odwołania (tj. zarzuty nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający nie wypowiedział się zaś co do zarzutu nr 3 odwołania będącego zarzutem ewentualnym), natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie regulacji art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w całości zasadnicze zarzuty przedstawione we wniesionym środku ochrony prawnej Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1475/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: J.G. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2024 r. przez wykonawców: An Archi Group Sp. z o.o. w Gliwicach LPW Engineering Sp. z o.o. w Katowicach ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Metropolitalnej sp. z o.o. w Świerklańcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 1.zwrócić z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 90 % należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ...............................................………….……. Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Komunikacji Metropolitalnej sp. z o.o. (ul. Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej: Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy dotyczące zamówień sektorowych, którego przedmiotem jest: Opracowanie dokumentacji projektowej na potrzeby przebudowy zajezdni autobusowej PKM Sp. z o.o. w Świerklańcu (nr sprawy: 8/ZPS/PKMS/10/2023; ID postępowania na platformie zakupowe Zamawiającego: 840004) (dalej: Postępowanie). W dniu 28 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia An Archi Group Sp. z o.o. (ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice) oraz LPW Engineering Sp. z o.o. (ul. Żeliwna 38, 40-599 Katowice) (dalej: Odwołujący) wobec niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań Zamawiającego: 1) Niezasadnego unieważnienia Postępowania poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 255 pkt 3 Pzp; 2) Zaniechania poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia i badania możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty z najniższą ceną; 3) Zaniechania należytego uzasadnienia czynności unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pomimo istnienia możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty; 2) Naruszenie art. 260 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia i możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty z najniższą ceną i zaniechanie należytego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania w tym zakresie; 3) W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie także art. 16 pkt 2-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad przejrzystości i proporcjonalności. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 15 maja 2024 r. a więc przed terminem posiedzenia wyznaczonym na 16 maja 2024 r. Odwołujący wycofał odwołanie. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu złożonego odwołania Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1375/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu w dniu 10 maja 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez Comarch S. A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach z udziałem Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie,przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Comarch S. A. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………… Sygn. akt: KIO 1375/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach Zamówienie pn. Dostawa i wdrożenie Szpitalnego Systemu Informacyjnego (HIS) z obsługą Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM) wraz ze szkoleniami i integracją z aktualnie działającymi systemami PACS, LIS oraz ERP i dostawa sprzętu niezbędnego do jego uruchomienia. Znak sprawy/numer postępowania: FZAP-380-12/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w DzUrz UE pod nr: 217005-2024 (n wydania Dz.U. S: 73/2024) dnia 12.04.2024 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący:Comarch S.A. Kraków wniósł dnia 22 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (opublikowanej w dniu 12.04.2024 r.), sformułowanej niezgodnie z PZP, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 106 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, tj.: żądanie dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbki, która winna spełniać 180 wymagań Zamawiającego, w tym wymagań zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji wykonawców, co powoduje, że żądanie takie ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 2)art. 99 ust. 1 i 4 PZP, w związku z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w związku z art. 106 ust. 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz żądanie przedmiotowych środków dowodowych z naruszeniem PZP, poprzez czynność opisania próbki systemu w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, 3)art. 99 ust. 4 PZP, w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w związku z art. 106 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez czynność opisania próbki systemu w sposób zawierający nieuzasadnione i ograniczające konkurencję oraz możliwość uzyskania zamówienia zapisy dotyczące wymagania dostarczenia próbki o maksymalnym czasie trwania prezentacji 6 godzin, w jakim to czasie mają zostać zaprezentowane wszystkie wymagane przez Zamawiającego dla próbki funkcjonalności, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia rzetelne zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej, wymaganej przez Zamawiającego liczby funkcji systemu, 4)art. 99 ust. 1 i 4 PZP, w związku z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w związku z art. 107 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz z naruszeniem przepisów dotyczących zasad składania przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentacji postępowania: SW Z, OPZ, ogłoszenia – zgodnie ze szczegółowymi wnioskami, opisanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania opisanych w odniesieniu do każdego z czterech zarzutów. Zamawiający do treści odwołania wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając nadto, iż w W przypadku, w którym spełnią się przesłanki, o których mowa w art. 522 ust. 1 Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. W treści odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że uwzględnia twierdzenia (zarzuty) w zakresie zmian SW Z i opisał dokonane przez siebie zmiany w treści SWZ. Odwołujący Comarch S.A. dnia 9 maja 2024 r. wniósł o dołączenie do akt sprawy pisma dokonującego zmiany SW Z. Stwierdził, że w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 8 maja 2024 roku) oraz w związku z modyfikacją dokumentacji postepowania/SW Z (pismo z dnia 8 maja 2024 roku znak FZAP – 380-2/12/24), zgodnie z którymi Zamawiający uznaje wszystkie zarzuty odwołania i modyfikuje dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego/SW Z zgodnie z żądaniami odwołania - Comarch S.A., z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich twierdzeń (zarzutów) i faktyczne dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w tym SWZ zgodnie z żądaniami odwołania, cyt.: /…/ Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w częściach wskazanych w punkcie od 1 do 4, w odpowiedziach na zarzuty. Wobec powyższego wnosi o oddalenie odwołania, z uwagi na uwzględnienie kluczowych zarzutów odwołania oraz dokonaną modyfikację dokumentów zamówienia w sposób eliminujący naruszenie postanowień przywołanych przez odwołującego przepisów Prawa zamówień publicznych. Wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wpłaconej opłaty od odwołania w wysokości 15 000 zł. Uzasadniając stanowisko odwołujący stwierdził: Zamawiający uznał zarzuty odwołania i dokonał już czynności faktycznej zmiany dokumentacji postępowania w tym SW Z zgodnie z żądaniami odwołania – tym samym postępowanie odwoławcze zainicjowane wniesionym odwołaniem jest bezprzedmiotowe i winno podlegać umorzeniu. Ponieważ czynność Zamawiającego nie jest stricte czynnością procesowego uznania zarzutów, a faktyczną czynnością prowadzącą do zmiany SW Z (co do której przystępujący w postępowaniu nie może wnieść sprzeciwu), co skutkuje odpadnięciem substratu zaskarżenia w sprawie oraz powoduje zbędność dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego i wydania merytorycznego orzeczenia w sprawie zarzutów, zgodnie z którymi już zmodyfikowano dokumentacje postępowania/ SWZ. Tym samym postepowanie odwoławcze winno podlegać umorzeniu, a w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, koszty znosi się wzajemnie. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania: W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. W kolejnym piśmie z dnia 9 maja 2024 r. odwołujący oświadczył, że: „W ślad za pismem Odwołującego z dnia 9 maja 2024 roku zawierającym wniosek o: •dołączenie do akt sprawy pisma Zamawiającego modyfikującego SWZ •umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wpłaconej opłaty od odwołania w wysokości 15 000 zł, na rachunek bankowy nr 49 1240 4722 1111 0000 4852 8672 wobec braku na chwilę obecną postanowienia KIO o umorzeniu postępowania odwoławczego, jak również z uwagi na to, że rozprawa wyznaczona jest na dzień 10 maja 2024 roku, w sytuacji gdyby KIO nie umorzyło postepowania odwoławczego – składamy oświadczenie o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 22 kwietnia 2024 roku i wnosimy o zwrot opłaty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.” Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje. Niesporne w sprawie jest, że wobec wniesionego odwołania zamawiający wniósł o jego oddalenie. Jednocześnie poinformował o dokonanych zmianach w dokumentacji postępowania tj. w postanowieniach specyfikacji warunków zamówienia. Jak słusznie zauważył odwołujący, czynność Zamawiającego nie jest stricte czynnością procesowego uznania zarzutów, a faktyczną czynnością prowadzącą do zmiany SWZ. Z punktu widzenia procesowego czynności tych nie można utożsamiać z uwzględnieniem zarzutów (w piśmie odwołującego „uznania zarzutów”) odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy pzp, wobec braku takiego oświadczenia zamawiającego. Na etapie postępowania odwoławczego opartego jedynie na złożonych przez strony dokumentów, a przed rozpatrzenia sprawy na posiedzeniu i rozprawie, nie ma wystarczających podstaw faktycznych i prawnych do uznania przez skład orzekający zaistnienia stanu bezprzedmiotowości i zbędności postępowania odwoławczego w rozumieniu art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze skutkiem w postaci postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Natomiast, wobec niespornie złożonego oświadczenia odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. ........ …

…Sygn. akt KIO 1275/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) i 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w części 3/5 oraz zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska w części 2/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem noclegu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Jaworzyna Śląska na rzecz wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy kwotę 6 010 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1275/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Jaworzyna Śląskaprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej (JSAG)”, nr referencyjny: IGK.271.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533786. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKOW OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ W INSAN L. WALKIEW ICZ Z. WARWARKO SPÓŁKA JAWNA, dalej także jako „WINSAN” w zakresie części IV. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WINSAN, która to oferta nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W INSAN, pomimo, iż Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wielokrotnie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do wykazu zrealizowanych prac, zarówno w odniesieniu do drugiego jak i trzeciego postawionego przez Zamawiającego warunku 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Winsan pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, które wskazują, że cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia jako zarzut ewentualny wskazuje: 4)a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do drugiego z postawionych warunków 4)b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy W INSAN oraz do Zamawiających wystawiających referencje i poświadczenia na rzecz W INSAN o wyjaśnienie wątpliwości w taki sposób, aby było jasne, czy wykonawca W INSAN spełnia w sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do trzeciego z postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty WINSAN, 2)odrzucenia złożonej przez WINSAN oferty ewentualnie 3)wezwanie WINSAN do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)zwrócenie się do Zmawiających na rzecz których były realizowane prace wskazane w wykazie robót budowalnych w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 5.04.2024 roku Zamawiający w zakresie części IV dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — W INSAN. W opinii Odwołującego wybór ten jest niepoprawny, a W INSAN nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a złożona oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust.2 pkt 4) h) SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie części IV: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min. 1 000 000 zł — dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); Następnie, w wyniku odpowiedzi na pytania, w dniu 27.09.2023 roku Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu kształtując je ostatecznie w następujący sposób: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczania dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.02.2024 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych załączył pismem z 14.02.2024 r. wykaz robót budowlanych jako podmiotowy środek dowodowy, a następnie pismem z dnia 16.02.2024 r. dokonał "korekty" wykazu robót budowlanych oraz "korekty” przedstawionych referencji, wskazując jednocześnie iż "dokumenty przestane w dniu 14.02.2024 prosimy uznać za nieaktualne”. I.Warunek dotyczący sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej Wykonawca WINSAN wskazał: 1) wykonanie roboty budowlanej na rzecz ZUK w Jaworzynie Śląskiej — „Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie.” Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez ZUK wynika, iż zrealizowane zostało jedynie 190,5 mb sieci ciśnieniowej o wartości 60.921,90 zł. Referencja wystawiona przez ZUK wskazuje na realizację 1.386 mb sieci tłocznej, ale niezawiera wartości tych prac. W oświadczeniu Wykonawcy Winsan sam określił wartość tych robót budowlanych, wskazując, iż wykonał kanalizację tłoczną za kwotę brutto 754.218,78 zł. Powyższe oznacza, iż WINSAN realizował jakoby 1 mb sieci kanalizacji tłocznej za kwotę 544,17 zł. Z umowy przesłanej przez ZUK wynika, iż W INSAN realizował prace związane z budową kanalizacji ciśnieniowej za 319,80 zł brutto/1 mb (60.921,9/190,5 mb). Zakładając, że istnieją nie udostępnione Odwołującemu Aneksy do w/w umowy rozszerzające zakres wykonanych sieci ciśnieniowych, z żadnego dokumentu nie wynika wzrost ceny jednostkowej. Co więcej, w wykazie udostępnionym przez Wykonawcę, firmę Hypmar wskazano, iż W INSAN rzeczywiście zrealizował 1,386 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej, ale za cenę 360.386 netto (443.274,78 brutto) a więc dokładnie za taką cenę jednostkową jak wynikająca z umowy przekazanej przez ZUK (319,80 zł/mb). Powyższe oznacza, iż Winsan wypełniając wykaz zrealizowanych prac poświadczył ewidentnie nieprawdę. Wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. 2) Wykonanie na rzecz gminy Radków robót budowlanych na zadaniu pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie.” Z przedstawionych referencji z dnia 12.02.2024 roku wynika, że W INSAN w ramach kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wykonał tylko 990, 59 m, bowiem w referencji wprost wskazano: - rurociąg tłoczny DN 90 - 876, 74 m - rurociąg tłoczny DN75 - 113, 85 m Co daje łączną wartość 990,59 mb, a zatem także ewidentne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zrealizowania co najmniej 1.000 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej. 3) Wykonanie na rzecz gminy Duszniki Zdrój robót budowlanych w ramach zadania „Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki ściekowej i wodociągowej w obrębie Zieleniec w Dusznikach Zdroju- etap l”, Wykonawca W INSAN w wykazie wskazał, że wykonał kanalizację sanitarną ciśnieniową w ilości 1431 m oraz wskazał wartość robót kanalizacji sanitarnej tłocznej na kwotę 1.402.831,62 złote, jednakże na potwierdzenie prawidłowego wykonania tychże robót budowlanych w zasadzie nie przestawił żadnego dokumentu. Jedynym dokumentem, który przedstawił wykonawca jest protokół końcowego odbioru wykonanych robot budowlanych nr 5/2023 z dnia 15.11.2023 roku, jednakże z przedstawionego protokołu nie wynika, by należyte wykonanie prac potwierdził Zamawiający. Protokół odbioru jest podpisany przez Prezesa Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch współwłaścicieli Konsorcjanta III, ale nie jest podpisany przez jakiegokolwiek przedstawiciela Zamawiającego. Z protokołu wynika, że skład Komisji Odbiorowej (a zatem Komisji, która odbierała należyte wykonanie robót budowlanych) był następujący: Prezes Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch przedstawicieli Konsorcjanta III. Co dalej nie potwierdza prawidłowego wykonania robót, bo żaden z przedstawicieli Zamawiającego nie potwierdził należytego wykonania prac. Ten dokument potwierdza wykonanie prac przez Konsorcjantów i odbiór tych prac przez Konsorcjantów, co czyni go całkowicie bezużytecznym w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem w Rozdziale X ust. 5 pkt 5) swz, iż wymaga wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Bezsprzecznie zatem trzeba stwierdzić, iż w odniesieniu do Inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Duszniki Zdrój brak jest jakiegokolwiek poświadczenia wskazującego, że roboty zostały wykonane należycie. Nie ma bowiem żadnego dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Przedmiotowy dokument sporządził bowiem wykonawca "sam dla siebie” gdyż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 pzp wykonawcą jest m.in. podmiot który złożył ofertę lub zawarł umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w tym wypadku Konsorcjum firm którego uczestnikami były strony podpisane na "protokole odbioru”. Tym samym, żaden z przedłożonych dokumentów wymienionych w pkt 1-3 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł. II.Warunek dotyczący stacji uzdatniania wody Wykonawca W INSAN wskazał w wykazie robót budowlanych zadanie wykonane na rzecz Gminy Radków - pn. „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie" określając wartość zrealizowanych prac polegających na budowie stacji uzdatniania wody na kwotę 1.160.664,70 zł. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, albowiem jak wynika z treści referencji Gminy Radków z dnia 05.01.2024 prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów, jako Podwykonawca firmy K.I. w ramach postępowania pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” oraz jako wykonawca w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie stacja uzdatniania wody”. Wg treści Referencji W INSAN jako podwykonawca Klaudii wykonał w ramach pierwszej umowy realizowanej w okresie od 25.09.2020 r. do 31.05.2022 r. m.in część prac związanych z budową SUW o nieustalonej wartości. Ponadto już jako wykonawca wyłoniony w trybie postępowania z wolnej ręki dokończył budowę SUW realizując w okresie od 17.11.2022 do 20.03.2023 r. prace polegające na "dokończeniu budowy stacji uzdatniania wody” za kwotę 964.000 zł brutto. Tym samym w ocenie Gminy Radków „Firma W INSAN na w/w zadaniach wykonała robotę budowlaną związaną z budową stacji uzdatniania wody na kwotę łączną brutto 1.025.500 zł”. Jak wynika z treści przedłożonych referencji W INSAN wypełniając wykaz zrealizowanych prac co najmniej dwukrotnie minął się z prawdą. Nie tylko pominął okoliczność, iż prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów zawartych z dwoma różnymi podmiotami i w różnych okresach czasu, ale też wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. Odwołujący wskazał, że z referencji wystawionych przez Gminę Radków wynikają dwie kwestie, pierwsza potwierdza to, iż robota budowlana dotycząca SUW została wykonana w ramach dwóch odrębnych zadań, a wartość tych dwóch robót budowlanych wynosiła łącznie 1 025 500 złotych, a zatem nie mamy do czynienia z wykonaniem jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. Zamawiający powinien co najmniej dopytać Wykonawcę lub Gminę Radków, czy doszło do wykonania jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. III.Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia - wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 5/22. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia w postaci nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że jeśli Zamawiający nie zastrzegł podstaw wkluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Wykonawca chciał uzyskać zamówienie w sposób nieuczciwy przekazując nieprawdziwe informacje i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. W INSAN wprowadził także w błąd Zamawiającego bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy Zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do ewentualnego uzupełnienia kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia. Jest to jednakże zarzut ewentualny, Odwołujący bowiem stoi na stanowisku, że wobec takiej skali poświadczenia nieprawdy uzupełnienie dokumentów nie powinno być możliwe. Odwołujący w uzupełnieniu do powyższych twierdzeń oraz dla zobrazowania postępowania wykonawcy W INSAN w kontekście naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisał sposób pozyskania co najmniej dwóch w/w zamówień na których realizację powołuje się W INSAN dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zakresie Odwołujący powiadomił UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. IV.Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że W INSAN w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podniósł kilka okoliczności, które uzasadniać mają tak znaczące w stosunku do wycen konkurencyjnych zaniżenie wyceny. Pomimo iż wezwanie Zamawiającego zawierało zobowiązanie do przedstawienia dowodów na poparcie sposobu wyceny, W INSAN poprzestał w znaczącej mierze na ogólnych stwierdzeniach o "posiadanym doświadczeniu”, "wypracowanych kontaktach", "ponadprzeciętnych rabatach” nie przedstawiając na poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący odniósł się do wybranych twierdzeń WINSAN, mianowicie: Ad pyt 1),2) 3) - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” - wykonawca winien wskazać okoliczności które stanowią o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od konkurencji. Okoliczność iż zatrudnieni pracownicy posiadają długi staż pracy w żadnej mierze nie stanowi przewagi konkurencyjnej, a w wielu przypadkach wręcz odwrotnie. Biorąc pod uwagę zaawansowany wiek pracowników w zestawieniu z charakterem wykonywanych prac (ciężka fizyczna praca) ograniczona z racji wieku wydolność organizmu stanowi raczej o ograniczeniu aniżeli przewadze konkurencyjnej; - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” - wykonawca nie przedkłada żadnych dowodów (w postaci np. kopii dokumentów OT, dowodów rejestracyjnych itp.). Zgodnie jednak nawet z przedłożonym zestawieniem sprzęt którego właścicielem jest W INSAN jesteksploatowany od wielu lat. Średni wiek wymienionych maszyn będących własnością W INSAN przekracza 18 lat. Co za tym idzie sprzęt z natury rzeczy wymaga zwiększonych nakładów związanych z jego eksploatacją i remontami jak również zużyciem paliwa i innych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność taka nie może stanowić przewagi konkurencyjnej; - "dodatkowe rabaty na olej napędowy” - nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody zakupu, umowy ramowe itp. na potwierdzenie tej okoliczności; - "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” - nie zostały przedstawione jakiekolwiek oferty na dostawę materiałów budowlanych niezbędnych dla realizacji przedmiotowej inwestycji. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę charakter robót, cena materiałów i kruszyw stanowić powinna min. 40% wartości zamówienia. Ponadto w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć samochód asenizacyjny. Na możliwość dostawy w założonej przez W INSAN cenie również nie została przedłożona jakakolwiek oferta; - „własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” - poza brakiem jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność, nawet zakładając taki stan rzeczy brak jest wykazania wpływu na możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu za cenę znacznie odbiegającej od ofert konkurencyjnych; - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" - ponownie wskazać należy, iż argument ten nie wskazuje na żadną przewagę konkurencyjną. Gdyby tak było to wykonawca powinien to zamawiającemu udowodnić i przeliczyć, wskazać jak jego know - how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne, a zamiast tego są tylko gołosłowne twierdzenia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1848/15. W ślad za przedstawionym wyrokiem Odwołujący podkreślił, że za gołosłownymiinformacjami nie stoją żadne wyliczenia, które pozwalają na zaakceptowanie argumentacji o znajomości terenu. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” - możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Przedłożone zostało w zakresie w/w punktów zestawienie stawek jednostkowych które również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Aby określić prawidłowość podanych wycen W INSAN winien przełożyć choć szczątkowe wyliczenie założonych kosztów. Dla przykładu: "wykonanie kanału fi200/250 - 950 zł/mb” Dla wykazania możliwości realizacji w założonej cenie, W INSAN winien chociażby rozbić proponowaną stawkę na dwa czynniki cenotwórcze - koszty materiału i koszty wykonania (robocizna + sprzęt). Brak jest jakiegokolwiek wyliczenia w tym zakresie a na powyższą okoliczność nie zostały też przedłożone żadne dowody. Wykaz zawiera również wyceny pozycji których realizację W INSAN musi powierzać podmiotom trzecim bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych tam wartości. I tak: - Prace projektowe - brak dowodu na wycenę; - Wykonanie tłoczni ścieków - brak oferty na dostawę; - Zakup samochodu specjalistycznego (WUKO) - brak oferty na dostawę; - Wymiana zbiorników wody czystej - brak oferty na dostawę; - Prace elektryczne i automatyka - brak oferty podwykonawcy; - Wykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej - brak oferty podwykonawcy. Ad odpowiedzi na pyt 4) 6) Dla potwierdzenia wypełnienia obowiązku zapewnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej płacy minimalnej zwrócić należy uwagę na Panią.R., wymienioną w punkcie 20 załącznika nr 1 do wyjaśnień. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 Pani ta w okresie objętym oświadczeniem nie zarabiała nawet minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami. Tym samym twierdzenia W INSAN udzielone w odpowiedzi na wezwanie nie polegają na prawdzie a przynajmniej wzbudzić powinny wątpliwości Zamawiającego. Ad pyt 5 Brak pomocy publicznej nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Ad. pyt 7) Rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym i nie świadczy o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. W INSAN nie wskazał w żadnej mierze jakie koszty przewidział na utylizację odpadów,choć biorąc pod uwagę charakter prowadzonych prac konieczność przewidzenia kosztów w tym zakresie jest niewątpliwe (Podsypka i obsypka rurociągów, wymiana gruntu w drogach asfaltowych). Dla potencjalnego obalenia obowiązku poniesienia kosztów w tym zakresie niezbędnym byłoby przedstawienie wyników badań geologicznych. Ad pyt 8) W odpowiedzi na pytania dotyczące udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia W INSAN poprzestał na stwierdzeniu, że wyłącznie prace projektowe powierzone zostaną firmie podwykonawczej RDK Projekt. Nie przedłożył żadnego dowodu na powołaną okoliczność ani też oferty na wykonanie prac projektowych. Zauważyć należy przy tym, iż ze względu na zakres i specyfikę prac, część robót wbrew twierdzeniom W INSAN powierzona zostanie podwykonawcom (roboty specjalistyczne związane z automatyką i sterowaniem, roboty asfaltowe). Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, albowiem zgodnie z przedłożonymi zestawieniami W INSAN nie posiada ani sprzętu ani wykwalifikowanego personelu niezbędnego do realizacji tych prac. W tym zakresie również nie zostały przedłożone żadne oferty potwierdzające możliwość realizacji zamówienia w zaproponowanych stawkach. Pozostałe uwagi: - "przedłożenie bilansów za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” - posiadanie dodatnich wyników finansowych w poprzednich latach nie stanowi przewagi konkurencyjnej umożliwiającej zaoferowanie wycen znacznie odbiegających od ofert konkurencyjnych; - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów” - brak jakiegokolwiek związku z badaniem pod kątem rażąco niskiej ceny; - "nieznaczny poziom różnicy w wycenie w stosunku do ofert konkurencyjnych" - wbrew twierdzeniom W INSAN wycena oferty w sposób zasadniczy odbiega od wycen przyjętych przez pozostałych wykonawców. Szczególną uwagę zwrócić należy na wycenę prac związanych z modernizacją stacji uzdatniania wody, gdzie wycena W INSAN stanowi jedynie 56% średniej wyceny pozostałych wykonawców. Prawdopodobną przyczyną takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż W INSAN nigdy nie realizował zadania polegającego na remoncie czy też przebudowie SUW, a więc pracy na czynnym obiekcie. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia: 1. OPIS WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (ppkt 1.2) PFU - SUW str. 48 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia podczas realizacji przedmiotu umowy do prowadzenia prac budowlanych i montażowych w sposób zapewniający ciągłość dostawy wody. Wykonawca zobowiązany jest na czas realizacji robót wykonać, utrzymać oraz zlikwidować niezbędne rurociągi oraz urządzenia tymczasowe dla utrzymania dostawy wody o parametrach nie gorszych niż przed realizacją prac. Pkt 2.16.6,5. PFU - SUW str. 236 Wykonawca musi przewidzieć i uwzględnić przestoje prac budowlanych wnikające z konieczności zachowania ciągłości pracy Urządzeń już pracujących. Budowa stacji uzdatniania wody odnosi się do tworzenia nowego obiektu od podstaw, zazwyczaj na nowej działce lub terenie. Przebudowa natomiast polega na istotnych zmianach lub ulepszeniach istniejącego obiektu, zwykle w celu poprawy wydajności lub zgodności z aktualnymi standardami. W kontekście zapewnienia ciągłości pracy istniejącego obiektu, przebudowa stacji uzdatniania wody wymaga precyzyjnego planowania i wykonania, aby minimalizować zakłócenia w dostawie wody dla użytkowników, jednocześnie umożliwiając modernizację istniejących systemów. Obejmuje to wykorzystanie zaawansowanych strategii fazy przejściowej, aby utrzymać dostępność wody podczas prac remontowych. Dla prawidłowej wyceny tego rodzaju prac niezbędne jest doświadczenie Wykonawcy w realizacji remontów, którego nie da się nabyć w trakcie budowy nowego obiektu bądź też bazowanie na ofercie wyspecjalizowanej firmy. W INSAN nie posiada żadnego doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac, a jak wynika z treści wyjaśnień szacowania kosztów w tym zakresie dokonał samodzielnie, nie opierając się o jakiekolwiek oferty na dostawę urządzeń czy też wykonanie prac specjalistycznych. W złożonej pismem z 23 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad 1) i Ad 2) naruszenie art. 252 ust. 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie Zamawiający wskazał, że zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska o udzielenie szczegółowych informacji w tej sprawie i uzyskał stosowne informacje. Z otrzymanych informacji wynika, że zadanie to realizowała firma HYPMAR wybrana w trybie przetargowym. Po podpisaniu umowy firma HYPMAR zgłosiła podwykonawcę i była nim m.in firma Winsan. Umowa z Winsanem obejmowała początkowo wykonanie 190,5 m kanalizacji sanitarnej tłocznej. Resztę prac miał wykonywać inny podwykonawca wskazany w ofercie - firma ANT POL. Ostatecznie firma ANT POL wykonała wyłącznie cześć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Winsan wykonał natomiast 100% kanalizacji sanitarnej tłocznej co potwierdzają załączone zestawienia robót wykonanych na dany dzień, potrzebne do rozliczenia głównego Wykonawcy z Zamawiającym. Z zestawień wynika, że długość sieci tłocznej jest równa 1 386,1 mb. W piśmie firmy HYPMAR załączonym do odwołania kwota podana za budowę sieci tłocznej dotyczy jedynie kanału o długości 1 386,1 mb. Natomiast w oświadczeniu W INSAN (kopia w odwołaniu) podał kwotę wyższą, ponieważ w kwocie tej Winsan ujął również elementy niezbędne dla sieci tłocznej jak studzienki i tłocznię ścieków. Dlatego jest rozbieżność wartości wykonanych robót. Potwierdzeniem kwoty za jaką Winsan faktycznie wykonał sieć jest zestawienie wykonanych robót. Zarzut nr 2 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie Z treści referencji wynika zupełnie inna długość sieci. Winsan wykonał Rurociąg tłoczny DN 90 – 876,74 Rurociąg tłoczny DN 75 – 113,85 oraz przecisk w rurze stalowej fi 194- 163,55 metra. Daje to zatem długość sieci 1154,14 mb. Zarzut nr 3 - Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje od Gminy Radków, z których wynikało, że Winsan wykonał przedmiotowe zamówienie a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winsan kiedy był jeszcze związany umowa z firmą I.M. to firma ta zwarła aneks z Gminą Radków, z którego wynikało, że Winsan będzie realizował cały zakres prac. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści SW Z Zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynikało również z samej treści opisu warunku, który odwoływał się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia „roboty budowlane” zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy PZP czy art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zamawiający przytoczył również treść art. 647 k.c, art. 3 pkt 13 Prawo budowlane jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, Zamawiający wskazał, że w światle wyroków KIO wskazana robota budowlana dla Gminy Radków modernizacja SUW potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie ma znaczenia, iż była ona realizowana w ramach dwóch umów. Warunek jakim miał się wykazać Wykonawca dotyczył jednej roboty budowlanej, którą Zakład Inżynierii Sanitarnej W INSAN wykonał. Potwierdza to w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego Gmina Radków. Nadto, Zamawiający wskazał, że pierwsza umowa na to zadanie między Iwoną Markisz a Gminą Radków została rozwiązana, a więc nie doszło do odbioru końcowego robót. Co nie zmienia faktu, że do czasu jej rozwiązania Winsan wykonał prace za 50 000 zł czego potwierdzaniem jest protokół odbioru częściowego. Winsan na wykonaną robotę udzielił gwarancji, wniósł zabezpieczanie należytego wykonania umowy co również świadczy, że to on był de facto wykonawcą robót. W kontekście doświadczenia nie ma to znaczenia, że realizował powyższą robotę na podstawie dwóch umów. Zamawiający nie określił warunku jedna robota - jedna umowa. Z punktu widzenia doświadczenia jakim ma się wykazać Wykonawca istotne jest, czy robotę skończył zgodnie ze sztuką i czy została ona odebrana. W tym przypadku Winsan wykonał przedmiotową robotę i bez znaczenia pozostaje fakt, że realizował ją w oparciu o dwie odrębne umowy. Co należy podkreślić, umowa z I.M. została rozwiązana, a więc robota nie została przez nią skończona nie nastąpił nawet odbiór częściowy. Ad 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Zamawiający przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odnoszono się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący próbuje niejako „na siłę” wmówić, że oferta W INSAN powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał podstawowej czynności, nie wykazał, że cena jest rażąco niska! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający ponownie przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, że dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez W INSAN wziął pod uwagę jeszcze jedną kwestię, mianowicie wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosi ona 12 301 787,04 zł neto + 23% VAT tj. 15 131 198 zł brutto. Cena oferty W INSAN wynosi 15 335 640,00 zł, a więc jest wyższa o 204 442 zł brutto. Trudno więc uznać, że nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi przedstawiać dowodów na każdą wartość podaną w wyjaśnieniach. Oceny skuteczności wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a nie inny Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Jeżeli jakiś Wykonawca uważa, że inny Wykonawca nie wyjaśnił, iż cena nie jest rażąco niska musi to w odwołaniu udowodnić a nie ograniczać się tylko do suchych stwierdzeń, że fakty i dowody są niewystarczające. W ocenie Zamawiającego nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Winsan nie przedstawił nieprawdziwych informacji wobec powyższego nie ma podstaw, aby uznać, że Winsan dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jak zauważa sam Odwołujący Zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust 1 pkt 8 lub 109 ust 1 pkt 10. Tym samym, gdyby nawet doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego to nie ma podstaw do jego wykluczenia w świetle 109 ust 1 pkt 8 lub 10. Ad 4) a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 Pzp Zamawiający uznał, że Winsan spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem nie wzywał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający wykazał się należytą starannością i wystąpił na etapie badania i oceny ofert o informacje zarówno do ZUK Jaworzyna Śląska jak i od Gminy Radków. Wykonawca ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 25 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołując pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych przez Zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej (dalej: „Uczestnik postępowania”, „W INSAN”).Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania za wyjątkiem umowy o pracę p. R. przedłożonej wraz z pismem procesowym przez Uczestnika postępowania. Wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej. Zamówienia zostało podzielone na pięć części. Odwołania dotyczy części 4 – modernizacji stacji SUW w Jaworzynie Śląskiej oraz budowy sieci kanalizacji sanitarnej z rozbudową sieci wodociągowej w miejscowości Nowice. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. h) SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu. Treść warunków udziału w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 18 grudnia 2023 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone cztery oferty: Szacowana wartość zamówienia wynosi 12 301 787,04 zł netto, 15 131 198 zł brutto. I.Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń. Nadto, zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska oraz Gminy Radków o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie zrealizowanej roboty budowlanej. Przywołane w tym zakresie okoliczności zarówno w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie procesowym nie były sporne, odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. II.Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Poza sporem było również to, że Uczestnik postępowania w dokumencie JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA wskazał następujące informacje: [Roboty budowlano/montażowe] Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowalnych na kwotę minimum 1 000 000 zł: 1) ,,Budowa kanalizacji sanitarnej w północnej części Jaworzyny Śląskiej’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna fi 160-250 – 3 468,60 m Wartość robót: 3 638 958,21 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej 967 226,08 zł/brutto Termin wykonania: 18.01.2022-24.08.2022 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł: 1),,Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej – 1386,1 m Wartość robót: 7 095 860,06 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej: 768 978,78 zł/brutto Termin wykonania: 09.12.2020-31.08.2021 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł: 1),,Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody’’ Zamawiający: Gmina Radków Rynek 1, 57-420 Radków Zakres robót: - wykonanie kompletnej stacji uzdatniania wody wraz z ujęciem (studnia głębinowa) Wartość robót stacji uzdatniania wody: 1 160 664,70 zł/brutto Termin wykonania: 17.11.2022-20.03.2023] Poza sporem była również treść „korekty” wykazu robót, na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę WINSAN do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o treści jak niżej. Wykonawca W INSAN pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których wskazał m.in.: (…) cena za jaką zaoferował wykonawca za wykonanie niniejszego kontraktu nie jest ceną rażąco niską. Podana przez nas w ofercie cena uwzględnia wszelkie wymagania przedstawione w Programach FunkcjonalnoUżytkowych oraz uwzględnia dodatkowo zapisy zawarte w umowie tj. głównie w odniesieniu do zakupu samochodu specjalistycznego do czyszczenia kanalizacji nieujętego w PFU i obejmuje wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podana cena zawiera wynagrodzenie za kompletne wykonanie zadania. Wykonawca po głębokiej, wielomiesięcznej analizie oraz przeprowadzeniu licznych wizji lokalnych w terenie przewidział wszystkie okoliczności, które miały wpływ na cenę zamówienia i uwzględnił to w swojej ofercie. Nadto wykonawca W INSAN wskazał, żejest firmą, która z powodzeniem od 1990 realizuje zadania z zakresu budowy sieci wod-kan i budowy dróg, stąd jest podmiotem rzetelnym, mającym odpowiednie doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia. Udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego Uczestnik postępowania wyjaśnił, co następuje: Ad 1) Ad 2) Ad 3) Wykonawca poza wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu robót budowlanych pokrewnych z zakresem niniejszego zadania dysponuje także wieloletnią, stabilną, wysoce wyspecjalizowaną kadrą. (…) Dzięki posiadaniu doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej, potrafimy realizować sprawnie i efektywnie najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne. Posiadamy także liczną flotę budowlaną będącą własnością firmy – w załączniku nr 2 zestawiono sprzęt ciężki, którym dysponujemy. Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów. Dodatkowo wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem naszej bazy (siedziba, garaże, warsztaty i magazyny), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej naszą własnością. Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na swoje bardzo duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, możliwości wynegocjowania ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących z nami od lat dostawców i producentów budowlanych. Wskazał również, że może uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, dostarczanego bezpośrednio do zbiorników zlokalizowanych na terenie naszej firmy, zużywanego w dużej ilości (ok. 10000 litrów/miesiąc). Wykonawca W INSAN wskazał dwa zamówienia, które zrealizował na terenie Zamawiającego tj. Miasta i Gminy Jaworzyna. Wykonawca W INSAN zwrócił uwagę, żeZadanie realizowane będzie w trybie zaprojektuj-wybuduj, przez co daje możliwość m. in. na zmianę przebiegu i zagłębień trasy przedstawionej w PFU, zmiany technologii wykonania (np.: na bezwykopową przy ułożeniu kanalizacji tłocznej i sieci wodociągowej) bez wpływu na jakość, trwałość i funkcjonalność całości zadania. Takie założenia Wykonawcy pozwalają na zredukowanie kosztów względem założeń trasy PFU. W treści wyjaśnień W INSAN przedstawił stawki jednostokowe poszczególnych pozycji ceny. Wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu wycen i realizacji zamówień publicznych powyższe wartości są cenami nieodbiegającym względem cen rynkowych, żadna z przedstawionych cen robót opisanych w PFU nie jest w naszej opinii ceną zbyt niską. Każda z wymienionych cen jednostkowych zawiera w sobie wszelkie koszty robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty stałe, a także prognozowany zysk wykonawcy. Ad 4) Ad 6) WINSAN oświadczył, że realizuje w pełni wszystkie wymagania odnoszące się do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wszelkich innych przepisów odrębnych z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego związanych ze sprawą. (…) W niniejszej wycenie Wykonawca ujął realne koszty pracownicze, które poniesie Zakład w trakcie trwania zadania. Ad 5) WINSAN oświadczył, że nie korzysta z żadnej pomocy publicznej. Ad 7) W INSAN oświadczył,że prowadzi prace budowlane zgodnie z przepisami wynikającymi z zakresu ochrony środowiska spełniając wszelkie normy odnoszące się do wyrobów materiałów produktów i usług w kwestii oddziaływania na środowisko i klimat. Nigdy nie był karany w związku z działaniem przeciw środowisku. Podmiot rzeczowo postępuje w zakresie gospodarki odpadami, a od 30 marca 2020 roku jest zarejestrowany w BDO pod numerem rejestrowym 000349812). Nadto wskazał, że każdorazowo, również w tym przypadku, w cenie przetargowej ujmuje wartości za utylizację poszczególnych odpadów mogących wystąpić w trakcie realizacji danego zadania. Ad 8) W INSAN wskazał, żedysponuje sprzętem i doświadczeniem pozwalającym na wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją niniejszego zadania samodzielnie. Prace projektowe zgodnie z załącznikiem ofertowym zostały zlecone firmie podwykonawczej: RDK Projekt Sp. z o.o.. Wykonawca nigdy nie został skazany za nieprawidłowości związane z postępowaniem względem firm podwykonawczych. Ponadto, W INSAN oświadczył, żeod 1990 roku nie zerwał żadnego kontraktu, a także nie otrzymał żadnej negatywnej referencji związanej z ich realizacją, a także, że nie był w jakikolwiek sposób karany w kwestiach związanych z realizacją zamówień publicznych. Końcowo, zwrócił uwagę, że cena odbiega co prawda od średniej arytmetycznej o 32,06%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe COM-D Sp. z o.o. na poziomie 31.105.012,97 zł - wyraźnie odbiegającej zarówno od ceny wykonawcy (15.335.640,00 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (15.131.198,06 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że cena oferty jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, oferta ta jest minimalnie wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami Uczestnik postępowania przedłożył następujące dowody: zestawienie długości zatrudnienia pracowników Zakładu; zestawienie ciężkiego sprzętu budowlanego Zakładu; referencje ZUK w Jaworzynie Śląskiej Sp. z o. o.; referencje Gminy Radków z dnia 07.12.2022 r.; zestawienie poborów pracowników z ostatnich 3 miesięcy; potwierdzenie aktywacji podmiotu w BDO z dnia 30 marca 2020 r.; bilans z roku 2021, 2022 i 3 kw. 2023 roku. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez WINSAN. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny, czy spełnia warunki udziału oraz czy oświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia publicznego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 3) w petitum odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1) naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut nr 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Warto zwrócić uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. Co równie istotne z treści ww. przepisów nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum odwołania. Uczestnik postępowania wielokrotnie podkreślał treść zarzutu wskazany w petitum odwołania, nie biorąc pod uwagę dalszej części odwołania, w której to Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał konkretne twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, które są gołosłowne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Zamawiający bada nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny między innymi przez pryzmat złożonych przez wykonawcę dowodów. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Z tego też względu przytoczenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (na trzech stronach) nie mogło skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający zamiast kopiować tezy wyroków winien był odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania i przynajmniej spróbować wyjaśnić na czym oparł się, twierdząc, że Uczestnik obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Twierdzenia Uczestnika postępowania, że Odwołujący wbrew stawianym zarzutom nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że cena przystępującego jest rażąco niska również nie zasługują na aprobatę. Izba ponownie wskazuje, wezwanie do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca twierdzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, musi swoje twierdzenie udowodnić. Zatem to nie Odwołujący miał wykazać, że cena Uczestnika jest rażąco niska, to Uczestnik miał udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania Odwołujący nie musiał udowodnić, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest rażąco niska, zwłaszcza, jak to ujął Zamawiający, „w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty”. Irrelewantne znaczenie dla przedmiotowej sprawy jest to, że cena oferty Uczestnika postępowania jest wyższa o 204 442 zł brutto od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Niejako na marginesie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (podkreślenie własne). Skoro jednak Zamawiający, choć nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty, postanowił wezwać Uczestnika do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym przytacza tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1612/21 oraz KIO 2499/18, w których to Izba wskazała, żezamawiający zwolniony jest z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skład orzekający w pełni aprobuje powyższe stanowisko. Wynika to wprost z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – co zresztą wyżej wskazano. Niezrozumiałe są jednak twierdzenia Uczestnika, że z analogicznymi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazana w piśmie procesowym argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ewentualnie zaskarżenia przez Uczestnika czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika do udzielenia wyjaśnień, a czynność ta nie została zaskarżona. Co za tym idzie Uczestnik obowiązany był złożyć szczegółowe wyjaśnienia i poprzeć je odpowiednimi dowodami. Zatem dalsza polemika w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Załączone do wyjaśnień dokumenty nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Uczestnik postępowania, który co prawda udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, ale nie potrafił odpowiedzieć na żadne z pytań zadanych przez Przewodniczącą. Trudno zatem zrozumieć w oparciu o co Zamawiający stwierdził, że Uczestnik postępowania obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, bo na pewno nie w oparciu o złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania sam nie wiedział nic na temat własne kalkulacji - nie wiedział jakie przyjął koszty stałe (nie wiedział jakie to są koszty), w jakiej wysokości. Największe zdziwienie wzbudza fakt, że Uczestnik nie wiedział nawet jaki uzyska zysk realizując zamówienie. Uczestnik postępowania powinien mieć chociażby elementarną wiedzę na temat własnej kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Uczestnika nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniły zaoferowanej ceny. Przechodząc do oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania Izba wskazuje, co następuje: - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” – Izba nie neguje, że posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry umożliwia sprawne i szybkie wykonanie umowy, ale Uczestnik nie wyjaśnia jaki to ma wpływ na cenę, jakie dzięki temu może poczynić oszczędności. - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” – Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach wskazał: Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów – słusznie Odwołujący zwrócił uwagę na wiek posiadanych sprzętów. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Uczestnika, że sprzęt zakupiony 18, 24 a nawet 29 lat wcześniej ma świadczyć o tym, że obecnie roboty wyceniane są prawidłowo. Nasuwa się jednak od razu pytanie, jaki związek ma zysk uzyskany 18, 24, 29 lat wcześniej, który został przeznaczony na zakup sprzętu z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu – tego Uczestnik już nie wyjaśnił. Z doświadczenia życiowego wynika, że im starszy sprzęt, tym wyższe są koszty jego utrzymania, co wynika chociażby z częstszych napraw czy też zużycia elementów. Uczestnik w żaden sposób się nie odniósł do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń w tym zakresie. - "dodatkowe rabaty na olej napędowy”; "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” – Uczestnik na potwierdzenie powyższego nie przedłożył żadnego dowodu, a na pytanie Przewodniczącej w jakiej wysokości są te ponadprzeciętne rabaty – Uczestnik odpowiedzieć nie potrafił. To nieprawdopodobne wręcz, że Uczestnik w wyjaśnieniach wskazuje na „ponadprzeciętne rabaty”, „upusty”, „dodatkowe rabaty”, nie znający ich wysokości a Zamawiający uważa, że wyjaśnienia są wystarczające. - "własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” – Izba nie podziela argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uczestnik w wyjaśnieniach wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem bazy (siedziby, garażu, warsztatu i magazynu), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej własnością Uczestnika. W ocenie składu orzekającego oświadczenie Uczestnika jest wystarczające. - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" – i w zasadzie na tym jednym zdaniu kończą się wyjaśnienia Uczestnika. Jaki to ma wpływ na cenę, tego już Uczestnik w wyjaśnieniach nie wskazał. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” – Odwołujący wskazał, ze możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Ani Zamawiający ani Uczestnik nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego. - p. Radomińska – z wyjaśnień Uczestnika wynika, że p. Radomińska zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie w wysokości niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wszelkie twierdzenia w tym zakresie podnoszone przez Uczestnika na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione i należało je pominąć. Uczestnik nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie kalkulacji własnej. Jak już wskazano wyżej, Uczestnik nie wiedział jakie są koszty stałe, jaki jest zysk. Uczestnik wskazał jedynie, że wszystkie koszty i prognozowany zysk ujęte zostały w każdej pozycji kosztorysowej – w jakiej wysokości, tego również nie wiedział. Brak pomocy publicznej – oczywistym jest, że powyższe nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Uczestnik odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Rejestracja podmiotu w BDO – zgodzić się należy z Odwołującym, że rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym. Jaki zatem to ma wpływ na cenę, tego nie wiedział nikt z obecnych na rozprawie. Na pytanie Przewodniczącej, jakie z tego tytułu koszty ponosi Uczestnik i gdzie zostały skalkulowane – Uczestnik nie wiedział. - "bilanse za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” – posiadanie dodatnich wyników finansowych nie potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów”; „referencje” – jaki to ma wpływ na cenę, tego Uczestnik również nie wyjaśnił. Izba zwraca uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. A już na pewno nie w sytuacji, gdy wykonawca sam tych założeń nie zna. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Uczestnik nie sprostał. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzucił Uczestnikowi postępowania kilkukrotne poświadczenie nieprawdy, mianowicie w zakresie wartości robót budowlanych zadania pn: „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” – w JEDZ-u wskazano 1 160 664,70 zł, z kolei z wykazu robót oraz referencji wskazana została kwota 1 025 500 zł. Nadto, Uczestnik postępowania pominął okoliczność, że prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów, w różnych okresach czasu. Wszystko w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w rzeczywistości Uczestnik nie spełnia. Odwołujący stawiając powyższy zarzut nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie na które powołał się Odwołujący, jednak w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik postępowania celowe czy też niedbale wskazał w JEDZu informacje niezgodne z rzeczywistością. Istotny w sprawie jest również fakt, że Uczestnik spełniał warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został naruszony interes Zamawiającego, ani też innych wykonawców. Zarzut nr 4 a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; nr 4 b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący budowy stacji uzdatniania wody. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie jest zasadna. W treści warunku Zamawiający nie odwołał się do liczby umów, ale do przedmiotu robót, tj. budowy SUW. Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, jak również z dokumentów udostępnionych przez gminę Radków wynika, że umowa podwykonawcza i umowa na dokończenie budowy stacji stanowiły ciągłość techniczną i organizacyjną. Uczestnik postępowania rozpoczął roboty związane z budową SUW, a mianowicie wykonał odwiert studni, a następnie dokończył rozpoczętą przez siebie budowę SUW. Co za tym idzie Uczestnik postępowania wykonał samodzielnie robotę budowlaną na rzecz gminy Radków polegającą na budowie SUW. Ergo, nabył faktyczne umiejętności w tym zakresie i w ocenie Izby spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Uczestnik postępowania spełnia warunki udziału, co nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. Zgodnie z § 7 ust. 3 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN i koszty noclegu Odwołującego w kwocie 423 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 24 023 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 423 PLN tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów noclegu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 413,80 PLN (24 023 PLN x 3/5). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postepowania w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał 9 609,20 PLN (24 023 PLN x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 010 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1077/24 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 02 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Paramedica Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy ul. Farbiarskiej 47 (02-862 Warszawa), ZESZUTA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Tużyckiej 8 (03-683 Warszawa), AUTO-FORM DISTRIBUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, przy ul. Inwestycyjnej 5 (41-208 Sosnowiec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, przy ul. Powstańców 52 (40-024 Katowice) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego W.A.S. Wietmarscher-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Ostaszewo 57a (87-148 Łysomice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Paramedica Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ZESZUTA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, AUTO-FORM DISTRIBUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt KIO 1077/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa fabrycznie nowych, zabudowanych i wyposażonych 14 sztuk ambulansów typu „C” wraz ze sprzętem medycznym dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach.” o numerze postępowania: WPR/TZ/252/ZP/03/2024), dalej zwane: „postępowanie”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwane: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w22 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/S 42899-2024. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Paramedica Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ZESZUTA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, AUTO-FORM DISTRIBUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej zwany: „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) czynności wyboru oferty WAS Wietmarscher-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Ostaszewo 57a, (dalej zwanego jako „W.A.S. Wietmarscher-Polska”) jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty WAS Wietmarscher-Polska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty WAS Wietmarscher Polska jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty WAS Wietmarscher Polska, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty WAS Wietmarscher Polska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ); 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, iż bierze udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego i gdyby zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania i odrzucił ofertę WAS Wietmarscher Polska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia, to oferta odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty WAS Wietmarscher Polska, odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem zaniechaniem działania Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu na samym wstępie odwołujący przedstawił stan faktyczny. Ponadto w ramach uwag ogólnych wskazał, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Następnie odwołujący poinformował, że w przypadku dostaw, wymagane jest skonkretyzowanie przez wykonawcę oferowanego przedmiotu zamówienia w samej ofercie w sposób pozwalający na identyfikację oferowanego asortymentu. W przypadku, w którym wykonawca nie wskaże jednoznacznie na zaoferowany przedmiot zamówienia w sposób umożliwiający jego identyfikację, oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia już z tego powodu, bowiem wówczas oferta taka jest niedookreślona. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Z treści oferty musi bowiem wynikać jednoznacznie, jakie produkty i rozwiązania oferuje dany wykonawca, tak aby zamawiający mógł zweryfikować zgodność oferowanych produktów z określonymi w SW Z parametrami technicznymi. Odwołujący wskazał, iż niedopuszczalne jest przy tym doprecyzowanie treści oferty w tym zakresie, że po upływie terminu składania ofert, czy to w ramach jej uzupełnienia lub wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, czy jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zabronione jest bowiem także, by wykonawca mógł dookreślić przedmiot swojego świadczenia po upływie terminu składania ofert i zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców, co byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1613/17). Odwołujący na poparcie swojej argumentacji przytoczył inne, liczne orzeczenia Krajowej Izy Odwoławczej. Jednym z przywołanych był wyrok z dnia 19 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2607/23) gdzie Izba wskazała, że „oferty winny być złożone zgodnie z wymaganiami SW Z i nie mogą być zmieniane czy dostosowywane do wymagań Zamawiającego dopiero po ich otwarciu. Treść ofert musi być jednoznacznie i w pełni sprecyzowana w celu zapewnienia możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz o merytoryczny aspekt wymagań postawionych przez zamawiającego, istotnych dla wykonania zamówienia”. Podsumowując ogólne uwagi odwołujący wskazał, iż WAS Wietmarscher Polska zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia, a także co najmniej w kilku aspektach nie sprecyzował oferowanego przedmiotu świadczenia lub oferowanych konkretnych parametrów technicznych oferowanych urządzeń, co powoduje według odwołującego, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W odniesieniu do niezgodności oferty WAS Wietmarscher Polska z warunkami zamówienia w zakresie braku podania numeru wersji i wariantu pojazdu bazowego zgodnego z homologacją dla pojazdu bazowego, odwołujący wskazał postanowienia SW Z gdzie Zamawiający określił w pkt 9 ppkt 5 lit b) SW Z, że wykonawcy są zobowiązani wraz z ofertą złożyć Specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia – oświadczenie, które stanowi Załącznik nr 1a do SW Z-OPZ (zwany dalej „załącznik nr 1a”). W załączniku tym wykonawcy byli zobowiązani do opisu oferowanego przedmiotu zamówienia wraz ze skonkretyzowaniem oferowanych pojazdów, urządzeń i ich parametrów technicznych. We wstępie załącznika nr 1a jak podkreślił odwołujący wskazano: „Parametry z wpisanymi przez Zamawiającego wartościami w kolumnie „Wymagane warunki techniczno-użytkowe” należy traktować jako graniczne. Oferty, które nie spełniają tych wymagań zostaną odrzucone jako niezgodne z SW Z. Przez opis oferowanego parametru rozumie się wskazanie przez Wykonawcę szczegółowego opisu odnoszącego się do konkretnie oferowanego parametru w zakresie treści odpowiadającym co najmniej treści zawartej w kolumnie „Wymagane warunki techniczno-użytkowe”. Dodatkowo w pozycjach określonych w niniejszym załączniku wykonawca zobowiązany jest podać jednostkowy zakres oferowanego parametru. W zmodyfikowanym załączniku nr 1a w części dotyczącej wymagań co do pojazdu bazowego przeznaczonego do adaptacji na ambulans typu C, Zamawiający wymagał podania „marki, typu, modelu, wersji oraz wariantu oferowanego pojazdu bazowego przeznaczonego do adaptacji na ambulans". Jak zwrócił uwagę odwołujący jednoznaczna konkretyzacja przez wykonawcę oferowanego pojazdu możliwa jest bowiem jedynie przez wskazanie wszystkich danych obejmujących markę, model, wersję i wariant. Dopiero łącznie te informacje wskazują na konkretny pojazd charakteryzujący się określonymi parametrami, tj. oznaczenie silnika, masy własnej i nacisku na osie, rozstaw osi, skrzynię biegów, poziom emisji spalin itd., które następnie pozwalają zamawiającemu na stwierdzenie czy zaoferowany pojazd bazowy spełnia wymagania zawarte w OPZ. Skonkretyzowanie wersji i wariantu pojazdu bazowego umożliwia także potwierdzenie, że dla oferowanego pojazdu bazowego wydano homologację dopuszczającą go do ruchu publicznego. Odwołujący wskazał, iż w ofercie WAS Wietmarscher Polska zaoferował pojazd bazowy przeznaczony do adaptacji na ambulans typu „C” marki Mercedes-Benz, typ homologacyjny 906BB50, model Sprinter, wersja QG2AB3A2XXAXW03C, wariant V2W61388DXXA. Odwołujący dalej podkreślił, iż dla każdego pojazdu bazowego, w celu potwierdzenia, że wyprodukowany pojazd bazowy spełnia wymagania dopuszczające go do ruchu, wydawany jest dokument homologacji. Dla pojazdu bazowego Mercedez-Benz, typ homologacyjny 906BB50 została wydana homologacji nr: e1 *2007/46*0296*20, na dowód czego odwołujący przedłożył załącznik nr 10 do odwołania - wyciąg z homologacji. Dalej odwołujący podkreślił, iż w homologacji nr: e1 *2007/46*0296*20 nie ma wskazanych w ofercie WAS Wietmarscher Polska numerów wersji i wariantu pojazdu bazowego. Z tego względu odwołujący zwrócił się do producenta pojazdu Mercedez-Benz o udzielenie wyjaśnień, czy wskazane przez WAS Wietmarscher Polska numery wersji i wariantu pojazdu bazowego są właściwe. Zgodnie z otrzymaną przez odwołującego informacja od przedstawiciela producenta pojazdu bazowego koncernu Mercedes-Benz, według oceny odwołującego zaproponowana przez WAS Wietmarscher Polska wersja i wariant modelu Sprinter typ homologacyjny 906BB50 nie jest i nigdy nie była oferowaną (produkowana) przez Mercedes-Benz w wersji QG2AB3A2XXAXW03C, wariant V2W61388DXXA. Tym samym odwołujący podkreślał, iż dla wskazanych przez WAS Wietmarscher Polska wersji i wariantu pojazdu bazowego nie została także wydana homologacja niezbędna do zarejestrowania zabudowanego ambulansu i dopuszczenia go do ruchu. Brak istnienia dokumentu homologacyjnego dla zaoferowanego przez WAS Wietmarscher Polska kompletnego samochodu ciężarowego TYP 906BB50 w wersji QG2AB3A2XXAXW03C, wariant V2W61388DXXA, uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację spełnienia wymogów OPZ w zakresie parametrów oferowanych przez wybranego wykonawcę pojazdu bazowego. WAS Wietmarscher Polska nie wskazał wersji i wariantu pojazdu bazowego przeznaczonego do adaptacji na ambulans produkowanych przez Mercedes-Benz dla pojazdu bazowego typu homologacyjnego 906BB50. Odwołujący nadto podkreślił, że dołączona do oferty WAS Wietmarscher Polska "homologacja bazówka” dotycząca pojazdu bazowego przeznaczonego do adaptacji potwierdzała, iż zaoferowany przez W.A.S. Wietmarscher Polska pojazd w wersji QG2AB3A2XXAXW03C i wariancie V2W61388DXX nie występuje ww. homologacji nr: e1 *2007/46*0296*20. Dalej odwołujący powoływał się na postanowienia umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SW Z, z których wynika wymóg dostarczenia zamawiającemu przez wykonawcę wraz z dostawą przedmiotu umowy świadectwo zgodności (homologację) typu W E pojazdu skompletowanego (ambulansu) i kompletnego (samochodu ciężarowego), zgodnie z ustawą z dnia 14 kwietnia 2023 r. o systemach homologacji pojazdów oraz ich wyposażenia (Dz.U.2023 poz. 919) oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady ( UE ) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. Numer świadectwa homologacji typu W E pojazdu kompletnego musi być ujęty w świadectwie homologacji typu W E pojazdu skompletowanego. Według oceny odwołującego w kontekście stanowiska producenta pojazdów bazowych MercedesBenz oczywistym jest, iż nie istnieje dokument homologacyjny dla zaoferowanego przez WAS Wietmarscher Polska kompletnego samochodu ciężarowego TYP 906BB50 w wersji QG2AB3A2XXAXW03C, wariant V2W61388DXXA. Odwołujący podkreślił, iż według jego oceny WAS Wietmarscher Polska nie będzie w stanie przedstawić tego dokumentu, a zatem nie wypełnił on postanowień umowy stanowiącej załącznik nr 5 SW Z, co skutkować będzie brakiem możliwości rejestracji i użytkowania zaoferowanego pojazdu. Odwołujący w następnej kolejności wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024 r. WAS Wietmarscher Polska podał, że „rzeczywisty wariant zaoferowanego pojazdu bazowego to wariant: V2W61388DXX i wersja: QG2AB3A2XXAX” tym samym w ocenie odwołującego WAS Wietmarscher Polska potwierdził,że wskazane oznaczenia wariantu i wersji pojazdu bazowego w ofercie WAS Wietmarsche Polska są błędne i nie są objęte homologacją nr: e1*2007/46*0296*20. Wykonawca ten tłumaczył dalej, że „wykonawca WAS Wietmarscher Polska wskazał w treści oferty wariant: V2W61388DXXA i wersję: QG2AB3A2XXAXW03C. Jest to wariant i wersja zaoferowanego ambulansu na pojeździe bazowym Mercedes — Benz Sprinter 906BB50”. Mając na uwadze powyższe odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający wymagał podania w ofercie nie wersji i wariantu ambulansu na pojeździe bazowym (pojazdu zabudowanego), ale pojazdu bazowego. Odwołujący dalej argumentował, iż tłumaczenia WAS Wietmarscher Polska wskazujące na okoliczność, że oznaczenia wersji i wariantu ambulansu zawierają w sobie w pierwszych numerach oznaczenia wersji i wariantu pojazdu bazowego nie mają już znaczenia. Pomijając okoliczność, że twierdzenia WAS Wietmarscher Polska nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, to odwołujący podkreślił, iż podanie w miejsce wymaganych oznaczeń wersji i wariantu pojazdu bazowego wersji i wariantu ambulansu jest wprost sprzeczne z wymaganiami zamówienia określonymi w SW Z. Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści i nie ma prawa ani obowiązku wykonawcę, czy numery wersji i wariantu wskazane dla pojazdu bazowego czy też które z cyfr wskazanych numerów są w rzeczywistości właściwe pod uwagę w toku badania i oceny ofert, a które cyfry może pominąć. Odwołujący zwrócił uwagę, że podane przez WAS Wietmarscher Polska numery wersji i wariantu wykonawca ten winien dla tych numerów posiadać homologację, którą przedstawić w procesie rejestracji pojazdu. Tymczasem, co wynika wprost WAS Wietmarscher Polska, homologacji dla pojazdu bazowego ze wskazanymi w wersji i wariantu nie ma - są to bowiem jak wskazał WAS Wietmarscher Polska wariantu ambulansu na pojeździe bazowym. Odwołujący zwrócił również uwagę, na fakt iż wyjaśnienia WAS Wietmarscher Polska można jedynie tłumaczyć jako niedopuszczalną na gruncie przepisów ustawy Ppz zmianę oferty poprzez zmianę zaoferowanej wersji pojazdu bazowego: QG2AB3A2XXAXW03C i wariantu V2W61388DXXA na wariant V2W61388DXX i wersję QG2AB3A2XXAX. W konsekwencji WAS Wietmarscher Polska wbrew wymaganiom SW Z nie wskazał poprawnego numeru wersji i wariantu pojazdu bazowego do zabudowy, co uniemożliwia weryfikacje przez Zamawiającego czy oferowany pojazd bazowy spełnia wymagania zamówienia oraz jest przede wszystkim dopuszczony do ruchu. Podsumowując odwołujący, mając na uwadze powyższe podkreślił, iż oferta WAS Wietmarscher Polska we wskazanym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wbrew wymaganiu wynikającemu z SW Z i załącznika nr 1a, WAS Wietmarscher Polska nie przedłożył wypełnionego załącznika nr 1a, z podaniem wymaganej wersji i wariantu pojazdu bazowego dla zaoferowanego typu pojazdu 906BB50. Całkowita treść oferty złożonej przez WAS Wietmarscher Polska wraz z załącznikami w żadnym miejscu nie zawiera prawidłowej wersji i wariantu pojazdu bazowego dla zaoferowanego typu pojazdu 906BB50. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie II. 2 odwołania w zakresie radiotelefonu Kenwood NX220, odwołujący przywołał treść załącznika nr 1a w pkt. XXIII. „Wymagania ogólne", gdzie zamawiający wymagał zaoferowania "sprzętu fabrycznie nowego”. Według twierdzeń odwołującego zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zmodyfikowanym załączniki nr 1a przyjął oczywistą dla producentów ambulansów systematykę i podzielił wymagania OPZ na dotyczące pojazdu bazowego i przedziału medycznego oraz akcesoryjnego względem ambulansu sprzętu medycznego. Według twierdzeń odwołującego w całym załączniku nr 1a zamawiający konsekwentnie określił wymagania co do roku produkcji przyjmując, że sprzęt winien być nie starszy niż 2023 r. lub 2024 r. Zamawiający do pkt XIII nie określił odrębnie roku produkcji do wszystkich elementów opisanych w wymaganiach dotyczących "zabudowy medycznej”, gdyż są to elementy konieczne zabudowy pojazdu bazowego, a zatem co oczywiste zgodnie z jego postanowieniem stosuje się do nich wymóg daty produkcji dotyczący zabudowy i pojazdu bazowego. Odwołujący argumentował, iż dla profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego oczywistym jest, że zamawiający nie wskazał roku wykonania samego przedziału medycznego z uwagi na to, że nie ma możliwości wykonania (zabudowy) tegoż przedziału medycznego bez pojazdu bazowego (nie można zaoferować przedziału medycznego starszego niż rok produkcji pojazdu bazowego). W ten sposób zamawiający wskazał także na wymaganą datę produkcji wymaganego do zaoferowania sprzętu medycznego. Następnie odwołujący wskazał, iż WAS Wietmarscher Polska zaoferował w pkt. IX Łączność teleinformatyczna pkt 3 załącznika 1a radiotelefon marki Kenwood NX 220. Tymczasem zgodnie z informacją, którą przedłożył odwołujący w załączniku 12 do odwołania, od przedstawiciela producenta radiotelefonów Kenwood na Polskę tj. Elektrjt Sp. z o.o., model NX220 przestał być produkowany i został wyprzedany w 2018 roku. Oferta WAS Wietmarscher Polska we wskazanym zakresie jest więc niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wbrew wymaganiu wynikającemu z SW Z i załącznika nr 1a WAS Wietmarscher Polska, według twierdzeń odwołującego nie zaoferował fabrycznie nowego radiotelefonu z bieżącej produkcji 2023 r. lub 2024 r., tylko radiotelefon z 2018 r. Nie sposób uznać radiotelefonu z co najmniej 2018 r. za sprzęt fabrycznie nowy. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 9/12). Podkreślił, iż dla zaoferowanych radiotelefonów Kenwood NX 220 nie obowiązuje już gwarancja producenta — udzielana na 2 lata, a wskazane radiotelefony z pewnością nie są z bieżącej produkcji. Co więcej, podkreślił, iż w przypadku tak starych radiotelefonów, bateria straciła swoją żywotność i nie nadaje się do użytku – podkreśla, iż producent udziela gwarancji na 12 miesięcy dla baterii. Dalej odwołujący wskazał, iż WAS Wietmarscher Polska w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024 r. przyznał się do niezgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. „Wykonawca W.A.S. ma świadomość, iż model NX220 został wycofany z oferty marki Kenwood i został on zastąpiony modelem NX3220". WAS Wietmarscher Polska wskazuje w wyjaśnieniach, że „uzupełniając treść oferty popełniliśmy zwykłą omyłkę pisarską, nie wpisując cyfry 3 po oznaczeniu NX”. Odwołujący w tym aspekcie podkreślił, że zaoferowany przez WAS Wietmarscher Polska radiotelefon Kenwood model NX220 istnieje, a jago zaoferowanie nie stanowi omyłki wykonawcy - a z pewnością oczywistej omyłki pisarskiej - gdyż wykonawca ten zaoferował ten sam produkt w innym równoległym postępowaniu przetargowym. Według jego twierdzeń, żeby oferta WAS Wietmarscher Polska mogła zostać poprawiona, omyłka musiałaby mieć oczywisty charakter. W przypadku, gdy istnieje możliwość zaoferowania starych radiotelefonów Kenwood NX220 i nowych radiotelefonów Kenwood NX3220, nie sposób uznać radiotelefonu Kenwood NX220 zamiast NX3220 za oczywistą omyłkę. W rzeczywistości wyjaśnienia WAS Wietmarscher Polska stanowią niedopuszczalną zmianę oferty po upływie terminu na jej składanie. Co więcej, sam WAS Wietmarscher Polska wskazuje w złożonych wyjaśnieniach, że model NX3220 posiada dodatkowe parametry, a zatem jest innym urządzeniem niż radiotelefon NX220 i nieuprawnione jest stwierdzenie, że są to te same radiotelefony lub identyczne - potwierdza to porównanie załączonych do wyjaśnień WAS Wietmarscher Polska kart katalogowych. Odwołujący dalej argumentował, iż zamawiający wobec udzielonych wyjaśnień WAS Wietmarscher Polska, ani nie poprawił rzekomej omyłki pisarskiej tegoż wykonawcy zdając sobie sprawę z braku prawnej możliwości, ani nie odrzucił ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że z wyjaśnień wprost wynika, że zaoferowany radiotelefon Kenwood NX220 pochodzi z 2018 roku i nie jest fabrycznie nowy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający był tym bardziej zobowiązany do odrzucenia oferty WAS Wietmarscher Polska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w sytuacji, w której z wyjaśnień WAS Wietmarscher Polska z dnia 14 marca 2024 r. wynika wprost, iż wskazany w ofercie WAS Wietmarscher Polska radiotelefon nie jest produkowany po 2018 roku, a zatem nie jest z 2023 r. lub 2024 r. co było wymagane w SWZ. Reasumując, odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, bowiem winien był odrzucić ofertę WAS Wietmarscher, jako niezgodną z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie radiotelefonu, który nie jest fabrycznie nowy z roku produkcji 2023 r. lub 2024 r. W odniesieniu do ostatniego zarzutu wskazanego w punkcie II. 3 odwołania w zakresie Defibrylator niezgodny z SWZ, odwołujący na wstępie przywołał, iż zamawiający wymagał w pkt XIII Defibrylator załącznika nr 1a wskazania czy i w jakim zakresie oferowany defibrylator posiada: Pamięć wewnętrzna umożliwiająca rejestrowanie min. 50 ostatnich zdarzeń, zaś WAS Wietmarscher Polska wskazał w złożonej ofercie:„Zgodnie z odpowiedziami z dnia 20 lutego 2024 roku, Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie pamięci umożliwiającej zapis do 8 godzin trendów oraz do 1000 misji oraz zrzutów ekranowych w postaci karty CF'. W zakresie drugiego parametru: Moduł etC02 z zakresem pomiaru min. od O do 99 mmHg, w zestawie 100 szt. jednorazowych linii próbkujących etC02 dla zaintubowanych, zaś WAS Wietmarscher Polska wskazał w złożonej ofercie: „Zgodnie z odpowiedziami z dnia 20 lutego 2024 roku, Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie modułu pomiarowego EtC02 z zakresem pomiaru od O do 100 mmHg, w zestawie 30 jednorazowych adapterów oddechowych do sensora pomiarowego dla pacjentów zaintubowanych”; Odwołujący podkreślił, że na podstawie zacytowania przez WAS Wietmarscher Polska w swojej ofercie udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania nie sposób określić o jakich parametrach technicznych defibrylator zaoferował WAS Wietmarscher Polska. Zamawiający wskazał w załączniku nr 1a, że „przez opis oferowanego parametru rozumie się wskazanie przez wykonawcę szczegółowego opisu odnoszącego się do konkretnie oferowane parametru w zakresie treści odpowiadającym co najmniej treści zawartej w kolumnie „Wymagane warunki techniczno-użytkowe”. Dodatkowo w pozycjach określonych w przywołanym załączniku wykonawca jest zobowiązany podać jednostkowy zakres oferowanego parametru. Tymczasem z opisu podanego przez WAS Wietmarscher Polska nie wynikają jakiekolwiek parametry techniczne defibrylatora w szczególności, że z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wynika tylko tyle, że zamawiający dopuścił parametry techniczne dla wskazanych pozycji w określonym przedziale „od do". Zatem nie wiadomo, jaki konkretnie parametr charakteryzuje oferowany defibrylator w dopuszczonym przez zamawiającego zakresie. Odwołujący podsumował, iż nieprawdziwe jest twierdzenie WAS Wietmarscher w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024r. o zadeklarowaniu konkretnych parametrów technicznych w złożonej ofercie, bowiem lektura wypełnionej specyfikacji technicznej wskazuje wprost na zacytowanie odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców. W tym zakresie, wyjaśnienia WAS Wietmarscher Polska, do których dodatkowo załączono oświadczenie dystrybutora stanowi niedozwoloną próbę konwalidacji błędów zawartych w ofercie poprzez uzupełnienie oferty w drodze wyjaśnień. Jak już wskazał wcześniej odwołujący, zmiana oferty po upływie terminu na jej złożenie jest niedopuszczalna. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2024 r. W dniu 16 kwietnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę WAS Wietmarscher Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Ostaszewo 57a, (zwanego dalej jako „przystępujący”) Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego oraz dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa fabrycznie nowych, zabudowanych i wyposażonych 14 sztuk ambulansów typu „C” wraz ze sprzętem medycznym dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w Opisie przedmiotu zamówienia (specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia), który stanowił załącznik nr 1a. Zamawiający w "wymaganiach co do pojazdu bazowego przeznaczonego do adaptacji na ambulans typu C" ogólne - wymagał m.in. podania „marki, typu, modelu, wersji oraz wariantu. Następnie załącznik ten został opracowany przez Zamawiającego w ten sposób, że został podzielony na dwie części. Po lewej zostały określone wymagania zamawiającego, po prawej potencjalni wykonawcy byli zobowiązani wypełnić określone parametry, wartości jeśli zamawiający tego wymagał przy danej pozycji. W tymże załączniku punkcie oznaczonym IX Łączność teleinformatyczna w ppkt 3 został określony „Radiotelefon przenośny szt. 2 z anteną, akumulatorem, ładowarką oraz słuchawki z mikrofonem. Potencjalni wykonawcy mieli w tym przy tej pozycji wypełnić markę i model radiotelefonu. Następnie Izba ustaliła, iż dalej w pkt oznaczonym XIII Defibrylator w ppkt dotyczących: a)pamięć wewnętrzna umożliwiająca rejestrowanie min. 50 ostatnich zdarzeń. Potencjalni wykonawcy mieli uzupełnić: Pamięć wewnętrzna umożliwiająca rejestrowanie…………………ostatnich zdarzeń. b)moduł etC02 z zakresem pomiaru min. od O do 99 mmHg, w zestawie 100 szt. jednorazowych linii próbkujących etC02 dla zaintubowanych Potencjalni wykonawcy mieli uzupełnić: Moduł etC02 z zakresem pomiaru ………….. (podać) mmHg, w zestawie 100 szt. jednorazowych linii próbkujących etC02 dla zaintubowanych. W dniu 20 lutego 2024r. zmawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu. Pytanie 47 i 48 dotyczyły załącznika 1a pkt XIII Defibrylator w powyżej wskazanych ppkt. Pytanie te dotyczyły parametrów, które potencjalni wykonawcy byli zobowiązani wypełnić. Odpowiedzi zamawiającego w tym zakresie brzmiały: „Zamawiający dopuszcza”, zgodnie z poniższym: W postępowaniu ofertę złożyło 2 wykonawców, odwołujący i WAS Wietmarscher Polska. Odwołujący w dniu 6 marca 2024 r. poinformował zamawiającego o stwierdzonych przez niego w ofercie WAS Wietmarscher Polska nieprawidłowościach, które zdaniem odwołującego winny skutkować odrzuceniem oferty WAS Wietmarscher Polska. Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2024 r. wezwał WAS Wietmarscher do ustosunkowania się do zarzutów odwołującego i złożenia wyjaśnień przesyłając pismo z wskazanymi nieprawidłowościach do WAS Wietmarscher Polska. W dniu 12 marca 2024r. przystępujący złożył wyjaśnienia. W dniu 20 marca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił, ani nie wykazał, aby złożona przez przystępującego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W ramach ogólnych rozważań, Izba pragnie wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Należy mieć przy tym na uwadze, iż niedopuszczalne jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). Przenosząc powyższe na rozważania na kanwę niniejszej spraw odwoławczej, zważywszy na fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej postępowaniu oraz zasadę rozkładu ciężaru dowodu właściwą dla postępowania odwoławczego, przez co to odwołujący był zobowiązany wykazać w sposób niebudzący wątpliwości (jednoznaczny), jakie elementy oferty były niezgodne z warunkami zamówienia wraz z określeniem na czym te niezgodności polegały. Izba doszła do przekonania, że odwołujący zestawiając treść wyjaśnień przystępującego ze złożoną ofertą wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Co jednak jest najistotniejsze nie można było stwierdzić w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jest uprawniony odrzucić ofertę, jednakże w pierwszej kolejności zobowiązany przeprowadzić porównanie treści złożonej oferty do wszystkich warunków zamówienia, które określił, zgodnie z tym co stanowi cel zamówienia. Stanowią one merytoryczne oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Trzeba mieć również na uwadze, że odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do poszczególnych zarzutów wskazanych w odwołaniu Odnoszą się w pierwszej kolejności do zarzutu koncentrującego się na braku podania wersji i wariantu pojazdu bazowego zgodnego z homologacją dla pojazdu bazowego, Izba w wzięła pod uwagę treść załącznika nr 1a do SW Z, stanowiącego OPZ w zestawieniu z złożoną ofertą przystępującego, ponieważ między stronami okolicznością sporną jest, czy przystępujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 1 a, w którym należało podać wariant i wersje pojazdu bazowego. Izba stoi na stanowisku, iż przystępujący w wymaganej przez Zamawiającego wersji i wariancie podał pojazd bazowy. Wskazuje na to ciąg pierwszych 12 znaków określających parametr wersji i ciąg pierwszych 11 znaków określających parametr wariantu. Dodatkowe określenia w ofercie przystępującego, zarówno w wersji jak i w wariancie wskazują na samochód już skompletowany, tak jak odwołujący to wskazał w odwołaniu „jest to wariant i wersja zaoferowanego ambulansu na pojedzie bazowym Mercedes benz sprinter 906BB50”. Tak wiec zgodnie z wymaganiami zamawiającego i celem postepowania, którego jest dostawa fabrycznie nowych zabudowanych i wyposażonych 14 sztuk ambulansów typu „C” wraz ze sprzętem medycznym, przystępujący zaoferował wymagany przedmiot zamówienia. Tym samym nie zasługuje na aprobatę stanowisko odwołującego, że wbrew wymaganiom SW Z przystający nie wskazał poprawnego numeru wersji i wariantu pojazdu bazowego do zabudowy, co uniemożliwia weryfikację przez zamawiającego czy oferowany pojazd bazowy spełnia wymagania zamówienia. Odwołujący wskazał, że w ofercie złożonej przez przystępującego 4 ostatnie znaki W03C w wariancie dotyczą już samochodu skompletowanego, a nie pojazdu bazowego jakiego wymagał zamawiający. Jednakże nie sposób zaprzeczyć, że samochód skompletowany na ambulans powstaje na pojeździe bazowym. Cztery ostanie cyfry są niejako uzupełnieniem, dodatkiem konkretyzującym co na tym pojeździe bazowym powstanie, czyli ambulans – tak więć jest to przedmiot zamówienia, którego oczekuje zamawiający. W konsekwencji powyższego izba również nie dała wiary argumentacji odwołującego jakoby w homologacji - nr: e1 *2007/46*0296*20 nie było wskazanych w ofercie przystępującego numerów wersji i wariantu pojazdu bazowego. Dowody jak korespondencja z producentem pojazdu Mercedez-Benz czy dowód wyciąg z homologacji uzupełniony na rozprawie o świadectwo homologacji typu W E dla pojazdów również zdaniem Izby tego nie potwierdził. Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego i przystępującego w tym zakresie, że przystępujący posiada homologacje typu WE oświadczał, że jest możliwa rejestracja zaoferowanych pojazdów w ofercie. Izba w tym miejscu wskazuje na treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SW Z podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i w związku pojawieniem się wątpliwości wystosował pismo do przystępującego. W świetle ustaleń poczynionych przez Izbę nie sposób wywieść, że wyjaśnienia przystępującego z tym co twierdzi odwołujący są niedopuszczalną na gruncie przepisów ustawy PZP i powodują zamianę oferty poprzez zmianę zaoferowanej wersji pojazdu bazowego. Przystępujący jedynie dokonał wyjaśnień zamawiającemu wątpliwych kwestii, w żadnym przypadku nie może być mowy o zmianie oferty. Izba wskazuje, iż obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Zamawiający po udzielonych wyjaśnieniach przez przystępującego nie miał wątpliwości, co zostało również pokreślone w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że z treści oferty możliwa jest identyfikacja pojazdu zaoferowanego przez przystępującego. Nie nastąpiła zmiana oferty, a jedynie jej wyjaśnienie. Druga grupa zarzutu koncertuje się wokół radiotelefonu Kenwood. Odwołujący zarzucił zamawiający, że naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, bowiem winien był odrzucić ofertę WAS Wietmarscher, jako niezgodną z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie radiotelefonu, który nie jest fabrycznie nowy z roku produkcji 2023 r. lub 2024 r. Izba w kwestii tego zarzutu również stoi na stanowisku, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności próżno szukać w postanowieniach załącznika 1a wymagań co do roku produkcji, w zakresie łączności teleinformatycznej. Izba ustalił, iż Zamawiający w pkt 3 tegoż rozdziału radiotelefon przenośny szt 2 z anteną – wymagał jedynie podania przez wykonawców marki i modelu. Przystępujący w tym zakresie poprawnie wypełnił załącznik nr 1a, wskazując model i markę . Rok produkcji został wyraźnie wskazany w zakresie sprzętu medycznego wskazanego w pkt XIII-XXI załącznika nr 1a, gdzie wymóg ten określony jest jako rok produkcji min. 2023. Co do łączności teleinformatycznej takiego warunku brak. Izba stoi na stanowisku, iż nie można nadinterpretowywać w tym zakresie rozszerzająco wymagań co do sprzętu medycznego wskazanego w pkt XIII-XXI. Co prawda w pkt XXIII załącznika 1a Wymagania ogólne Zamawiający wskazał, ze sprzęt ma być fabrycznie nowy, co można by było wywieść, że się tyczy całego zamówienia, w związku z tym, że są to warunki ogólne, tak wiec zakres tyczy się całości. Jednakże z drugiej strony trzeba mieć na uwadze, że zamawiający wskazała w niektórych pozycjach rok produkcji, tym samym może by wywodzić , że tak gdzie ie ma roku produkcji wskazanego zamawiający go po prostu nie wymagał. Osią sporu pomiędzy stronami było ustalenie co oznacza sprzęt fabrycznie nowy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zaoferowany sprzęt przez przystępującego nie jest fabrycznie nowy, bo z pozyskanych informacji przez odwołującego radiotelefon Kenwood NX 220 nie jest już od 2018 roku produkowany. Argumentacja odwołującego wskazuje, że fabrycznie nowy należy utożsamiać z faktem objęcia gwarancją tego sprzętu, czy też aktualnie będącego w produkcji. Izba nie podziela tej argumentacji. Fabrycznie nowy bazując na doświadczeniu życiowym, to nieużywany od momentu fabrycznego wyprodukowania, czy też zapakowany w oryginale opakowanie. Izba stoi na stanowisku, iż fakt ten i tak nie ma rozstrzygającego znaczenia, jest wręcz irrelewantny wobec powyższych rozważań, ze względu na to, iż tak jak Izba ustalił, w załączniku 1a punkcie oznaczonym IX Łączność teleinformatyczna w ppkt 3 został określony „Radiotelefon przenośny szt. 2 z anteną, akumulatorem, ładowarką oraz słuchawki z mikrofonem. Potencjalni wykonawcy mieli w tym przy tej pozycji wypełnić markę i model i przystępujący to wskazał. Wszelkie próby wykazania przez odwołującego, że radiotelefon Kenwood NX 220, jest wycofany z produkcji, czy że nie jest dostępny na rynku są bez znaczenia, ze względu na to iż, przystępujący właśnie taki aparat zaoferował zgodnie z tymi parametrami jakie wymagał zamawiający. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że zaoferowany przez przystępującego radiotelefon Kenwood NX 220 istnieje, a jego zaoferowanie nie stanowi oczywistej omyłki – gdyż wykonawca ten zaoferował ten sam produkt w innym postępowaniu. Izba również uznała, iż ostateczne wyjaśnienia przystępującego złożone w trakcie rozprawy związane z dostępnością zaoferowanego przez niego radiotelefonem Kenwood NX 220 są spójne ze złożoną ofertą, a odwołujący nie przedstawił, żadnego dowodu, który mogłyby wskazywać, że oferta przystępującego w tym a zakresie była niezgodną z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu. Odnosząc się do trzeciej grupa zarzutów w zakresie nie podania parametrów technicznych oferowanego przez przystępującego defibrylatora potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w załączniku 1a, Izba dokonała przede wszystkim analizy treść tegoż załącznika, treści pytań 47 i 48, które zostały zadane w postępowaniu i treści odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. Skład orzekający nie znalazł powodów, które mogłyby podważyć lub zakwestionować stanowisko zamawiającego. Podkreślenie wymaga fakt, iż zamawiający na etapie udzielania odpowiedzi na pytania dopuszczając parametr tożsamy w stosunku do parametru pierwotnego, nie zmienił treści załącznika nr 1a. Przystępujący zatem prawidłowo założył, że wypełniając załącznik nr 1a może powołać się na zadane pytanie i tym samym udzieloną odpowiedź, tj. zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie pamięci umożliwiającej zapis do 8 godzin trendów oraz do 1000 misji oraz zrzutów ekranowych w postaci karty CF- w zakresie pierwszego parametru i , że Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie modułu pomiarowego EtC02 zzakresem pomiaru od O do 100 mmHg, w zestawie 30 jednorazowych adapterówoddechowych do sensora pomiarowego dla pacjentów zaintubowanych – w zakresie drugiego parametru. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że z opisu przystępującego nie wynikają parametry techniczne defibrylatora. W myśl przywołanego przez przystępującego art. 65 § 1 kodeksu cywilnego (Dz. U z 2023, poz. 1610), zgodnie z którym: oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a treść złożonej oferty to oświadczenie woli przystępującego i należy interpretować łącznie z treścią powyżej wskazanych zadanych pytań jak również odpowiedzi. Izba stoi na stanowisku, iż odwołujący stara się wywieść inne okoliczności niż te, które zostały wskazane w złożonej ofercie przystępującego. W przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Tekst nie stanowi jednak wyłącznej podstawy interpretacji ujętych w nim oświadczeń, lecz konieczne jest również zbadanie zamiaru i celu stron, a także kontekstu faktycznego, w jakim umowę uzgadniano i zawierano oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli (por. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1072/24 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Miasto Gliwice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach na rzecz zamawiającego – Miasta Gliwice kwotę 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1072/24 Uzasadnienie Miasto Gliwice, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 stycznia 2024 r., pod numerem 2024/S 005-011140. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, zwany dalej „wykonawcą N.” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez tego Zamawiającego czynności, do których był on obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, w zakresie części nr 4 zamówienia, które polegały na: 1) wyborze dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach (zwanego dalej jako „wykonawca KODEX”),podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) zaniechaniu dla części nr 4 postępowania (rejon IV) wykluczenia wykonawcy KODEX i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty, podczas gdy wykonawca KODEX wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, tj. posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP z uwagi na to, że podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zarzut nr 2), 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, a także z uwagi na to, że wykonawca ten podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z (spełniania warunków udziału w postępowaniu), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a co wpłynęło na wynik postępowania (zarzut nr 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty złożonej przez wykonawcę KODEX, 2) ponowną ocenę i badanie ofert dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, 4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca N. podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale 9 pkt 4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100.000,00 zł brutto" . Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał w rozdziale 11 pkt 3 SW Z złożenia na wezwanie „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane o treści Załącznika nr 8 do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, (...)". Wykonawca KO DEX,którego oferta została najwyżej ocenia, został wezwany w dniu 13 lutego 2024 r. przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KO DEXzłożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług, w którym wskazał, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „firma REMONDIS Gliwice”)„usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice” i na potwierdzenie tego załączył do wykazu referencję wystawioną przez firmę REMONDIS Gliwice, z której wynikało, że we wskazanym w wykazie usług okresie wykonywał na podstawie umowy podwykonawczej usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2 za kwotę: 207 123 zł 84 gr (rejon nr 1) i 190 762 zł 66 gr (rejon nr 2). Zdaniem Odwołującego informacje te nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na kilka okoliczności. Po pierwsze, Odwołujący przywołał treść art. 66 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a następnie stwierdził, że obowiązek prowadzenia ewidencji obciąża posiadacza odpadów, czyli zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach: „wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów”. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach przez wytwórcę odpadów – rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej; wytwórcą odpadów zdawanych do portowych urządzeń do odbioru odpadów ze statków w rozumieniu art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 12 maja 2022 r. o portowych urządzeniach do odbioru odpadów jest podmiot świadczący usługę odbioru odpadów w porcie lub przystani morskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy o odpadach w przypadku transportującego odpady komunalne ewidencję odpadów prowadzi się z zastosowaniem karty przekazania odpadów komunalnych. Zgodnie zaś z art. 69 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów sporządza posiadacz odpadów, który przekazuje odpady do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie miejsc zbierania odpadów lub miejsc, przetwarzania odpadów, przed rozpoczęciem ich transportu. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami, więc wpis do Bazy Danych Odpadowych (dalej jako „BDO") jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy posiadający odpady muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy o odpadach, w świetle którego obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych, natomiast czym innym jest prowadzenie ewidencji odpadów, a czym innym jest transport odpadów na karcie przekazania odpadów. Ponadto zgodnie z art. 69 ust. 1a ustawy o odpadach kierujący środkiem transportu, którym są transportowane odpady, obowiązany jest posiadać w trakcie transportu potwierdzenie wygenerowane z BDO, które umożliwia weryfikację informacji zawartych w karcie przekazania odpadów ze stanem rzeczywistym. Następnie transportujący odpady zgodnie z art. 69 ust. 3b ustawy o odpadach potwierdza transport odpadów w BDO niezwłocznie po zakończeniu transportu. Po drugie Odwołujący wskazał też, że zwrócił się do Marszałka Województwa Śląskiego z prośbą o przekazanie informacji dotyczących wykonawcy KODEX. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego oraz przekazanej Zamawiającemu informacji z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca KODEX„nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. Według Odwołującego wynika z tego, że jeżeli w BDO Kartę Przekazania Odpadów wprowadziła firma REMONDIS Gliwice i firma ta była transportującym odpady, to była także posiadaczem odpadów i firmą która „wytworzyła” odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach. Odwołujący uważa więc, że wykonawca KODEXnie mógł świadczyć usługi wpisanej w wykazie osób, ponieważ w świetle przepisów prawa nie była wytwórcą / posiadaczem odpadu, tj. nie wykonywał czynności których wykonania wymagał Zamawiający w celu wykazania posiadania doświadczenia. Odwołujący wskazał, że po przeanalizowaniu dokumentów odnoszących się do wykonawcy K O D E Xwystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że wykonawca ten nie mógł transportować odpadów komunalnych, gdyż w podanym w wykazie usług okresie nie był wpisany w BDO. W ocenie Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów prawa, aby móc świadczyć usługi wskazane w wykazie usług wykonawca KODEX musiał być w tym czasie wpisany do BDO i prowadzić ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie. Jeśli zatem wykonawca KO DEXnie był wpisany do BDO i nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie, nie mógł nabyć doświadczenia polegającego na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Po trzecie zdaniem Odwołujący Zamawiający ma świadomość wymogów jakie stawiają przepisy prawa w zakresie wykonywania prac polegających na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, ponieważ w rozdziale 9 pkt 2 SW Z Zamawiający wpisał w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymóg, że o zamówienie mogą ubiegać się „wykonawcy, którzy posiadają wpis do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (Rejestr BDO) w zakresie transportu odpadów o kodzie 20.03.03 - odpady z czyszczenia ulic i placów, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10)”. Odwołujący wskazał też, że usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice firma REMONDIS Gliwice realizowała jako wykonawca i w ramach tej umowy zleciła wykonawcy KODEX wykonanie usług jako podwykonawcy. Usługi te były realizowane na podstawie umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego udzielonego przez miasto Gliwice i w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający również wpisał w SW Z, że w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Firma REMONDIS Gliwice w ramach realizacji umowy była zobowiązana do podpisania oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonywania umowy lub oświadczenia o wykonywaniu usług przy udziale podwykonawców. Według Odwołującego Zamawiający jako prowadzący oba postępowania mógł z powodzeniem sam zweryfikować zakres wykonywanych usług przez wykonawcę KODEX. Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. zwrócił się do firmy REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie kilku informacji dotyczących wystawionych referencji, na co firma REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r. udzieliła odpowiedzi. Z treści odpowiedzi firmy REMONDIS Gliwice jednoznacznie i wprost wynikają następujące okoliczności: 1) wykonawca nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w BDO, co zostało również potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., 2) transport zebranych odpadów odbywał się pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 3) karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane były na firmę REMONDIS Gliwice. Według Odwołującego firma REMONDIS Gliwice w żaden sposób nie potwierdziła, że wykonawca KODEX nabył doświadczenie polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i nr 2, dla których wykonywania przepisy prawa bezwzględnie wymagają wpisania do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie. Przedstawione informacje wykazują rzecz przeciwną, tj. że wszystkie czynności (w tym przekazywanie do instalacji) były wykonywane przez firmę REMONDIS Gliwice, co oznacza, że jednym działaniem wykonawcy KO D E Xbyło w zasadzie udostępnienie firmie REMONDIS Gliwice pracowników prowadzących pojazdy transportujące odpady. A takiego działania zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie można zakwalifikować jako nabycie doświadczenia w odniesieniu, do którego przepisy prawa wymagają spełnienia szeregu obowiązków. Z uzyskanych informacji nie wynika, aby wykonawca K O D E Xw jakikolwiek sposób nadzorował i przeprowadzał od początku do końca proces opróżniania koszy i sprzątania przystanków, a następnie przekazywania odpadów do instalacji, co byłoby potwierdzone stosownymi kartami przekazania odpadów w systemie BDO. W opinii Odwołującego jeżeli wykonawca KODEX twierdzi, że pomimo braku wpisu do BDO realizował usługi transportu odpadów, to oznacza to, że robił to w sposób nielegalny. Inną możliwą interpretacją, która jest zgodna z twierdzeniami firmy REMONDIS Gliwice jest to, że wykonawca KODEXw rzeczywistości nie świadczył usług polegających na transporcie odpadów do instalacji a jedynie użyczył pracowników, którzy mieli za zadanie kierowanie pojazdami należącymi do firmy REMONDIS Gliwice, czyli usługi pośrednictwa pracy lub też użyczenia osób. Taki zakres działania nie pozwala jednak na przyjęcie, że wykonawca KODEXnabył doświadczenie w wykonywaniu usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego wskazanymi w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. W opinii Odwołującego wykonanie czynności, do których podjęcia przepisy prawa wymagają stosownych uprawnień, np. posiadania wpisu do BDO możliwe jest tylko przez podmioty posiadające uprawnienie do takiego działania, czyli w przedmiotowym przypadku zarejestrowanie w BDO i prowadzenie na własny rachunek ewidencji. Odwołujący zauważył, że analogiczne wymagania ustawa PZP stawia wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobnie też sytuacja wygląda w przypadku wymagania posiadania odpowiedniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, np. jako projektant lub inspektor nadzoru w procesie budowlanym – nabycie doświadczenia w pełnieniu takich funkcji możliwe jest dopiero od momentu uzyskania stosownych uprawnień budowlanych. Odwołujący podsumował, że w każdym przypadku wymogu posiadania doświadczenia w zakresie prac, do których wykonania potrzebne są stosowne koncesje czy uprawnienia, doświadczenie liczy się od momentu uzyskania tych uprawnień czy koncesji. Nielogiczne i nieuzasadnione byłoby zatem, aby w przypadku podwykonawców nabycie doświadczenia rozumieć w sposób odmienny. Odwołujący podniósł również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także poglądami doktryny dany podmiot może powołać się tylko na takie prace, które sam wykonał. W przedmiotowej sprawie w ocenie Odwołującego użyczenie pracowników do kierowania pojazdami jest niewystarczające do nabycia doświadczenia w zakresie usług, do wykonywania których potrzebne są określone obostrzenia nałożone na firmę przepisami prawa. Wykonawca KODEX w czasie trwania usług wskazanych w wykazie usług nie posiadał stosownych uprawnień, tj. ani nie był zarejestrowany w BDO, ani nie świadczył transportu odpadów i oddawania ich do instalacji, co zostało potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego. Okoliczność czy Zamawiający na etapie realizacji zamówienia wskazanego w wykazie usług przez wykonawcę K O D E Xweryfikował uprawnienia podwykonawców czy też nie, nie konwaliduje braku uprawnień do wykonywania przedmiotowych czynności przez wykonawcę KODEX. Z tego też względu zdaniem Odwołującego wykonawca KODEXnie nabył doświadczenia polegającego na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych, ponieważ z jednej strony nie posiadał wymaganych ustawą o odpadach uprawnień do podejmowania takich czynności, z drugiej zaś strony udostępnienie pracowników nie może być zaliczone jako zdobycie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, którego zakres jest znacznie szerszy niż działanie wykonawcy KODEX. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca N. wskazał z kolei, że w przedmiotowym postępowaniu w rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział m. in. fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W ramach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem powinno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenia temu podmiotowi zamówienia i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zatem niezbędne jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przetargowego przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności. Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, nie może skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w realiach tej sprawy wykonawca KODEX bezsprzecznie wiedział, iż do wykonywania czynności wskazanych w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) niezbędne było i jest wpisanie podmiotu do BDO. Wpis do tej Bazy jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy, którzy posiadają odpady, muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO, na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący stwierdził, że wykazał już, że wykonawca KODEXw trakcie realizacji usługi wskazanej w wykazie usług nie był wpisany do BDO i nie prowadził w tej Bazie ewidencji. Jeśli natomiast chodzi o informacje przekazane Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice to według Odwołującego są one wymijającymi odpowiedziami na pytania. Z informacji tych wynika, że wszystkie czynności wymagane przepisami prawa w zakresie gospodarowania odpadami były realizowane przez firmę REMONDIS Gliwice, natomiast wykonawcaKODEXudostępnił pracowników do prowadzenia pojazdów należących do firmy REMONDIS Gliwice, co nie wypełnia zakresu prac i odpowiedzialności wymaganego przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia pozostaje fakt, że zgodnie z przekazaną przez firmę REMONDIS Gliwice informacją wykonawcaKODEXw taki sposób był zaangażowany w 80 % prac. W związku z tym Odwołujący uznał, że wykonawca KO D EXw sposób zamierzony wpisał w wykazie usług informacje, które nie odpowiadają rzeczywistości. Informacje te miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ usługa ta była jedynym wpisanym do wykazu zadaniem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czyli w sposób bezpośredni wpłynęła na podjętą przez Zamawiającego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzutu nr 3 odwołania wykonawca N. wskazał, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku stwierdzenia wystąpienia wynikających z ustawy PZP przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 ustawy PZP, należy uznać za wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, ale również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zgodnie z tą zasadą zamówienia udziela się wykonawcy, który wypełniając warunki udziału w postępowaniu daje Zamawiającemu rękojmię należytego i rzetelnego wykonania zamówienia. Udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający sam naraża się na problemy w trakcie realizacji zamówienia. Naruszenie wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zasady legalizmu powoduje automatyczne naruszenie zasad opisanych w art. 16 ustawy PZP, czyli zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Udzielenie zamówienia publicznego na podstawie nieprawdziwych informacji uniemożliwia pozostałym wykonawcom konkurowanie na równych warunkach o udzielenie zamówienia, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Pozostali wykonawcy związani wymogami SW Z wskazali bowiem tylko takie usługi, które możliwe były do wykonania przez nich na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów doprowadziło w konsekwencji do wadliwego, niezgodnego z prawem wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę KODEX. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 kwietnia 2024 r. i stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w merytorycznej części jego zgłoszenia przystąpienia z dnia 5 kwietnia 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego: − pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego z dnia 13 lutego 2024 r., − pisma Odwołującego z dnia 14 lutego 2024 r. w sprawie oświadczenia JEDZ firmy K.R., − karty korespondencji SOD nr UM.261299.2024 z dnia 1 marca 2024 r. z prośbą o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − karty korespondencji SOD.281443.2024 z dnia 5 marca 2024 r. odpowiedź na prośbę o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 14 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 15 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − projektu umowy z prowadzonego przez Zamawiającego postępowania nr ZA.271.76.2021, − dwóch kart przekazania odpadów, − umowy podwykonawczej wykonawcy KODEX z firmą REMONDIS Gliwice. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w latach 2024-2025, przy podziale miasta na rejony: część I – rejon nr 1, część II – rejon nr 2, część III – rejon nr 3 i część IV – rejon nr 4. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert maksymalnie na 2 części zamówienia (2 rejony). W rozdziale 9 ust. 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 tys. zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100 tys. zł brutto. Warunek dotyczący zdolności zawodowej będzie oceniany łącznie dla podmiotów występujących wspólnie. W rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 SWZ. W ramach części IV zamówienia (rejon nr 4) oferty złożyło czterech wykonawców: 1) wykonawca KODEX, któremu Zamawiający przyznał 100 pkt, 2) wykonawca INFERNO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzezince, któremu Zamawiający przyznał 94,99 pkt, 3) Odwołujący, któremu Zamawiający przyznał 83,46 pkt, 4) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, któremu Zamawiający przyznał 45,22 pkt. Najkorzystniejszą cenowo ofertę na część IV zamówienia złożył wykonawca KODEX. Do oferty tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie na formularzu JEDZ, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KO DEXw trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca KODEX w dniu 26 lutego 2024 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i złożył m. in. Wykaz usług (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym oświadczył, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Usługa dotycząca rejonu nr 1 została wykonana za kwotę 207 123 zł 84 gr, zaś ta dotycząca rejonu nr 2 za kwotę 190 762 zł 66 gr. W międzyczasie w dniu 13 lutego 2024 r. Odwołujący uzyskał informację na temat wykonawcy KODEX od Marszałka Województwa Śląskiego. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego informacji wykonawca KODEX „nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. W dniu 14 lutego 2024 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo sygnalizacyjne o możliwości niespełniania przez wykonawcę KODEX warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Do swojego pisma wykonawca N. załączył pismo pozyskane od Marszałka Województwa Śląskiego. Następnie w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający skierował pismo do firmy REMONDIS Gliwice, w którym zwrócił się o udzielenie informacji, wskazując, że w prowadzonym przez Wydział Zamówień Publicznych Urzędu Miejskiego w Gliwicach postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025" jedną z ofert złożył wykonawca K.R.. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca ten przedstawił wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r. W złożonych dokumentach wykonawca KODEX wskazał, że w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice na podstawie zawartej umowy podwykonawstwa usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 rejonu nr 2. W związku z tym Zamawiający zażądał następujących informacji: 1) Czy wykonawca K.R. wykonując wskazaną usługę na rzecz firmy REMONDIS Gliwice prowadził działalność w zakresie transportowania odpadów? 2) Wykonawca K.R. posiada wpis do BDO w zakresie transportu odpadów dopiero od dnia 16 marca 2023 r., a w przedstawionych referencjach wskazano, że realizował usługę od dnia 1 lipca 2022 r. Zamawiający zażądał zatem wskazania, w jaki sposób (w terminie wykonywania usługi) odpady były przekazywane na instalacje (na kogo były wystawiane karty przekazania odpadów)? 3) Jaki był dokładnie zakres prac realizowanych przez podwykonawcę K.R. w zadaniu polegającym na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2? W udzielonej w dniu 5 marca 2024 r. odpowiedzi firma REMONDIS Gliwice wyjaśniła Zamawiającemu, że: 1) Wykonawca K.R. realizował usługę opróżniania koszy i sprzątania części przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonie nr 1 oraz rejonie nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji w okresie wskazanym w wystawionych referencjach (tj. od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r.) pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 2) Z uwagi na fakt, iż firma REMONDIS Gliwice była wykonawcą przedmiotowej umowy a firma K.R. jako podwykonawca wykonywała część usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków to karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane byty na firmę REMONDIS Gliwice, 3) Jak już wskazano firma K.R. uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji części (ok 80 %) usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków na terenie Miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 oraz rejonu nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji pojazdami będącymi własnością REMONDIS Gliwice. Następnie pismem z dnia 21 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części IV zamówienia, za którą uznał ofertę wykonawcy KODEX. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę N. i uznała, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, − art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 239 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KODEX w zakresie części IV zamówienia z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu to Zamawiający w rozdziale 9 ust. 4 SW Z przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowej dotyczący posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości niemniej niż kwota 100 tys. zł brutto. Wykonawca KODEX w złożonym wykazie usług powołał się na realizację dwóch usług na rzecz firmy REMONDIS Gliwice. Obydwie te usługi polegały na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Wartość pierwszej z usług wynosiła ok. 207 tys. zł a jej wykonywanie zostało zakończone w dniu 1 lipca 2022 r., natomiast wartość drugiej z usług wynosiła ok. 190 tys. zł i jej realizacja została zakończona w dniu 31 maja 2023 r. Jednocześnie wykonawca KODEX w toku postępowania przetargowego przedstawił Zamawiającemu referencje wystawione przed firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r., które potwierdzały należyte wykonanie usługi. Natomiast w toku postępowania odwoławczego przed Izbą przedłożył dodatkowo zawartą z tą firmą umowę podwykonawczą z dnia 31 maja 2022 r. ​W paragrafach 2 i 3 tejże umowy wykonawca KODEX zobowiązał się do opróżniania koszy i sprzątania przystanków autobusowych, za pomocą środków transportu dostarczonych mu przez zleceniodawcę i przy wykorzystaniu własnych pracowników. Równocześnie z treści tej umowy wynika, że zleceniodawca przyjął na siebie obowiązki wytwórcy odpadów i zobowiązał się do prowadzenia ewidencji odbieranych odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na podstawie tych dokumentów, jak również z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r., nie można wysnuć wniosków, do których doszedł Odwołujący, a mianowicie, że wykonawca KODEX nie wykonywał usługi, która polegała na opróżnianiu koszy ulicznych i sprzątania przystanków, a w konsekwencji, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 4 SW Z. Odwołujący w sposób wybiórczy interpretuje dokumentację i na tej podstawie wyciąga nieadekwatne wnioski. W ocenie Izby zgromadzona w tej sprawie dokumentacja potwierdza, że wykonawca KODEX posiada odpowiednie doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowe zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji postępowania, tj. w zakresie opróżniania koszy na śmieci i sprzątania przystanków. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność dotycząca posiadania wpisu do bazy BDO nie była objęta warunkiem udziału w postępowaniu ujętym w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, więc nawet jeśli by przyjąć tak, jak chciałby tego Odwołujący, że nie zostały dopełnione wymogi rejestracyjne po stronie wykonawcy KODEX w zakresie wpisu do bazy BDO, to okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełnienia warunku. Niezależnie od powyższego należy też stwierdzić, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść umowy podwykonawstwa zawartej w dniu 31 maja 2022 r. pomiędzy firmą REMONDIS Gliwice a wykonawcą KODEX, w której w paragrafie 3 i 4 wykonawca KODEX zobowiązał się do wykonania szeregu czynności na rzecz zleceniodawcy, wykonawcę KODEX nie można uznać za posiadacza odpadów w rozumieniu art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, lecz za dzierżyciela. Art. 338 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny stwierdza, że kto rzeczą faktycznie włada za kogo innego jest dzierżycielem. Dzierżenie jest instytucją prawa rzeczowego odmienną od posiadania samoistnego lub posiadania zależnego (czyli np. zastawu, najmu, użytkowania). Dzierżenie różni się od posiadania elementem woli dysponenta rzeczy, albowiem o ile posiadacz samoistny lub zależny włada rzeczą w swoim imieniu, to dzierżyciel czyni to w cudzym imieniu. Ma ono charakter zastępczego władania nad rzeczą. Zgodnie z zawartą umową zleceniobiorca zobowiązał się m. in. do opróżniania koszy na przystanku, zamiatania przystanku i usuwania odpadów komunalnych. Jednocześnie ma on pozostawać w ciągłej gotowości do świadczenia usługi, w tym powinien liczyć się z możliwością zlecenia mu jednej pracy interwencyjnej. Zdaniem Izby sam charakter umowy podwykonawczej, jak również wymienione powyżej czynności składające się na usługę realizowaną przez wykonawcę KODEX w imieniu i na rzecz firmy REMONDIS Gliwice, uwzględniając postanowienie paragrafu 2 ust. 2 umowy podwykonawstwa stwierdzającego, iż to właśnie firma REMONDIS Gliwice jest wytwórcą odpadów zobowiązanym do prowadzenia ewidencji zgodnie z przepisami prawa, świadczą o tym, że wykonawcę KODEX można uznać co najwyżej za dzierżyciela zebranych odpadów. Nie ma zatem podstaw do wywodzenia, że przedsiębiorca ten wykonując czynności na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice w zakresie opróżniania koszy na śmieci oraz zamiatania przystanków autobusowych był posiadaczem zebranych odpadów komunalnych i że miał on obowiązek posiadania wpisu do bazy BDO. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Także pozostałe dwa zarzuty odwołania nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. W zarzucie nr 2 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu podania Zamawiającemu w wykazie usług informacji wprowadzających w błąd co do posiadanego doświadczenia w zakresie, którego dotyczył warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KODEX. Zamawiający przewidział w rozdziale 10 SW Z fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 SW Z, w związku z czym możliwe jest dokonanie oceny podstaw wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania pod kątem sytuacji opisanych w tych punktach. Jednakże, aby można było mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, to informacje przedstawione przez wykonawcę w złożonej ofercie i załączonych do niej dokumentach powinny być obiektywnie nieprawdziwe. Natomiast doświadczenie w opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, którym wykazał się wykonawca KODEX realizując zlecenie na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice, zostało należycie udokumentowane i odpowiadało w całości postawionemu w rozdziale 9 ust. 4 SW Z warunkowi udziału w postępowaniu. Z kolei w zarzucie nr 3 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 4 zamówienia, przy naruszeniu zasady przejrzystości postępowania, zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca KODEX wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej i zawodowej określony w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, a złożonych przez niego w toku postępowania oświadczeń nie można uznać za wprowadzające w błąd, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla części nr 4 zamówienia odbył się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, jak również że miałoby dojść do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, które zostały określone w art. 16 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarówno zarzut nr 2 odwołania, jak i zarzut nr 3 odwołania również nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od wykonawcy N. na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, które obejmowały wynagrodzenia pełnomocnika oraz udokumentowane koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w łącznej wysokości 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1078/24 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. w Jędrzejowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego MProjekt Polska Sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. w Jędrzejowie i zalicza na poczet kosztów kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1078/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego 2 ul. L. Kondratowicza 20, 00-908 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku laboratorium Wydziału Inżynierii Lądowej i Geodezji”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00513488/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MProjekt Polska Sp. z o.o. (dalej jako „MProjekt”), pomimo że oferta MProjekt winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SWZ; 2.art. 16 pkt 1) i 2) pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MProjekt w sposób naruszający zasadę równego traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez MProjekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3.art. 17 ust. 1 pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MProjekt w sposób niezapewniający ani najlepszej jakości robót budowlanych ani najlepszych efektów zamówienia, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez MProjekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MProjekt pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MProjekt pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty MProjekt Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także jako „wykonawca MProjekt”) jako najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Mprojekt jako niespełniającej wymogów SW Z i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zgodnie z fakturą przedstawioną przez na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z treścią SW Z (rozdział V ust. 1 SW Z) zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien wykazać się „wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie (umowę) obejmujące swym zakresem budową budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 800m2 oraz wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 zł brutto.” Jednocześnie zamawiający wymagał, aby oferent załączył dowody określające, że robota ta została wykonana należycie. Dnia 23 lutego 2024 r., na wezwanie zamawiającego zgodnie z rozdziałem VII ust. 4 SW Z, wykonawca MProjekt złożył wykaz robót budowlanych oraz załączył dowód określający, czy te roboty zostały wykonane należycie, w postaci referencji, wskazując że w okresie 24.10.2017 r. - 17.04.2019 r. wykonał na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie nadbudowę budynku użyteczności publicznej o pow. 2459,16 m2, o wartości 10.791.264,24 zł brutto. Jednakże z referencji tych dla odwołującego wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na „Przebudowie, nadbudowie i zmianie sposobu użytkowania z warsztatowego na biurowy budynku nr 30 na terenie kompleksu wojskowego K-0134 w Białobrzegach” o powierzchni całkowitej (a nie użytkowej) 2459,16 m2. Zatem inwestycja wykazana przez wykonawcą MProjekt na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z załączonymi referencjami, obejmowała zarówno przebudowę części istniejącej, jak również nadbudowę, a nie tylko nadbudowę. Wykonawca powinien więc rozdzielić powierzchnię i wartość robót polegających na nadbudowie i na przebudowie, a nie traktować je jako jednolitą całość. W dniu 13.03.2024 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy MProjekt i powtórzył czynność badania i oceny ofert. Następnie, dnia 19.03.2024 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., zamawiający wezwał wykonawcę MProjekt do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: -czy wykonane roboty obejmowały zarówno przebudowę, nadbudowę jak i zmianę sposobu użytkowania; -jeżeli wykonane roboty obejmowały zarówno przebudowę, nadbudowę i zmianę sposobu użytkowania, to prosimy o wyjaśnienie w kwestii wskazanych parametrów, tj. powierzchni użytkowej oraz wartości roboty budowlanej, czy podane w wykazie wartości dotyczą jedynie budowy (w tym również nadbudowy, odbudowy, rozbudowy), -czy wskazana w kolumnie 6 powierzchnia użytkowa jest rzeczywiście powierzchnią użytkową czy powierzchnią całkowitą? -czy budowa (nadbudowa, odbudowa, rozbudowa) dotyczyła obiektu użyteczności publicznej? Odpowiadając na wezwanie, wykonawca MProjekt wyjaśnił w sposób bardzo lakoniczny, że roboty wykazane jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej obejmowały zarówno przebudowę, nadbudowę oraz zmianę sposobu użytkowania, powierzchnia użytkowa nadbudowanej części wynosiła 891,02 m2, zaś wartość nadbudowy 8.856.000,00 zł brutto. Roboty dotyczyły budynku biurowego, który jest obiektem użyteczności publicznej. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień wykonawca MProjekt nie przedstawił żadnych innych dowodów. Efektem wyjaśnień był ponowny wybór oferty tego wykonawcy, co nastąpiło dnia 28.03.2024 r. W ocenie odwołującego analiza dokumentów złożonych przez wykonawcę MProjekt (w tym ww. wyjaśnienia) w zestawieniu z obowiązującymi przepisami prawa i normami, prowadzi do przekonania, że oferta ta powinna zostać odrzucona. Zamawiający jasno sprecyzował, iż zadanie ma obejmować swym zakresem budowę budynku użyteczności publicznej, nie rozszerzając o inne pojęcia jak np. przebudowa. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z definicjami legalnymi, zawartymi w obowiązującym prawie budowlanym, ilekroć mowa o budowie: należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; o przebudowie: należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem zdaniem odwołującego wymóg z SW Z może zostać uwzględniony w stosunku do roboty budowlanej wykazanej przez wykonawcę MProjekt tylko i wyłącznie w zakresie obejmującym nadbudowę. Jak wyjaśnił wykonawca nadbudowa obejmowała powierzchnię użytkową 891,02m2 z 2459,16m2 powierzchni użytkowej całego budynku. Co więcej wskazano, że nadbudowa kosztowała 8.856.000,00 zł brutto. Złożone wyjaśnienia, w szczególności zestawienie powierzchni wykonanej nadbudowy z jej wartością, spowodowało, że koniecznym stała się weryfikacja innych dokumentów mogących potwierdzić spełnienie warunku SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez Mprojekt. Według odwołującego, zgodnie z dokumentacją pozyskaną z serwera Stołecznego Zarządu Infrastruktury zadanie „Przebudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania z warsztatowego na biurowy – budynku nr 30 w kompleksie wojskowym w Białobrzegach” obejmowało przebudowę parteru oraz pierwszego piętra budynku o łącznej powierzchni netto 1568,14m2 oraz nadbudowę o jedną kondygnację o powierzchni netto 891,02m2, co stanowi 701,57m2 powierzchni użytkowej (po wyłączeniu powierzchni ruchu w ilości 189,45 m2 zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, która obowiązywała do 19 września 2020 r.), tak projekt wykonawczy „Adaptacja pomieszczeń w budynku nr 30 na pomieszczenia sztabowo-biurowe”, strona tytułowa, rzut II piętra, przekrój, zestawienie powierzchni II piętra, link wskazany w odwołaniu. W opinii odwołującego, z powyższych danych jednoznacznie wynika, iż wymóg minimalnej powierzchni użytkowej nie został spełniony przez wykonawcę MProjekt. Odwołujący dalej wskazał, że z analizy dokumentacji z 2017 r. oraz przedmiarów robót szacuje, iż orientacyjna wartość robót związanych z nadbudową, biorąc pod uwagę, że powierzchnia nadbudowywanej kondygnacji stanowi ok. 1/3 wielkości obiektu, przekłada się na kwotę ok. 3.670.000,00 zł brutto. Nawet zakładając większy zakres prac w elemencie nadbudowy (tj. konstrukcja II p., pokrycie dachu, zagospodarowanie terenu) to wartość ta nie powinna przekroczyć 1/2 wartości inwestycji, co przekłada się na kwotę ok. 5.395.000,00 zł brutto i najprawdopodobniej pociąga za sobą brak spełnienia przez wykonawcę MProjekt wymogu minimalnej wartości inwestycji. Ponadto z informacji zawartych w referencjach nie wynika, aby obiekt znajdujący się na terenie kompleksu wojskowego K-0134 w Białobrzegach stanowił obiekt użyteczności publicznej. Przedstawiony przez wykonawcę dokument nie potwierdza spełnienia przez tego wymogu, gdyż wskazana usługa nie wpisuje się w definicję budynków użyteczności publicznej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.). Zgodnie z definicją budynku użyteczności publicznej zawartą w tymże rozporządzeniu, za budynek użyteczności publicznej „Rozumie się przez to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Z przedłożonego dokumentu jasno wynika, iż chodzi o kompleks wojskowy. Kompleks wojskowy jako taki nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, gdyż nie jest budynkiem ogólnodostępnym przeznaczonym do świadczenia usług nieograniczonej liczbie klientów. Samo wejście osób postronnych na teren kompleksu wojskowego jest niemożliwe, a więc ciężko utożsamiać charakter tego obiektu z definicją obiektu użyteczności publicznej. Nazwanie budynku biurowym nie jest wystarczające do uznania go za obiekt użyteczności publicznej jeśli nie jest obiektem przeznaczonym do obsługi klientów. Co więcej, prace zrealizowane przez wykonawcę MPprojekt na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie, dotyczą adaptacji budynku na pomieszczenia sztabowo-biurowe, które nie są dostosowane dla osób niepełnosprawnych (brak podjazdu dla niepełnosprawnych, windy, łazienki na niepełnosprawnych osób), przez co obiekt ten nie może stanowić budynku użyteczności publicznej. Bowiem art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane, formułuje wymóg zapewnienia warunków do korzystania z obiektów budowlanych przez osoby niepełnosprawne. Przepis ten stanowi, że obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, „zapewniając niezbędne warunki do korzystania z obiektów użyteczności publicznej i mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich”. W celu ochrony interesu tych osób ustawodawca postanowił jednocześnie, że instytucja odstąpienia od przepisów techniczno-budowlanych, nie może w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 – powodować ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych. Ponadto, rozporządzenie w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ustala warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nim urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniając spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy prawo budowlane (§ 1), przepisy tego rozporządzenia, w tym dotyczące osób niepełnosprawnych, stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych (§ 2 ust.1). W przedmiotowym rozporządzeniu zostały zawarty również szczegółowe wymagania w zakresie dostosowania budynków użyteczności publicznej do potrzeb osób niepełnosprawnych, w tym wymagania dotyczące dojścia i dojazdu do budynku, miejsca postojowego dla samochodów osobowych, wejścia do budynków, czy też wymagania dotyczące schodów i pochylni. W ramach realizacji inwestycji, na którą powołuje się wykonawca MProjekt, nie przewidziano i nie wykonano żadnego elementu mającego na celu dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, a co za tym idzie, obiekt ten nie jest obiektem użyteczności publicznej, zaś wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W opinii odwołującego przedstawiona przez wykonawcę MProjekt inwestycja nie pozwala przyjąć, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu - ani w zakresie wielkości i charakteru powierzchni użytkowej, ani w zakresie wartości wykonanych robót. Wykonawca podał informacje mogące wprowadzić zamawiającego w błąd co do rzeczywistego zakresu wykonywanych prac, ich wielkości i wartości, w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dodał, że dokonując analizy złożonych przez wykonawcę MProjekt oświadczeń i referencji w celu wykazania spełnienia spornego warunku dotyczącego zdolności zawodowej uznać należy, że nie potwierdzają one jego spełnienia, zaś zgodne z orzecznictwem brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – informacją prawdziwą, tym samym nie można uznać, że oferta wykonawcy MProjekt spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wybór jej jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., a powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy MProjekt, jako niespełniającej wymogów SWZ. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MProjekt Polska Sp. z o.o. ul. Przewodowa 29, 04-874 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I.W rozdziale V SW Z – warunki udziału w postępowaniu, w pkt 1 ppkt 4 lit. a zamawiający postawił wykonawcom warunek dotyczący posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonał 1 zadanie (umowę) obejmujące swym zakresem budowę budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 800 m2 oraz wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, że robota ta została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane.”. II.Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p., w dniu 23 lutego 2024 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych zawierający robotę budowlaną wykonaną na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, w przedmiocie: nadbudowa budynku użyteczności publicznej; opis zadania inwestycyjnego: Przebudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania z warsztatowego na biurowy budynku nr 30 na terenie kompleksu wojskowego K- 0134 w Białobrzegach. Technologia wykonania budynku: technologia tradycyjna. Zakres prac obejmował również infrastrukturę techniczną i zagospodarowanie terenu; termin wykonania: 24.10.2017 r. – 17.04.2029 r.; powierzchnia budynku: 2459,16 m2; wartość roboty budowlanej 10.791.264,24 zł. Do wykazu załączono poświadczenie nr SZI-WIO.2116.20.2018 Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie. III.W dniu 19 marca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia referencyjnego. Pismem z dnia 19 marca 2024 r. złożono wymagane wyjaśnienia. IV.W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej została dokonana w sposób prawidłowy. Zamawiający w sposób właściwy ocenił doświadczenie zawodowe przystępującego uznając go za wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone. Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w postępowaniu, które określił zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych, wymaganych do prawidłowego wykonania zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji postępowania wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w przetargu, która powinna być wykładana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego (czy weryfikacją ofert konkurencji), a także, żeby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie: „Nie budzi wątpliwości pogląd, że treść SIW Z jest wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 22/21) oraz „W ocenie Sądu Okręgowego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny w pierwszej kolejności podlegać literalnej interpretacji, ta bowiem zapewnia najdalej idący obiektywizm zamawiającego, ale też minimalizuje ryzyko nierównego traktowania wykonawców.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10.08.2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 35/23). O ile wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, aby wykonawca legitymował się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji postępowania i jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SW Z, co na tym etapie jest spóźnione (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 67/21). Obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na składanie ofert, treść dokumentacji postępowania wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego określonych w SW Z. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych w dokumentacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się w SW Z i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę przystępującego – czynić zarzutu niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich wymagań zamawiający wykonawcom nie postawił. Ergo, jeżeli w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny i jednoznaczny nie postawiono danego wymogu, zamawiający nie ma uzasadnienia do jego wymagania od wykonawców, ani podstaw do jego weryfikacji w ramach badania i oceny ofert, a tym bardziej nie może być to powód wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że odwołanie opiera się na wadliwym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu z lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SW Z przez odwołującego i stanowi w zasadzie próbę narzucenia jego autorskiego rozumienia przez stronę, które nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania. Jednocześnie żaden z wykonawców nie zadał zamawiającemu pytań co do sposobu rozumienia spornych wymogów, ani nie zaskarżył treści warunku. Zatem zamawiający w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że powyższe jest dla profesjonalisty jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie brzmienia SW Z albo wniósłby odwołanie wobec jej treści. W przedmiocie sposobu określenia powierzchni użytkowej – dotyczącego wymogu legitymowania się doświadczeniem w budowie budynku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 800m2 – co zdaniem odwołującego należy określać zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, która obowiązywała do 19.09.2020 r. (obecnie norma PN-ISO 9836, która ją zastąpiła), w ocenie składu orzekającego zarzut ten jest prowadzony poza treścią wiążącej SW Z. Odwołujący pominął brzmienie warunku i na potrzeby postępowania odwoławczego sformułował stanowisko, które nie ma oparcia w brzmieniu warunku, ani w żadnej innej treści dokumentacji tego zamówienia. Nie bez powodu odwołujący nie powołuje się na jakąkolwiek treść dokumentów postępowania objętego sporem, a prowadzi wywód z powołaniem się na SW Z zamówienia referencyjnego przystępującego. Innymi słowy, skoro w tamtym postępowaniu zamawiający postawił wykonawcom jakieś wymogi, czy na tamtym etapie wiązały ich określone normy prawne, nie oznacza to, że można automatycznie przenieść je na wymogi postawione w obecnym (innym) przetargu. Każdy zamawiający jest gospodarzem swojego postępowania i może autonomicznie określać swoje wymagania, zależnie od jego indywidualnych potrzeb i wymagań. Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci warunku udziału w postępowaniu dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością zawodową określoną w lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SW Z, Izba stwierdziła, że zamawiający nie określił w jaki sposób powinna zostać liczona powierzchnia użytkowa budynku na potrzeby spełnienia warunku, w tym nie zawarto odniesienia do jakiejkolwiek normy. Odwołujący nie udowodnił także, aby istniał jeden sposób definiowania rzeczonej powierzchni – że dokonując wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć wymóg warunku) odczytuje warunek w jeden sposób, tj. określa powierzchnię użytkową budynku tak, jak w powołanej przez odwołującego polskiej normie. Natomiast przystępujący udowodnił okoliczność przeciwną w postaci wielu metod liczenia tej powierzchni, co wynika z przedłożonej przez niego opinii prywatnej, której wnioski Izba uznała za wiarygodne, dlatego że rzeczoznawca, który ją sporządził wskazał w treści opinii zarówno na fakty, jak i swoje oceny, przedstawiając przy tym sposób dotarcia do tych ocen, co umożliwiało zweryfikowanie zawartych wniosków. Proces dotarcia do wniosków opinii został przez skład orzekający oceniony jako logiczny, spójny i zbieżny z dokumentacją postępowania. Izba zatem zgadza się z zamawiającym, który ponosił, że nie definiował w warunku pojęcia powierzchni użytkowej, według której będzie oceniał oferty, więc nie może definiować jej w sposób zawężający na etapie weryfikacji ofert, czego de facto żądał odwołujący. Na kanwie SW Z należy więc przyjąć możliwie najszerszą, korzystną dla wykonawców wykładnię pojęcia powierzchni użytkowej budynku – powierzchnia mierzona po wewnętrznej długości ścian na każdej z kondygnacji budynku z wyłączeniem klatek schodowych oraz szybów dźwigowych (vide str. 3 pkt 4 opinii prywatnej), co oznacza, że przystępujący prawidłowo wykazał sporny wymóg, ponieważ referencyjna nadbudowa budynku nr 30 na terenie kompleksu wojskowego w Białobrzegach posiada wymagane ponad 800 m2 powierzchni użytkowej (857,43 m2). Jedynie dodatkowo można zaznaczyć, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, nawet jeżeli przyjmiemy wykładnię omawianego wymogu z uwzględnieniem pozostałej treści dokumentacji postępowania, czyli dokonując wykładni pojęć zastosowanych w warunku poprzez ich wyjaśnienie przy uwzględnieniu jak ukształtowano przedmiot zamówienia objęty postępowaniem. Omawiane wymaganie w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy służy określonemu celowi – wykazaniu doświadczenia i wynikającej z niego zdolności do wykonania konkretnego zamówienia. W dokumentacji projektowej zamawiający wskazał metodę liczenia powierzchni użytkowej z uwzględnieniem komunikacji – korytarzy („powierzchnia ruchu”, np. str. 3 części opisowej projektu budowy, gdzie w przypadku laboratorium wskazano powierzchnią użytkową budynku na poziomie 1.830,25 m2, zaś rzut parteru - tabelaryczne zestawieniem pomieszczeń: komunikacja 301,15 m2, pomieszczenia techniczne 139,39 m2, część szkolno-laboratoryjna 499,82m2, czyli łącznie: 940,36 m2; rzut piętra - tabelaryczne zestawienie pomieszczeń: komunikacja 179,05 m2, część szkolno-laboratoryjna 710,84 m2, czyli łącznie: 889,89 m2; uwzględniając powyższe: 940,36 m2 + 889,89 m2 = 1830,25 m2). Zatem metoda obliczenia wielkości powierzchni użytkowej przyjęta przez odwołującego w odwołaniu – gdzie do powierzchni użytkowej nie wliczono korytarzy – jest sprzeczna z metodą zastosowaną przez zamawiającego w ramach dokumentacji projektowej. Odwołujący bezzasadnie narzuca wyłączenie komunikacji (powierzchni ruchu) w budynku referencyjnym w celu wykazania, iż nie spełnia ona warunku powierzchni użytkowej na poziomie co najmniej 800,00 m2, tj. wywodzi, iż komunikacja w budynku referencyjnym wynosi 189,45 m2, więc jego powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 701,57 m2, kiedy taka metoda obliczenia powierzchni użytkowej całkowicie mija się nie tylko z treścią warunku, ale także z brzmieniem pozostałej dokumentacji przetargu. Dokonując zatem wykładni warunku z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia, dalej nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do zawężania sposobu liczenia powierzchni użytkowej – bowiem takiego ograniczenia zamawiający nie narzuca wykonawcom nawet w dokumentacji projektowej zamówienia. Izba zgadza się również z przystępującym, że niezależnie od powyższego, metoda określona w normie PN-ISO 9836:1997 pozostaje nieadekwatna, przyjmując za własne stanowisko wyrażone na str. 4 pisma procesowego przystępującego z 12 kwietnia 2024 r. Zaś nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że w dokumentacji postępowania narzucono sposób obliczenia powierzchni użytkowej taki, jak w normie PN-ISO 9836:1997 (PN-ISO 9836), to i tak wyliczenia odwołującego nie są wiarygodne, ponieważ zostały oparte na projekcie wykonawczym, kiedy kluczowe znaczenie ma projekt budowlany, jak również – co udowodnił przystępujący składając aneksy do umowy na roboty referencyjne zawarte ze Stołecznym Zarządem Infrastruktury w Warszawie – w toku realizacji umowy zakres robót uległ zmianie, czyli dokumentacja tamtego przetargu (w tym projekty wykonawcze, przedmiary, nieaktualne kosztorysy ofertowe) nie obrazują właściwego zakresu oraz rozmiaru realizowanych przez przystępującego prac. Wszystkie wyliczenia odwołującego, których nie oparto na danych dotyczących faktycznie zrealizowanych robót są nieaktualne, niemiarodajne i pozbawione przymiotu wiarygodności w odniesieniu do określenia realnej powierzchni użytkowej nadbudowy wykonanej w ramach przedmiotowej umowy przez przystępującego. Rekapitulując, Izba stwierdziła, że skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu, to nie mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej przystępującego i eliminacji go z postępowania. Zamawiający nie wymagał wykonania roboty referencyjnej o powierzchni użytkowej liczonej w konkretny sposób, w SW Z nie ma żadnej treści z której można byłoby wywieść, że ma to być wskazana przez odwołującego polska norma. Forsowana przez odwołującego wykładnia warunku udziału w postępowaniu jest niezgodna z jego brzmieniem, a jego rozumienie bezpodstawnie rozszerza warunek poprzez wykreowanie dodatkowych wymogów, które nie wynikają z jego treści. Próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji przetargu, stanowiłaby także naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., z których należy wyprowadzić zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków udziału w postępowaniu. Nawet przyjmując ferowaną przez odwołującego wykładnię – z czym skład orzekający się nie zgadza, ponieważ hipotezy odwołującego pomijają wiążącą treść dokumentacji postępowania i dla ich uwzględnienia konieczna byłaby zmiana brzmienia warunku udziału w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione – to wykonawca, w sposób obiektywnie uzasadniony mógłby rozumieć wymagania dokumentacji postępowania także na sposób wskazany przez przystępującego, wynikający z dokumentacji projektowej zamówienia, więc nawet hipotetycznie nie byłoby żadnych podstaw do uwzględnienia odwołania. Należy bowiem uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/dwuznaczności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem (por. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.05.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...). Reguła ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”.). Dalej odwołujący podnosił, że z analizy dokumentacji z 2017 r. oraz przedmiarów robót wynika, iż orientacyjna wartość robót związanych z nadbudową, biorąc pod uwagę, że powierzchnia nadbudowywanej kondygnacji stanowi ok. 1/3 wielkości obiektu, co przekłada się na kwotę ok. 3.670.000,00 zł brutto, nie powinna przekroczyć 1/2 wartości inwestycji, co przekłada się na kwotę ok. 5.395.000,00 zł brutto, kiedy zamawiający w warunku określił minimalną wartość nie mniejszą niż 8.000.000,00 zł brutto. Skład orzekający wskazuje, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne. Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty przystępującego. Jeżeli zaś strona stwierdziła, że wartość robót była inna, to nie wystarczy samo jej negowanie. Ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych – spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego wątpliwości, co policzono na podstawie dokumentacji postępowania referencyjnego – która różni się od faktycznego zakresu wykonanych przez przystępującego robót budowlanych, co jak wcześniej wskazano przystępujący udowodnił przedstawiając aneksy do zawartej umowy, więc nie było podstaw do uznania wyliczeń odwołującego za wiarygodne i miarodajne. Z drugiej strony przystępujący wskazał własne wyliczenia, które poparto materiałem źródłowym (tabele elementów scalonych, protokoły częściowe, kosztorysy), których nie podważono. Izba również nie znalazła podstaw do ich zakwestionowania i przyjęła, że wartość nadbudowy wynosiła co niemniej 7.200.000,00 zł netto, ponieważ obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nie było zatem uzasadnionych podstaw do zakwestionowania wartości prac referencyjnych wskazanych przez przystępującego i stwierdzenia, że nie spełnia on postawionego warunku. Spornym było również czy budynek referencyjny – znajdujący się na terenie kompleksu wojskowego K-0134 w Białobrzegach – mieści się w definicji wymaganego w warunku udziału w postępowaniu obiektu użyteczności publicznej. Izba wskazuje, że strony i przystępujący zgodnie odnosili się do definicji obiektu użyteczności publicznej zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225) dalej zwanego jako „rozporządzenie ws. warunków technicznych”, na podstawie której przez obiekt użyteczności publicznej należy rozumieć: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Co istotne, w ocenie składu orzekającego powołana definicja legalna obiektu użyteczności publicznej jest bardzo szeroka, a dodatkowo mieszczą się w niej tylko obiekty wprost wymienione przez ustawodawcę – wyliczenie w rozporządzeniu ma charakter przykładowy, ale również inne budynki przeznaczone do wykonywania podobnych funkcji. Niemniej, za budynek użyteczności publicznej uznaje się m.in. budynek biurowy, czyli wprost budynek referencyjny – tak np. decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15.04.2019 r. nr 528/19 dotycząca pozwolenia na użytkowanie referencyjnego budynku nr 30, z której dodatkowo wynika, że budynek ma kategorię obiektu XII budynki administracji publicznej, więc nie było żadnych podstaw do stwierdzenia, że budynek ten nie zalicza się do obiektów użyteczności publicznej w ramach powyższej definicji. Odwołujący podnosił także, że prace referencyjne zostały wykonane w ramach budynku znajdującego się w kompleksie wojskowym. Taki kompleks nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, gdyż nie jest budynkiem ogólnodostępnym, przeznaczonym do świadczenia obsługi klientów. Zdaniem strony wejście osób postronnych na teren kompleksu wojskowego jest niemożliwe, a więc ciężko utożsamiać charakter tego obiektu z definicją obiektu użyteczności publicznej. Skład orzekający stwierdził, że takie wymaganie znajduje się całkowicie poza treścią warunku udziału w postępowaniu, którego niespełnienie zarzucono przystępującemu, a nawet nie wynika z powołanej przez odwołującego definicji obiektu użyteczności publicznej. Poza tym przy zakwalifikowaniu budynku jako obiektu użyteczności publicznej bez znaczenia jest fakt czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 14.07.2011 r. sygn. akt: II SA/Bk 287/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1093/22). Zatem argumentacja odwołującego o braku dostępu dla osób postronnych w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że sporna robota nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ. Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że zgadza się z przystępującym, że patrząc na warunek przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, w przypadku budynku, którego budowa będzie realizowana w ramach zamówienia również jest to budynek na terenie kompleksu wojskowego, który nie jest powszechnie dostępny. Dostęp do niego odbywa się – tożsamo jak na teren referencyjnego budynku przystępującego – na podstawie przepustki (tak § 1 i § 2 decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 08.06.2022 r. nr 80/MON w sprawie ustalenia terenów zamkniętych w resorcie obrony narodowej, § 1 decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 30.06.2023 r. nr 68/MON zmieniającej decyzję w sprawie ustalenia terenów zamkniętych w resorcie obrony narodowej – załącznik, l.p. 1003, woj. mazowieckie, Warszawa, WAT). Poważne wątpliwości budzi stanowisko odwołującego, że w ramach robót budowlanych nie przewidziano i nie wykonano żadnego elementu mającego na celu dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, więc zdaniem strony obiekt referencyjny nie jest obiektem użyteczności publicznej. Po pierwsze, zamawiający żadnego takiego wymagania nie postawił w SW Z, a w konsekwencji nie ma podstaw do weryfikacji takich okoliczności, a tym bardziej eliminacji wykonawcy za ich niespełnienie, do czego Izba szeroko odniosła się we wcześniejszej części uzasadnienia. Po drugie, twierdzenia te są bardzo daleko idące i zmierzają do wyłączenia możliwości uznania za obiekty użyteczności publicznej obiektów znajdujących się na terenie jednostek wojskowych. Po trzecie, obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nic takiego nie udowodnił. Nie wykazano, aby biurowy budynek referencyjny (budynek nr 30 na terenie kompleksu wojskowego K- 0134 w Białobrzegach) nie spełniał wymagań któregokolwiek powszechnie obowiązującego przepisu, czy żeby nie wykonano jakiegokolwiek wymaganego prawem elementu dotyczącego dostosowania wskazanego przez przystępującego budynku biurowego dla potrzeb osób niepełnosprawnych. Odwołanie sprowadza się do przywołania kilku przepisów p.b. i rozporządzenia ws. warunków technicznych – kiedy ich spełnienie weryfikują właściwe organy, pomijając już, że w każdym przypadku ocena taka powinna uwzględniać konkretne okoliczności faktyczne dotyczące inwestycji, ustawodawca przewidział też wyłączenia w tym zakresie. W ramach materiału dowodowego, który miał potwierdzić omawiany zarzut, odwołujący ograniczył się do przedstawienia rzutu parteru z wymiarami podjazdu. Odwołujący pomylił udowodnienie podnoszonego zarzutu z wykazaniem okoliczności jaką szerokość ma rzeczony podjazd. Zarzut nie dotyczy niewykonania w ramach roboty referencyjnej podjazdu dla osób niepełnosprawnych, a niewykonania żadnego elementu mającego na celu dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, czego nie udowodniono. Po czwarte, odwołanie ograniczono do gołosłownego powołania się na normy prawa budowlanego (głównie art. 5 ust. 1 pkt 4 p.b) i rozporządzenia ws. warunków technicznych, podczas gdy spełnienie tych norm zostało już zweryfikowane przez właściwe organy (art. 35 ust. 1 p.b., art. 59a ust. 1 p.b.). Umknęło uwadze odwołującego, że wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej z zarzutem niespełnienia przez sporny budynek biurowy wskazanych wymagań, a tym samym kwestionowanie pozwolenia na budowę (decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia 19.05.2017 r. nr 154/III/2017) i pozwolenia na użytkowanie (decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15.04.2019 r. nr 528/19), powinno odbywać się we właściwym trybie. Organy państwa działają w ramach przypisanych im kompetencji i kwestionowanie ich ustaleń musi odbywać się w odpowiednich procedurach przewidzianych prawem. Nie jest zatem możliwe skuteczne powoływanie się na twierdzenie przed jednym organem, że inny organ w ramach swoich kompetencji wadliwie wydaje decyzje lub nieprawidłowo rozpoznał sprawę, ponieważ zdaniem odwołującego nie spełniono jakiegoś kryterium, które miało wpływ na treść aktu administracyjnego. Odwołujący, który zarzuca inwestycji będącej na etapie użytkowania niespełnienie wymagań prawa budowlanego i rozporządzenia ws. warunków technicznych, a w istocie chciałaby obalić akt administracyjny, który z jakiegoś względu uważa za nieprawidłowy, swoje próby powinien zrealizować we właściwym postępowaniu (z udziałem organu, który wydał kwestionowaną decyzję, a nie przed Izbą). Organy administracji architektoniczno-budowlanej, które weryfikowały referencyjny budynek biurowy pod kątem zgodności z normami prawa budowlanego nie stwierdziły żadnych naruszeń, które podnosił odwołujący. Ponadto, jak wynika z dalszego materiału dowodowego przedstawionego przez przystępującego, takich zastrzeżeń nie sposób doszukać się również w stanowisku Szefa Delegatury Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej w Warszawie nr 1/2019 z dnia 12.02.2019 r. w przedmiocie braku sprzeciwu ani uwag w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz w stanowisku Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej Modlin Wojskowej Inspekcji Sanitarnej nr 25/Adm/2019 z dnia 19.02.2019 r. w przedmiocie braku zastrzeżeń co do zamiaru przystąpienia do użytkowania. Natomiast odwołujący podważał uzyskane przez referencyjny budynek biurowy decyzje administracyjne i w oparciu o własne przekonanie uznał, że wskazane w odwołaniu normy nie zostały zachowane, kiedy skuteczne wykazanie zaniechania zamawiającego polegającego na wadliwej ocenie roboty referencyjnej nie może w procesie kontradyktoryjnym sprowadzać się do gołosłownych, subiektywnych, niepotwierdzonych wątpliwości strony. Odwołujący podnosił również, że z poświadczenia Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie nie wynika, aby obiekt referencyjny stanowił obiekt użyteczności publicznej, skład orzekający wskazuje, że takie stanowisko pomija charakter tego dokumentu, który ma potwierdzać należyte wykonanie robót w nim wskazanych (§ 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)), a nie być dostosowany do wymagań zamawiającego w konkretnym przetargu. Ustawodawca postawił treści poświadczenia jeden kluczowy wymóg – dotyczący potwierdzenia, że roboty referencyjne zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a powinny umożliwiać identyfikację referencyjnej roboty budowlanej i uzupełniać wykaz robót o element potwierdzenia należytego jej wykonania. Poświadczenie jest dokumentem uniwersalnym, który nie jest wystawiany dla przedłożenia go w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast wszystkie szczegółowe wymagania zawarte w danym warunku powinien potwierdzać podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót – w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca określił jakie elementy rzeczony wykaz ma zawierać. Poświadczenie i wykaz robót należy czytać łącznie. Rolą poświadczenia jest wyłącznie potwierdzenie faktu, że roboty, na które powołuje się wykonawca, zostały zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający nie ma także podstaw do żądania od wykonawców przedstawienia poświadczenia o określonej treści, w tym powielającego informacje, które powinny zostać przedstawione w wykazie robót, zatem takie zarzuty nie znajdują oparcia w normach p.z.p. Właściwie wykazano doświadczenia referencyjne, w ocenie Izby przystępujący jest wykonawcą, który spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zaś nie udowodnił, aby składane przez odwołującego oświadczenia i dokumenty wprowadzały zamawiającego w błąd (co miało wiązać się z brakiem możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, informacją prawdziwą), takie założenie nie znalazło żadnego potwierdzenia w materiale procesowym. Dodatkowo zarzut taki został postawiony z pominięciem brzmienia ustawy p.z.p., ponieważ przesłanki wykluczenia z postępowania o charakterze fakultatywnym, które zostały uregulowanie w art. 109 ust. 1 p.z.p., znajdą zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidzi taką podstawę do eliminacji z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli instytucja zamawiająca tego nie zrobi, fakultatywne podstawy wykluczenia nie będą w danym przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia art. 109 ust. 1 ust. 8 i ust. 10 p.z.p. dotyczących wprowadzenia zamawiającego przez przystępującego w błąd, co podnosił odwołujący. Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia wykonawcy w zakresie przesłanek fakultatywnych jedynie, kiedy przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania i wtedy będzie miał obowiązek wykluczenia nierzetelnego wykonawcy – o ile dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 ust. 8 lub 10 p.z.p. Natomiast w przypadku braku uregulowania w dokumentacji postępowania tych podstaw wykluczenia, to normy te nie znajdą zastosowania w postępowaniu, więc a priori nie może dojść do ich naruszenia, a tym samym uwzględnienia zarzutu ich naruszenia. Izba stwierdziła, że odwołujący postawił powyższe zarzuty usiłując obejść art. 128 ust. 1 p.z.p. dotyczący konieczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku braku potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie to jest obligatoryjne przed odrzuceniem oferty. Przystępujący w toku postępowania nie został wezwany do uzupełnienia, co zgodnie z zasadami ustawy p.z.p. byłoby konieczne przed eliminacją jego oferty z postępowania, zatem mógłby przedstawić inne, dodatkowe doświadczenie na wykazanie warunku z lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SWZ (np. te wskazane w piśmie z dnia 08.04.2024 r.). W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzut nr 4 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zarzut oparto na wadliwej interpretacji wymagań zamawiającego, a także bez udowodnienia, że przystępujący nie spełnia któregokolwiek elementu wymaganego w warunku z lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SWZ, co spowodowało oddalenie zarzutu nr 1 (naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.), gdyż wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego prawidłowo. Skład orzekający stwierdził dalej, że nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-2 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 p.z.p., które zostały przez odwołującego powiązane z pozostałymi zarzutami odwołania, oddalonymi przez Izbę. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład rozpoznający spór oddalił także zarzuty nr 2 i 3 z petitum odwołania jako zarzuty bezpodstawne. Oddalony został także zarzut nr 5 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SW Z – ponieważ został postawiony z pominięciem zasad ustawy p.z.p. Norma ta dotyczy merytorycznego aspektu oferty, kiedy w odwołaniu zaskarżono zdolności podmiotowe przystępującego. Czym innym są warunki udziału w postępowaniu dotyczące podmiotowej strony oferty, a czym innym jest przedmiotowa jej treść, która faktycznie mogłaby być niezgodna z SW Z (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), czego nie objęto zakresem zaskarżenia. W odwołaniu nie ma żadnych okoliczności faktycznych, których subsumpcji można byłoby dokonać pod tę normę. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1065/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 19 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Konsulting J.W. oraz B.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C., wspólników spółki cywilnej NetprintS.C. J.W., B.S. w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Golden Line Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Konsulting J.W. oraz B.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C., wspólników spółki cywilnej Netprint S.C. J.W., B.S. kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 1065/24 U z asadnie nie 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup i sukcesywna dostawa tuszy, tonerów oraz innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego” (znak postępowania: ZP/7/2024), dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 160435/2004z dnia 18 marca 2024 r. W dniu 29 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Konsulting J.W. oraz B.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C., wspólnicy spółki cywilnej Netprint S.C. J.W., B.S., dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na żądaniu złożenia przedmiotowych środków dowodowych niewłaściwych dla danego przedmiotu zamówienia oraz zaniechaniu żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych właściwych dla przedmiotu zamówienia. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucili naruszenie art. 105 ust. 1 oraz art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych niewłaściwych dla danego przedmiotu zamówienia oraz zaniechanie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych właściwych dla przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było przystosowanie zakresu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych do przedmiotu zamówienia, aby osiągnąć rzeczywisty cel żądania tych przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wnieśli o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności modyfikacji dokumentów zamówienia, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w piśmie z 18 kwietnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z​ wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie ​ przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota w 13.500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1085/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Service Wschód sp. z o. o. w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Głusk z siedzibą w Dominowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę PreZero Service Wschód sp. z o. o. w Radomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Service Wschód sp. z o. o. w Radomiutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinie tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od wykonawcy PreZero Service Wschód sp. z o. o. w Radomiuna rzecz wykonawcy KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinie kwotę 4.152 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy stu pięćdziesięciu dwóch złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1085/24 Uzasadnie nie Gminę Głusk z siedzibą w Dominowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 stycznia 2024 r., Dz.U. S: 11/2024, nr 00030187-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PreZero Service Wschód sp. z o. o. w Radomiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej „KOMA” lub „przystępującym”, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; z ostrożności: 2) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym Postępowaniem; 3) art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOMA do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed datą złożenia tej informacji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KOMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty KOMA, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania KOMA do uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym Postępowaniem oraz (także ewentualnie) wezwania KOMA do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed datą złożenia tej informacji. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że oferta KOMA powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 1) lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający wpis do rejestru działalności regulowanej (dalej jako „RDR”) w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 z późń. zm.) w zakresie objętym zamówieniem. Odwołujący podniósł, iż KOMA nie spełnia ww. warunku, ponieważ wykonawca ten nie posiada wpisu do RDR w zakresie odpadu o kodzie 17 02 02, co potwierdza przedłożone przez tego wykonawcę zaświadczenie o wpisie, w którym brak jest wyszczególnionego przedmiotowego kodu odpadu. Równocześnie z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Gminy Głusk udostępnionego na stronie Zamawiającego (https://www.glusk.pl/srodowisko/gospodarka-odpadami/odbior-odpadow.html; data wpisu 06.10.2020 r., nr wpisu 18/2020) również wynika, iż KOMA nie posiada wpisu w zakresie odpadu o kodzie 17 02 02. Zdaniem odwołującego odpady o kodzie 17 02 02 są objęte przedmiotem niniejszego postępowania, co wynika z tabeli na stronie 7 OPZ, w której wskazano rodzaj i szacunkową ilość odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. W wierszu 19 przedmiotowego zestawienia znajduje się kod 17 02 02 „szkło”. Wobec tego wykonawca na dzień składania ofert powinien posiadać w tym zakresie wpis do rejestru działalności regulowanej. Odwołujący wskazał, że zamawiający jednoznacznie określił sposób potwierdzania ww. wymagania, wskazując w rozdz. VI lit. A ust. 5 pkt 6) SWZ, iż: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 z późń. zm.) w zakresie objętym zamówieniem. Zdaniem odwołującego, relewantnym czynnikiem warunkującym w takim przypadku odrzucenie oferty jest uwzględnienie obowiązku posiadania wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu. Według odwołującego, jeżeli zamawiający uwzględnił konieczność posiadania wpisu do RDR w zakresie objętym zamówieniem jako warunek działu w postępowaniu, wykonawca musi legitymować się wpisem potwierdzającym spełnienie warunku na dzień składania ofert. Odwołujący argumentował, że zamawiający wyraźnie zaznaczył w opisie warunku udziału w postępowaniu, że wpis do rejestru ma dotyczyć odpadów objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, a nie ma być to jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów w dowolnym zakresie. Oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest weryfikować ustalone pierwotnie warunki, które aktualnie nie podlegają żadnym korektom. W szczególności zatem zamawiający nie może odstępować od egzekwowania którychkolwiek postanowień SW Z, nawet jeśli uznałby je za nieistotne. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że KOMA nie wykazała w niniejszym postępowaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dlatego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp jest zasadny. Zdaniem odwołującego jednocześnie zamawiający naruszył przy tym art. 16 pkt 1) Pzp, ponieważ przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty KOMA z powyższych przyczyn. Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, iż oferta KOMA nie podlega odrzuceniu, bądź odrzucenie byłoby przedwczesne, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOMA do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, gdyż przedstawiony przez KOMA wpis nie potwierdza spełniania warunku udziału. Odwołujący jednak zauważał, że takowe uzupełnienie nie będzie możliwe, bowiem dane w RDR są publicznie dostępne i nie nastręcza trudności ustalenie, że na dzień składania ofert KOMA nie posiadała wpisu odpadu o kodzie 17 02 02 (zresztą wynika to ze złożonego na wezwanie dokumentu). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku wezwania do złożenia wyjaśnień dot. podmiotowego środka dowodowego odwołujący wskazał, że w rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. b) SW Z Zamawiający przewidział, iż o zamówienie ubiegać może się wykonawca spełniający warunek sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 300000,00 (trzysta tysięcy złotych 00/100), w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed dniem złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową. Kolejno odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał KOMA do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed datą złożenia tej informacji (pkt 1 ppkt 5) przedmiotowego wezwania). Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi KOMA przedstawiła zaświadczenie z banku PKO BP dnia 4 marca 2024 roku. Dokument ten wedle jego treści sporządzony został w oparciu o dane zawarte w systemach PKO Banku Polskiego SA, według stanu na dzień 04.03.2023 r. (przyp.: to jest według stanu na rok przed datą jego złożenia). Tym samym nie wykazywał spełnienia warunku w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed dniem złożenia informacji. Kolejno odwołujący wskazał, że wobec powyższego Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2024 r. wezwał KOMA do uzupełnienia lub poprawienia zaświadczenia które potwierdzi posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed dniem złożenia informacji. Odwołujący wskazał, że KOMA ponownie przedstawiła zaświadczenie z banku PKO BP datowane na 4 marca 2024 rok, w którym wskazano, iż informacja udzielona została w oparciu o dane zawarte w systemach PKO Banku Polskiego SA, według stanu na dzień 04.03.2024 r. Odwołujący podniósł, że zarówno zaświadczenie złożone pierwotnie przez KOMA, jak również zaświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia posiadają identyczny numer pisma (numer sprawy), tj. CKKBKK01/054- GDAZKKJZa3639187/24. Odwołujący wskazał, że oba dokumenty (według ich treści) wystawione zostały w tym samym dniu (4 marca 2024 roku), jednakże daty podpisów pracownika banku sporządzającego dokumenty pozostają różne. Na pierwszym zaświadczeniu podpis złożono w dniu 5 marca 2024 roku, zaś drugie zaświadczenie podpisano w dniu 12 marca 2024 roku. Jednocześnie oba zaświadczenia odwołują się do innego dnia, według stanu na który zostały sporządzone. Przy tym wezwanie KOMA do uzupełniania pierwotnego zaświadczenia datowane jest na dzień 12 marca 2024 rok, zaś dokument przedstawiony w odpowiedzi na to wezwanie datowany jest na dzień 4 marca 2024 roku. Zdaniem odwołującego ww. okoliczności budzą poważne wątpliwości co do treści i prawdziwości przedstawionych dokumentów, a tym samym spełnienia przez KOMA warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym pozostaje przyjęcie, iż zaświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, sporządzone zostało nie wcześniej niż w dacie jego podpisania, tj. 12 marca 2024 r., nie zaś jak wynika z jego treści w dniu 4 marca 2024 r. Jednocześnie nadanie dokumentom identycznych numerów pisma oraz tożsamej daty sugeruje, iż jest to jeden i ten sam dokument, pomimo, iż treści obu zaświadczeń są rozbieżne, jak wskazano powyżej. Odwołujący podniósł, że wobec faktu, iż Zamawiający wezwał już raz KOMA do uzupełnienia zaświadczenia z banku, wyczerpana została możliwość wzywania do uzupełnienia zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia danego dokumentu. W opinii odwołującego stanowiło to podstawę wezwania KOMA do złożenia wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego. Zdaniem odwołującego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. Zamawiający zaniechał jednak wezwania do złożenia wyjaśnień dot. przedmiotowych dokumentów, pomimo że powinien mieć uzasadnione wątpliwości, co do ich wiarygodności. Zwłaszcza że pismo przewodnie wykonawcy, za którym złożono zaświadczenie z banku, nie tłumaczyło okoliczności wystawienia pierwszego dokumentu. Tym samym wskazane rozbieżności nie zostały wyjaśnione, a przez to nie zostało skutecznie wykazane spełnienie przez KOMA warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca KOMA Lublin sp. z o.o. w Lublinie. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wniósł o oddalenie odwołania. W pismach procesowych i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania zamawiającego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: III.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: 1.Przedmiotem zamówienia jest usługa pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)”. 4.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). V.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to odrębnych przepisów: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli posiada: a)wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem, b)wpis do rejestru przedsiębiorców BDO na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wynikającym z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późń. zm.), (…) VI.W YKAZ DOKUMENTÓW I OŚW IADCZEŃ, KTÓRYCH ZŁOŻENIA ZAMAW IAJĄCY W YMAGA WYKONAWCY W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA: 5.Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: 6)wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 z późń. zm.) w zakresie objętym zamówieniem. (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – załącznik nr 1 do SW Z - zamawiający przewidział m.in.: 3) Rodzaj i szacunkowa ilość odpadów stanowiących przedmiot zamówienia (01.05.2024r. – 30.04.2025r.): zestawienie powstało na podstawie wyliczonej średniej z okresu 01.01.2023r.-31.12.2023r. wskazanych odpadów na 12 miesięcy powiększone o szacowane 15 % wzrostu. OD a) odpady komunalne z nieruchomości zamieszkałych l.p. 1. 2. 3 Rodzaj odpadów komunalnych Kod Szacunkowa Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 01 2106,363 Papier, tektura, opakowania z papieru i tektury 15 01 01 232,254 Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, metale 15 01 02 Ilość ( Mg) 20 01 01 493,212 20 01 39 20 01 40 15 01 06 4. Szkło, opakowania ze szkła 15 01 07, 314,755 20 01 02 5. Popioły z gospodarstw domowych ex 20 01 99 119,945 6. Bioodpady stanowiące odpady komunalne 20 02 01 938,584 7 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż (…) 20 01 36 2,024 20 01 35* 2,885 20 03 07 72,197 x x - wystawka 8 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż (…)zawierające niebezpieczne składniki - wystawka 8 Meble i odpady wielkogabarytowe - wystawka b) odpady komunalne w PSZOK L.p. Rodzaj odpadów komunalnych Kod Szacunkowa Ilość ( Mg) …… ……….. ………. ………. 19. Szkło 17 02 02 1,72 Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego i oferta przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2024 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym m.in. - wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 z późń. zm.) w zakresie objętym zamówieniem. (por. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zamawiającemu następujące dokumenty: 1)zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk z dnia 6.10.2020 r. nr GOŚ.6233.RDR.1.2020, w którym w pkt 3 znajduje się określenie odbieranych odpadów komunalnych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów – Dz.U. z 2020 r., poz. 10); w katalogu nie wymieniono odpadu o kodzie 17 02 02. (por. ww. dokumenty, w aktach sprawy). Następnie ustalono, że 22 marca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 17 kwietnia 2024 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V. 1.1) lit. a SW Z. Zgodnie z tym warunkiem, O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to odrębnych przepisów: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli posiada: a)wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469 z późn. zm.) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem. Nie było sporne między stronami, że celem wykazania ww. warunku przystępujący złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk z dnia 6.10.2020 r. nr GOŚ.6233.RDR.1.2020, w którym w pkt 3 znajdowało się określenie odbieranych odpadów komunalnych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów – Dz.U. z 2020 r., poz. 10), zaś w katalogu nie wymieniono odpadu o kodzie 17 02 02. Ponadto ustalono, że z OPZ (załącznik nr 1 do SW Z) strona 5-7 wynikało, iż na przedmiot zamówienia składa się odbiór odpadów: 1) od właścicieli nieruchomości zamieszkałych (tu wymieniono 9 grup kodów wśród których próżno było szukać odpadu o kodzie 17 02 02), 2) z PSZOK (tu wymieniono 21 grup kodów odpadów), który utworzony został przez Zamawiającego (4.9 OPZ, strona 13), a sporne odpady o kodzie 17 02 02 przeznaczone są do odbioru z PSZOK. W analizowanej sprawie sporne między odwołującym i wnoszącym sprzeciw okazało się rozumienie przywołanego wyżej warunku, a w szczególności użytego tam sformułowania „w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem”. Takie sformułowanie zawierało w swej treści odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia. Tak więc interpretacja tego warunku, w okolicznościach danej sprawy, musiała uwzględniać także analizę OPZ. Zdaniem Izby, odwołujący dokonał błędnej wykładni warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V. 1.1) lit. a SW Z. Odwołujący nie dostrzegł, że w warunku była mowa o wpisie do rejestru działalności regulowanejw zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk. W odniesieniu do tej części przedmiotu zamówienia zamawiający w OPZ wymienił zaś jedynie 9 grup kodów odpadów, wśród których nie wskazał odpadu o kodzie 17 02 02. Powyższe oznaczało, że w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z gminy Głusk przedmiotem zamówienia są jedynie odpady z 9 grup kodów odpadów wymienionych na str. 6 OPZ. W tej sytuacji sformułowanie „w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem”, którego zamawiający użył w końcowej części warunku, można było odczytywać jako odnoszące się właśnie do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk. Zgodnie bowiem z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Owszem, zgodnie z OPZ przedmiotem zamówienia będzie także transportowanie przez wykonawcę zamówienia odpadów zgromadzonych w PSZOK, wśród których wymieniono także odpady o kodzie 17 02 02. Jednakże, zgodnie z art. 9c ust. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, posiadaczem tych odpadów jest podmiot prowadzący punkt PSZOK (w tym przypadku Gmina Głusk), a nie właściciele nieruchomości. Jak bowiem wynika z powołanego przepisu, Nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. W zakresie tego elementu OPZ, przedmiotem zamówienia nie będzie zatem odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Głusk, lecz transportowanie z PSZOK odpadów, których posiadaczem będzie w tym przypadku Gmina Głusk. Jak wykazał wnoszący sprzeciw w złożonym piśmie procesowym z dnia 17 kwietnia 2024 r., w zakresie tej części wykonywanej usługi, wykonawca zamówienia w karcie przetwarzania odpadów (KPO) wystawianej przez posiadacza odpadów - Gminę Głusk - będzie wymieniony jako jedynie podmiot transportujący odpady, a przekazującym odpady będzie Gmina Głusk, a nie właściciele nieruchomości z jej terenu. Jak wynikało bowiem z interpretacji Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 14.01.2021 r., załączonej także do ww. pisma, „w przypadku polegającym na przekazywaniu odpadów komunalnych, ale pochodzących z punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), powinny one zostać zewidencjowane z wykorzystaniem karty przekazania odpadów (KPO)”. Do wykonywania tego rodzaju działalności koniecznym jest wpis do rejestru przedsiębiorców BDO na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wynikający z art. 50 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późń. zm.). Co istotne, tego rodzaju wpis był elementem odrębnego warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w pkt V 1.1) b) SW Z. Nie było sporne zaś między stronami, że ten warunek został wykazany przez przystępującego. Dodatkowo przystępujący do swego pisma z dnia 17 kwietnia 2024 r. załączył wizualizację rejestru elektronicznego BDO, w którym w dziale VII (transportujący odpady) został wpisany kod 17 02 02. Za przyjęciem takiej interpretacji warunku z pkt V. 1.1) lit. a SW Z przemawiała także powszechnie przyjmowana w orzecznictwie Izby zasada, że niejednoznaczne postanowienia SW Z intepretuje się na korzyść wykonawców. Jeśli zamawiający oczekiwał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk także w zakresie kodów odpadów, które będą odbierane przez niego jako transportującego odpady z PSZOK, to powinien to wyraźnie wskazać w treści warunku, czego jednak nie uczynił. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący poprzez złożenie zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Głusk z dnia 6.10.2020 r. nr GOŚ.6233.RDR.1.2020 wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V 1. 1) lit. a SWZ. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania nie zasługiwały zatem na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, oraz koszty dojazdu wnoszącego sprzeciw na rozprawę w wysokości 552 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1055/24 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Trakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokie Mazowieckie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Białostocki - Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – BK-TRAS Roboty Drogowe Borsukiewicz Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od Powiatu Białostockiego - Powiatowego Zarządu Dróg w Białymstokuna rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1055/24 Uzasadnie nie Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa z rozbudową drogi powiatowej nr 1380B Tykocin - Złotoria Etap IV (gm. Tykocin), numer referencyjny: ZP.2620.5.2024.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00082308. W dniu 25 marca 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty złożonej przez BK-TRAS Roboty Drogowe Borsukiewicz sp. j. Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT” sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zmawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 Pzp i art. 134 ust. 1 pkt 14 i 18 Pzp oraz pkt 15.6 i pkt 17.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”)Rozdział I, przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania w kryterium pozacenowym „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” 20 punktów, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia warunki dla przyznania maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium, i w konsekwencji wybranie oferty, która w istocie nie była najkorzystniejszą, 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przejawiające się przede wszystkim w nieuwzględnieniu przez Zamawiającego 3 z 4 robót wskazanych w pkt 3 formularza ofertowego, w sytuacji, gdy wszystkie roboty odpowiadały kryteriom określonym w pkt 17.4 SW Z, co wynika jednoznacznie z treści oświadczenia powiązanego z tytułem drugiej kolumny tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego, natomiast z formularza ofertowego oraz SW Z nie wynikał wymóg uwzględniania innych danych dotyczących tych robót, a także Zamawiający nie wdrażał procedury określonej 223 ust. 1 PZP, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do wyboru oferty, która w istocie nie była ofertą najkorzystniejszą, 3)naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp poprzez niedostateczne sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego z wyboru najkorzystniejszej oferty, przejawiające się w braku podania podstaw faktycznych i prawnych nieprzyznania Odwołującemu punktów za kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, oraz braku podania podstaw faktycznych i prawnych nieuwzględnienia 3 spośród 4 robót zgodnych z pkt 17.4 I Rozdziału SW Z, uprawniających do uzyskania przez Odwołującego dodatkowych punktów. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp, postanowienia SW Z i dokonał w sposób nieprawidłowy wyboru najkorzystniejszej oferty. Po pierwsze Zamawiający wbrew przepisom, zaniechał przyznania Odwołującemu 20 punktów za kryterium oceny w postaci doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl art. 240 Pzp, Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (ust. 1). Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach (ust. 2). Jak stanowi art. 247 Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny (ust. 1). Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną (ust. 2). Specyfikacja Warunków Zamówienia zawiera co najmniej: opis sposobu przygotowania oferty (art. 134 ust. 1 pkt. 14 Pzp), opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp). Zgodnie z pkt 15.6 Rozdziału I Specyfikacji Warunków Zamówienia oferta złożona przez Wykonawcę powinna zawierać m.in. Wypełniony formularz oferty sporządzony wg wzoru stanowiącego Rozdział II SW Z, zaś zgodnie z pkt 17.4SWZ doświadczenie zawodowe kierownika budowy dotyczy osoby skierowanej do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej (bez ograniczeń) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych, posiadającej doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) – przy czym za 3 lub więcej takich robót Oferent otrzyma 20 punktów. Zgodnie z pkt 17.4 SW Z w zaznaczonym przez Zamawiającego podkreśleniem na wstępie mówi min., że Zamawiający rozpatrzy kryterium doświadczenia zawodowego kierownika budowy na podstawie oświadczenia wykonawcy w formularzu ofertowym. Oświadczenie Odwołującego umieszczone w ofercie zawierało 4 budowy spełniające kryteria z pkt 17.4 SW Z, a mimo to do oceny ofert Zamawiający przyjął tylko 1 robotę. Odwołujący nie wie, którą ze wskazanych budów w formularzu ofertowym uznano. Po drugie, pkt 17.4 SW Z w dalszej części podkreślonego wstępu stanowi, iż rozpatrywanie tego kluczowego dla postępowania kryterium odbywać się będzie łącznie z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający nie dopełnił tego zapisu, gdyż nie wystąpił do Odwołującego o przedstawienie przedmiotowego wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego, zawartego w pkt 3 formularza ofertowego, mógł się zwrócić o wyjaśnienie tych informacji lub poprosić o załączniki, wg których sam zakładał weryfikację oferty w cytowanych fragmentach SW Z. Jeżeli Zamawiający żądał wskazania już w ofercie konkretnie jakiejś informacji, parametru czy wskaźnika (np. podania kategorii drogi) powinien wskazać to jednoznacznym i niebudzącym wątpliwości zapisem w SW Z, a także stworzyć w proponowanym wzorze tabeli odpowiednią rubrykę na podanie takiego parametru. W sytuacji, jeżeli formularz ofertowy w pkt 3 zawierał tabelę podlegającą wypełnieniu, gdzie w kolumnie drugiej wers pierwszy wskazano, iż należy wpisywać nazwy zadań inwestycyjnych – drogi klasy min. Z (tj. takie za które przysługują dodatkowe punkty przy ocenie oferty), to uznać należy, że każda wyszczególniona w tej tabeli inwestycja przez oferenta dotyczy drogi klasy min. Z. Wpisywanie w formularzu ofertowym w tabeli znajdującej się w pkt 3, inwestycji dotyczących dróg o niższej klasie od „Z”, w świetle tytułu kolumny drugiej, oraz pierwszego zdania pkt 3 formularza ofertowego: „Na potwierdzenie posiadania przez w/w osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 17.4 SW Z przedstawiamy poniższą tabelę...” - stanowiłoby składanie fałszywego oświadczenia. Zamawiający nie ma jakichkolwiek prawnych możliwości podważania oświadczeń składanych w ofertach. Zgodnie z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty. Zasada przejrzystości postępowania jest pochodną zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza ona, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi zamawiającemu ocenę bez niedozwolonej uznaniowości, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. (red. M. Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 5, 2023 r.). Zasada prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, określona w art. 16 pkt 2 Pzp, zmierzająca do wyboru najkorzystniejszej oferty obligowała Zamawiającego co najmniej do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał precyzyjnie nazwy inwestycji, ich wartości, dane Inwestorów, zatem Zamawiający działający z należytą starannością w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości powinien je wyjaśnić. Po trzecie, Zamawiający w przekazanym Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, odstąpił od obowiązku uzasadnienia faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie, prawidłowe uzasadnienie punktacji jest szczególnie istotne przy poza cenowych kryteriach oceny np. w wyroku z dnia 1 października 2019r., sygn. akt KIO 1845/19, KIO wskazała: „Postawienie wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi nie tylko do naruszenia obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ma ona szczególne znaczenie przy kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć komisji przetargowej. Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty.” W wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2284/19 i KIO 2288/19, KIO, wyraziła pogląd, iż „Wymóg podania uzasadnienia faktycznego oznacza, że zamawiający nie może ograniczyć się do podania wyłącznie liczby przyznanych punktów, ale ma także obowiązek wskazać, dlaczego danej ofercie przyznał albo nie przyznał określonej liczby punktów.” Z zawiadomienia z dnia 25.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, dlaczego Zamawiający uwzględnił na poczet doświadczenia zawodowego kierownika budowy tylko 1 robotę, w sytuacji, gdy Odwołujący deklarował w formularzu ofertowym aż 4 roboty. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że kierownik budowy W.G. posiada doświadczenie zdobyte przy min 1 robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie warunków technicznych- budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min 500 000 zł brutto każda na stanowisku kierownika lub kierownika robót drogowych, zgodnie z zapisami pkt 5.1.4 lit b) SW Z, co oznacza, że oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy dokonaniu oceny ofert można było uzyskać punkty za wykazanie w tabeli wskazanej w formularzu oferty dodatkowej roboty ponad wymaganą - przydzielano 10 punktów oraz dwóch dodatkowych robót ponad wymaganą- przydzielano 20 punktów (maksymalna ilość punktów za doświadczenie kierownika budowy). Jednym z kryteriów przy ocenie ofert „doświadczenia zawodowego kierownika budowy” było doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z formułą. W ofercie na stronie 2 w tabeli Odwołujący w kolumnie drugiej „Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SW Z (droga klasy min. Z)” pod poz. 1 i 2 wymienia drogi powiatowe, wskazuje numery tych dróg, oraz nazwy tych dróg, wartość robót, natomiast nie wskazuje klasy tych dróg, Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy jest to klasa Z czy G, GP czy też L. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie warunków technicznych - budowlanych dotyczących dróg publicznych droga powiatowa może posiadać w trudnych warunkach również klasę L (patrz §12 ust 3 pkt 3 tegoż rozporządzenia). O ile jeżeliby wykonawca wskazał w tabeli, że drogi te są drogami klasy Z, G, GP to otrzymałby punkty, to w przypadku drogi klasy L nie otrzymałby punktów. Natomiast odnosząc się do dróg wskazanych pod pozycją 3 i 4 w tabeli zawartej na stronie 2 oferty Odwołujący wskazuje tylko nazwę ulic, miejscowość oraz wartość robót, nie wskazuje natomiast jaka jest to droga czy powiatowa, czy gminna, nie wskazuje ani numerów dróg, ani klasy. Dlatego też Zamawiający dokonując oceny oferty w oparciu o zapis w SW Z „w przypadku braku wskazania przez wykonawcę w ofercie dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca posiada minimalne doświadczenie zawodowe (tak jak na spełnienie warunku udziału), tym samym przyzna 0 pkt” uznał, że Kierownik W.G. wykonał min 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zresztą takie też złożył oświadczenie Odwołujący na stronie 1 oferty) dlatego też spełnił wymagania stawiane przez Zamawiającego do udziału w postępowaniu. Nie wykazał natomiast w tabeli zawartej w formularzu oferty dodatkowych robót spełniających wymagania Zamawiającego, za które można było uzyskać dodatkowe punkty i dlatego też przyznano mu za to kryterium 0 punktów, zgodnie z kryterium oceny ofert wskazanym w punkcie 17.4 SWZ. Dalej Zamawiający stwierdził, że nie sposób się zgodzić z zarzutem zawartym w punkcie III podpunkt 2) odwołania, iż doszło do naruszenia art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 242 ust 1 pkt 1 Pzp i art. 16 ust 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust 1 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców. Odwołujący wskazuje, że rozpatrywanie kryterium doświadczenia kierownika budowy stosownie do punktu 17.4 SW Z odbywać się miało łącznie z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający zdaniem Odwołującego nie dopełnił tego obowiązku, albowiem nie zwrócił się do niego o przedstawienie wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z. Ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie nie sposób się zgodzić, albowiem wykaz stanowiący załącznik nr 5 do SW Z składany był przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, które dotyczyły oferty najwyżej ocenionej (rozdział 9 SW Z), a oferta Odwołującego nie została najwyżej oceniona. Wskazane w rozdziale 9 SW Z podmiotowe środki dowodowe, w tym między innymi „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” stanowiący załącznik numer 5 służyły zgodnie z zapisami zawartymi w tym rozdziale do potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a nie do kryterium oceny ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w punkcie 17.4 nie ma mowy, że doświadczenie kierownika budowy przy ocenie ofert będzie odbywało się łącznie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Zamawiający nie zgodził się także z twierdzeniami Odwołującego, że jeżeli miał wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego zawartego w punkcie 3 formularza to powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień stosownie do treści art 223 ust 1 Pzp i stwierdził, że aby uzyskać 20 punktów za doświadczenie kierownika budowy Wykonawca musiał wskazać w ofercie dodatkowe dwie roboty budowlane (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału) polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych min klasy Z. Jednak wykonawca nie wskazał w ofercie istotnego warunku, że wykonał dodatkowe dwie roboty budowlane na drogach publicznych min klasy Z, albowiem nie wskazał klasy drogi w ofercie i wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty prowadziłoby do zmiany jej treści, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że jeżeli Zamawiający żądał wskazania w ofercie jakiejś informacji, parametru czy wskaźnika powinien wskazać to jednoznacznym i niebudzącym wątpliwości zapisem w SW Z oraz stworzyć we wzorze tabeli odpowiednią rubrykę na podanie takiego parametru, Zamawiający stwierdził, że idąc takim tokiem myślenia dlaczego Odwołujący wpisał w tabeli wartość wykonanych robót budowanych, chociaż w tym zakresie jest podobny zapis w SW Z „o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych” i też nie ma w tabeli rubryki na podanie tego parametru i nie budziło to wątpliwości Odwołującego. Wszyscy pozostali Wykonawcy przystępujący do przetargu wpisali w rubryce drugiej tabeli wszystkie parametry wskazane w SW Z i pozostałych dokumentach przez Zamawiającego mianowicie: kategorię drogi, nazwę drogi, wartość inwestycji oraz klasę drogi Z, G, GP. Zdaniem Zamawiającego nie doszło również do naruszenia art. 253 ust 1 Pzp, gdyż spełnił warunki informacyjne wskazane w art. 253 ustawy Pzp w stosunku do Odwołującego, albowiem poinformował go o punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i o łącznej punktacji. Wykonawca BK Tras Roboty Drogowe Borsukiewicz sp. j. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: W pkt 5. SWZ, w którym Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu 5.1.4 wskazano: „5.1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.4 a) (…) b) dysponuje lub będzie dysponował: ·osobą, którą skieruje do realizacji niniejszego zamówienia, jako kierownik budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych oraz zrealizowała min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót; (należy wskazać imię i nazwisko do oferty) ·(…) 5.2. Doświadczenie kierownika budowy stanowi kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt. 17.4. SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza ubiegać się o punkty w tym kryterium, powinien w formularzu oferty wypełnić tabelę zgodnie z jej treścią” W pkt 15.6 SWZ wskazano: „Oferta złożona przez Wykonawcę powinna zawierać: ·Wypełniony formularz oferty sporządzony wg wzoru stanowiącego Rozdział II SWZ (…)” W pkt 17.1 Rozdziału I SW Z zostało wskazane: P „ rzy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i ich znaczeniem: cena brutto 60%, okres gwarancji 20%, doświadczenie kierownika budowy 20% gdzie 1% = 1pkt” Zgodnie z pkt 17.4 Rozdziału I SW Z O „ cena ofert w kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia Wykonawcy wykazanego w formularzu oferty wraz z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Doświadczenie zawodowe kierownika budowy dotyczy doświadczenia osoby skierowanej do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej (bez ograniczeń) w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych, posiadającej doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z formułą: •min. 1 robota budowlana (tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowaną przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - O pkt. •1 dodatkowa robota budowlana (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowaną przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - 10 pkt. •2 dodatkowe roboty budowlane lub więcej (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowanymi przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - 20 pkt. W przypadku braku wskazania przez wykonawcę w ofercie dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca posiada minimalne doświadczenie zawodowe (tak jak na spełnienie warunku udziału), tym samym przyzna 0 pkt. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę w ofercie dodatkowego (ponad wymagane na spełnienie warunku udziału) doświadczenia zawodowego kierownika budowy w ilości większej niż 2 roboty budowlane Zamawiający przyzna 20 pkt.” Oferta Odwołującego zawiera oświadczenia: „Oferujemy wykonanie zadania za cenę netto w wysokości: 2 021 506,50 zł, plus podatek VAT w wysokości 464 946,50 zł, co daje cenę brutto: 2 486 453,00 zł – w trybie split payment - płatność podzielona (słownie: dwa miliony czterysta osiemdziesiąt sześć tysięcy czterysta pięćdziesiąt trzy złote 00/100) obliczoną na podstawie załączonych do oferty kosztorysów ofertowych. Ponadto oświadczamy, że: 1.Udzielamy 84 miesięcznej gwarancji na zrealizowany przedmiot umowy – stanowi kryterium oceny ofert zgodnie z zapisami pkt. 17 SWZ. 2.Do pełnienia funkcji kierownika budowy skierujemy W.G. (wstawić imię i nazwisko), posiadającą/ego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (bez ograniczeń) w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadającą/ego doświadczenie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z zapisami pkt. 5.1.4 lit. b) SWZ. 3.Na potwierdzenie posiadania przez w/w osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 17.4 SW Z przedstawiam/y poniższą tabelę i oświadczam/y, że ww. osoba posiada doświadczenie przy realizacji niżej wskazanych zadań: Lp. Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SWZ (droga klasy min. Z) Pełniona funkcja na zadaniu, zgodna z wymogami SWZ Termin realizacji robót data zakończenia robót (d-m-r) Podmiot na rzecz którego wykonana była robota budowlana 1 Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 1961B Wizna – Męczki – Jedwabne Wartość robót - 14 800 00,00 zł. Kierownik budowy 20.11.2020r. – 22.12.2022 ZDP Łomża 18-400 Łomża ul. Poligonowa 30 2 Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej Nr 2081B Rosochate Kościelne – Dąbrowa Wielka Wartość robót – 4 951 301,08 zł Kierownik budowy 29.10.2021r. – 30.09.2022r. ZDP Wysokie Mazowieckie 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. 1 Maja 8 3 Budowa drogi od ul. 1 Maja do ul. Ludowej w Wysokiem Mazowieckiem Wartość robót 15 149 102,38 zł. Kierownik budowy 01.04.– 31.12.2019r. Gmina Miejska 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. Ludowa 15 4 Budowa drogi od ul. 1 Maja do ul. Szpitalnej w Wysokiem Mazowieckiem Wartość robót – 9 314 541,55 zł. Kierownik budowy 09.04.– 31.10.2018r. Gmina Miejska 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. Ludowa 15 (…) W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał, że dokonał wyboru oferty wykonawcy BK-TRAS z ceną wynosi 2 510 990,17 zł.Drugie miejsce zajęła oferta złożona przez Odwołującego z cenę 2 486 453,00 zł. Pozostałe oferty zostały odrzucone. Z tabeli zawartej w tym piśmie wynika, że w kryterium ceny oferty Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy BK-TRAS 59,41 punktów, zaś ofercie Odwołującego 60 punktów, za kryterium okresu gwarancji przyznał obydwu wykonawcom 20 punktów, zaś w kryterium wg oznaczenia w nagłówku tabeli: Doświadczenie kierownika budowy [roboty budowlane, w tym 1 robota na spełnienie warunku udziału w postępowaniu] ofercie wykonawcy BK-TRAS przyznał 20 pkt, zaś ofercie Odwołującego nie przyznał punktów (wstawiając w tej kolumnie 0). Oferta BK TRAS otrzymała łącznie 99,41 punktów, zaś oferta Odwołującego 80 pkt.Zamawiający nie poinformował co jego zdaniem zdecydowało o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w kryterium doświadczenie kierownika budowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do 16 pkt 1 i 2 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Zgodnie z art. 239 ust. 1. Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl art. 247 ust. 1 i 2 Pzp: 1. W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. 2. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. W myśl art. 134 ust. 1 pkt 14 i 18 Pzp: 1. SW Z zawiera co najmniej: 14) opis sposobu przygotowywania oferty; 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; Art. 223 ust. 1. Stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp: Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, iż Zamawiający nie zastosował się do zasad przez siebie określonych w SWZ oraz wynikających z ww. wskazanych przepisów. W postępowaniu odwoławczym zostało ustalone, że powodem, dla którego Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika budowy, mimo, że liczba przedstawionych w ofercie robót wskazywała na to, że zostanie przyznana w tym kryterium maksymalna liczba punktów, tj. 20, było to, że przy żadnej z czterech pozycji w tabeli z osobna Odwołujący nie podał jakiej klasy drogi dotyczyło dane zadanie. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że jednocześnie uznał, że Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej na funkcję kierownika budowy, bowiem opierał się na oświadczeniu tego wykonawcy z pkt 2 formularza oferty. Zwraca uwagę, że jak wynika z formularza oferty, opracowanego przez Zamawiającego, a według którego została złożona przez Odwołującego oferta, w jego pkt 2 nie było wskazania konkretnego zadania, a jedynie ogólne oświadczenie skorelowane z wymogiem SW Z, w tym dotyczące klasy drogi min. Z. Wykonane roboty zostały podane zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w pkt 3 formularza, gdzie w nagłówku odnośnej kolumny widniał zapis wprowadzony przez Zamawiającego: „Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SW Z (droga klasy min. Z)”. Trudno zatem znaleźć wytłumaczenie, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.4 lit. b SW Z, gdzie zostało wskazane, że doświadczenie kierownika budowy stanowi także kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 17.4 SW Z, a jednocześnie, w sytuacji gdy Odwołujący wypełnił tabelę zawartą w pkt 3 oferty na potrzeby punktacji w tym kryterium, w sposób skorelowany z treścią nagłówka odnośnej kolumny (nr 2), wprowadzoną przez samego Zamawiającego (analogicznie jak treść wprowadzona w pkt 2 formularza oferty), uznał, że wskazana przez Odwołującego osoba legitymuje się doświadczeniem jedynie przy wykonaniu jednego zadania. Zwraca przy tym uwagę, że w tabeli zawartej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w kolumnie dotyczącej punktacji doświadczenia Zamawiający podał: „Doświadczenie kierownika budowy [roboty budowlane, w tym 1 robota na spełnienie warunku udziału w postępowaniu]. Nie ma przy tym sporu, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wykazu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika zatem, że jedna robota wskazana w wykazie znajdującym się w ofercie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie jest jednak wiadomo, która, a jak ustalono, przy żadnej z osobna nie było wskazania na klasę drogi. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający działał konsekwentnie. Skoro, jak przyznał na rozprawie, uznaje, że podpis na formularzu oferty wystarczy do uznania, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, to musi zastanawiać, dlaczego ten sam podpis, już nie jest wystarczający, gdy w kolumnie tabeli, w której w nagłówku znajduje się wyraźne oznaczenie klasy drogi, której dotyczy, tj. „droga klasy min. Z”, znajdują się oświadczenia Odwołującego wskazujące na doświadczenie wskazanej osoby zdobyte na czterech zadaniach. Tym bardziej, że Zamawiający nie podniósł i nie wykazał, aby w innym miejscu opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania wprowadził wymóg, aby niezależnie od oznaczenia w nagłówku kolumny dotyczącej minimalnej klasy dróg, których dotyczą wskazywane przez wykonawców zadania, w każdej wprowadzanej przez wykonawcę pozycji znalazło się określenie klasy drogi. Nadto nie jest sporne, że Zamawiający nie punktował dodatkowo doświadczenia zdobytego przy wykonaniu robót dotyczących wyższej klasy drogi, a zatem dla uzyskania punktów w spornym kryterium wystarczyło wskazać roboty dotyczące budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi klasy min. Z. Zauważenia również wymaga, że nie zostało podniesione i wykazane przez Zamawiającego, aby wskazany przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy pan W.G. nie zdobył wymaganego doświadczenia przy wykonywaniu robót wskazanych w pkt 3 oferty tego wykonawcy. Nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że występuje analogia co do określenia wartości robót, która została podana przez Odwołującego w każdej z czterech pozycji pkt 3 formularza ofertowego. Zamawiający w SW Z wymagał, aby była to wartość min 500 000,00 zł brutto, jednak inaczej niż w przypadku klasy drogi, w nagłówku tej kolumny nie wskazał na taką wartość. Jej podanie w każdej pozycji tabeli należy zatem inaczej traktować. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co klasy drogi, to powinien wystąpić do tego wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Nie można natomiast podzielić stanowiska Zamawiającego, który na rozprawie stwierdził, że nie mógł wystąpić o wyjaśnienia oferty, ponieważ prowadziłoby to do uzupełnienia oferty o informacje dotyczące klasy drogi. Treść tabeli zawartej w pkt 3 oferty wskazuje bowiem, że wbrew stanowisku Zamawiającego, w ofercie Odwołującego znajduje się informacja, jakiej klasy drogi dotyczyły wskazane w tabeli roboty. Skoro bowiem w nagłówku tabeli jest wskazanie: „droga klasy min. Z”, to wpisywane w tej kolumnie informacje w każdej pozycji muszą dotyczyć takiej drogi, a zatem oferta zawiera informacje w tym zakresie. W konsekwencji, wyjaśnienia nie mogły doprowadzić do merytorycznego uzupełnienia oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, skoro Odwołujący w kolumnie, gdzie w nagłówku widniało oznaczenie na minimalną klasę drogi, której roboty dotyczyły, wskazał cztery roboty, należało rozumieć treść złożonego przez niego oświadczenia w ten sposób, że dotyczą one drogi klasy min. Z. W świetle postanowień SW Z Odwołujący nie był zmuszony do powtórzenia treści zawartej już w nagłówku tej kolumny w każdej pozycji. W konsekwencji brak takiego powtórzenia nie mógł skutkować brakiem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy nie wykazano, że oświadczenia zawarte w tabeli w pkt 3 oferty nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. O tym, dlaczego ofercie złożonej przez Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie zostały przyznane punkty, Odwołujący mógł się dowiedzieć dopiero w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem w sytuacji, gdy w sprawie nie ma sporu co do tego, że w tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego wykonawca ten wskazał cztery roboty, z uwagi na zasadę przejrzystości postępowania, powinien on być poinformowany, dlaczego nie otrzymał punktów. Tym bardziej, że jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, doświadczenie kierownika budowy do oceny ofert powinno być wskazane w tabeli zgodnie z jej treścią zawartą na stronie drugiej formularza oferty, i to zawartość tabeli stanowi punktowane doświadczenie kierownika budowy przy wyborze oferty zgodnie z punktem 17.4 SW Z, a jak wyżej wskazano, treść tabeli wypełnionej przez Odwołującego wskazuje, że dla uzyskania punktów w omawianym kryterium oceny ofert podał cztery zadania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1071/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 1071/24 Uzasadnie nie Zamawiający Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi opieki serwisowej HIS wraz z jego modernizacją w celu dostosowania do aktualnych potrzeb Powiatowego Szpitala im. Władysława Biegańskiego w Iławie”(nr ref. 1/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 9/2024:00023944-2024 z dnia 12 stycznia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 256 oraz art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez podstawy prawnej i faktycznej tj. bez wykazania wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, a także bez rzetelnego uzasadnienia pozwalającego na ustalenie rzeczywistych motywów Zamawiającego jako, że treść informacji o unieważnieniu postępowania ograniczona jest do kilku zdań, które nie pozostają ze sobą w logicznym związku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołujący w dniu 15 kwietnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 13 500 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1074/24 POSTANOWIENI6 z dnia 16 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, ul. Graniczna 32b, 44-178 Przyszowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie Koźlu, ul. 24 Kwietnia 5, 47-200 Kędzierzyn-Koźle Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/24 postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, ul. Graniczna 32b, 44-178 Przyszowice kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1074/24 U Z AS AD N I E N I E Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie Koźlu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sprzętu medycznego jedno - i wielorazowego użytku dla SP ZOZ w Kędzierzynie - Koźlu - 48 zadań częściowych". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2023 r. pod pozycją 2023/S 00749589-2023. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz zaniechani odrzucenia i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zarys International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na zaoferowaniu w pozycji nr 36 formularza cenowego pojemników na mocz (kaczek) o niewłaściwej pojemności oraz zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oznaczenia zaoferowanych pojemników na mocz (kaczek) jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, podczas gdy Odwołujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 4.03.2024 r. potwierdził, iż zaoferował pojemniki na mocz (kaczki) o właściwej pojemności a jedynie omyłkowo wskazał w pozycji nr 36 niewłaściwe oznaczenie asortymentu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zarys z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo że zaoferował on asortyment niezgodny z warunkami zamówienia w ramach pozycji nr 2, 9, 10, 11, 13, 24 oraz 30 formularza cenowego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zarys z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy w przypadku asortymentu z pozycji nr 2 formularza cenowego przyjął on niewłaściwą stawkę podatku VAT. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty wykonawcy Zarys; 5.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Zamawiający w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. (wpływ pisma do Krajowej Izby Odwoławczej w tej samej dacie) wskazał, że kopia odwołania została przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na zadanie częściowe nr 21 (Zarys International Group ​S p. z o.o. Sp.k. i Sinmed Sp. z o.o.) poprzez platformę zakupową https://platformazakupowa.pl/transakcja/862194 dnia 3 kwietnia 2024 r. W dniu 3 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniesione przez wykonawcę Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu. W dniu 10 kwietnia 2024 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył, iż uznaje zarzuty Odwołującego w całości. W dniu 11 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Termin do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości upływał w dniu 15 kwietnia 2024 r. W terminie tym nie został wniesiony sprzeciw przez wykonawcę Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​w odwołaniu a wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k.z siedzibą w Zabrzu zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie złożył w terminie wskazanym w wezwaniu do sprzeciwu oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1079/24 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 51 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kole, ul. Toruńska 200 i M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Wykonawstwo, projekty i nadzory "W PN" M.S. z siedzibą w Chodzieży, ul. Osiedle Widok 27 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpoweidzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1079/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na Zmiana przebiegu drogi wojewódzkiej nr 197 Pawłowo Skockie – Kiszkowo wraz z budową mostu nad rz. Mała Wełna zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12.01.2024 r., numer 2024/BZP 00032570/01. W dniu 26 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z 2 kwietnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 21 września 2021 udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a.bezpodstawne i nieuzasadnione zastosowanie przez zamawiającego względem oferty konsorcjum instytucji poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, pomimo, że wobec postanowień SW Z IDW oraz treści oferty konsorcjum brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i uzupełnienia na jego podstawie w kosztorysie konsorcjum cen jednostkowych, co jednocześnie doprowadziło do zakazanej przez wskazany przepis ustawy, istotnej zmiany treści oferty konsorcjum, b.nieprawidłowe ich zastosowanie, czego konsekwencją było niezgodne z SW Z i przepisami ustawy uznanie przez zamawiającego, że uzupełnienie kosztorysu konsorcjum przez wpisanie w poz. 13 i 80 cen jednostkowych „0”, doprowadziło do zgodności oferty konsorcjum z SWZ, w konsekwencji 2.Naruszenie art.16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3.Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty konsorcjum. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, sklasyfikowanej przed ofertą odwołującego. W rezultacie oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty konsorcjum, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Odwołujący powołał pkt 15 i 17 SWZ IDW oraz par. 6 ust. 1 wzoru umowy. Podał, że zbiorcze zestawienie kosztów (ZZK) przygotowane przez zamawiającego składało się z 5 branż, tj. branży drogowej, mostowej, telekomunikacyjnej, kanału technologicznego i kanalizacji deszczowej. Do każdej branży przygotowany został i załączony do SW Z IDW kosztorys (tabela elementów rozliczeniowych). W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, przy czym po otwarciu ofert najkorzystniejsza cenowo okazała się oferta złożona przez konsorcjum, która ostatecznie została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego. Oferta Strabag Sp. z o.o. została sklasyfikowana na miejscu 2, dwie oferty zostały odrzucone. Zgodnie z kosztorysem załączonym przez konsorcjum do oferty, w kosztorysie nr 424001-002 dotyczącym budowy obiektu mostowego, nie wycenione zostały dwie pozycje, tj. pozycja nr 13 „Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz pozycja 80 „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7”. W przypadku obu wskazanych pozycji, konsorcjum nie wskazało jakiejkolwiek ceny jednostkowej. Odwołujący wskazał, że wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wycenili przedmiotowe pozycje. Wycena ta przedstawia się w następujący sposób (pozycja nr 13, poniżej pozycja 80) – w tym miejscu odwołujący wkleił tabelę obrazującą wyceny spornych pozycji przez wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 09.02.2024 roku, zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwał konsorcjum do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tj. potwierdzenia, że w pozycjach 13 i 80 kosztorysu w których jak wskazane zostało powyżej nie została wpisana jakakolwiek cena jednostkowa, powinna zostać wpisana wartość „0”. Pismem z dnia 12.02.2024 roku, konsorcjum wyraziło zgodę na poprawę innej omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego. W ocenie odwołującego zastosowanie przez zamawiającego w omawianym przypadku względem oferty konsorcjum art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy było nieuzasadnione i nieprawidłowe z dwóch powodów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego wobec treści kosztorysów załączonych przez konsorcjum do oferty oraz warunków zamówienia, nie było podstaw do uznania, że nie wycenienie w ogóle dwóch pozycji kosztorysowych może podlegać poprawie, w ramach wskazanej instytucji ustawy. Konsekwencją uzupełnienia kosztorysu konsorcjum w ramach art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, była bowiem zmiana oferty tego wykonawcy w sposób istotny. Ponadto nieprawidłowość działania zamawiającego w omawianym przypadku, polegała również na nieuzasadnionym uznaniu, że wpisanie cen jednostkowych o wartości „0” w nie wycenionych pozycjach kosztorysowych oferty konsorcjum doprowadziło do jej zgodności z warunkami zamówienia. Nieprawidłowe zastosowanie przez zamawiającego wskazanego przepisu ustawy, doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez nie odrzucenie oferty konsorcjum jako niezgodnej z ustawy. W ocenie odwołującego kluczowe w niniejszej sprawie – w kontekście możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy - było określenie wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego, jak też sposób w jaki Zamawiający postawił wymagania odnośnie obliczenia ceny ofertowej. Zwrócił uwagę na fakt, że nie podlega poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Powołał wyrok z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, wyrok z dnia 13.06.2023 r., sygn. akt: KIO 1508/23, wyrok KIO z dnia 16.07.2019 roku, sygn. akt: KIO 1224/19. Zamawiający w SW Z nie tylko przyjął kosztorysowy sposób rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, ale również w sposób precyzyjny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości określił sposób obliczenia ceny oferty przez Wykonawców. W tym zakresie wskazał, że: a.Tabele elementów rozliczeniowych i ZKK stanowią nierozłączną część oferty, b.Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek, z dokładnością do 0,01 PLN dla wszystkich pozycji, c.W cenie jednostkowej netto wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST przypisanej danej pozycji, d.Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych. e.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w TER. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do TER. Odwołujący podkreślił, że celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty. Tymczasem brak wskazania ceny jednostkowej w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, niezależnie od jej wysokości, nie jest w ocenie odwołującego omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. Zauważył, że chcąc poprawić błędy zamawiający w realiach niniejszej sprawy zmuszony był wskazać ceny jednostkowe za wykonanie dwóch asortymentów robót, pomimo, że konsorcjum w ogóle owych pozycji nie wyceniło, tj. nie wstawiło w owych pozycjach jakiejkolwiek ceny. Takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne – jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny tym bardziej, że podana przez zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie – jej odrzucenia. Nieprawidłowość działania zamawiającego polegała więc na zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy w sytuacji, w której rodzaj wskazanego w SW Z wynagrodzenia (kosztorysowe) oraz wymagania w zakresie wyceny ofertowej nie pozwalały na zastosowanie przez zamawiającego wskazanego przepisu przez wpisanie w dwóch brakujących pozycjach ceny jednostkowej. Brak takowej wyceny nie stanowił bowiem omyłki. Ponadto tego rodzaju działanie - wobec istotności każdej ceny jednostkowej przy kosztorysowym wynagrodzeniu - doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty konsorcjum, co jest sprzeczne z przywołanym powyżej przepisem ustawy. Odwołujący podkreślił, że tego rodzaju (nieuprawnione) działanie zamawiającego, polegające na wstawieniu w kosztorysie konsorcjum w dwóch brakujących pozycjach ceny jednostkowej o wartości „0” nie doprowadziło do zgodności treści oferty konsorcjum z SW Z. Tym samym zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy w omawianej sytuacji było nieskuteczne, gdyż jego skutkiem nie było doprowadzenie treści oferty konsorcjum do zgodności z warunkami zamówienia. W tym miejscu ponownie odwołujący przytoczył treść pkt 17.1. i 17.3 SWZ IDW. W ocenie odwołującego, tak wskazane postanowienia SW Z IDW wykluczały wycenę zerową w jakiejkolwiek pozycji kosztorysu. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wycenić każdą pozycje TER, przez iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek z dokładnością do 0,01 zł, co w ocenie odwołującego jest równoznaczne z wymaganiem określenia wartości dodatnich dla każdej pozycji w zakresie ceny jednostkowej (iloczyn jakiejkolwiek wartości z liczbą 0 nie może bowiem nigdy dać wartości dodatniej). Ponadto nawet w przypadku uznania, że tego rodzaju „zerowa” wycena (wstawienie w pozycjach kosztorysowych ceny jednostkowej o wartości „0”) była dopuszczana – choć w ocenie odwołującego taki wniosek jest nieuprawniony – to zamawiający wymagał wyceny wszystkich kosztów opisanej w danej pozycji. Jednocześnie zamawiający zakazał przenoszenia kosztów między pozycjami TER. Skoro wartość pozycji 13 i 80 została wyceniona na 0,00 zł, to oznacza to nic więcej jak to, że koszty wykonania robót zawartych w tych pozycjach, w wyniku ingerencji zamawiającego zostały wycenione od strony formalnej, nie oznacza to jednak, że oferta konsorcjum zawiera w sobie wycenę kosztów wykonania robót opisanych w poz. 13 i 80 kosztorysu – a tego wymagał zamawiający w SW Z, stawiając wymóg wyceny wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Ewentualne dopuszczenie jako prawidłowej wyceny zerowej, nie oznacza jeszcze, że konsorcjum nie było zobowiązane do wyceny w ofercie kosztów wykonania robót opisanych w tychże pozycjach kosztorysu w ogóle, a z taką sytuacją mamy w tym przypadku do czynienia, pomimo wstawienia przez zamawiającego ceny we wskazanych pozycjach kosztorysu. Nic nie wskazuje na to, aby koszty wykonania wskazanych robót zostały wycenione w innej pozycji, a nawet gdyby to takie działanie byłoby również niezgodne z SWZ IDW. Tym samym zamawiający wstawiając w poz. 13 i 80 kosztorysu konsorcjum cenę jednostkową o wartości „0”, nie doprowadził do zgodności oferty konsorcjum z SW Z, gdyż ta oferta w dalszym ciągu nie zawiera wyceny kosztów koniecznych do wykonania wszystkich robót objętych zamówieniem. Odwołujący wskazał treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i art. 7 pkt. 29 ustawy. Zamawiający nie odrzucając oferty konsorcjum, pomimo nie wycenienia przez tego wykonawcę dwóch pozycji kosztorysowych naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zamawiający wymagał bowiem wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych przez podanie cen jednostkowych. Co więcej zamawiający zakazał wprowadzania jakichkolwiek zmian do Tabeli elementów rozliczeniowych, a ponadto zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi. Postanowienia w zakresie obliczenia ceny oferty były precyzyjne. Zamawiający w sposób bardzo dokładny określił wymagania stawiane co do owej wyceny, co przełożyło się na fakt, że pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu wycenili wszystkie pozycje kosztorysowe przez wstawienie wartości dodatnich cen jednostkowych. Tylko oferta konsorcjum nie zawierała wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych. Tym samym zamawiający wybierając ofertę konsorcjum postąpił sprzecznie z własnymi wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, dopuszczając się tym samym również do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy. Wobec wskazanych okoliczności nie ulega bowiem wątpliwości, że działanie zamawiającego polegające na zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy było nieuprawnione a co więcej nie prowadziło do zgodności treści oferty konsorcjum z SWZ. W dniu 3 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kole, ul. Toruńska 200 i M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Wykonawstwo, projekty i nadzory "W PN" M.S. z siedzibą w Chodzieży, ul. Osiedle Widok 27. Wskazali, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że w postępowaniu pn. „Zmiana przebiegu drogi wojewódzkiej nr 197 Pawłowo Skockie – Kiszkowo wraz z budową mostu nad rz. Mała Wełna”, zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Przystępujący jest bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy czynności zamawiającego, które w ocenie przystępującego były prawidłowe. Jednocześnie ewentualne uwzględnienie odwołania miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego, tj. uniemożliwiłoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Ponadto, w ocenie przystępującego podniesione w odwołaniu zarzuty są bezzasadne, tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 kwietnia 2024 r. udzielonego przez obu wykonawców, za spółkę przez prezesa zarządu i osobiście przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 12 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez: 1)bezpodstawne i nieuzasadnione zastosowanie przez zamawiającego względem oferty Konsorcjum instytucji poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, pomimo, że wobec postanowień SW Z IDW oraz treści oferty konsorcjum brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i uzupełnienia na jego podstawie w kosztorysie konsorcjum cen jednostkowych, co jednocześnie doprowadziło do zakazanej przez wskazany przepis ustawy, istotnej zmiany treści oferty konsorcjum, 2)nieprawidłowe ich zastosowanie, czego konsekwencją było niezgodne z SW Z i przepisami ustawy uznanie przez zamawiającego, że uzupełnienie kosztorysu konsorcjum przez wpisanie w poz. 13 i 80 cen jednostkowych „0”, doprowadziło do zgodności oferty konsorcjum z SWZ, w konsekwencji. ( pkt I. 1 odwołania) 2.oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art.16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt I. 2 odwołania), 3.oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości (pkt I. 3 odwołania). 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: 1)pismo zamawiającego z dnia 08.02.2024 r. 2)odpowiedź Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna ul. Toruńska 20062-600 Koło, WPN M.S. ul. Osiedle Widok 27 62-800 Chodzież z dnia 12.02.2024 r. 3)pismo zamawiającego z dnia 09.02.2024 r. 4)odpowiedź Konsorcjum z dnia 16.02.2024 r. 5)pismo zamawiającego z dnia 23.02.2024 r. 6)odpowiedź Konsorcjum z dnia 28.02.2024 r. W dniu 07.02.2024 r. zamawiający otworzył złożone w postępowaniu oferty i rozpoczął proces ich badania i weryfikacji. Podczas tych czynności zamawiający pismem dnia 08.02.2024 r. zawiadomił wykonawcę konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna ul. Toruńska 20062-600 Koło, W PN M.S. ul. Osiedle Widok 27 62-800 Chodzież (zwane dalej konsorcjum) o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. W Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), budowa obiektu mostowego, w poz. 13 „ Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz w poz. 80 „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7 m”, Wykonawca nie podał kwoty w miejscu „Cena jednostkowa”, a w miejscu „Wartość” wpisał 0,00 zł. Zamawiający wykonując działanie matematyczne mógł dojść do ceny jednostkowej oferowanej przez wykonawcę. Prawidłowość działań zamawiającego potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej , która w wyroku z 2 czerwca 2022 r. (KIO 1292/22) stwierdziła, że celem przepisu uprawniającego zamawiającego do poprawienia innej omyłki wykonawcy (artykuł 223 ust. 2 punkt 3 ustawy) jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych. Niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego nie powodują konieczności odrzucenia oferty. W ww. sprawie KIO również odnosiła się do zarzutów stawianych Wykonawcy, który pominął ceny jednostkowe dla jednej z pozycji formularza cenowego, określając jednak wartość tej pozycji. Podobnie jak stało się to w ofercie konsorcjum. Jak podkreśliła Izba, „nie sposób zakładać, że wykonawca pominął je z premedytacją. Taka teza pozbawiona jest logicznych podstaw. Wykonawca ujął pozycję 1.4 w formularzu cenowym, uwzględnił określoną przez zamawiającego krotność i podał wartość tej pozycji, nie wpisując jedynie cen jednostkowych. Nie można zatem zakładać, że jego zamiarem było niezaoferowanie prac określonych w tej pozycji. Przeciwnie, taki sposób wypełnienia formularza wskazuje na omyłkę, zwłaszcza, że trudno uznać, aby wykonawca intencjonalnie złożył ofertę, w której nie oferuje wykonania jednego z wielu rodzajów prac składających się na przedmiot zamówienia. Poza tym zauważenia wymaga, że formularz cenowy zawierał wszelkie informacje niezbędne do poprawienia omyłki i nie istniały żadne alternatywne sposoby jej poprawienia, które miałyby matematyczne i logiczne podstawy. Skoro wartość pozycji 1.4 została określona na 0,00 zł to ceny jednostkowe nie mogły być inne niż 0,00 zł. Zamawiający podkreślił, że skala niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu wypełnienia formularza cenowego była znikoma. W tej sytuacji brak jest podstaw do twierdzenia, że ewentualna dopuszczalność poprawienia omyłki mogła być oceniana po uzyskaniu od przystępującego wyjaśnień, nie było bowiem uzasadnionych wątpliwości co do treści tej oferty. Jednocześnie zamawiający prosił konsorcjum o potwierdzenie, że ceny jednostkowe za prace: „ Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7 m” wynosi 0,00 zł w związku z wartościami, które zostały określone przez wykonawcę na kwotę 0,00 zł. Pismem z dnia 12.02.2024 r. wykonawca wyraził zgodę na dokonaną przez zamawiającego poprawę. Dowód:pismo zamawiającego z dnia 08.02.2024 r., odpowiedź Konsorcjum z dnia 12.02.2024 r. Również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej potwierdza, że przynajmniej co do zasady dopuszczalne jest złożenie oferty z ceną zero. W wyroku z 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19 TSUE odpowiadał na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu. W swoim rozstrzygnięciu TSUE zwrócił jednak uwagę, że definicja zamówienia publicznego z dyrektyw 2014/24 w sprawie zamówień publicznych tak naprawdę służy jedynie ustaleniu, czy w danym przypadku dyrektywa ta ma zastosowanie. Jak podkreślono w wyroku Trybunału: „wynika z tego, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 nie może stanowić podstawy prawnej, na której można by oprzeć odrzucenie oferty, w której proponowana cena wynosi 0 euro. W związku z tym przepis ten nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty złożonej w ramach zamówienia publicznego, takiej jak oferta z ceną równą 0 euro, w drodze której wykonawca, nie żądając świadczenia wzajemnego, proponuje wykonanie na rzecz instytucji zamawiającej robót budowlanych, dostaw lub usług, które instytucja ta zamierza nabyć” Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie ceny zerowej za określony element zamówienia (np. w jednej z pozycji kosztorysu) nie powoduje bowiem, że nie mamy do czynienia z wyceną danej usługi. Potwierdza to m.in. wyrok KIO 1302/14: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty 0 zł jest jej wyceną. 0 jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi 0 przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty 0 zł stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę 0 zł wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, że jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, że dany element jest – mówiąc potocznie – bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba 0 przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” Podobnie w wyroku KIO 1902/13. Jest oczywiste, że cena zero jednostkowa, względnie za określony element, etap czy składową zamówienia może budzić wątpliwości zamawiającego co do jej realnego charakteru. Zamawiający jest w takiej sytuacji uprawniony wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny. Oferta konsorcjum była badana pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyż zaoferowana cena brutto była niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania pomniejszonej o 30%. Dowód:pismo zamawiającego z dnia 09.02.2024 r., odpowiedź onsorcjum z dnia 16.02.2024 r. Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniających ww. aspekty wraz z dowodami potwierdzającymi prawidłowość przyjętych w kalkulacji założeń i kosztów, w szczególności dotyczących: a)kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia powiększonych o obowiązkowe składki na ubezpieczenie społeczne i podatki, itp., z uwzględnieniem ww. pkt. 2 i 4; b)kalkulacji kosztów materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia (min. kosztów materiałów niezbędnych do wykonania podbudowy, nawierzchni, urządzeń bezpieczeństwa ruchu, obrzeży, krawężników, nasadzenia drzew); c)kalkulacji kosztów związanych z wykorzystaniem sprzętu służącego do wykonania zamówienia(m.in. przy robotach ziemnych, układaniu warstw konstrukcyjnych nawierzchni, usuwaniu kolizji), d)kalkulacji pozostałych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (koszty transportu i łączności, BHP, ubezpieczenia, itp.), e)wysokości spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. W ocenie zamawiającego elementy te stanowiły istotny element zamówienia. Wykonawca odpowiadając potwierdził sporządzenie oferty w sposób rzetelny oraz oferowaną przez siebie kwotę netto. Zamawiający, działając na podstawie z 223 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 128 ust.1 ustawy, zwrócił się o uzupełnienie dokumentów złożonych w 16.02.2024 r. dotyczących rażąco niskiej ceny o informacje czy w złożonej kalkulacji cenowej przewidziano koszty związane z obsługą laboratoryjną oraz koszty wprowadzania i utrzymania tymczasowej organizacji ruchu. Wykonawca pismem z dnia 28.02.2024 r. potwierdził skalkulowanie kosztów. Dowód:pismo zamawiającego z dnia 23.02.2024 r., odpowiedź Konsorcjum z dnia 28.02.2024 r. Zamawiający nie zakazał wyraźnie w treści specyfikacji warunków zamówienia wycenienia jednej lub większej ilości pozycji na 0 zł i nie zaznaczył, że oferta zawierająca wycenę 0 zł w niektórych pozycjach będzie polegała odrzuceniu. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 r., KIO 1902/13 stwierdziła, za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia 2008 r., VII Ga 147/08): „Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający określając postanowienia SIW Z, nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIW Z skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego”. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r., KIO 259/19. Tym samym przenosząc powyższe na realia analizowanej sprawy, należy zauważyć, że w treści SW Z zamawiający nie zakazał wyceny pozycji na kwotę 0 zł czy też nie zawarł informacji, że dokonując wyceny należy stosować wyłącznie ceny dodatnie, nie ustanowił także sankcji, w postaci odrzucenia oferty w przypadku, gdy wycena danej pozycji będzie 0 zł. Powołał wyrok z 14.02.2022 r. sygn. akt KIO 238/22. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł bezrefleksyjnie odrzucić oferty jako niezgodnej SWZ. Izba konsekwentnie, od wielu lat stoi na stanowisku, że wycenienie danej pozycji na 0 zł nie oznacza pominięcia tej pozycji przy wycenie oferty czy braku realizacji tego elementu przez wykonawcę, a 0 zł stanowi cenę za dany element zamówienia. Tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 21.08.2013 r. (sygn. akt 1902/13), za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z 19.12.2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08), w wyroku z 25.02.2019 r. sygn. akt KIO 259/19, w wyroku z 03.11.2020 r. (sygn. akt KIO 2489/20). Zauważyć trzeba tutaj, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akceptuje się zaoferowanie ceny zerowej za marginalny element czy składową przedmiotu zamówienia, w sytuacji, w której cena całkowita oferty określona została w sposób realny i rynkowy. Przykładowo, w wyroku KIO 706/17 Izba wskazała, że: „Podstawą skutecznego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) jest wyłącznie sytuacja, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś gdy cena części składowej oferty jest niska.” Dodatkowo zamawiający powołał wyrok z dnia 9 sierpnia 2022 r., KIO 1905/22 , KIO/UZP 1324/09. Ponadto cena za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m. in. ceny poszczególnych elementów składających się przedmiot zamówienia. Przepisy Prawa zamówień publicznych, nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na zero złotych. Powyższe nie powoduje również, że oferta staje się niezgodna z SW Z. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na taką możliwość. Zamawiający wskazał Wyrok KIO z 19.04.2011 r., KIO 739/11, Wyrok KIO z 1.12.2011 r., KIO 2492/11, Wyrok KIO z 8.12.2011 r., KIO 2542/11, Wyrok KIO z 21.08.2013 r., KIO 1902/13 W odwołaniu podkreślono mocno zapisy SW Z, które według odwołującego wykluczały wycenę zerową w jakiejkolwiek pozycji kosztorysu, gdyż zamawiający wyraźnie wskazał na nakaz wycenienia każdej pozycji TER. Zamawiający ponownie podkreślił, że zamawiający nie zakazał wyraźnie w treści specyfikacji warunków zamówienia wycenienia jednej lub większej ilości pozycji na 0 zł i nie zaznaczył, że oferta zawierająca wycenę 0 zł w niektórych pozycjach będzie polegała odrzuceniu. Dodatkowo odwołujący wskazał, że przy założeniu dopuszczalności uznania zerowej wyceny nie zostały wycenione wszystkie pozycje TER. Nie sposób zgodzić się z tym twierdzeniem odwołującego i przywołując już wcześniej wykazanego licznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które podkreśla w swoich wyrokach, że wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty 0 zł jest jej wyceną. W ocenie zamawiającego, że wszystkie pozycje TER zostały wycenione w tych pozycjach, które ich dotyczyły. Reasumując Zamawiający nie mógł bezrefleksyjnie odrzucić oferty Konsorcjum, tylko z uwagi na fakt, że dwie pozycje w kosztorysie ( na który składały się branża drogowa, mostowa, telekomunikacyjna, kanał technologiczny i kanalizacja deszczowa) zostały wycenione na 0 zł. Nie dokonanie poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i skutkowałoby naruszeniem art. 16 pkt 1 ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, zmodyfikowanych TER, ofert wykonawców, wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego, udzielonych wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W treść SWZ Tom I i II zamawiający zawarł następujące postanowienia: 15 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT 15.4. Wraz z ofertą powinny być złożone: 1) tabele elementów rozliczeniowych i ZZK, stanowiąca nierozłączną część formularza oferty. 15.5 . Ofertę wraz z TER i ZZK oraz oświadczenia, o których mowa w pkt. 15.4 ppkt. 2) i 4) składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 17 OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. W Tabeli elementów rozliczeniowych, dalej (TER) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek, z dokładnością do 0,01 PLN dla wszystkich pozycji w nim wymienionych. W cenie jednostkowej netto Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST przypisanej danej pozycji oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych. 17.2. Wykonawca zsumuje wszystkie wartości netto poszczególnych pozycji TER i przeniesie kwotę netto do zbiorczego zestawienia kosztów gdzie doda kwotę rezerwową na roboty nieprzewidziane w wysokości określonej w tej tabeli oraz podatek VAT. Tak wyliczoną cenę oferty Wykonawca wpisze do druku oferty. Wszystkie wartości wyrażone w PLN należy podać z dokładnością do 0,01 PLN. 17.3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w TER. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do TER. Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych (SST) oraz w TER Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed terminem określonym w pkt 12.9. 17.4. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.5. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 17.6. Ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji. 17.7. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usług, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku., wskazania stawki podatku od towarów lub usług, która zgodnie z wiedzą będzie miała zastosowanie. 19.3. W toku dokonywania badania i oceny ofert zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem pkt. 19.5. dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 19.4. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen wybranych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 19.5. Zamawiający poprawi w ofercie 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tom II SWZ IPU §2 1. Na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową realizacji robót budowlanych, polecać dokonywanie takich zmian ich jakości i ilości, jakie będą niezbędne dla wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość robót objętych kosztorysem ofertowym, 2) pominąć część robót, 3) wykonać roboty nie objęte kosztorysem ofertowym a ujęte w dokumentacji projektowej lub takie, które są niezbędne do wykonania Umowy w zakresie określonym w projekcie budowlanym, 4) wykonać rozwiązania zamienne w stosunku do przedstawionych w ST lub opisach Przedmiotu Umowy, 5) zmienić kolejność wykonania robót w stosunku do określonej w harmonogramie rzeczowo – finansowym. 2. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany nie unieważniają w jakiejkolwiek mierze Umowy, ale skutki tych zmian stanowią podstawę do zmiany - na wniosek Wykonawcy - wynagrodzenia zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy. 3. Ograniczenie wartości zamówienia nie przekroczy 15 % wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 6 Umowy . 4. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jakości i ilości robót bez pisemnego polecenia Zamawiającego. 5. Wykonanie innych robót niż wymienione w kosztorysie ofertowym (zwanym dalej TER) lub zmiana ilości robót w stosunku do TER wymaga sporządzenia przez Wykonawcę protokołu konieczności zawierającego opis robót, uzasadnienie ich wykonania lub zaniechania, wyliczenie wartości robót w oparciu o zapisy § 9 Umowy. 6. Wykonawca może przystąpić do wykonania robót o których mowa w ust. 5 wyłącznie po zatwierdzeniu protokołu konieczności przez Dyrektora lub Zastępcę Dyrektora Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca wykona wyżej wymienione roboty bez zgody Zamawiającego, nie otrzyma za nie wynagrodzenia. §6 1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy określonego w § 1 Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na dzień podpisania Umowy na kwotę brutto _______________ zł (słownie __________________________________________). W powyższej kwocie uwzględnione zostały: Kwota netto w wysokości ______________zł. Podatek VAT w wysokości _____________ zł. 2. Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o TER, metodą kalkulacji uproszczonej. Wynagrodzenie to może być powiększone lub pomniejszone o wartości wynikające z protokołów konieczności, o których mowa w § 2 ust. 5 Umowy. 3. Rozliczenie ewentualnych robót dodatkowych nieprzewidzianych, zrealizowanych na podstawie zatwierdzonych protokołów konieczności robót, może nastąpić w ostatnim roku realizacji zamówienia. §9 1. Jeżeli roboty wynikające z wprowadzonych postanowieniami § 1 ust. 3 i 4, § 2 ust. 1 oraz § 24 ust.2 Umowy zmian, odpowiadają opisowi pozycji w TER, cena jednostkowa określona w TER używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. KOSZTORYS nr: 424-001-002 Zmiana przebiegu drogi wojewódzkiej nr 197 Pawłowo Skockie Kiszkowo wraz z budową mostu nad rzeką Mała Wełna aktualizacja 12.2023 Budowa obiektu mostowego Lp 13 D-03.01.03 Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań 4,00 szt 80 M-20.02.06 Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7 m 0,06 km W żadnym miejscu TER, ani w wersji pdf, ani excell, jak również w treści tych dokumentów po modyfikacji zamawiający nie wpisał przy żadnej pozycji wartości 0.00. Bezsporne jest, że przystępujący w TER KOSZTORYS nr: 424-001-002 w poz. 13 i 80 nie wpisał ceny jednostkowej, natomiast podał wartość 0.00. Z tomu III dokumentacji technicznej i SST Tom II branża mostowa 00 Opis techniczny tom 2 wynika, że w pkt. 8.8. zamawiający opisał znaki pomiarowe – wysokościowe (repery), które należy osadzić na każdej ze ścian czołowych obiektu – po 4 szt.. Znaki wysokościowe należy wykonać ze stali nierdzewnej. Ponadto poza korpusem drogi, poniżej poziomu przemarzania należy umieścić znak stały wysokościowy dowiązany do niwelacji państwowej umożliwiające pomiary dla obiektu. Znak wysokościowy należy wykonać z materiału trwałego. Czynności te powinien wykonać uprawniony geodeta. Roboty należy wykonać zgodnie z par. 298.1-6 Rozporządzanie a MTiGM z dnia 30.05.2000 r. Dz. U. nr 63 z dnia 3.08.2000 r. – przy czym pozycja ta odnosi się do poz. 78 i 79 TER, natomiast poz. 80 TER dotyczy umocnienia brzegów i dna cieku – co odpowiada poz. 8.10 projektu budowalnego, w którym nie opisano żadnych czynności pomiarowych. Kwestię tę reguluje SST M-20.02.06. UMOCNIENIE BRZEGÓW I DNA CIEKU 1.3. Zakres robót objętych ST Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z umocnieniem koryta rzeki i obejmują: Usunięcie humusu o grubości około 20 cm ze skarp istniejących cieków z transportem gruntu na składowisko Wykonawcy roboty ziemne – oczyszczenie (odmulenie z warstw namułu grubości około 20 cm) koryta i regulacja cieku z transportem gruntu na składowisko Wykonawcy plantowanie (obrobieniem na czysto) powierzchni skarp, ułożenie podbudowy betonowej grubości 10 cm pod kostkę kamienną - z betonu klasy C16/20] umocnienie skarp z kostki kamiennej układanej na podbudowie betonowej, wykonanie narzutu kamiennego na dnie rzeki o grubości 20 cm na geowłókninie, wykonanie palisady - wbijanie kołków drewnianych o średnicy 10÷14 cm i długości do 2,0 m w grunt ustawienie obrzeży betonowych 8×30 cm na podsypce cementowo-piaskowej wykonywanie ławy betonowej z oporem (C12/15) wykonanie palisady z kołków drewnianych o średnicy 10÷14 cm i długości 2,0 m. oraz: wykonanie robót pomiarowych dla potrzeb regulacji cieku 9. Podstawa płatności Ogólne warunki płatności podano w ST D-M.00.00.00. Cena wykonania robót – umocnienia koryta rzeki - obejmuje: − wykonanie prac pomiarowych i przygotowawczych, − transport sprzętu niezbędnego do wykonania robót, − zakup i transport materiałów niezbędnych do wykonania robót, − wykonanie niezbędnych prac pomiarowych i badań Natomiast z Projektu budowlanego Tom II branża mostowa z pkt. 8.13 Zarurowania rowówpkt. 8.13.1. Konstrukcja obiektów wynika, że Końce zarurowań z HDPE od strony wlotów zaprojektowano jako ścięte z pochyleniem dostosowanym do pochylenia skarp. Poprzez ścięcie końców rur PEHD na ich obwodzie powstają pustki, które bezwzględnie należy przyspawać w celu uniknięcia wnikania w nie wody. Zaleca się, aby odcinki rur wraz z odpowiednimi ścięciami i zabezpieczeniami końców wykonać w zakładzie wytwórczym i jako gotowe do montażu elementy dostarczyć na plac budowy, gdzie w razie konieczności należy scalić poprzez spawanie ekstruzyjne. Końce zarurować od strony wylotów należy wykonać w formie typowych prefabrykowanych elementów. SST D-03.01.03. PRZEPUSTY Z RUR HDPE [TWORZYW SZTUCZNYCH 2.3. Prefabrykat wylotu Należy zastosować typowe prefabrykaty wylotów z betonu klasy minimum C25/30. Oferty wykonawców: Strabag – 14 660 125, 48zł: Poz. 13 cena jedn. 1638 wartość 6552 Poz. 80 cena jedn. 49 999,40 wartość 2999,96 N Contruction 18 406 974,05 Poz. 13 cena jedn. 3000 wartość 12 000 Poz. 80 cena jedn. 2 000 000 wartość 120 000 Most 16 997 645,68 Poz. 13 cena jedn. 1682 wartość 6728,80 Poz. 80 cena jedn. 138 010 wartość 8280,60 Eurovia 15 052 168,91 Poz. 13 cena jedn. 575,30 wartość 2301,20 Poz. 80 cena jedn. 12 784,49 wartość 767,07 NDI 14 845 971, 39 Poz. 13 cena jedn. 3452,71 wartość 13 810,84 Poz. 80 cena jedn. 639 390,23 wartość 38 363,41 Mosty Infrastruktura 17 577 471,06 Poz. 13 cena jedn. 3840,50 wartość 15362 Poz. 80 cena jedn. 12 653,52 wartość 759,21 W dniu 9 lutego 2024 r. zamawiający zawiadomił o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. W Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), budowa obiektu mostowego, w poz. 13 „ Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz w poz. 80 „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7 m”, wykonawca nie podał kwoty w miejscu „Cena jednostkowa", a w miejscu „Wartość” wpisał 0,00 zł. Prosił o potwierdzenie, że ceny jednostkowe za prace: „ Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7 m” wynosi 0,00 zł w związku z wartościami, które zostały określone przez wykonawcę na kwotę 0,00 zł. Jednocześnie przypomniał, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy, zdanie drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy, zamawiający wyznaczył termin do 13.02.2024 r. na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. W dniu 12 lutego 2024 r. wykonawca odpowiedział, że potwierdza, iż ceny jednostkowe za prace zawarte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych budowa obiektu mostowego poz. 13 „Zakup, transport i montaż wylotów zarurowań” oraz poz. 80 „Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych — trasa strumieni i rzek o szerokości dna do 7m” mają wartość 0,00 zł . Poinformował, że wyraża zgodę na poprawienie przez zamawiającego zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy innej omyłki niepowodującej istotnych w treści oferty. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że przystępujący wykazywał kosztu wynikającego z wyceny poz. 13 i 80, oferta powykonawcza firmy WANT Budownictwo Mostowe i Inżynieryjne przewidywała te pozycje do wykonania przez Generalnego wykonawcę, czylio uczestnika. Przystępujący założył zysk na poziomie powyżej 1 mln zł. Izba zważyła, co następuje Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a.bezpodstawne i nieuzasadnione zastosowanie przez zamawiającego względem oferty konsorcjum instytucji poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, pomimo, że wobec postanowień SW Z IDW oraz treści oferty konsorcjum brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i uzupełnienia na jego podstawie w kosztorysie konsorcjum cen jednostkowych, co jednocześnie doprowadziło do zakazanej przez wskazany przepis ustawy, istotnej zmiany treści oferty konsorcjum, b.nieprawidłowe ich zastosowanie, czego konsekwencją było niezgodne z SW Z i przepisami ustawy uznanie przez zamawiającego, że uzupełnienie kosztorysu konsorcjum przez wpisanie w poz. 13 i 80 cen jednostkowych „0”, doprowadziło do zgodności oferty konsorcjum z SWZ, Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający rzeczywiście ustanowił w tym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe, jednak ceny podawane w TER miały służyć głównie do rozliczenia robót dodatkowych lub ustalania wartości robót, których wykonanie pominięto, co miało następować pomiędzy stronami w drodze protokołów konieczności. Rozliczenie robót wynikających z protokołów konieczności miało następować w ostatnim roku budowy. W pozostałym zakresie wykonawcy należało się wynagrodzenie w wysokości ceny całkowitej brutto oferty. W ocenie Izby zatem brak wycenienia poz. 13 i 80 powodował co najwyżej, że w przypadku zwiększenia robót objętych tymi pozycjami przystępujący nie uzyskałby dodatkowego wynagrodzenia, bowiem podał w tym miejscu wartość 0,00zł. Izba ustaliła, że wpisanie tej wartości było wynikiem działania wyłącznie przystępującego. Izba zgadza się z odwołującym, że wpisanie tej wartości było świadomym działaniem wykonawcy, natomiast omyłka polegała na tym, że uczestnik mimo wyceny wartości pozycji zero złotych nie wpisał ceny jednostkowej dla tych pozycji. Czyli z TER uczestnika wynikał opis pozycji zgodny z wymaganiami zamawiającego, ilość oraz wartość pozycji, natomiast nie wynikała cena jednostkowa. Zamawiający w żaden sposób nie wpłynął na taką wycenę, bowiem w materiałach pomocniczych przekazanych przez zamawiającego nie ma podanych jakichkolwiek wartości tak w cenach jednostkowych jak i w wartości. Natomiast podana przez odwołującego za pkt. 17. 1 SW Z wartość 0,01, to określona przez zamawiającego dokładność podawania cen, a nie jak wydaje się to rozumieć odwołujący nakaz dokonania wyceny ceny jednostkowej przez podanie liczby dodatniej, z definicji większej od zera. Co więcej wycena tych pozycji nie była jednolita wśród wykonawców i poza ofertą przystępującego wahała się od około 3 000zł. – oferta Eurovii, przez ok. 9500 u odwołującego, ok. 15 tys. – oferta Most, ok. 16 tys. oferta Mosty Infrastruktura, ok 52 tys. – oferta NDI i 132 tys. oferta N Construction. Przy czym ceny ofert estymowały od nie całych 14 mln zł – oferta przystępującego do 18 406 tys. zł – oferta N Construction, zatem wycena tych pozycji stanowiła niewielki promil wartości całego zamówienia. Co więcej poziom cen tych pozycji nie przekładał się na pozycje rankingową w sposób jednoznaczny, bo o ile przystępujący, który podał wartość najniższą 0zł. był najtańszy, a N Construction, który podał wartość najwyższą była najdroższy, o tyle pozycja ceny całkowitej pozostałych wykonawców nie była odzwierciedleniem wyceny poz. 13 i 80, bo Eurovia druga po przystępującym pod względem wyceny spornych pozycji, ceną całkowitą zajmowała 4 pozycję rankingową, cena całkowita z kolei drugiej najdrożej wyceniającej poz. 13 i 80 oferty tj. NDI, plasowała tę firmę na trzeciej pozycji rankingowej. Niewątpliwie jak wynika z przytoczonych przez Izbę postanowień wynikających z projektu budowlanego branży mostowej jak i odpowiednich SST poz. 13 polegała na zamówieniu 4 prefabrykowanych wylotów z betonu określonej jakości, zaś prace pomiarowe poza wskazaniem obowiązku ich wykonania, nie zostały w sposób szczegółowy opisane. Natomiast odwołujący nie wykazał w jaki sposób te opisy przekładają się na konieczne i niemożliwe do uniknięcia koszty, które jak podnosił powinny być skalkulowane w poz. 13 i 80. Izba zwraca uwagę, że z mocy art. 537 ustawy na odwołującym spoczywał obowiązek dowodowy. Tym samym skoro twierdził, że poz. 13 i 80 generują koszty, to powinien był wykazać ten koszty i wykazać, że uniknięcie tych kosztów nie było możliwe. Nie wystarczające jest wskazanie, że pozostali wykonawcy, poza uczestnikiem, takie koszty w swoich TERach przedstawili. Sam fakt, że koszty te zostały w jakiś sposób wycenione nie przesądza o tym, że w każdych warunkach i każdy wykonawca musi je ponieść. Zwłaszcza, że jak wynika z zestawienia tych cen u wykonawców występują bardzo duże różnice w wycenie tych pozycji. Izba w tej sprawie doszła do przekonania, że zamawiający postąpił prawidłowo dokonując poprawy omyłki, a to z następujących względów: - zamawiający oczekiwał wyceny każdej pozycji przez uwzględnienie kosztów danej pozycji, przy czym w przypadku poz. 80 SST nie pozwalała na ustalenie jednolitego sposobu wyceny tej pozycji przez wszystkich wykonawców, nie wskazywała pracochłonności, czy ilości osób pozostawiając w tym zakresie ocenę wykonawcom, natomiast poz. 13 wprawdzie została określona przez SST jako wyloty z elementów prefabrykowanych wykonane z betonu, ale nie zostało wykazane, że nie są one wykonywane wraz z przygotowaniem rur karbowanych HDPE przez dostawcę rur w ramach jednego zamówienia i jednego kosztu, - zamawiający nie określił, że cena jednostkowa, czy wartość każdej pozycji ma być wyrażona liczbą dodatnią, - zamawiający wskazał wyłącznie z jaką dokładnością mają wykonawcy prezentować ceny jednostkowe i odpowiadające im wartości oraz cenę całkowita oferty – dokładność ta miała jak słusznie zauważył uczestnik być dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, - przystępujący wycenił cenę całkowitą poz. 13 i 80 na zero złotych, - zero złotych zostało podane przez przystępującego, - odwołujący nie wykazał, że podanie tej wartości było błędem w obliczeniu ceny, nie wykazał też jakie koszty powinny być w tych pozycjach uwzględnione i w jakiej wysokości, - jak widać z porównania ofert wycena tych pozycji u innych wykonawców nie była jednolita przeciwnie wahała się od trzech do 132 tys. złotych, - skoro przystępujący wycenił te pozycje i nadał im wartość zero złotych, to zamawiający dokładnie wiedział jaka jest wycena przystępującego, nie musiał w tym zakresie ustalać treści oferty z przystępującym, ani prowadzić z nim negocjacji - dla wypełnienia cen jednostkowych wystarczyło dokonać ustalenia, jaka cena jednostkowa pomnożona przez odpowiednio 4 i 0,6 da wartość zero. Odpowiedź w tym przedmiocie jest jednoznaczna jest to cena 0 zł. Tym samym poprawa była możliwa i nie wymagała czynienia żadnych ustaleń z wykonawcą poza wyrażeniem przez niego zgody na dokonaną poprawę. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że przystępujący nie wycenił poz. 13 i 80, przeciwnie wycenił je, ma świadomość konieczności ich wykonania i godzi się wykonać te świadczenia bez wynagrodzenia. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Izby zawarte w wyrokach powołanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i przyjmuje je za własne. Natomiast odnosząc się do powoływanego przez odwołującego komentarza pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, to powołują oni orzeczenia Izby, które odnosiły się nie tyle do ceny jednostkowej, ale ceny pojedynczej pozycji, a więc braku wyceny danej pozycji tak w cenie jednostkowej jak i w wartości, co nie ma miejsca w tej sprawie. W sprawie KIO/UZP 1073/09 wykonawca w ogóle pominął w kosztorysie całe dwie pozycje, ajednej nie wycenił, zaś KIO/UZP 1444/08 dotyczyło wyceny innego niż wynikający z przedmiaru materiału lub uwzględnienia w wycenie materiału, mimo że w danej pozycji zamawiający oczekiwał wyłącznie wyceny montażu. Tym samym oba orzeczenia powołane na str. 715 Komentarza UZP nie dotyczą sytuacji faktycznej mającej miejsce w tej sprawie. Z tych względów zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby odwołujący niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia upatruje w tym, że w SW Z istniał nakaz wyceny każdej pozycji z uwzględnieniem kosztów jej wykonania i zakaz przenoszenia kosztów między pozycjami, a wynagrodzenia zostało określone jako kosztorysowe. Izba zgadza się, że zamawiający wprowadził takie postanowienia do SW Z, jednak w ocenie Izby, to nie oznacza, że każda pozycja kosztorysowa musiała wyrażać się liczbą dodatnią. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, jakie faktycznie koszty składają się na sporne pozycje i jakie elementy cenotwórcze należałoby w danej pozycji uwzględnić. Nie przedstawił też argumentacji wskazującej, że niemożliwe było zaoferowanie wlotów zarurować demontowanych uprzednio, ale konieczne było zaoferowanie wlotów zarurować, sprzedawanych osobno czy zlecanych do wykoannia innemu podmiotowi niż dostawca rur HDPE, a nie wliczonych w cenę zarurowań, a ich transport wymagał osobnego kursu pojazdu na teren budowy, również czynność pomiarowania nie została przez odwołującego wyceniona pod względem minimalnych niezbędnych kosztów większych od zera. Nie wyliczono czasochłonności, wymaganego sprzętu, czy braku możliwości wykonania tych czynności przy wykonywaniu robót ziemnych, którym pomiarowanie miało towarzyszyć. Nie zostało zatem dowiedzione, że koszty wykonania tych pozycji przyjmują wartość każdorazowo, niezależnie od wykonawcy większą od zera. Zamawiający słusznie podnosił, że nie zakazał wyceny zero złotych dla poszczególnych pozycji. Z tego też względu Izba oceniła zarzut jako zasługujący na oddalenie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut jest zarzutem wynikowym. Byłby skuteczny jedynie w przypadku potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów poprzedzających, co nie miało miejsca. Z tego względu zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu oraz koszty wydatków pełnomocnika odwołującego obciążając tymi kosztami odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…sygn. akt KIO 1095/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 kwietnia 2024 r. ​w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, ul. Grażyńskiego 5; 40-126 Katowice, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Emsmasters sp. z o.o., u​ l. Aleja Wolności 62A/3; 42-202 Częstochowa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, kwoty ​13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… ​ sygn. akt KIO 1095/24 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 15 kwietnia 2024 r. odwołujący wykonawca "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, u​ l. Grażyńskiego 5; 40-126 Katowice, pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości i​ porządku nieruchomości zarządzanych przez KZGM w Katowicach”, Część 11 Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości i porządku nieruchomości położonych ​ dzielnicy Osiedle Tysiąclecia administrowanych przez EB-6”. w Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1005/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 kwietnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez BIOCHEM w POLSKA S.A ul. Nowa 23, St. Iwiczna 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie przy udziale wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BIOCHEM POLSKA S.A ul. Nowa 23, St. Iwiczna poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1005/24 Uzasadnienie Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach, wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pn. „Dostawa wyrobów medycznych do Pracowni Leku Cytostatycznego” – 14 części. Odwołujący: BIOCHEM POLSKA S.A ul. Nowa 23, St. Iwiczna 05-500 Piaseczno wniósł odwołanie w zakresie czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentów zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – w części nr 11. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - przez zastosowanie parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp – przez ograniczenie możliwości oferowanych produktów spełniających wszystkie niezbędne dla Zamawiającego funkcjonalności, posiadane przez opisany przez Zamawiającego produkt Equashield, jednak pochodzących od innych producentów, sprowadzając ich pochodzenia od jednego producenta, mimo iż nie ma to merytorycznego uzasadnienia; 3. art. 99 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki ich dobór, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty, pomimo braku ku temu uzasadnienia, z jednoczesnym niewskazaniem dopuszczenia produktów równoważnych; 4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – przez opisanie parametrów produktów w odniesieniu do pozycji 1- 3 oraz 5 formularza cenowego, które prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej Produktu Equashield, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującemu, który oferuje produkt o równoważnych lub lepszych parametrach niż opisany przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego, a zatem poprzez modyfikację opisu produktu w pkt. 1-3 oraz 5 części nr. 11 lub rozszerzenie opisu o rozwiązania opisane poniżej odpowiednio: a) dla pozycji 1, dla pozycji 2, dla pozycji 3, dla pozycji 5. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 9 kwietnia 2024 r. oświadczył, że uznaje w całości odwołanie złożone w dniu 25.03.2024 r. przez Biochem Polska S.A. z siedzibą w Piasecznie i wskazał, że w dniu 09.04.2024r. dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 11 umożliwiając złożenie oferty przez Odwołującego. W związku z powyższym na podstawie art.522 ust.1 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zawiadomiony o uwzględnieniu zarzutów, nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Pzp ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu przy braku sprzeciwu wykonawcy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1073/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 roku przez wykonawcęGESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ​ Oświęcimiu w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w ​ Toruniu w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna w z​ siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy w postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok. Nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ​ podkryterium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ​ w Oświęcimiu : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu ​ na rzecz wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1073/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: Dostawa materiałów opatrunkowych na 2024 rok. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2024 roku pod numerem 2024/BZP 233947. 2 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. ​z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej ​z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając niezgodne z przepisami działanie polegające na: -dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego złożonej na Pakiet Nr 6 ​ w kryterium Jakość, w podkryterium Nr 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi, -dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: Lider - Citonet Kraków Sp. z o.o. ​ ul. Gromadzka 52 30-719 Kraków REGON 351166013 Członek — TZMO S.A. ​ ul. Zółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń REGON 870514656 jako najkorzystniejszej, gdyż w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, oferta ta nie byłaby najkorzystniejsza, -niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez faworyzowanie oferty wybranego wykonawcy na etapie badania i oceny ofert oraz nieprzejrzyste przeprowadzenie tych czynności, w wyniku czego ofercie Odwołującego przyznano zaniżoną punktację w kryterium Jakość, -art. 17 ust. 2 ustawy co jest konsekwencją powyższego, -art. 239 przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o: -unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -dokonanie przez Zamawiającego powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego, -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, tj. oferty Odwołującego. -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę na Pakiet 6 pieluchy o najniższej cenie, która w połączeniu z maksymalną liczbą punktów za kryterium „Jakość", jaką powinien był uzyskać, dałaby Odwołującemu największą liczbę punktów spośród ofert złożonych. Zdaniem Odwołującego, to jego oferta jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. W skutek nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci uniemożliwienia mu uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i poświadczenia prawidłowego wykonania zamówienia, co dowodzi spełnienia przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania: Odwołujący podał, że w dniu 06 marca 2024 roku Zamawiający wszczął w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego złożone z​ 28 pakietów pod nazwą „DOSTAWA MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH NA 2024 ROK" . Odwołujący złożył ofertę na Pakiet Nr 6 pieluchy, składający się z 11 pozycji wymienionych ​ Formularzu cenowym — Zał. Nr 2 do SWZ. w Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu nastąpiło w dniu 15.03.2024 roku. ​ postępowaniu złożono na Pakiet Nr 6 dwie oferty. W W rozdziale XVIII SWZ Zamawiający wymienił kryteria oceny ofert i ich wagi. W Pakiecie 6 kryterium Cena przyznał 60 %, a kryterium Jakość 40%. Na kryterium Jakość składają się trzy podkryteria, które zostały również opisane ​ Załączniku nr 2 do SWZ, którym jest Formularz cenowy. w Zamawiający zamieścił w nim opis przedmiotu zamówienia oraz składające się na ocenę jakościową podkryteria i punktację za poszczególne z nich wg poniżej zamieszczonego schematu: ocena jakościowa : 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi *skierowanymi na zewnątrz -10 pkt, Poz. 1-6 *skierowanymi do wewnątrz - 0 pkt. 2 Elastyczne ściągacze taliowe *2 ściągacze – 15 pkt Poz. 1-6 *poniżej – 0 pkt *wielokrotnego użytku – 15 pkt Nocne Poz. 4 3. Podwójne elastyczne przylepcorzepy *jednokrotnego użytku – 0 pkt Odwołujący podał, że dla odwołania istotna jest wyłącznie punktacja za pierwsze podkryterium oceny jakościowej — Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi. Za falbanki boczne skierowane na zewnątrz Zamawiający przyznał 10 pkt, a za skierowane do wewnątrz 0 pkt. Badaniu i ocenie miały zostać poddane pieluchomajtki z pozycji 1-6 Formularza cenowego. Odwołujący, analizując zasady oceny kryterium „Jakość” nie miał żadnych wątpliwości, ż​ e jego oferta otrzyma maksymalną liczbę 40 punktów. Sposób w jaki Zamawiający przedstawił punktację w poszczególnych podkryteriach oceny jakości wskazywał w rozumieniu Odwołującego, że aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w poszczególnych podkryteriach, wszystkie wymienione w nich pozycje asortymentu muszą posiadać cechę wyżej ocenianą. W podkryterium falbanek bocznych, aby uzyskać 10 punktów, pieluchomajtki od poz. 1 do 6 powinny mieć falbanki boczne skierowane na zewnątrz. W przypadku, skierowania falbanek do wewnątrz u wszystkich sześciu pozycji pieluchomajtek, podkryterium to ocenione zostanie ocenione na 0 pkt. Gdy natomiast część pieluchomajtek z Lp. 1 — 6 będzie miała falbanki skierowane na zewnątrz, a część do wewnątrz, wtedy za podkryterium to zostanie przyznana proporcjonalnie mniejsza liczba punktów. Tak zgodnie z logiką przyjął Odwołujący i nie miał co do tego żadnych wątpliwości. Rozumowanie to było wyłącznie teoretyczne, gdyż wszystkie zaoferowane przez niego pieluchomajtki mają falbanki boczne skierowane na zewnątrz, czego jest niezbicie pewien. W celu dokonania oceny w kryterium Jakość należało do oferty dołączyć próbki produktów. Odwołujący dostarczył próbki terminowo i zgodnie z tym, jak zażądał tego Zamawiający. Przesłane próbki wskazują, zdaniem Odwołującego, na spełnianie wszystkich maksymalnie ocenianych podkryteriów, łącznie z posiadaniem zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz przez pieluchomajtki zaoferowane w Lp. od 1 do 6. Odwołujący podał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty n​ a Pakiet 6 przedstawił punktację łączną przyznaną poszczególnym ofertom oraz w podziale za cenę i za 3 podkryteria oceny jakości. Oferta Wykonawcy wybranego uzyskała łącznie 94,29 pkt, z czego 54,29 pkt za cenę i​ 40 pkt za jakość. Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 90 pkt, z czego 60 pkt za cenę i 30 pkt. za jakość, ​ tym 0 pkt za podkryterium falbanek bocznych. w Jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym służąc ocenie w kryterium jakości były próbki. Zamawiający nie przewidział żadnych dokumentów na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają minimalne wymagania Zamawiającego, ani służących do oceny podkryteriów jakościowych, podlegających punktacji. Wynika z tego, że Zamawiający postanowił o dokonaniu organoleptycznego badania próbek i na tej podstawie przyznania punktacji w kryterium Jakość. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PW Nfalbana, falbanka to: „marszczony pas tkaniny przyszywany dla ozdoby do odzieży, firanek itp. ” W przypadku produktów takich jak pieluchomajtki, przyjęło się zwyczajowo, jako falbanki (inne stosowane nazwy to: zakładki, barierki, płotki, osłonki, ściągacze) określać elastyczne i​ rozciągliwe, podłużne, parzyste elementy umiejscowione symetrycznie wzdłuż obydwu boków wyrobu. Zadaniem tych elementów jest jak najlepsze dopasowanie pieluchy do ciała chorego w kroku i uszczelnienie zapobiegające wyciekowi moczu na boki. Odwołujący argumentował, że z przyznanej zerowej punktacji za podkryterium falbanek bocznych wynika, że Zamawiający uznał, iż wszystkie zaoferowane przez Odwołującego ​ poz. 1 — 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane do wewnątrz. w Podkreślenia zasługuje fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia nie określił punktu odniesienia, wobec którego oceni czy falbanki boczne są skierowane n​ a zewnątrz czy do wewnątrz. Zamawiający nie sprecyzował również, które elementy budowy pieluchomajtek uważa za falbanki boczne - falbanki w formie ściągaczy pachwinowych umiejscowione na brzegach produktu czy falbanki umiejscowione nieco bliżej osi podłużnej? Jedne i drugie służą zabezpieczeniu przed wyciekami; pierwsze zapewniają przyleganie brzegów pieluchy do pachwin i w ten sposób uszczelniają pieluchę, a drugie otaczają genitalia stanowiąc barierę dla moczu dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane. Odwołujący przygotowując ofertę miał pewność, że zaoferowane w Lp. 1 - 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane na zewnątrz i że cecha ta dotyczy pieluchomajtek Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. (Lp. 1 - 5), jak i Super Seni Plus produkcji TZMO S.A. (Lp. 6), wobec czego uzyska maksymalną liczbę 10 punktów za to podkryterium oceny jakości. Odwołujący wyjaśnił, że będące przedmiotem oferty Odwołującego w Pakiecie nr 6 Lp. 1 - 5 pieluchomajtki Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. oraz Lp. 6 Super Seni Plus produkcji TZMO S.A. są wyposażone w dwa parzyste i symetryczne elementy służące poprawie dopasowania do ciała i zabezpieczenia przed wyciekami płynu. Obydwa te elementy mają postać falbanek, czyli marszczonych pasów materiału. Są one elastyczne i rozciągliwe. (1)Elementy umocowane bliżej osi podłużnej produktu, to dwie falbanki wewnętrzne zabezpieczające przed wyciekami bocznymi, są one umiejscowione symetrycznie ​na stronie wierzchniej wzdłuż wkładu chłonnego. Po wyjęciu pieluchy z opakowania, rozłożeniu i nadaniu jej odpowiedniego kształtu w celu założenia choremu, falbanki wewnętrzne pierwotnie przylegające do powierzchni pieluchy w wyniku złożenia ​i sprasowania przez automat pakujący, ustawiają się, dzięki zastosowaniu rozciągliwych nici i elastycznej włókniny do góry, czyli na zewnątrz od wkładu chłonnego (powierzchni chłonnej). Dzięki tej charakterystyce funkcjonalnej opasują genitalia użytkownika oraz dodatkowo dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane zabezpieczają przed wypływem moczu na zewnątrz, przez co spełniają wymaganą w OPZ funkcję. (2)Elementy występujące bardziej na zewnątrz, to dwie elastyczne falbanki boczne dopasowująco-zabezpieczające w pachwinach, powstałe przez zamocowanie w powłoce pieluchy rozciągliwych nici wzdłuż jej boków. Falbanki boczne, nazywane też ściągaczami pachwinowymi, będąc marszczonym ​i rozciągliwym fragmentem powłoki produktu, leżącym na odcinku wyprofilowania wkładu chłonnego są również w widoczny i wyraźny sposób skierowane na zewnątrz ​od powierzchni pieluchy, a nie do wewnątrz. Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego opisu falbanek, niezależnie które falbanki Zamawiający uważa za boczne, obie pary falbanek w pieluchomajtkach będących przedmiotem oferty Odwołującego są skierowane na zewnątrz. Wybrany Wykonawca i Odwołujący w Lp. 6 zaoferowali ten sam produkt, s​ ą to pieluchomajtki oznaczone kodem SE-094-2X10-A02, czyli Super Seni Plus rozmiar XXL produkcji TZMO S.A. W przypadku wybranego Wykonawcy Zamawiający przyznał maksymalną ocenę 10 pkt za kierunek falbanek bocznych ofercie Konsorcjum Citonet/TZMOOznacza to, że uznał, iż falbanki boczne tych pieluchomajtek są skierowane na zewnątrz, a​ nie do wewnątrz. Musi to oznaczać, że pieluchomajtki Lp. 6 oferty Odwołującego powinny zostać ocenione identycznie. Jednakże przyznając ofercie Odwołującego zero punktów z​ a podkryterium falbanki boczne Zamawiający najwyraźniej ocenił, że również falbanki boczne w tych pieluchomajtkach, podobnie jak z Lp. 1 do 5 są skierowane do wewnątrz. Zdaniem Odwołującego jest to wystarczający dowód na poparcie przedstawionych ​ e wstępie odwołania zarzutów faworyzowania oferty drugiego Wykonawcy, nieprawidłowo przeprowadzonej czynności w badania i oceny oferty Odwołującego i nieprzejrzystości postępowania na etapie badania i oceny ofert. Odwołujący w dniu opublikowania wyników postępowania, tj. 28 marca wystąpił d​ o Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z​ załącznikami, zawierającym prośbę o niezwłoczne udostępnienie z racji zamiaru złożenia odwołania. Zamawiający w dn. 2 kwietnia 2024 r. o godz. 10:41 udostępnił na stronie postępowania protokół postępowania i ocenę jakości. Ocena jakości (w załączeniu) n​ ie zawiera żadnej informacji na temat sposobu badania podkryterium skierowania falbanek bocznych. Odwołujący nadal nie wie dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryterium. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, arbitralnie i​ bez podstaw faktycznych, przyznał jego ofercie za powyższe podkryterium najniższą ocenę, co spowodowało, że oferta Odwołującego otrzymała niższą łączną liczbę punktów niż oferta drugiego Wykonawcy i nie została wybrana. Odwołujący utrzymuje, że jego oferta powinna w podkryterium „zabezpieczenie przed wyciekami falbankami bocznymi" uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów, gdyż wszystkie zaoferowane pieluchomajtki od Lp. 1 do Lp. 6 posiadają zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie na rozprawie dowodów w postaci pieluchomajtek, takich samych, które zostały złożone wraz z ofertą. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2024 roku od czynności z dnia 2​ 8 marca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Odwołanie dotyczy Pakietu 6 – Pieluchy. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w ​ Toruniu (dalej: uczestnik postępowania) wyrażone w piśmie z dnia 12 kwietnia 2024 roku „Pismo przystępującego do w postępowania odwoławczego” – w piśmie tym wykonawca złożył oświadczenie w zakresie podtrzymania wniosków i twierdzeń zawartych w zgłoszeniu przystąpienia oraz oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego, w tym wniosek o​ przeprowadzenie dowodu z oględzin próbek pieluchomajtek złożonych w toku postępowania przez wykonawców. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziel się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 239 ustawy ust. 1 - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ust. 2 – Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 253 ustawy ust. 1 - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. ust. 2 - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła: W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający podał w rozdzialeIII. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający podał: 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych – zgodnie z zapisami w formularzu cenowym- zał. nr 2 do SWZ. (…) 3.Przedmiot zamówienia w tym wykaz asortymentu została szczegółowo opisany ​ w Załączniku nr 2 do SWZ. Zamówienie obejmuje 26 pakietów (części) : (…) Pakiet nr 6 – Pieluchy (…) W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający podał w rozdzialeXVIII. Kryteria oraz sposób oceny ofert, że w oparciu o wskazane kryteria będzie dokonywał oceny ofert: (…) Dotyczy Pakietu nr 6 Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: Nr Nazwa kryterium Waga 1 Cena 60% 2 Jakość 40% Kryterium jakości Zamawiający przyznał wagę 40 pkt, odpowiadającej 40% ogólnej oceny oferty. Zamawiający podzielił kryterium jakości na mniejsze elementy zwane podkryteriami, którym przyznał odpowiednią wagę punktów. Punkty przyznawane za podane w rozdziale XIV kryteria będą naliczone według następujących wzorów : Nr kryterium 1 Wzór Cena Liczba punktów = ( Cmin/Cof ) * 100 * waga (60%), gdzie: - Cmin - najniższa cena spośród wszystkich ofert - Cof - cena podana w ofercie 2 Jakość 1.Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi Skierowanymi na zewnątrz 10 pkt Skierowanymi do wewnątrz 0 pkt 2.Elastyczne ściągacze taliowe 2 ściągacze 15 pkt Poniżej 2 ściągaczy 0 pkt 3.Podwójne elastyczne przylepcorzepy Wielokrotnego użytku 15 pkt Jednokrotnego użytku 0 pkt 1.Otrzymane punkty za poszczególne kryteria zostaną zsumowane zgodnie z wzorem: Wynik oferty = Liczba punktów w kryterium „ cena brutto” + liczba punktów w kryterium „Jakość" Zamawiający do oceny w kryterium jakość wymaga dostarczenia wraz z ofertą próbek w ilości minimum 5 sztuk do każdej pozycji - dotyczy Pakietu nr 6. Oferta nie zawierająca próbek zostanie odrzucona. W załączniku nr 2 do SWZ Formularz cenowy dla pakietu 6 podane zostało: Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 marca Zamawiający ogłosił wynik postępowania ​ ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, w tym w odniesieniu w d​ o Pakietu 6, podając: INFORMACJA O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający zawiadamia, iż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”), wybrano jako najkorzystniejsze oferty złożone przez Wykonawców w poszczególnych pakietach, t​ j.: Wpłynęło 19 ofert (…) Pakiet nr 6 Wpłynęły 2 oferty Wykonawców: Wybrana oferta nr 7 Wykonawcy : LIDER - CITONET KRAKÓW SP. Z O.O. UL. GROMADZKA 52 30-719 KRAKÓW REGON 351166013 CZŁONEK – TZMO S.A. Strona 3 UL. ŻÓŁKIEW SKIEGO 20/26 87-100 TORUŃ REGON 870514656 Kryterium – Cena – 183 595,00 zł – 54,29 pkt Kryterium - Jakość : 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 10 pkt 2. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt 3. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 94,29 pkt Pozostali Wykonawcy Oferta nr 4 Wykonawcy: GESPAR – G.PYJOR, M. SUTKOW SKI SP. J. UL. MATUSZEW SKA 14 03-876 WARSZAWA REGON 006219231 Kryterium – Cena – 166 137,80 zł – 60 pkt Kryterium - Jakość : 4. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 0 pkt 5. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt 6. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 90 pkt (…) W aktach postępowania przedstawionych przez Zamawiającego znajduje się dokument, wydruk wiadomości email z dnia 21 marca 2024 roku, który w treści zawiera: Odwołujący zaoferował w pakiecie nr 6, w pozycjach 1-5 produkty Sicell S.p.A, a w pozycji 6 produkt TZMO S.A. Izba zważyła: Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Kluczowym dla rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej jest fragment wyżej wymienionego przepisu ustawy odnoszących się do obowiązku Zamawiającego, ​ odniesieniu do informacji przekazanych w ramach punktu 1 i 2 ustępu 1 art. 253 tj. przekazanie informacji w odnoszących się do uzasadnienia faktycznego i prawnego, stanowiących w zasadzie podstawę czynności Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny jak i znajdującym szeroki wyraz ​ orzecznictwie w ramach przekazania wykonawcom informacji niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Regulacja ww. przepisu ustawy nie pozostawia Zamawiającemu na dowolność ​ zakresie podawania informacji i konstytuuje obowiązek pełnej informacji odnoszącej się w d​ o dokonanych przez Zamawiającego czynności. W przypadku rozpoznania tej sprawy odwoławczej, w ramach kwestionowania czynności Zamawiającego, obowiązek podania uzasadnienia faktycznego odnosi się do podania pełnego zakresu informacji jakie legły u podstaw czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny w ramach kryterium oceny w zakresie Pakietu 6 – Pieluch, w kryterium „Jakość” ​ podkryterioum „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w W ramach informacji jaka została przekazana wykonawcy za pismem z dnia 28 marca 2024 roku zostały podane jedynie ilości punktów przyznane wykonawcy Odwołującemu ​ kryteriach oceny oferty w tym w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia w zakresie tego, ż​ e w ramach ww. podkryterium przyznała Odwołującemu 0 punktów. Zatem jedyną informacją jaką Zamawijaący podał to było „0”, bowiem nazwa kryterium czy podkryterium t​ o tylko wskazanie danych zawartych w SWZ. Również w wiadomości email jaką Odwołujący załączył do odwołania, a jaka również zawarta jest w dokumentacji zamówienia tj. email z dnia 21 marca 2024 roku, nie zostało wskazane żadne uzasadnienie faktyczne dokonanej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, w tym w zakresie kwestionowanego podkryterium. Izba podkreśla w tym miejscu, że realizacja ustawowego obowiązku przekazania wykonawcy uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności ma szczególnie znacznie w pryzmacie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, ​ szczególności zasady jawności prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zasady przejrzystości. w Wymaga wskazania w tym miejscu, że realizacja obowiązku informacyjnego w zakresie przekazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności podjętych przez Zamawiającego ma kluczowe znacznie dla realizacji przez wykonawcę jego prawa d​ o wnoszenia środków ochrony prawnej. To podanie uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności warunkuje możliwość oraz zakres składanego odwołania, ​ którym wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego. w ​W przypadku braku podania przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia czynności Odwołujący nie ma możliwości przedstawienia argumentacji, bowiem nie znane są mu okoliczności jakie legły u podstaw danego rozstrzygnięcia. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający obowiązany jest do podawania pełnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętych czynności, w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, na podstawie ustalonego stanu faktycznego jednoznacznym jest, że Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący jednakże ​ odwołaniu wskazał tylko na brak podania uzasadnienia w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem w falbankami bocznymi”. Izba mając powyższe n​ a uwadze stwierdziła, że jedynie w zakresie tego podkryterium możliwe jest wydanie orzeczenia, bowiem Izba uprawniona jest do wydania orzeczenia jedynie w zakresie zarzutu odwołania (art. 555 ustawy). Izba wyjaśnia jednocześnie, że mimo podnoszonej dodatkowo argumentacji faktycznej przez Odwołującego w zakresie odnoszącym się do spełnienia przez oferowane produkty wymagań w zakresie tego podkryterium, to brak jest możliwości skonfrontowania tej argumentacji ze stanowiskiem Zamawiającego, bowiem nie ma takiego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający nie zrealizował ustawowego obowiązku przekazania informacji zawierających uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętych czynności. Wymaga również wyjaśnienia w tym stanie faktycznym, że to Izba dokonuje subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną wyrażoną w obowiązujących przepisach prawa. Mając na uwadze ustalenia w zakresie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy odwoławczej tj. w zakresie braku podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” Izba uznała, że zasadnie podniósł Odwołujący, że w „nie wie, dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryterium”. Izba stwierdziła, że nie zostały dochowane przez Zamawiającego, a wynikające z art. 253 ust. 1 ustawy obowiązki informacyjne, co skutkuje naruszeniem tego przepisu, a​ w konsekwencji naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady jawności oraz przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. ​To natomiast skutkowało tym, że Odwołujący w zasadzie nie miał do czego, do jakiego stanowiska Zamawiającego, odnieść się w odwołaniu jakie złożył w sprawie bowiem nie zostało mu przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności. Prezentacja argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie może być postrzegana jako odniesienie do stanowiska Zamawiającego, bo takiego stanowiska nie ma, nie ma uzasadnienia faktycznego podjętej w ramach kryteriów oceny ofert czynności i​ uzasadnienia przyznania określonej punktacji. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, ż​ e w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego jakiej dokonał (lub nie dokonał) w danym postępowaniu o zamówieniu oraz jak i czy wykonał ciążące na nim obowiązki. Nie przenosi się na etap pism procesowych i stanowisk na rozprawie podejmowania uzasadnienia czynności i wykonania obowiązku informacyjnego, który miał być dokonany w innym czasie oraz w inny sposób. Izba stwierdza, że dopiero po przedstawieniu przez Zamawiającego informacji zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy oraz przedstawieniu faktycznej argumentacji uzasadniającej dokonaną ocenę w ramach kryteriów oceny ofert Odwołujący będzie mógł złożyć odwołanie i odnieść się do prezentowanego stanowiska Zamawiającego. Izba stwierdza, że Zamawiający pominął w swoim stanowisku pisemnym (pismo z dnia ​11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”) odniesienie się do braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, a podnoszonego przez Odwołującego. Jednocześnie przedstawionym stanowiskiem w tym piśmie Zamawiające potwierdził brak jakichkolwiek informacji faktycznych uzasadniających ocenę ww. podkryterium, bowiem dopiero z tego pisma wynika, że w ramach oceny Zamawiającego w ww. podkryterium próbki z pozycji 1-5 nie spełniały w jego ocenie wymagania pozwalającego na przyznanie punktów. Taka informacja nie została przedstawiona w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku. W piśmie z dnia 28 marca 2024 roku brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia czynności Zamawiającego przyznania Odwołującemu oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” na poziomie 0 pkt. Izba podkreśla w tym miejscu, że zarówno część argumentacji Odwołującego zawarta ​ odwołaniu oraz stanowisko prezentowane w piśmie Zamawiającego oraz piśmie w i​ zgłoszeniu przystąpienia uczestnika postępowania są to stanowiska odnoszące się d​ o okoliczności jakie nie zostały zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku. Słusznie w trakcie rozprawy wskazał uczestnik postępowania, że każde z tych stanowisk to interpretacja danego podmiotu odnosząca się do oceny, sposobu oceny oraz zakresu przyznanych punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w obliczu wymagania SW Z. W tym stanie faktyczny nie ma do czeko odnieść prezentowanych stanowisk, bowiem nie ma prezentacji uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności. Można byłoby postawić w tym miejscu pytanie jak też miałaby ocenić czynność Zamawiającego przyznania punktów Izba, odpowiedź jest prosta – Izba nie ma możliwości ocenić czynności przyznania punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, bowiem Zamawiający nie przedstawił wymaganego prawem uzasadnienia takiej czynności. ​To jednocześnie uzasadnia, że takich stanowisk stron i uczestnika nie można na ten moment w żaden sposób ocenić, bowiem nie ma punktu odniesienia wyrażonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku. Izba jedynie może ocenić czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku w pryzmacie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. Podkreślenia wymaga również, że stanowisko Zamawiającego z​ pisma procesowego nie stanowi wypełnienia obowiązku informacyjnego i przedstawienia uzasadnienia faktycznego co do przyznanych punktów w ramach informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 ustawy), to jest stanowisko procesowe a nie stanowisko ​ postępowaniu o zamówienie publiczne. Izba podkreśla, że postępowanie o zamówienie publiczne jest odrębnym w postepowaniem od postępowania odwoławczego, co oznacza, ż​ e czynności podejmowane w tych postępowaniach nie stanowią o wzajemnym uzupełnianiu. W postępowaniu odwoławczym poddane ocenie zostają dokonane (lub niedokonane) czynności Zamawiającego, nie następuje natomiast ich kontynuacja. Mając na uwadze powyższe, jako bezprzedmiotowy Izba uznała, w obliczu stwierdzonego naruszenia odnoszącego się braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej czynności w zakresie oceny w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w Pakiecie 6 wnioskowany przez Zamawiającego – oraz poopierany przez uczestnika postępowania – dowód z oględzin próbek pozycji 1-5. Przeprowadzenie tego dowodu w stanie faktycznym tej sprawy nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem podstawą rozstrzygnięcia jest brak obligatoryjnego przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny oferty, w tym oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku t​ j. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Citonet – Kraków spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy ​ postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok. w Izba nakazała również Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego, w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ​ podkryterium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w Koszty: Izba uwzględniała odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwote 7 500,00 zł tj. koszt poniesionego wpisu od odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 oraz 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1057/24 WYROK Warszawa, dnia 12 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1057/24 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, numer: 9090/1REZA5/21004/ 05556/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.12.2023 r., nr 2023/S 234-738196. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska a pismem z dnia 14 lutego 2024 r. Odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na pytania sformułowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r. i przedłożył wymagane dowody, tym samym obalając domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, 2)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu pomimo tego, że nie zaistniały przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. W Postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący i zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem za cenę ryczałtową 58.883.078,69 zł netto, 72.426.186,79 zł brutto. 3. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 89.100.000,00 zł netto, 109.593.000,00 zł brutto. 4. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 62.480.000,00 zł netto, 76.850.400,00 zł brutto. 5. W dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. (…) 6. Odwołujący złożył w dniu 14 lutego 2024 r. obszerne wyjaśnienia wraz z załączeniem ofert podwykonawców (dalej „Wyjaśnienia RNC"), w którym przedstawił: 1)przyjęte przez Odwołującego kalkulacje wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, które miały wpływ na obliczenie przez Odwołującego zaoferowanej ceny; 2)uszczegółowienie wszystkich poszczególnych pozycji złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą RCO: Poz. 1. Wykonanie prac przedprojektowych, 2. Wykonanie prac projektowych 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem, 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem, 3.3 Zabudowa kabli balisowych, 3.4 Usuwanie kolizji, 3.5 Przebudowa tras kabli telekomunikacyjnych, 3.6 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) Dostawa, oprogramowanie, zabudowa i uruchomienie, 3.7 Powiązanie urządzeń ETCS z urządzeniami srk warstwy podstawowej, CUiD i DSAT, 3.8 Demontaż zbędnej infrastruktury, 3.9 Budowa/przebudowa urządzeń i układów elektroenergetyki do 1 kV, w tym doprowadzenie zasilania nN (przyłączy elektroenergetycznych nN) do wszystkich odbiorów wymagających zasilania energią elektryczną, 3.10 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.1 - 4.3 Testy wewnętrzne oraz integracyjne, 4.4 Testy terenowe systemu ETCS, 4.5 Preautoryzacja, 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat, 6 Szkolenie personelu użytkownika, 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR, 8 Złożenie wniosku do Prezesa UTK i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji 3)przyjęcie założenia stawki za roboczogodzinę w wysokości 500,00 zł wraz z potwierdzeniem, że kalkulacja ta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC oferty podwykonawców: -GMR Projekt Sp. z o.o.; -Kolster Sp. z o.o. -Rail-Mil Computers Sp. z o.o.; - voestalpine Signaling Poland Sp. z o.o. (…) 7. W dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (…) 8. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie uznał zawarte w Wyjaśnieniach RNC informacje za nieudzielające odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. i niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym Zamawiający nie miał także podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. (…) 11. Kwotą, jaką Zamawiający podał jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, w przeciwieństwie do szacunkowej wartości zamówienia, stanowi prognozowaną przez Zamawiającego faktyczną wartość robót wykonanych w ramach zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia uwzględniać powinna zarówno aktualną sytuację rynkową, zarówno w zakresie materiałów i surowców, jak i usług związanych z realizacją zamówienia, a także przynajmniej prognozowane możliwe do uzyskania przez wykonawców rabaty, upusty i bonifikaty (tzw. zaktualizowana rynkowa wartość zamówienia). Przy tym kwota, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia wynosi około 70% szacunkowej wartości zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający zakładał, iż w normalnej sytuacji wykonawcy powinni znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej, zarówno w skali mikro (rozumianej jako wszelkie szczególne uwarunkowania dotyczące konkretnego wykonawcy, jak np. szczególny know-how techniczny umożliwiający wykonanie robót mniejszym nakładem pracy lub uniknięcie poszczególnych kosztów związanych z realizacją zadania, ilość równocześnie realizowanych zadań i związana z tym możliwość dokonywania zakupów centralnych, etc.), jak i w skali makro (rozumianej jako szeroko rozumiana sytuacja na rynku inwestycji budowlanych, ze szczególnym uwzględnieniem inwestycji kolejowych, oraz wszelkie czynniki na tę sytuację wpływające), aby móc obniżyć cenę robót prawie o 30% ich wartości i tym samym zaoferować cenę o 30% niższą od ich szacunkowej wartości. (…) 13. Już powyższe okoliczności świadczą, że o ile z punktu widzenia formalnego Zamawiający w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp miał obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to okolicznością wskazującą na rynkowy charakter zaoferowanej przez Odwołującego ceny jest właśnie wysokość kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny oferowane przez innych wykonawców w analogicznych zamówieniach. Zamawiający zakładał bowiem, że uzyska oferty za cenę nieprzekraczającą kwoty 76.850.400,00 zł brutto, w przeciwnym razie unieważni Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Kwotę tę sam Zamawiający uznał za rynkową, pomimo wcześniejszego ustalenia wartości szacunkowej na wyższym poziomie. Jak jednak wskazał Odwołujący wcześniej, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, to kwota, którą Zamawiający uznaje za właściwą i możliwą do sfinansowania zamówienia i która odpowiada rynkowej wartości zamówienia. Punktem odniesienia dla uznania danej ceny za właściwą to ceny rynkowe, a nie wartość szacunkowa zamówienia. (…) 15. Podobnie w niniejszej sprawie, Zamawiający skierował do Odwołującego bardzo ogólne pytanie bez odniesienia się do którejkolwiek pozycji RCO oraz bez wskazania, które pozycje RCO budzą wątpliwości Zamawiającego. Jest to zresztą zrozumiałe, w sytuacji, w której sam Zamawiający - po zaktualizowaniu rynkowej wartości zamówienia przeznaczył na jego sfinansowanie kwotę analogiczną do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Skoro więc sam Zamawiający uznał kwotę analogiczną do zaoferowanej przez Odwołującego, jako realistyczną, to należy założyć, że nie miał wątpliwości w zakresie poszczególnych pozycji RCO, a wezwał Odwołującego do wyjaśnień z przyczyn formalnych uzasadnionych treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zresztą do chwili obecnej Zamawiający nie wyraził swoich wątpliwości co do rzekomo zaniżonego charakteru którejkolwiek z cen zaoferowanych przez Odwołującego w RCO. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego załączając dodatkowo wymagane dowody na co najmniej kwotę odpowiadającą 15% wartości jego oferty - przy czym wskazania wymaga, że w większości, cena zaoferowana przez Odwołującego składa się z dostawy urządzeń sterowania ruchem produkcji Odwołującego, gdzie samodzielnie decyduje o cenie sprzedaży tych urządzeń na wolnym rynku. Także w większości oprogramowanie - na co zwrócił uwagę Odwołujący w Wyjaśnieniach RNC - jest produkcji Odwołującego. Również prace przedprojektowe i projektowe w przeważającej mierze Odwołujący wykonuje siłami własnymi. 16. Odwołujący zgadza się, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być konkretne i odpowiadać na pytania Zamawiającego, a także zawierać dowody. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które były jednak adekwatne do zadanych mu pytań. Wskazał na wszystkie istotne według Odwołującego czynniki cenotwórcze i założenia, jakie towarzyszyły wycenie przez niego przedmiotu zamówienia. Odniósł się do każdej poszczególnej pozycji RCO w tym zakresie, a tam gdzie przewiduje udziału podwykonawców, załączył ich oferty i wskazał, jak ich oferty wpisują się w wycenę przedmiotu zamówienia. Odwołujący określił także stawkę za roboczogodzinę na poziomie 500,00 zł za godzinę znacznie przewyższającym stawkę minimalną przewidzianą przepisami prawa. Należy wskazać, że minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi tj. 27,70 zł . Wyjaśnienia Odwołującego uwzględniały wyartykułowane w wezwaniu oczekiwania Zamawiającego i nie miały charakteru ani ogólnego, ani lakonicznego. Odwołujący w sposób oczywisty nie mógł udzielić odpowiedzi i spełnić tych oczekiwań Zamawiającego, które nie zostały wyartykułowane w wezwaniu. O ile więc Zamawiający zadał 3 krótkie pytania o ogólnym charakterze, to Odwołujący udzielił odpowiedzi na 5 stronach wraz z załączeniem 4 ofert zawierających także właściwe zakresowi podwykonawców wyliczenia. Wyjaśnienia Odwołującego podają zresztą konkretne kwoty i założenia, jakie przyjął Odwołujący i o które pytał się Zamawiający. Być może sposób wyjaśnienia nie jest taki, w jaki sam Zamawiający życzyłby sobie aby były udzielone odpowiedzi, ale tych oczekiwań Zamawiający nie wyartykułował w skierowanym do Odwołującego wezwaniu. Odwołujący nie ma zaś obowiązku domyślania się oczekiwań Zamawiającego i nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku wyartykułowania przez Zamawiającego swoich oczekiwań w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień. 11.1 Prace przedprojektowe i projektowe (poz. 1 i 2 RCO). 17. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z tego powodu, że nie udowodnił, aby stawka 500,00 zł była właściwa i nie wyjaśnił powodów przyjęcia do kalkulacji 10 000 roboczogodzin dla prac przedprojektowych i 5 000 roboczogodzin dla prac projektowych. Nadto, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego wyliczenia i dowodów związanych z przyjęciem dla kosztów wydruków oraz kosztów wyjazdów potrzebnych do realizacji zadań wynikających z PFU kwoty 500 000 zł netto dla etapu prac przedprojektowych i kwoty 250 000 zł netto dla etapu prac projektowych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący winien był podać, jaki personel będzie brał udział w realizacji etapu prac projektowych. Zamawiający zarzucił także Odwołującemu, że ten nie wyjaśnił, czy stawka 500,00 zł jest całkowitym wynagrodzeniem [uwzględniającym wynagrodzenie zasadnicze, koszty pracodawcy, koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego - zwłaszcza jeżeli chodzi o koszty pracodawcy]. 18. Wymaga jednak wskazania, że wszystkie wyrażone powyżej wątpliwości Zamawiającego nie wynikają z zadanych przez niego pytań w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie realizacji prac przedprojektowych i projektowych, które będą wykonywane w przeważającej mierze siłami własnymi Odwołującego wskazał na przyjętą liczbę roboczogodzin i stawkę godzinową roboczogodziny, czyli właśnie czynniki cenotwórczej i założenia dla tej pozycji. Podał także jakie przyjął założenia kosztowe wykonania tych pozycji w zakresie niezbędnych wydruków i transportu na spotkania z Zamawiającym. W zakresie, w którym realizacja tego etapu prac wykonywana będzie przez podwykonawcę Odwołującego firmę GPM Projekt Sp. z o.o., załączył ofertę tego podwykonawcy na kwotę 720.000,00 zł netto, w której wskazano na wyliczenie ceny za zakres podwykonawstwa. Odwołujący podał więc Zamawiającemu przyjęte przez niego założenia do obliczenia ceny za poz. 1 i 2 RCO wraz ze wskazaniem przyjętych czynników cenotwórczych i oferty podwykonawcy, stanowiącej dowód na okoliczność uwzględnienie niezbędnych kosztów podwykonawstwa. 19. Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. nie zażądał od Odwołującego wykazania kosztów pracowniczych składających się na stawkę roboczogodziny prac przedprojektowych i projektowych, ani nie zażądał wskazania przyjętych przez Odwołującego kosztów wydruków i transportu. Po raz pierwszy Odwołujący dowiedział się o tych oczekiwaniach Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Zamawiający tymczasem w wezwaniu nie wskazał, jak szczegółowych żąda informacji w zakresie rozbicia i wykazania czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. 11.2 Poz. 3.1 Urządzenia przytorowe ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 20. Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC wskazał zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na przyjęte założenia projektowe do realizacji tego etapu zamówienia. Wymaga podkreślić, że zamówienie objęte Postępowaniem prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawca decyduje o założeniach projektowych według wytycznych z PFU. Odwołujący wskazał, żeprzyjął zapotrzebowanie na 685 balis nieprzełączalnych i 67 balis przełączalnych, które są głównym składnikiem cenotwórczym tej pozycji, łącznie 752 balisy. Odwołujący załączył ofertę podwykonawcy RailMil na dostawę balis, a także ofertę podwykonawcy Kolster na mocowania balis. Następnie wskazał na sposób obliczenia ceny za tę pozycję RCO. Trudno przyjąć za Zamawiającym, że Odwołujący nie odniósł się do zakreślonego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. pytania o przedstawienie czynników cenotwórczych i założeń do obliczenia ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Nie jest także właściwe wskazanie przez Zamawiającego obecnie, że Odwołujący nie podał wyceny wskaźników dla firmy EcoRail-Garden, bowiem w Wyjaśnieniach RNC Odwołujący wyraźnie określił wycenę Wskaźników kolejowych na kwotę 100 000 zł. 21. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC wyłącznie oferty firmy Rail-Mil i Kolster, jednak nie podaje, jakie jeszcze oferty Odwołujący według Zamawiającego winien był załączyć. Wymaga wskazania, że w pozycji 3.1 czynnikami cenotwórczymi są balisy nieprzełączalne oraz balisy przełączalne, mocowania balis, programatory balis łącznie z SW, przygotowanie telegramów do balis, w tym pomiary geodezyjne infrastruktury oraz wskaźniki do zabudowy według przepisów. Odwołujący załączył oferty podwykonawców, których uwzględnił przy wycenie tej pozycji (RailMil i Kolster), oraz podał przyjęty koszt podwykonawcy EcorRail-Garden, który został obliczony na podstawie publicznej oferty tego przyszłego podwykonawcy. Ponownie wskazania wymaga, że w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju dowodów oczekuje oraz w jakim zakresie lub wartości oczekuje przedstawienia ofert podwykonawców. Odwołujący, wobec tak ogólnie sformułowanego wezwania przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, które wskazały na przyjęte przez Odwołującego zasadnicze czynniki cenotwórcze i założenia do obliczenia ceny. Przedstawił w tym zakresie także oferty kluczowych podwykonawców, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 11.3 Poz 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS — kodery LEU wraz z oprogramowaniem 22. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że nie wykazał on kosztów wykonania zabudowy koderów LEU wraz z oprogramowaniem (materiał i montaż). Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał na założenie projektowe dostawy i montażu 22 sztuk koderów LEU, które są produkcji Odwołującego. Podał także oferowaną przez Odwołującego cenę za koder LEU, materiał + SW podstawowy, Montaże + SW aplikacyjny. Wskazane ceny stanowią koszty produkcji Odwołującego i są oferowane w każdym projekcie na tym samym stałym poziomie. Odwołujący zatem wskazał przyjęte założenia projektowe oraz czynniki cenotwórcze, które zdeterminowały zaoferowaną w tej pozycji RCO cenę. Wymaga wskazania, że Zamawiający nie określił w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., iż Odwołujący ma przedstawić szczegółowe zestawienie kosztów produkcji urządzeń własnych tzw. kosztów wytworzenia, zamiast podania obowiązujących u Odwołującego cen sprzedaży. O ile Odwołujący w ramach udzielonych odpowiedzi w Wyjaśnieniach RNC podał czynniki cenotwórcze w postaci cen LEU i wyceny niezbędnych materiałów i montażu, a także założenia projektowe, które dają łącznie zaoferowaną w tej pozycji przez Odwołującego cenę, to nie mógł antycypować wymagania przez Zamawiającego podania szczegółowej kalkulacji kosztów produkcyjnych LEU, a co więcej zakładać szczegółowości takiej kalkulacji (na marginesie wskazania wymaga, że producenci nie podają i nie jest to od nich wymagane by podawać szczegółów skomplikowanych obliczeń kosztów produkcyjnych urządzeń własnych). Nie sposób stwierdzić, że oczekiwanie podania kosztów produkcji urządzeń własnych, czy wręcz dostarczenia dowodów na okoliczność realności tych kosztów, wynika z żądania Zamawiającego sformułowanego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. 11.4 Poz. 3.3 do poz. 3.10 RCO 23. Zamawiający podważa udzielone przez Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC odpowiedzi poprzez wskazywanie, że Odwołujący przede wszystkim nie wykazał realności zaoferowanej ceny. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podał w Wyjaśnieniach RNC czynniki cenotwórcze takiej jak koszt ułożenia Kabla PE-ALT-CLT Ix4x1.53, wycenę prac ziemnych z geodezją (poz. 3.3), ceny Urządzeń RBC produkcji Odwołującego, koszt materiału i montażu oraz uruchomienia (poz. 3.6) koszty powiązań z urządzeniami DSAT na podstawie oferty podwykonawcy VAE (poz. 3.7). 11.5 Poz 4.1 do 4.5, 5 - 8 RCO 24. Ponownie Zamawiający podważa wskazaną przez Odwołującego stawkę za roboczogodzinę (poz. 4.1-4.3, 5.) oraz brak wykazania kosztów produkcji wewnętrznej Odwołującego, pomimo tego, że nie wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że wymaga podania sposobu obliczenia stawki roboczogodziny pracy pracowników Odwołującego, ani kosztów produkcji urządzeń własnych. Ponownie Zamawiający podważa i zarzuca Odwołującemu brak podania założeń do przyjęcia niezbędnych kosztów wydruków, czy przyjęcia liczby niezbędnych roboczogodzin do wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 RCO), chociaż nie wymagał podania takich danych w wezwaniu. Odwołujący tymczasem podał w Wyjaśnieniach RCO, jakie przyjął założenia i czynniki cenotwórcze do obliczenia tych pozycji RCO i tym samym odpowiedział wprost na zadane mu przez Zamawiającego pytanie. 25. Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu, że przedłożył oferty podwykonawców na kwotę około 15% łącznej wartości oferty podczas, gdy zdaniem Zamawiającego skoro wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że „Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie, Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona” - to Odwołujący winien był przedłożyć oferty podwykonawców na większą wartość. Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nadal nie wiadomo, w jakiej wartości oferty podwykonawców satysfakcjonowałyby Zamawiającego i zadośćuczyniły jego niewyartykułowanym żądaniom. Zamawiający ani w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., ani obecnie nie skonkretyzował co rozumie przez „znaczna część kosztów." Nie wiadomo także, czy Zamawiającemu chodzi o konkretną wartość, czy też zakres rzeczowy. Tymczasem Odwołujący przedłożył oferty głównych podwykonawców, którzy determinują kalkulację ceny podanej przez Odwołującego w ofercie i rozbitej w RCO. Okoliczność, że Odwołujący jest producentem większości urządzeń wchodzących w zakres zamówienia sprawia także, że tylko nieznaczna część zamówienia powierzona jest podwykonawcom. Odwołujący wprost wskazał zaś w Wyjaśnieniach RNC które urządzenia są jego produkcji, jaką przyjął w założeniach projektowych liczbę urządzeń dedykowanych dla realizacji zamówienia, ich ceny oraz koszty montażu. Zatem podał Zamawiającemu założenia projektowe i czynniki cenotwórcze determinujące zaoferowaną cenę. 26. Nieuprawnione jest więc twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych i obiektywnych wyjaśnień, czy też nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał konkretne założenia projektowe dotyczące liczby założonych urządzeń do zabudowy, ich ceny i koszt montażu, a także przedstawił oferty podwykonawców na tę część zamówienia, które nie będzie realizował siłami własnymi. Wskazał na przyjętą do realizacji zamówienia stawkę roboczogodziny i liczbę założonych roboczogodzin w zakresie poszczególnych pozycji RCO, tym samym udzielając odpowiedzi w zakresie sformułowanym w pytaniach zadanych mu przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w zakresie, w jakim Zamawiający nie zadał pytań dotyczących kwestii nowych okoliczności, które zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, chciałby wyjaśnić Zamawiający. Wymaga wskazania, że zasadnicze zarzuty Zamawiającego sprowadzają się w rzeczywistości do tego, że Odwołujący nie doprecyzował określonych danych wskazanych w Wyjaśnieniach RNC, których obecnie Zamawiający życzyłby uszczegółowienia. Niemniej jednak Odwołujący nie miał możliwości antycypowania zakresu i kierunku wymaganego uszczegółowienia udzielanych informacji. Odwołujący nie mógł także antycypować, jak daleko Zamawiający wymaga uszczegółowienia podawanych danych. Każde bowiem wyliczenie czy podana cena może być rozłożona na jeszcze bardziej szczegółowe wyliczenia, co w przypadku ceny sięgającej 72.426.186,79 zł może prowadzić do niemal niekończących się obliczeń. 11.6 Możliwość dalszych wyjaśnień 27. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący udzielił odpowiedzi wyczerpujących zakres sformułowanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. pytań. Jeżeli Zamawiający, na co wskazuje uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, ma pytania w zakresie dalszego uszczegółowienia wyjaśnień Odwołującego, jest uprawniony do ponownego zwrócenia się do Odwołującego w tym zakresie. (…) 29. (…) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie wątpliwości wynikających wprost z nowych informacji podanych w Wyjaśnieniach RNC, co uprawniało Zamawiającego do powtórnego zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień, na zadane konkretnie i precyzyjnie pytania Zamawiającego, ale nie uprawniało go do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający mając jedną ofertę nie zdecydował się na ponowne wezwanie Odwołującego - mimo posiadania takiej możliwości do udzielenia wyjaśnień nowo powstałych wątpliwości Zamawiającego, tylko unieważnił Postępowanie, podczas gdy celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 08.04.2024 r. Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01518 Warszawa, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego powołując się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego polegający na tym, że w sytuacji oddalenia niniejszego odwołania, postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie unieważnione i ww. spółka będzie mogła złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko „wykonawca”. Tymczasem spółka Ground Transportation Systems Polska nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem w przypadku wniesienia odwołania na czynność dotyczącą oceny ofert, nie może zostać uznana za „wykonawcę” w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Powyższe przesądza o tym, że zgłoszenie przystąpienia przez spółkę Ground Transportation Systems Polska nie może zostać uznane za skuteczne. W związku z tym Izba nie dopuściła ww. spółki do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 11.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismami z dnia 12.04.2024 r. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. oraz odniósł się do argumentacji Zamawiającego. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla dostosowania do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” na odcinku Poznań Główny PoD – Krzyż od km 2,453 do km 79,147 (w zakresie sterowania z poziomu LCS Poznań Główny III). W pkt 12.5. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 89.100.000,00 zł netto, czyli 109.593.000,00 zł brutto. Odwołujący złożył jedyną ofertę z ceną 72.426.186,79 zł brutto, co oznacza, że cena jego oferty jest niższa o ok. 34% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 76.850.400,00 zł brutto. Pismem z dnia 05.02.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał: „Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności Wykonawca powinien przedstawić: 1. kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, 2. uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. 3. wyjaśnienia w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Ustawy, tj.: ¾zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ¾zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie. Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. (…)” Pismem z dnia 14.02.2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, do których dołączył jako dowody oferty handlowe 4 podwykonawców i które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 08.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu ww. wyjaśnień wraz z dowodami. Pismem z dnia 19.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie wykazał, aby stawka 500 zł roboczogodziny była właściwa i co ona obejmuje, nie wykazał, na jakiej podstawie przyjął określone koszty wydruków i wyjazdów, określone ilości roboczogodzin, czy określone koszty urządzeń, gdyż brak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń i wyjaśnień. Dodał też, że w wezwaniu wymagał złożenia dowodów do wyjaśnień dla znacznej części kosztów, podczas gdy Odwołujący ograniczył się do przekazania dowodów w zakresie ok. 15% łącznej wartości oferty (z kwoty 50 783 078,69 zł netto). W efekcie Zamawiający wskazał, że nie widzi podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności w przedmiotowej sprawie należy odnieść się do podniesionej przez Odwołującego kwestii ogólnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 05.02.2024 r. nie ograniczył się do przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, choć zażądał wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 6 tego przepisu, ale wskazał też, że: ·„Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie”, ·„oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto”, ·„wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny”, ·wykonawca powinien przedstawić kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, ·wykonawca powinien przedstawić uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej, ·oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie i wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. Zamawiający zatem kilkukrotnie wskazywał, że oczekuje złożenia w ramach wyjaśnień szczegółowej kalkulacji zawierającej wszystkie czynniki cenotwórcze, ale także założenia, jakie miały wpływ na cenę, a kalkulacja ta miała dotyczyć poszczególnych (czyli wszystkich) pozycji RCO. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania kosztów pracy oraz udowodnienia znacznej części kosztów w ogóle. O ile zatem wezwanie nie zostało skonkretyzowane w zakresie np. konkretnych pozycji RCO czy w inny sposób ujętych elementów zamówienia, to zostało skonkretyzowane w ten sposób, że Zamawiający jasno wyraził, jaki poziom szczegółowości tych wyjaśnień uzna za właściwy. Dlatego wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć kosztów pracy, a ponadto wszystkich pozycji RCO, wszystkich czynników cenotwórczych wraz z założeniami do ich wyliczenia i znaczna część kosztów ma być poparta dowodami. W świetle powyższego nie można twierdzić, że wezwanie z dnia 05.02.2024 r. było ogólne, bo jednak Zamawiający nie poprzestał na zacytowaniu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale szerzej wskazał swoje oczekiwania. Ponadto, nawet gdyby wezwanie ograniczało się do przytoczenia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, to podkreślić należy, że tak ogólne wezwanie nie zwalniałoby wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca oczywiście nie miałby w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogłyby się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki został wskazany w wezwaniu i jaki dodatkowo sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Innymi słowy: nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”. W niniejszej sprawie zgodnie z wezwaniem z dnia 05.02.2024 r. Odwołujący niewątpliwie miał obowiązek przedstawić szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, przedstawić założenia do wskazanych kosztów i dowody na znaczną ich część. W świetle powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący wywiązał się tylko z jednego wymagania wskazanego przez Zamawiającego, tj. z obowiązku odniesienia się do wszystkich pozycji RCO (choć zrobił to lakonicznie). Odwołujący nie przedstawił natomiast szczegółowej kalkulacji ze wszystkimi czynnikami cenotwórczymi i założeniami, gdyż nie można uznać za taką kalkulacji, która wprawdzie odnosi się do każdej pozycji RCO, ale jednocześnie wymienia kwoty i liczby bez żadnego wyliczenia i wyjaśnienia, z czego ich wysokość wynika. Przykładowo: 1)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał taką samą stawkę netto za roboczogodzinę w wysokości 500 zł, w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika ww. wysokość, jak została wyliczona i czy obejmuje także koszty pracodawcy, 2)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał różne ilości roboczogodzin (10 000, 5 000, 1000, 500, 170, 200) w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika przyjęta ilość, jak została wyliczona, na jakich założeniach została oparta, 3)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2 i 5 RCO Odwołujący wskazał różne koszty wydruków i wyjazdów, bez żadnych wyliczeń i bez wyjaśnienia, z czego wynika taka wysokość tych kosztów, na jakich założeniach została oparta, 4)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.1., 3.2., 3.6., 4.4., 4.5. RCO Odwołujący wskazał różne koszty ograniczając się do stwierdzenia, że pozycje te zostały wycenione na podstawie „cennika wewnętrznego”, czy „cen produkcji wewnętrznej”, bez żadnych wyliczeń, czy założeń do tak podanych kosztów, 5)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.4., 3.5., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10. RCO Odwołujący wskazując określone koszty powołał się po prostu na swoje doświadczenie, również bez żadnych wyliczeń, wskazania czynników cenotwórczych i założeń będących podstawą przyjęcia tych kosztów w podanej wysokości. Z powyższego wynika, że podstawową wadliwością wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest ich ogólnikowość. Wyjaśnienia te w przypadku niektórych pozycji sprowadzały się do jednego zdania z podaniem kwoty i powołaniem się np. na doświadczenie, czy „cennik wewnętrzny”. Ale nawet w przypadku pozycji opisywanych szerzej Odwołujący wskazywał koszty czy liczby bez wyjaśnienia, z czego one wynikają, czyli bez żądanego przez Zamawiającego wskazania czynników cenotwórczych i założeń mających wpływ na wysokość ceny. Odnosząc się przy tym do kosztów uzasadnianych przez Odwołującego lakoniczną informacją, że wynikają one z „cennika wewnętrznego”, również należy zauważyć, że taka informacja oznacza, że nie zostały w istocie wskazane czynniki cenotwórcze i założenia do wyliczenia tych kosztów. Nie można się przy tym zgodzić z Odwołującym, że konieczność wykazywania własnych kosztów producenta stawia go w gorszej sytuacji, niż wykonawców, którzy powołują się na cenniki dostawców czy podwykonawców. Wykonawcy opierający swoje wyliczenia na ofertach handlowych podwykonawców muszą w celu wykazania realności swojej ceny złożyć jako dowody oferty tych dostawców / podwykonawców, natomiast producent musi wykazać realność swojej ceny przedstawiając swoje koszty produkcji. W przeciwnym wypadku wykonawcy będący jednocześnie producentami określonych urządzeń byliby w istocie zwolnieni z obowiązku składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż każdorazowo wystarczyłoby w ich przypadku lakoniczne stwierdzenie, że stosują „cennik wewnętrzny”. Wbrew wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił też dowodów na znaczną część kosztów, bo choć Zamawiający nie zdefiniował słowa „znaczna”, nie ulega wątpliwości, że słowo to nie oznacza wielkości rzędu kilkunastu procent. Skoro zatem dowody w postaci ofert handlowych podwykonawców dotyczą 15% kosztów wskazanych przez Odwołującego, to nie można przyjąć, że dowody te potwierdzają „znaczną” część jego kosztów. W efekcie należy stwierdzić, że wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami nie potwierdzają realności ceny jego oferty, bo w ogóle nie pokazują, skąd wzięły się takie a nie inne koszty w poszczególnych pozycjach RCO, a w konsekwencji, skąd wzięła się całkowita cena oferty. Wyjaśnienia te zatem nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba nie odnosi się przy tym szczegółowo do podnoszonej przez Strony kwestii kwoty na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem sporne, że cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od tej kwoty i że zasadność wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający oceniał w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, dlatego też wezwanie to musiało zostać skierowane. Skoro jednak wezwanie musiało zostać skierowane, to w interesie Odwołującego było udzielenie wyjaśnień adekwatnych do tego wezwania, czyli zawierających szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, wraz z założeniami do wskazanych kosztów i dowodami potwierdzającymi znaczną ich część. Jak wskazano już wyżej, Odwołujący nie złożył takich wyjaśnień (poza lakonicznym odniesieniem się do wszystkich pozycji RCO), co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. W związku z tym nie ma znaczenia fakt, że cena oferty Odwołującego jest zbliżona do kwoty na sfinansowanie zamówienia, bo niezależnie od tego faktu istota problemu tkwi w czym innym: w tym, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień odpowiadających wezwaniu Zamawiającego i wykazujących, że cena jego oferty jest realna. W związku z powyższym Izba uznała też, że nie zachodzi podstawa skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż nie wystarczyłoby dopytać Odwołującego o jakieś pojedyncze kwestie, ale w istocie Odwołujący musiałby napisać wyjaśnienia raz jeszcze, tym razem w sposób odpowiadający wezwaniu Zamawiającego i uzasadniający podaną w ofercie cenę. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała, że złożony przez Zamawiającego dowód w postaci 14 wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w innych postępowaniach dotyczy faktów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp), ponieważ po pierwsze, zarzuty odwołania nie dotyczą wezwania z dnia 05.02.2024 r., a jedynie w oparciu o jego treść Odwołujący uzasadniał treść złożonych przez siebie wyjaśnień, a po drugie, nawet gdyby Odwołujący kwestionował treść wezwania z dnia 05.02.2024 r. to treść innych wezwań z innych postępowań nie mogłaby potwierdzać prawidłowości wezwania skierowanego w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1070/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą SAD A.K.S. S.S. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław - Zarząd Inwestycji Miejskich we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy S.S. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą SAD A.K.S. S.S. we Wrocławiu kwoty ​ 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1070/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wrocław - Zarząd Inwestycji Miejskich we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na przebudowę i remont pomieszczeń w LO VII przy ul. Kruczej 49 we Wrocławiu w związku z dostosowaniem budynku do wymogów ochrony przeciwpożarowej, budową windy oraz remontem dachu budynku głównego (znak postępowania: NZ.362.8.LO-VII.Krucza.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00220548. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca S.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą SAD A.K.S. S.S. we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 253 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez poinformowanie wykonawcy SAD A.K.S. S.S. o​ odrzuceniu oferty bez podania uzasadnienia faktycznego oraz prawnego i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty wykonawcy SAD A.K.S. S.S.. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 8 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym Wykonawca wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Wykonawca wskazał, iż w dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający poinformował, że błąd popełniony przez niego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (czynność odrzucenia oferty Odwołującego) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi co do zasady do powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający aktualnie jest na etapie ponownego badania i oceny ofert, a rezultat jego działań nie jest jeszcze znany. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający wskazał, że unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu ponownej czynności Zamawiającego związanej z badaniem i oceną ofert Odwołującemu będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę nową czynność zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 2 kwietnia 2024 r. wobec czynności odrzucenia jego oferty z dnia 28 marca 2024 r., która została unieważniona w dniu 5 kwietnia 2024 r., nie posiada już substratu zaskarżenia, będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego zdaniem składu orzekającego uznać należy za zbędne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1035/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 kwietnia 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 7 marca 2024 roku przez wykonawcę Barbarę Kudaszewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PPH „KUDASZEWICZ” B.K., z siedzibą ​ Sulbinach w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu k​ /w-wy postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Barbary Kudaszewicz prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPH „KUDASZEW ICZ” B.K., z siedzibą w Sulbinach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….…….……. Sygn. akt: KIO 1035/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu k/w-wy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na usługi społeczne prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na: Usługa Cateringowa - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii, nr postępowania: 23/ZP/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1​ 5 grudnia 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00556472/01. W dniu 27 marca 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wobec dokonania czynności oraz zaniechanie czynności przez Zamawiającego, a do których Zamawiający był zobowiązany n​ a podstawie ustawy tj,: trzykrotne wezwanie przez Zamawiającego wykonawcy ADK Serwis Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz zaniechania odrzucenia oferty ADK Serwis Sp. z o.o.: a) w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; b) w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Izba ustaliła: Na podstawie akt postępowania odwoławczego – pismo Zamawiającego z dnia ​3 kwietnia 2024 roku, Izba ustaliła, że w dniu 30 marca 2024 roku Zamawiający przekazał kopię odwołania przez platformie e-Zamówienia do wykonawców oraz opublikował na stronie prowadzonego postępowania (E zamówienia). Do sprawy, na dzień wydania postanowienie, zgodnie z aktami postępowania odwoławczego nie wpłynęło skutecznie żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 3 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpieniaADK Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj. wykonawcy ADK Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania kopi odwołania – art. 525 ust. 1 ustawy. Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2024 roku (UZP/BO/EK/8632/12039/24 dot. KIO 1035/24), zgłaszający przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego uzyskał w dniu 30 marca 2024 roku informacje o wniesieniu odwołania ponieważ jak podał Zamawiający przekazał kopię odwołania w dniu 30.03.2024 r. przez platformie e Zamówienia do Wykonawców oraz opublikował na stronie prowadzonego postępowania (E zamówienia). Izba wskazuje, że dla skuteczności oceny zgłoszenia przystąpienia niezbędne jest doręczenie go Prezesowi Izby w określonym w ustawie terminie. Izba zaznacza, że termin n​ a skuteczne wniesienie zgłoszenia przystąpienia upływał w dniu 2 kwietnia 2024 roku. Brak dochowania ustawowego trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia skutkuje tym, ż​ e Izba nie może stwierdzić skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 5 kwietnia 2024 roku roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 5 kwietnia 2024 roku od Zamawiającego o następującej treści: Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu 05.04.2024 r. unieważnił czynność oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (Załącznik nr 2 do pisma). Obecnie dokonuje powtórzenia czynności badania oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów zawartych o odwołaniu. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie przedmiotowego postępowania z​ uwagi na bezprzedmiotowy charakter dalszego procedowania a w razie dalszego procedowania o oddalenie odwołania. Zamawiający zawarł w piśmie informację o sygnaturze postępowania oraz wskazano strony postępowania odwoławczego. Dokument podpisał M.S. – Prezes Zarządu i​ M.S. – Prokurent. Do ww. pisma Zamawiający załączył m.in. pismo z dnia 5 kwietnia 2024 roku wraz z​ potwierdzeniem publikacji na platformie e-Zamówienia: INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI OCENY I WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Działając na podstawie art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023 poz.1610 z późń. zm.) – dalej ustawa Pzp, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i​ przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie W związku z wniesionym odwołaniem do przedmiotowego postępowania Zamawiający powziął informacje, które mają istotny wpływ na ocenę ofert. W związku z powyższym, kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert oraz dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez Zamawiającego (pismo z dnia 5 kwietnia 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem – tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 marca 2024 roku – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a tej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o​ dokument z dnia 5 kwietnia 2024 roku przesłany przez Zamawiającego. Tym samym n​ ie istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania. W ocenie Izby unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 5 kwietnia 2024 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a​ w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ..…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1045/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r przez wykonawcę Smart Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poselska 29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8 uczestnicy po stronie odwołującego: -Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D -GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60 uczestnik po stronie zamawiającego - Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Smart Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poselska 29 tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 873/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego e-Usługi oparte na systemie informacji przestrzennej pasa drogowego we Wrocławiu prowadzonego zostało wszczęte ogłoszenie o zamówieniu opublikowanym w dniu 21.03.2024r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Zamawiającego pod nr CUIZZ.3201.4.2024 oraz opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer publikacji ogłoszenia: 1689282024; Numer wydania Dz.U. S: 58/2024. W dniu 28 marca 2024 r. wykonawca Smart Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 marca 2024 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania, określając treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, naruszył przepisy ustawy: art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) w związku z art. 116 ust. 1 oraz art.16 ustawy przez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, iż nie dochował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także określił warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu jako wymogu posiadania doświadczenia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w pkt. 6.2.4. 1) SWZ w następującej treści: 1) Warunek spełniają Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował należycie co najmniej dwa zamówienia spełniające poniższe warunki (łącznie lub rozdzielnie): a) zasilenie systemu, odpowiadającego za zarządzanie pasem ruchu drogowego, danymi z wykonanej fotorejestracji oraz skaningu laserowego pasa drogowego dla sieci dróg o łącznej długości co najmniej 300 km dla każdego zamówienia, b) opracowanie, wdrożenie i utrzymanie systemu informacji przestrzennej pasa drogowego wraz z modułem do zarządzania pasem drogowym o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy, w tym przynajmniej jedno z nich w technologii chmurowej. Wdrożone systemy muszą posiadać integrację z zewnętrznymi systemami - w tym z Węzłem Krajowym oraz przynajmniej z jednym z następującej listy: ePłatności, CEIDG, REGON, KRS oraz z wewnętrznymi dla zamawiającego systemami - w tym przynajmniej z dwoma z listy: system finansowo-księgowy, system informacji przestrzennej, EZD PUW, system danych otwartych. c) Realizacja usług polecających na opracowaniu, wdrożeniu i utrzymaniu systemów zapewniających świadczenie, publicznie dostępnych, e –Usług na minimum 4 poziomie dojrzałości, w tym przynajmniej jeden w technologii chmurowej.”, W szczególności odwołujący zarzucił postawionym warunkom: 1) w zakresie warunku określonego w lit. a – zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez usługę „zasilenia”, a niedoprecyzowanie takie skutkuje tym, że zamawiający posiadał będzie dowolność w kwalifikacji czy wykazane przez wykonawcę doświadczenie pozwala na uznanie spełnienia postawionego warunku czy też nie; 2) w zakresie warunków określonych w lit. b – c – zamawiający postawił warunki udziału z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niewspółmierne do zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu zmianę treści SW Z postępowania punktu 6.2.4. 1) (od punktu „a” do „c” oraz uzupełnienie o lit. „d”) o następującej treści: 6.2.4. 1): a) zasilenie systemu, odpowiadającego za zarządzanie pasem ruchu drogowego, danymi z wykonanej fotorejestracji oraz skaningu laserowego pasa drogowego dla sieci dróg o łącznej długości co najmniej 300 km dla każdego zamówienia; przez zasilenie rozumieć należy migrację lub import, oraz wykonanie inwentaryzacji terenowej z wykorzystaniem mobilnego systemu mapowania (w tym wykonanie mobilnego skanowania laserowego, fotorejestracji), opracowanie obiektowej bazy danych pasa drogowego (ewidencja pasa drogowego) dla sieci dróg co najmniej 300 km dróg dla każdego zamówienia; b) opracowanie, wdrożenie i utrzymanie systemu informacji przestrzennej pasa drogowego wraz z modułem do zarządzania pasem drogowym w miastach na prawach powiatu, które zarządzały siecią dróg o długości przynajmniej 300 km o wartości co najmniej 400 000 zł brutto każdy, w tym przynajmniej jedno z nich w technologii chmurowej. Wdrożone systemy muszą posiadać integrację z wewnętrznymi dla zamawiającego systemami - w tym przynajmniej z dwoma z listy: system finansowo-księgowy, system informacji przestrzennej, EZD, system danych otwartych. c) wdrożenie integracji systemu dziedzinowego z zewnętrznymi systemami - w tym z Węzłem Krajowym oraz przynajmniej z jednym z następującej listy: ePłatności, CEIDG, REGON, KRS, PRG. d) realizacja usług polegających na opracowaniu, wdrożeniu i utrzymaniu systemów zapewniających świadczenie, publicznie dostępnych, e –Usług na minimum 4 poziomie dojrzałości, w tym przynajmniej jeden w technologii chmurowej. 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do jednoznacznego sprecyzowania postawionych przez zamawiającego ogólnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowania dla wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał nadto, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia na odpowiednim poziomie jakościowym. Odwołujący podsumował, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. W dniu 29 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Axians IT Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił swój udział w postepowaniu po stronie odwołującego. Przystępujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wdrażania systemów informatycznych oraz dostaw sprzętu dla podmiotów publicznych, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia. Przystępujący podziela stanowisko zawarte w odwołaniu. Tym samym w konsekwencji nieuwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu lub poważnie utrudnić ubieganie się o jego udzielenie. Rodzi to po stronie przystępującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. W ocenie przystępującego zamawiający nieprawidłowo sformułował SW Z. W szczególności warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w taki sposób, że naruszają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca GISPartner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłosił swój udział w postępowania po stronie odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, ponieważ jest podmiotem działającym na rynku usług objętych tym postepowanie, natomiast specyfikacja warunków zamówienia narusza przepisy ustawy w sposób opisany w odwołaniu, zaś oddalenie odwołania może uniemożliwić przystępującemu złożenie oferty w postępowania, z przyczyn opisanych odwołaniu, co skutkować może dla przystępującego szkodą w postaci nieuzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte przez jego oddalenie. W interesie przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego (poprzez oddalenie odwołania), co pozwoli na utrzymanie dokonanej przez zamawiającego - zgodnie z przepisami ustawy czynności sporządzenia SWZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do zniesienia postawionych przez zamawiającego zgodnie z przepisami Ustawy istotnych wymagań, które znajdują pełne oparcie w przedmiocie zamówienia, doprowadzając do dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie wykonawców nie gwarantujących jego należytego wykonania. Wskazał, że dochował terminu na zgłoszenie przystąpienia do odwołania – bowiem kopię odwołania z właściwym wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego otrzymał od zamawiającego w dniu 2 kwietnia 2024 roku. Wniósł o oddalenie odwołania. Podniesione przez odwołującego zarzuty są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SW Z nie naruszają w żaden sposób przepisów ustawy. Określenie zapisów Specyfikacji leży w gestii zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań w sposób odpowiadający jego potrzebom i zapewniający osiągniecie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – co zamawiający w tym postępowaniu uczynił. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 5 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 5 kwietnia 2024 r. przystępujący Comarch Polska spółka akcyjna został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w terminie 3 dni od doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Termin ten upłynął w dniu 8 kwietnia 2024 r. W zakreślonym terminie przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła Axians IT Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, GISPartner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Comarch Polska spółka akcyjna w charakterze uczestników postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Ustalony przez Izbę stan faktyczny to jest okoliczności, że: - po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił uczestnik postępowania, - zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w całości, - uczestnik nie zgłosił sprzeciwu, Nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 522 ust. 2 ustawy, który stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym w okolicznościach badanej sprawy konieczne okazało się wydanie orzeczenia umarzającego postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 568 pkt. 3 ustawy Izba w takim przypadku wydaje postanowienie. Powyższe zostało odzwierciedlone w pkt 1 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a cyt. Rozporządzenia orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …