Wyrok KIO 1073/24 z 15 kwietnia 2024

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna w z​ siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy w postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok.

Nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ​ podkryterium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej ​ w Oświęcimiu :

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu ​ na rzecz wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 1073/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: Dostawa materiałów opatrunkowych na 2024 rok.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2024 roku pod numerem 2024/BZP 233947.

2 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. ​z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej ​z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając niezgodne z przepisami działanie polegające na:

-dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego złożonej na Pakiet Nr 6 ​ w kryterium Jakość, w podkryterium Nr 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi, -dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: Lider - Citonet Kraków Sp. z o.o. ​ ul. Gromadzka 52 30-719 Kraków REGON 351166013 Członek — TZMO S.A. ​ ul. Zółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń REGON 870514656 jako najkorzystniejszej, gdyż w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, oferta ta nie byłaby najkorzystniejsza, -niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez faworyzowanie oferty wybranego wykonawcy na etapie badania i oceny ofert oraz nieprzejrzyste przeprowadzenie tych czynności, w wyniku czego ofercie Odwołującego przyznano zaniżoną punktację w kryterium Jakość, -art. 17 ust. 2 ustawy co jest konsekwencją powyższego, -art. 239 przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odwołujący wniósł o: -unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -dokonanie przez Zamawiającego powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego, -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, tj. oferty Odwołującego. -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy.

Odwołujący złożył ofertę na Pakiet 6 pieluchy o najniższej cenie, która w połączeniu z maksymalną liczbą punktów za kryterium „Jakość", jaką powinien był uzyskać, dałaby Odwołującemu największą liczbę punktów spośród ofert złożonych.

Zdaniem Odwołującego, to jego oferta jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana.

W skutek nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci uniemożliwienia mu uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i poświadczenia prawidłowego wykonania zamówienia, co dowodzi spełnienia przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania:

Odwołujący podał, że w dniu 06 marca 2024 roku Zamawiający wszczął w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego złożone z​ 28 pakietów pod nazwą „DOSTAWA MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH NA 2024 ROK" .

Odwołujący złożył ofertę na Pakiet Nr 6 pieluchy, składający się z 11 pozycji wymienionych ​ Formularzu cenowym — Zał. Nr 2 do SWZ. w Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu nastąpiło w dniu 15.03.2024 roku. ​ postępowaniu złożono na Pakiet Nr 6 dwie oferty.

W W rozdziale XVIII SWZ Zamawiający wymienił kryteria oceny ofert i ich wagi.

W Pakiecie 6 kryterium Cena przyznał 60 %, a kryterium Jakość 40%.

Na kryterium Jakość składają się trzy podkryteria, które zostały również opisane ​ Załączniku nr 2 do SWZ, którym jest Formularz cenowy. w Zamawiający zamieścił w nim opis przedmiotu zamówienia oraz składające się na ocenę jakościową podkryteria i punktację za poszczególne z nich wg poniżej zamieszczonego schematu: ocena jakościowa :

1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi *skierowanymi na zewnątrz -10 pkt, Poz. 1-6 *skierowanymi do wewnątrz - 0 pkt.

2 Elastyczne ściągacze taliowe *2 ściągacze – 15 pkt Poz. 1-6 *poniżej – 0 pkt *wielokrotnego użytku – 15 pkt Nocne Poz. 4

1. Podwójne elastyczne przylepcorzepy *jednokrotnego użytku – 0 pkt

Odwołujący podał, że dla odwołania istotna jest wyłącznie punktacja za pierwsze podkryterium oceny jakościowej — Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi. Za falbanki boczne skierowane na zewnątrz Zamawiający przyznał 10 pkt, a za skierowane do wewnątrz 0 pkt.

Badaniu i ocenie miały zostać poddane pieluchomajtki z pozycji 1-6 Formularza cenowego.

Odwołujący, analizując zasady oceny kryterium „Jakość” nie miał żadnych wątpliwości, ż​ e jego oferta otrzyma maksymalną liczbę 40 punktów.

Sposób w jaki Zamawiający przedstawił punktację w poszczególnych podkryteriach oceny jakości wskazywał w rozumieniu Odwołującego, że aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w poszczególnych podkryteriach, wszystkie wymienione w nich pozycje asortymentu muszą posiadać cechę wyżej ocenianą.

W podkryterium falbanek bocznych, aby uzyskać 10 punktów, pieluchomajtki od poz. 1 do 6 powinny mieć falbanki boczne skierowane na zewnątrz. W przypadku, skierowania falbanek do wewnątrz u wszystkich sześciu pozycji pieluchomajtek, podkryterium to ocenione zostanie ocenione na 0 pkt. Gdy natomiast część pieluchomajtek z Lp. 1 — 6 będzie miała falbanki skierowane na zewnątrz, a część do wewnątrz, wtedy za podkryterium to zostanie przyznana proporcjonalnie mniejsza liczba punktów.

Tak zgodnie z logiką przyjął Odwołujący i nie miał co do tego żadnych wątpliwości. Rozumowanie to było wyłącznie teoretyczne, gdyż wszystkie zaoferowane przez niego pieluchomajtki mają falbanki boczne skierowane na zewnątrz, czego jest niezbicie pewien.

W celu dokonania oceny w kryterium Jakość należało do oferty dołączyć próbki produktów.

Odwołujący dostarczył próbki terminowo i zgodnie z tym, jak zażądał tego Zamawiający. Przesłane próbki wskazują, zdaniem Odwołującego, na spełnianie wszystkich maksymalnie ocenianych podkryteriów, łącznie z posiadaniem zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz przez pieluchomajtki zaoferowane w Lp. od 1 do 6.

Odwołujący podał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty n​ a Pakiet 6 przedstawił punktację łączną przyznaną poszczególnym ofertom oraz w podziale za cenę i za 3 podkryteria oceny jakości.

Oferta Wykonawcy wybranego uzyskała łącznie 94,29 pkt, z czego 54,29 pkt za cenę i​ 40 pkt za jakość.

Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 90 pkt, z czego 60 pkt za cenę i 30 pkt. za jakość, ​ tym 0 pkt za podkryterium falbanek bocznych. w Jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym służąc ocenie w kryterium jakości były próbki. Zamawiający nie przewidział żadnych dokumentów na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają minimalne wymagania Zamawiającego, ani służących do oceny podkryteriów jakościowych, podlegających punktacji. Wynika z tego, że Zamawiający postanowił o dokonaniu organoleptycznego badania próbek i na tej podstawie przyznania punktacji w kryterium Jakość.

Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PW Nfalbana, falbanka to: „marszczony pas tkaniny przyszywany dla ozdoby do odzieży, firanek itp. ” W przypadku produktów takich jak pieluchomajtki, przyjęło się zwyczajowo, jako falbanki (inne stosowane nazwy to: zakładki, barierki, płotki, osłonki, ściągacze) określać elastyczne i​ rozciągliwe, podłużne, parzyste elementy umiejscowione symetrycznie wzdłuż obydwu boków wyrobu.

Zadaniem tych elementów jest jak najlepsze dopasowanie pieluchy do ciała chorego w kroku i uszczelnienie zapobiegające wyciekowi moczu na boki.

Odwołujący argumentował, że z przyznanej zerowej punktacji za podkryterium falbanek bocznych wynika, że Zamawiający uznał, iż wszystkie zaoferowane przez Odwołującego ​ poz. 1 — 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane do wewnątrz. w Podkreślenia zasługuje fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia nie określił punktu odniesienia, wobec którego oceni czy falbanki boczne są skierowane n​ a zewnątrz czy do wewnątrz. Zamawiający nie sprecyzował również, które elementy budowy pieluchomajtek uważa za falbanki boczne - falbanki w formie ściągaczy pachwinowych umiejscowione na brzegach produktu czy falbanki umiejscowione nieco bliżej osi podłużnej?

Jedne i drugie służą zabezpieczeniu przed wyciekami; pierwsze zapewniają przyleganie brzegów pieluchy do pachwin i w ten sposób uszczelniają pieluchę, a drugie otaczają genitalia stanowiąc barierę dla moczu dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane.

Odwołujący przygotowując ofertę miał pewność, że zaoferowane w Lp. 1 - 6 pieluchomajtki posiadają falbanki boczne skierowane na zewnątrz i że cecha ta dotyczy pieluchomajtek Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. (Lp. 1 - 5), jak i Super Seni Plus produkcji TZMO S.A. (Lp. 6), wobec czego uzyska maksymalną liczbę 10 punktów za to podkryterium oceny

jakości.

Odwołujący wyjaśnił, że będące przedmiotem oferty Odwołującego w Pakiecie nr 6 Lp. 1 - 5 pieluchomajtki Pharma Sensitive produkcji Sicell S.p.A. oraz Lp. 6 Super Seni Plus produkcji TZMO S.A. są wyposażone w dwa parzyste i symetryczne elementy służące poprawie dopasowania do ciała i zabezpieczenia przed wyciekami płynu. Obydwa te elementy mają postać falbanek, czyli marszczonych pasów materiału. Są one elastyczne i rozciągliwe. (1)Elementy umocowane bliżej osi podłużnej produktu, to dwie falbanki wewnętrzne zabezpieczające przed wyciekami bocznymi, są one umiejscowione symetrycznie ​na stronie wierzchniej wzdłuż wkładu chłonnego. Po wyjęciu pieluchy z opakowania, rozłożeniu i nadaniu jej odpowiedniego kształtu w celu założenia choremu, falbanki wewnętrzne pierwotnie przylegające do powierzchni pieluchy w wyniku złożenia ​i sprasowania przez automat pakujący, ustawiają się, dzięki zastosowaniu rozciągliwych nici i elastycznej włókniny do góry, czyli na zewnątrz od wkładu chłonnego (powierzchni chłonnej).

Dzięki tej charakterystyce funkcjonalnej opasują genitalia użytkownika oraz dodatkowo dzięki hydrofobowym właściwościom włókniny, z której są wykonane zabezpieczają przed wypływem moczu na zewnątrz, przez co spełniają wymaganą w OPZ funkcję. (2)Elementy występujące bardziej na zewnątrz, to dwie elastyczne falbanki boczne dopasowująco-zabezpieczające w pachwinach, powstałe przez zamocowanie w powłoce pieluchy rozciągliwych nici wzdłuż jej boków.

Falbanki boczne, nazywane też ściągaczami pachwinowymi, będąc marszczonym ​i rozciągliwym fragmentem powłoki produktu, leżącym na odcinku wyprofilowania wkładu chłonnego są również w widoczny i wyraźny sposób skierowane na zewnątrz ​od powierzchni pieluchy, a nie do wewnątrz.

Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego opisu falbanek, niezależnie które falbanki Zamawiający uważa za boczne, obie pary falbanek w pieluchomajtkach będących przedmiotem oferty Odwołującego są skierowane na zewnątrz.

Wybrany Wykonawca i Odwołujący w Lp. 6 zaoferowali ten sam produkt, s​ ą to pieluchomajtki oznaczone kodem SE-094-2X10-A02, czyli Super Seni Plus rozmiar XXL produkcji TZMO S.A. W przypadku wybranego Wykonawcy Zamawiający przyznał maksymalną ocenę 10 pkt za kierunek falbanek bocznych ofercie Konsorcjum Citonet/TZMOOznacza to, że uznał, iż falbanki boczne tych pieluchomajtek są skierowane na zewnątrz, a​ nie do wewnątrz. Musi to oznaczać, że pieluchomajtki Lp. 6 oferty Odwołującego powinny zostać ocenione identycznie.

Jednakże przyznając ofercie Odwołującego zero punktów z​ a podkryterium falbanki boczne Zamawiający najwyraźniej ocenił, że również falbanki boczne w tych pieluchomajtkach, podobnie jak z Lp. 1 do 5 są skierowane do wewnątrz.

Zdaniem Odwołującego jest to wystarczający dowód na poparcie przedstawionych ​ e wstępie odwołania zarzutów faworyzowania oferty drugiego Wykonawcy, nieprawidłowo przeprowadzonej czynności w badania i oceny oferty Odwołującego i nieprzejrzystości postępowania na etapie badania i oceny ofert.

Odwołujący w dniu opublikowania wyników postępowania, tj. 28 marca wystąpił d​ o Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z​ załącznikami, zawierającym prośbę o niezwłoczne udostępnienie z racji zamiaru złożenia odwołania. Zamawiający w dn. 2 kwietnia 2024 r. o godz. 10:41 udostępnił na stronie postępowania protokół postępowania i ocenę jakości. Ocena jakości (w załączeniu) n​ ie zawiera żadnej informacji na temat sposobu badania podkryterium skierowania falbanek bocznych. Odwołujący nadal nie wie dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryterium. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, arbitralnie i​ bez podstaw faktycznych, przyznał jego ofercie za powyższe podkryterium najniższą ocenę, co spowodowało, że oferta Odwołującego otrzymała niższą łączną liczbę punktów niż oferta drugiego Wykonawcy i nie została wybrana.

Odwołujący utrzymuje, że jego oferta powinna w podkryterium „zabezpieczenie przed wyciekami falbankami bocznymi" uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów, gdyż wszystkie zaoferowane pieluchomajtki od Lp. 1 do Lp. 6 posiadają zabezpieczenia przed wyciekaniem falbankami bocznymi skierowanymi na zewnątrz.

Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie na rozprawie dowodów w postaci pieluchomajtek, takich samych, które zostały złożone wraz z ofertą.

W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstępie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2024 roku od czynności z dnia 2​ 8 marca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Odwołanie dotyczy Pakietu 6 – Pieluchy.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Citonet – Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w ​ Toruniu (dalej: uczestnik postępowania) wyrażone w piśmie z dnia 12 kwietnia 2024 roku „Pismo przystępującego do w postępowania odwoławczego” – w piśmie tym wykonawca złożył oświadczenie w zakresie podtrzymania wniosków i twierdzeń zawartych w zgłoszeniu przystąpienia oraz oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego, w tym wniosek o​ przeprowadzenie dowodu z oględzin próbek pieluchomajtek złożonych w toku postępowania przez wykonawców.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń:

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty,
3. proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziel się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 239 ustawy ust. 1 - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ust. 2 – Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 253 ustawy ust. 1 - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
4. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
5. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. ust. 2 - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła:

W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający podał w rozdzialeIII. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający podał:

1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych – zgodnie z zapisami w formularzu cenowym- zał. nr 2 do SWZ. (…) 3.Przedmiot zamówienia w tym wykaz asortymentu została szczegółowo opisany ​ w Załączniku nr 2 do SWZ.

Zamówienie obejmuje 26 pakietów (części) : (…) Pakiet nr 6 – Pieluchy (…) W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający podał w rozdzialeXVIII. Kryteria oraz sposób oceny ofert, że w oparciu o wskazane kryteria będzie dokonywał oceny ofert: (…) Dotyczy Pakietu nr 6

Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów:

Nr Nazwa kryterium Waga 1 Cena 60% 2 Jakość 40% Kryterium jakości Zamawiający przyznał wagę 40 pkt, odpowiadającej 40% ogólnej oceny oferty.

Zamawiający podzielił kryterium jakości na mniejsze elementy zwane podkryteriami, którym przyznał odpowiednią wagę punktów.

Punkty przyznawane za podane w rozdziale XIV kryteria będą naliczone według następujących wzorów :

Nr kryterium 1

Wzór Cena Liczba punktów = ( Cmin/Cof ) * 100 * waga (60%), gdzie: - Cmin - najniższa cena spośród wszystkich ofert - Cof - cena podana w ofercie 2 Jakość 1.Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi Skierowanymi na zewnątrz 10 pkt Skierowanymi do wewnątrz 0 pkt 2.Elastyczne ściągacze taliowe 2 ściągacze 15 pkt Poniżej 2 ściągaczy 0 pkt 3.Podwójne elastyczne przylepcorzepy Wielokrotnego użytku 15 pkt Jednokrotnego użytku 0 pkt 1.Otrzymane punkty za poszczególne kryteria zostaną zsumowane zgodnie z wzorem:

Wynik oferty = Liczba punktów w kryterium „ cena brutto” + liczba punktów w kryterium „Jakość" Zamawiający do oceny w kryterium jakość wymaga dostarczenia wraz z ofertą próbek w ilości minimum 5 sztuk do każdej pozycji - dotyczy Pakietu nr 6.

Oferta nie zawierająca próbek zostanie odrzucona.

W załączniku nr 2 do SWZ Formularz cenowy dla pakietu 6 podane zostało:

Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 marca Zamawiający ogłosił wynik postępowania ​ ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, w tym w odniesieniu w d​ o Pakietu 6, podając:

INFORMACJA O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający zawiadamia, iż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej jako „SW Z”), wybrano jako najkorzystniejsze oferty złożone przez Wykonawców w poszczególnych pakietach, t​ j.: Wpłynęło 19 ofert (…) Pakiet nr 6 Wpłynęły 2 oferty Wykonawców:

Wybrana oferta nr 7 Wykonawcy : LIDER - CITONET KRAKÓW SP. Z O.O. UL. GROMADZKA 52 30-719 KRAKÓW REGON 351166013 CZŁONEK – TZMO S.A. Strona 3 UL. ŻÓŁKIEW SKIEGO 20/26 87-100 TORUŃ REGON 870514656 Kryterium – Cena – 183 595,00 zł – 54,29 pkt Kryterium - Jakość : 1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 10 pkt 2. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt 3. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 94,29 pkt Pozostali Wykonawcy Oferta nr 4 Wykonawcy: GESPAR – G.PYJOR, M. SUTKOW SKI SP. J. UL. MATUSZEW SKA 14 03-876 WARSZAWA REGON 006219231 Kryterium – Cena – 166 137,80 zł – 60 pkt Kryterium - Jakość :

1. Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi - falbanki skierowane na zewnątrz – 0 pkt
2. Elastyczne ściągacze taliowe – 2 elestyczne ściągacze taliowe – 15 pkt
3. Podwójne eleastyczne przylepcorzepy – wielorazowego użytku – 15 pkt Oferta otrzymała 90 pkt (…) W aktach postępowania przedstawionych przez Zamawiającego znajduje się dokument, wydruk wiadomości email z dnia 21 marca 2024 roku, który w treści zawiera:

Odwołujący zaoferował w pakiecie nr 6, w pozycjach 1-5 produkty Sicell S.p.A, a w pozycji 6 produkt TZMO S.A.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Kluczowym dla rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej jest fragment wyżej wymienionego przepisu ustawy odnoszących się do obowiązku Zamawiającego, ​ odniesieniu do informacji przekazanych w ramach punktu 1 i 2 ustępu 1 art. 253 tj. przekazanie informacji w odnoszących się do uzasadnienia faktycznego i prawnego, stanowiących w zasadzie podstawę czynności Zamawiającego.

Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny jak i znajdującym szeroki wyraz ​ orzecznictwie w ramach przekazania wykonawcom informacji niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Regulacja ww. przepisu ustawy nie pozostawia Zamawiającemu na dowolność ​ zakresie podawania informacji i konstytuuje obowiązek pełnej informacji odnoszącej się w d​ o dokonanych przez Zamawiającego czynności.

W przypadku rozpoznania tej sprawy odwoławczej, w ramach kwestionowania czynności Zamawiającego, obowiązek podania uzasadnienia faktycznego odnosi się do podania pełnego zakresu informacji jakie legły u podstaw czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny w ramach kryterium oceny w zakresie Pakietu 6 – Pieluch, w kryterium „Jakość” ​ podkryterioum „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w W ramach informacji jaka została przekazana wykonawcy za pismem z dnia 28 marca 2024 roku zostały podane jedynie ilości punktów przyznane wykonawcy Odwołującemu ​ kryteriach oceny oferty w tym w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia w zakresie tego, ż​ e w ramach ww. podkryterium przyznała Odwołującemu 0 punktów. Zatem jedyną informacją jaką Zamawijaący podał to

było „0”, bowiem nazwa kryterium czy podkryterium t​ o tylko wskazanie danych zawartych w SWZ.

Również w wiadomości email jaką Odwołujący załączył do odwołania, a jaka również zawarta jest w dokumentacji zamówienia tj. email z dnia 21 marca 2024 roku, nie zostało wskazane żadne uzasadnienie faktyczne dokonanej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, w tym w zakresie kwestionowanego podkryterium.

Izba podkreśla w tym miejscu, że realizacja ustawowego obowiązku przekazania wykonawcy uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności ma szczególnie znacznie w pryzmacie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, ​ szczególności zasady jawności prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zasady przejrzystości. w Wymaga wskazania w tym miejscu, że realizacja obowiązku informacyjnego w zakresie przekazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności podjętych przez Zamawiającego ma kluczowe znacznie dla realizacji przez wykonawcę jego prawa d​ o wnoszenia środków ochrony prawnej. To podanie uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności warunkuje możliwość oraz zakres składanego odwołania, ​ którym wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego. w ​W przypadku braku podania przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia czynności Odwołujący nie ma możliwości przedstawienia argumentacji, bowiem nie znane są mu okoliczności jakie legły u podstaw danego rozstrzygnięcia.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający obowiązany jest do podawania pełnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętych czynności, w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości.

W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, na podstawie ustalonego stanu faktycznego jednoznacznym jest, że Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności oceny w ramach kryteriów oceny ofert.

Odwołujący jednakże ​ odwołaniu wskazał tylko na brak podania uzasadnienia w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem w falbankami bocznymi”. Izba mając powyższe n​ a uwadze stwierdziła, że jedynie w zakresie tego podkryterium możliwe jest wydanie orzeczenia, bowiem Izba uprawniona jest do wydania orzeczenia jedynie w zakresie zarzutu odwołania (art. 555 ustawy). Izba wyjaśnia jednocześnie, że mimo podnoszonej dodatkowo argumentacji faktycznej przez Odwołującego w zakresie odnoszącym się do spełnienia przez oferowane produkty wymagań w zakresie tego podkryterium, to brak jest możliwości skonfrontowania tej argumentacji ze stanowiskiem Zamawiającego, bowiem nie ma takiego stanowiska Zamawiającego.

Zamawiający nie zrealizował ustawowego obowiązku przekazania informacji zawierających uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętych czynności.

Wymaga również wyjaśnienia w tym stanie faktycznym, że to Izba dokonuje subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną wyrażoną w obowiązujących przepisach prawa. Mając na uwadze ustalenia w zakresie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy odwoławczej tj. w zakresie braku podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w zakresie podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” Izba uznała, że zasadnie podniósł Odwołujący, że w „nie wie, dlaczego został oceniony w ten sposób, że otrzymał zero punktów za to podkryterium”.

Izba stwierdziła, że nie zostały dochowane przez Zamawiającego, a wynikające z art. 253 ust. 1 ustawy obowiązki informacyjne, co skutkuje naruszeniem tego przepisu, a​ w konsekwencji naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady jawności oraz przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. ​To natomiast skutkowało tym, że Odwołujący w zasadzie nie miał do czego, do jakiego stanowiska Zamawiającego, odnieść się w odwołaniu jakie złożył w sprawie bowiem nie zostało mu przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności. Prezentacja argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie może być postrzegana jako odniesienie do stanowiska Zamawiającego, bo takiego stanowiska nie ma, nie ma uzasadnienia faktycznego podjętej w ramach kryteriów oceny ofert czynności i​ uzasadnienia przyznania określonej punktacji. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, ż​ e w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego jakiej dokonał (lub nie dokonał) w danym postępowaniu o zamówieniu oraz jak i czy wykonał ciążące na nim obowiązki. Nie przenosi się na etap pism procesowych i stanowisk na rozprawie podejmowania uzasadnienia czynności i wykonania obowiązku informacyjnego, który miał być dokonany w innym czasie oraz w inny sposób.

Izba stwierdza, że dopiero po przedstawieniu przez Zamawiającego informacji zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy oraz przedstawieniu faktycznej argumentacji uzasadniającej dokonaną ocenę w ramach kryteriów oceny ofert Odwołujący będzie mógł złożyć odwołanie i odnieść się do prezentowanego stanowiska Zamawiającego.

Izba stwierdza, że Zamawiający pominął w swoim stanowisku pisemnym (pismo z dnia

​11 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”) odniesienie się do braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, a podnoszonego przez Odwołującego. Jednocześnie przedstawionym stanowiskiem w tym piśmie Zamawiające potwierdził brak jakichkolwiek informacji faktycznych uzasadniających ocenę ww. podkryterium, bowiem dopiero z tego pisma wynika, że w ramach oceny Zamawiającego w ww. podkryterium próbki z pozycji 1-5 nie spełniały w jego ocenie wymagania pozwalającego na przyznanie punktów. Taka informacja nie została przedstawiona w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku.

W piśmie z dnia 28 marca 2024 roku brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia czynności Zamawiającego przyznania Odwołującemu oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” na poziomie 0 pkt.

Izba podkreśla w tym miejscu, że zarówno część argumentacji Odwołującego zawarta ​ odwołaniu oraz stanowisko prezentowane w piśmie Zamawiającego oraz piśmie w i​ zgłoszeniu przystąpienia uczestnika postępowania są to stanowiska odnoszące się d​ o okoliczności jakie nie zostały zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku. Słusznie w trakcie rozprawy wskazał uczestnik postępowania, że każde z tych stanowisk to interpretacja danego podmiotu odnosząca się do oceny, sposobu oceny oraz zakresu przyznanych punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w obliczu wymagania SW Z. W tym stanie faktyczny nie ma do czeko odnieść prezentowanych stanowisk, bowiem nie ma prezentacji uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego czynności. Można byłoby postawić w tym miejscu pytanie jak też miałaby ocenić czynność Zamawiającego przyznania punktów Izba, odpowiedź jest prosta – Izba nie ma możliwości ocenić czynności przyznania punktów w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”, bowiem Zamawiający nie przedstawił wymaganego prawem uzasadnienia takiej czynności. ​To jednocześnie uzasadnia, że takich stanowisk stron i uczestnika nie można na ten moment w żaden sposób ocenić, bowiem nie ma punktu odniesienia wyrażonego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 marca 2024 roku. Izba jedynie może ocenić czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 roku w pryzmacie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej oceny w ramach podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”.

Podkreślenia wymaga również, że stanowisko Zamawiającego z​ pisma procesowego nie stanowi wypełnienia obowiązku informacyjnego i przedstawienia uzasadnienia faktycznego co do przyznanych punktów w ramach informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 ustawy), to jest stanowisko procesowe a nie stanowisko ​ postępowaniu o zamówienie publiczne. Izba podkreśla, że postępowanie o zamówienie publiczne jest odrębnym w postepowaniem od postępowania odwoławczego, co oznacza, ż​ e czynności podejmowane w tych postępowaniach nie stanowią o wzajemnym uzupełnianiu. W postępowaniu odwoławczym poddane ocenie zostają dokonane (lub niedokonane) czynności Zamawiającego, nie następuje natomiast ich kontynuacja.

Mając na uwadze powyższe, jako bezprzedmiotowy Izba uznała, w obliczu stwierdzonego naruszenia odnoszącego się braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej czynności w zakresie oceny w podkrytreium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi” w Pakiecie 6 wnioskowany przez Zamawiającego – oraz poopierany przez uczestnika postępowania – dowód z oględzin próbek pozycji 1-5. Przeprowadzenie tego dowodu w stanie faktycznym tej sprawy nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem podstawą rozstrzygnięcia jest brak obligatoryjnego przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny oferty, w tym oceny w ramach kryteriów oceny ofert.

Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 roku t​ j. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Citonet – Kraków spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu w zakresie Pakietu 6 – Pieluchy ​ postępowaniu o zamówienie na Dostawę Materiałów Opatrunkowych na 2024 rok. w Izba nakazała również Zamawiającemu wykonanie czynności informacyjnej zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy w sposób odpowiadający wymaganiu ustawowemu tj. z podaniem uzasadnienia faktycznego, w zakresie odnoszącym się do podania uzasadnienia faktycznego przyznanych wykonawcy GESPAR – G. Pyjor, M. Sutkowski – spółka jawna z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość” ​ podkryterium „Zabezpieczenie przed wyciekaniem falbankami bocznymi”. w

Koszty:

Izba uwzględniała odwołanie.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwote 7 500,00 zł tj. koszt poniesionego wpisu od odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 oraz 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodnicząca

……………………………………….