Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2584/22 Sygn. akt: KIO 2584/22 WYROK z dnia 17 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022r. przez odwołującego: Konsorcjum: I.Gremedig sp. z o.o. - Lider 42215 Częstochowa ul. Teligi 21; 2. A. I. - Członek prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. 42-202 Częstochowa ul. Grażyny 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa 40-074 Katowice ul. Raciborska 15 przy udziale przystępującego/wnoszącego sprzeciw: Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. 20-064 Lublin, ul. Północna 22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 września 2022r. oraz nakazuje odrzucenie oferty przystępującego po stronie zamawiającego 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów do oferty wykonawcy H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM” 3. kosztami postępowania obciąża przystępującego Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. 20-064 Lublin, ul. Północna 22 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: I.Gremedig sp. z o.o. - Lider 42-215 Częstochowa ul. Teligi 21; 2.A. I. k - Członek prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. 42-202 Częstochowa ul. Grażyny 6 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od przystępującego Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. 20-064 Lublin, ul. Północna 22 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1.Gremedig sp. z o.o. - Lider 42-215 Częstochowa ul. Teligi 21; 2.A. I. - Członek prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. 42-202 Częstochowa ul. Grażyny 6 kwotę 18 982 zł 93 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt trzy groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu dojazdu Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie wniesiono, do prowadzonego przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art 3 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) - dalej PZP pn. Świadczenie usług transportu sanitarnego w zakresie transportu krwi i jej składników Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: ZP/PN/25/2022, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U./SS156 z dnia 16.08.2022r. 447747-2022-PL, zmienionego ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U./SS164 z dnia 26.08.2022 r., 466923-2022-PL., wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej „Ustawa" lub „PZP”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego na: 1) niezgodną czynność podjętą w postępowaniu, polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. dalej Przystępujący po stronie Zamawiającego/Przystępujący, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić w treści oferty, polegające na nieprawidłowym zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT, w tym - oferta została wybrana bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę w ww. zakresie, a w konsekwencji Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy; 2) zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP tj. odrzucenia oferty wykonawcy - H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM", pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić w treści oferty, polegające na nieprawidłowym zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT, w tym - bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę w ww. zakresie, a w konsekwencji Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy; 3) zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy, odrzucenia oferty wykonawcy - H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM", pomimo że oferta wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia (i udziału w postępowaniu), gdyż wykonawca nie posiada co najmniej 5 pojazdów, których przestrzeń ładunkowa mieści min. 1 przenośną chłodnię do przewozu krwi i jej składników o wymiarach 102x100x91cm (szer. x gł. x wys.), jest to przestrzeń o pojemności co najmniej 500l i jednocześnie przy zachowaniu 5 miejsc siedzących w pojazdach; 4) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy t.j. 1. art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w z art. 223 ust. 1 w zw. z art 16 pkt 1) PZP poprzez niewyjaśnienie wątpliwości co do treści oferty w zakresie wskazanego przez wykonawców w treści ofert podatku VAT, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. i wykonawcy H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM”, pomimo że oferty ww. wykonawców zawierają błędy w wyliczeniu ceny w postaci podania nieprawidłowej wartości podatku VAT zastosowania przez nich zwolnienia pomimo, że powinni zastosować stawkę podatku VAT 23%, co ma wpływ na wyliczenie ceny, co dodatkowo naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM", pomimo że oferta ww. wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia (i udziału w Postępowaniu), gdyż wykonawca nie posiada co najmniej 5 pojazdów, których przestrzeń ładunkowa mieści min. 1 przenośną chłodnię do przewozu krwi i jej składników o wymiarach 102x100x91 cm (szer. x gł. x wys.), jest to przestrzeń o pojemności co najmniej 500 l jednocześnie przy zachowaniu 5 miejsc siedzących w pojazdach; co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ wyżej opisane działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, wskazanych w treści niniejszego Odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 września 2022 r., 2. ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w Postępowaniu ofert wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego, 3. w razie braku wątpliwości Zamawiającego - odrzucenia oferty - spółki pod firmą Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP z powodu błędów w wyliczeniu ceny, których nie można poprawić, ewentualnie w razie powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie sposobu wyliczenia ceny - wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do zastosowanej w ofercie stawki VAT - zwolniony, a w razie braku wykazania przez wykonawcę podstawy prawnej do zastosowania zwolnienia - odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1) PZP; 4. odrzucenia oferty wykonawcy - H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM" w Postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP z powodu niezgodności z warunkami zamówienia; a także - w razie braku wątpliwości Zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10) PZP z powodu błędów w wyliczeniu ceny, których nie można poprawić, a ewentualnie w razie powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie sposobu wyliczenia ceny - wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do zastosowanej w ofercie stawki VAT - zwolniony, a w razie braku wykazania przez wykonawcę podstawy prawnej do zastosowania zwolnienia - odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1) PZP; 5. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt Postępowania oraz akt pierwszego postępowania nr ZP/PN/17/2022, prowadzonego przez Zamawiającego w tym samym przedmiocie, i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, oświadczeń i informacji znajdujących się w aktach Postępowania i pierwszego postępowania, w tym SWZ. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 6. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści Odwołania na fakty opisane i wskazane w jego treści; 7. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym w kwocie 3.600,00 zł oraz pozostałych udokumentowanych kosztów, których spis wraz z dowodami ich poniesienia zostanie przedstawiony na rozprawie. Co do warunków odwołania i interesu w uzyskaniu zamówienia. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 22 września 2022r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego: (zgodnie z SWZ). Tym samym niniejsze Odwołanie złożone zostaje w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne). Dowód: 1 powiadomienie na platformie zakupowej z dnia 22 września 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej - w aktach Postępowania; Na fakt zachowania terminu do wniesienia odwołania Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego Odwołania przejawia się w tym, że Zamawiający poprzez swoje działania i zaniechania uniemożliwil wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a w związku z tym uniemożliwił Odwołującemu pozyskanie zamówienia, które Odwołujący uzyskałby gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności, do których podjęcia był zobowiązany na podstawie Ustawy. Odwołujący podnosi, że posiada interes we wniesieniu niniejszego Odwołania, mimo iż jego oferta jest trzecia w kolejności (zostały złożone trzy oferty w Postępowaniu), lecz również dlatego, że cena jego oferty nie jest wyższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Pomimo, że po konwalidacji wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu poprzez unieważnienie tego wyboru, Odwołujący zajmie drugą pozycję w kolejności, to odwołujący podnosi zarzuty także wobec wykonawcy - H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny który wprawdzie zaoferował niższą cenę niż Odwołujący, lecz jego oferta powinna również zostać odrzucona przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie skierował do wykonawców wniosków o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, pomimo że wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. i wykonawca H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM" zastosowali nieprawidłową stawkę VAT - zwolniony, a tylko Odwołujący zastosował prawidłową stawkę VAT - 23%. W rezultacie zostały złożone trzy oferty z różnymi stawkami podatku VAT, co spowodowało, że oferty są nieporównywalne, gdyż podatek VAT jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w postępowaniu. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił jaka stawka powinna zostać zastosowana, dlatego to na wykonawcach spoczywa obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Porównanie przez Zamawiającego ofert z różnymi stawkami podatku VAT narusza art. 16 pkt 1) PZP, gdyż prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że oferty ze stawką VAT - zwolniony są bardziej konkurencyjne niż oferta złożona z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT, co więcej - nie ma podstawy prawnej do skorzystania z tego zwolnienia w Postępowaniu. Zamawiający z uwagi na ww. rozbieżności w zaoferowanych cenach przez ww. wykonawców był zobowiązany wezwać wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji z uwagi na brak podstawy prawnej do zastosowania zwolnienia z VAT odrzucić oferty ww. dwóch wykonawców, bowiem nie zachodzą w postępowaniu okoliczności do zastosowania stawki podatku VAT zwolniony Z tego też względu Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferty obu wykonawców powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, oczywiste jest wystąpienie szkody po stronie Odwołującego w postaci braku pozyskania zamówienia, a co za tym idzie - braku uzyskania określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia. Zaniechanie czynności wymienionych powyżej przez zamawiającego, do których podjęcia Zamawiający był zobowiązany uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, które jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców (por. uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 Sygn. akt IIICZP 52/11 i III CZP 53/11). Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość prawidłowej stawki VAT (...). Na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego zgodnego z prawem przygotowania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 16 pkt 1 PZP. Według ustaleń i zważenia Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie dokumentacji zamawiającego, prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej i stanowiącej akta sprawy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie czyli wykonawca wybrany i jednocześnie przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego zwany też „przystępującym” zastosował zwolnienie z podatku VAT, a odwołujący zastosował stawkę VAT 23 procent. Przedmiotem postępowania, w którym zawisł spór o wysokość należnej stawki podatku VAT jest zamówienie publiczne pn. Świadczenie usług transportu sanitarnego w zakresie transportu krwi i jej składników. Zamawiający w SWZ nie podał jaka stawka VAT powinna zostać przyjęta przez wykonawców do świadczenia przedmiotowej usługi. W związku z tym to wykonawcy według własnych ustaleń i posiadanej wiedzy mieli obowiązek zastosowania właściwej w ich ocenie stawki VAT. Dla rozstrzygnięcia sporu jest też ważne ustalenie, co podkreślał odwołujący, że zamawiający nie wymagał świadczenia usług z wykorzystaniem pojazdów sanitarnych, które posiadają cechy techniczne określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane to jest PN EN-1789, ponieważ taki wymóg postawiony wykonawcom mógłby stanowić podstawę do rozważania do zwolnienia z podatku vat. Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie, jest też okoliczność jakimi pojazdami zadysponował wykonawca wybrany w złożonej ofercie. Zadysponował 11 pojazdów (załącznik nr 7 do złożonej oferty - akta sprawy), z której wynika, że tylko jeden samochód jest specjalnym sanitarnym. Izba oceniając kwestię rodzaju zadysponowanych w ofercie pojazdów stwierdza jak poniżej. Wykonawcy przedłożonymi w postępowaniu dokumentami wykazali, że będą świadczyć usługi z wykorzystaniem pojazdów, które nie są w całym ich zbiorze środkami transportu sanitarnego. Powyższe oznacza w rozumieniu obowiązujących przepisów, że pojazdy te spełniają wymogów stawianych pojazdom do realizacji usług transportu sanitarnego (nie spełniają cech technicznych i jakościowych, określonych w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane). Z tego tytułu nie należy stawiać zarzutów wykonawcom, ponieważ zamawiający nie stawiał wymogu dysponowania pojazdami specjalnymi - karetkami. Natomiast, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego postępowania (usługa transportu krwi) nie jest to okoliczność, która dawałaby prawo do zwolnienia z podatku vat, w przypadku transportu tej krwi pojazdami specjalnymi karetkami. Izba podziela argumentację odwołującego, popartą zresztą opinią Urzędu Informacji Skarbowej, że sam fakt przewozu krwi pojazdami niewymaganymi nie daje prawa do zwolnienia podatkowego z tytułu przewozu tej krwi karetką sanitarną według obowiązującej normy PNEN - 1789. W ocenie Izby argumentacja w tym zakresie odwołującego (vide odwołanie) ma charakter posiłkowo - wykluczający ewentualną argumentację wykonawcy wybranego. Bowiem decydujące znaczenie, dla rozstrzygnięcia sporu ma przedmiot zamówienia, a nie sposób wykonania zamówienia, który w tym postępowaniu nie jest obwarowany wymaganiami technicznymi, które mogłyby mieć wpływ na zwolnienie z podatku VAT. Słuszny jest pogląd odwołującego, który w sytuacji zdywersyfikowanego taboru samochodowego do świadczenia przedmiotowej usługi zamówienia stwierdza jak poniżej. Również zgadza się z tym, że „świadczenie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem karetki, spełniającej normę PNEN 1789 można byłoby rozliczyć podatkowo z wykorzystaniem ww. zwolnienia ustawowego (choć w karetce nie można zapewnić wymaganych przez Zamawiającego 5 miejsc siedzących)”. Czyli już to wyklucza wykorzystanie do rozliczeń bez VAT karetki sanitarnej w tym postępowaniu, ponieważ nie spełnia wymagań technicznych zamawiającego. Niemniej odwołujący rozważa dwojakiego rodzaju rozliczenia w zależności od cech pojazdów specjalnych to jest w jednym przypadku z Vat, a w innym przypadku zwolnienia z vat. Żeby jednak tak rozliczać (raz z VAT, a raz bez Vat), musiałaby by być przepustka w tym zakresie w SWZ. Natomiast postanowienia SWZ nie przewidują takich rozliczeń to jest częściowo w zależności od ilości kilometrów rozliczeń z VAT, bądź bez VAT. Sprowadzałoby to się do odrębnych rozliczeń wykonanych pojazdem zwolnionym z VAT i odrębnie rozliczano by kilometry wykonane innym samochodem, na który nie przysługuje zwolnienie z VAT. Bowiem SWZ przewiduje tylko jedną wycenę ryczałtową za 1 km przebiegu pojazdu. „Zamawiający wskazał jedną, całościową ilość transportów, która podlegała wycenie ryczałtowej za km, przez co nie jest znana liczba km transportów wykonywanych poszczególnymi pojazdami.” Ma znaczenie dla odrzucenia takiej argumentacji również okoliczność, że u wykonawcy wybranego pojazdy specjalne - karetki stanowią nieznaczny element w całości zadysponowanego taboru pojazdów do wykonania przedmiotowego za Trafna jest więc konkluzja odwołującego w brzmieniu „Tym samym nie jest również możliwe obronienie hipotetycznego stanowiska. że Wykonawca mógłby zastosować zwolnienie z VAT w zakresie transportu karetką, a stawkę 23% VAT w przypadku transportu pozostałymi zaoferowanymi samochodami osobowymi”. Podsumowując wywody odwołującego co do możliwości zastosowania w przedmiotowym postępowaniu różnych stawek VAT (23% i zwolnione), Izba zgadza się ze stwierdzeniem podsumowującym odwołanie w tym zakresie „W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia jest jednorodny zarówno z punktu widzenia celu realizowanego zamówienia publicznego, jak również interesów nabywcy. W treści SWZ Zamawiający żądał podania w ofercie jednej ceny brutto oraz kwoty VAT wraz z określeniem stawki tego podatku. Zdaniem Odwołującego zastosowana w jego ofercie stawka jest poprawna na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług”. Za prawidłowym stanowiskiem odwołującego co do obowiązującej w tym postępowaniu stawki VAT 23%, a nie zwolnienia, przemawiają także poniżej wymienione opinie, które odwołujący przywołuje w odwołaniu to jest: „W dalszej kolejności należy wskazać, że usługi transportowe towarów i pasażerów należy zaliczyć do odpłatnego świadczenia usług, które na gruncie ustawy o VAT podlegają opodatkowaniu. Transport krwi, inaczej niż transport pasażerski, co do zasady opodatkowany jest 23% stawką podatku VAT, co potwierdza posiadana przez odwołującego Interpretacja indywidualna z dnia 18 grudnia 2020 r. wydana przez Dyrektora KIS na wniosek odwołującego (w aktach sprawy). Organy podatkowe wydały także wiążącą informację stawkową w dniu 07 lipca 2022 r. (w aktach sprawy), która jest tożsama z zakresem realizacji przedmiotu zamówienia, która także potwierdza prawidłową stawkę podatku VAT, jaka powinna mieć zastosowanie w Postępowaniu”. Izba zgadza się z poglądem odwołującego co do obowiązku po stronie zamawiającego ustalenia prawidłowej stawki VAT, jak i dbałości o niezaniżanie stawki VAT, a przez to nie dopuszczanie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez wykonawców, co odwołujący wyraził następująco: „Niezależnie od powyższego, w każdym przypadku określenia i nie określenia stawki podatku VAT w SWZ - Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dokonania oceny ofert z uwzględnieniem stawki zgodnej z obowiązującymi .przepisami prawnymi. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów usług za błąd w obliczeniu ceny chroni zasadę uczciwej konkurencji, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżenie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą, niż wynikająca z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z art. 16 pkt 1) PZP i zmniejsza należne wpływy do budżetu Państwa”. Zasługuje również na komentarz Izby, stanowisko odwołującego co do przywołanego w zarzutach odwołania, kontekst obowiązku zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości związanych z zastosowaną stawką podatku VAT: „Jeżeli Zamawiający ma pewność, że wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT, wówczas zamawiający winien odrzucić ofertę. Jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT, wówczas Zamawiający ma prawo wyjaśnienia swoich wątpliwości - przy czym Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania nie uzyskał wyjaśnienia od żadnego z wykonawców, co do zastosowanej stawki podatku VAT, gdyż o udzielenie takich wyjaśnień nie wystąpił”. Co do zasady należy się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego. Niemniej w związku z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości, co uczynił w dniu 11.10.2022r. w ocenie Izby problem z wzywaniem wykonawców do wyjaśnienia stanowiska w zakresie zastosowanej stawki VAT, a praktycznie jej nie zastosowania, jest bezprzedmiotowe. Izba nie podziela poglądu reprezentowanego przez przystępującego co do: „Przywołane przepisy wskazują, że zwolnienie z VAT zachodzi wtedy, kiedy usługę świadczy podmiot leczniczy wpisany do rejestru, jakim jest Przystępujący oraz decyduje przedmiot świadczonej usługi, czyli przewóz krwi, a nie rodzaj pojazdu, jakim jest ta krew przewożona, czyli nie tylko pojazdy specjalne, może to być więc pojazd osobowy.” „wykaz miejscowości i oświadcza, że są to miejscowości, w których są szpitale, czyli krew ma być wożona do szpitali, a poza tym w pkt 7 zał. 2 OPZ str. 25, gdzie mówi się, że kierowcy muszą dobrze znać miejscowości, w których są szpitale, a poza tym pojazd osobowy oraz pojazd specjalistyczny inny to jest pojazd według art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy o ruchu drogowym jest pojazdem uprzywilejowanym, a pojazd uprzywilejowany w każdej sytuacji dla ratowania zdrowia i życia ludzkiego”. „transport krwi zawsze służy ochronie życia i zdrowia, a nie jak to różnicuje Odwołujący, w zależności czy to jest do pacjenta czy celem magazynowania krwi. Ja uważam, że krew ma być dostarczana nie pomiędzy Regionalnymi Stacjami Krwiodawstwa, tylko ma być dostarczana do szpitali. Przywołuje wymóg znajomości szpitali w poszczególnych miejscowościach”. (wyciąg z protokołu) Izba w szczególności podziela pogląd reprezentowany przez odwołującego: „w praktyce można przewozić krew pojazdami osobowymi, pojazdami specjalnymi innymi oraz pojazdami specjalnymi - karetką pogotowia. W tym postępowaniu po stronie Przystępującego mamy do czynienia z pojazdami osobowymi oraz specjalnymi innymi. Z tej opinii wynika, że jeżeli krew ma nie być przewożona nie pojazdami specjalnymi karetka pogotowia, to przy przewożeniu krwi nie możemy korzystać ze zwolnienia z podatku VAT i musimy stosować 23%. Art. 43 ust. 1 pkt 18 o VAT w nawiązaniu do ust. 17. Podkreślam, że kwintesencją moich wywodów jest to, że transport krwi nie jest usługą leczniczą, byłaby tą usługą, gdybyśmy wydali zlecenie wyjazdu do pacjenta do pobrania krwi, a tak to jest zwykła usługa transportowa. Również Minister Finansów wypowiedział się co do tego kiedy można powoływać się na zwolnienie z VAT z pkt 18 - interpretacja ogólna 29 grudnia 2017 r. PT1.8101.5.2017.PSG.622. Również z interpretacji tej wynika, że tylko usługa medyczna jest objęta zwolnieniem z VAT, a sam przewóz krwi ma charakter transportu i jest VAT 23%.” „bowiem, oprócz zasadnego art. 43 ust. 1 pkt 18, ustawa o VAT doprecyzowała, co może być przedmiotem zwolnienia z VAT do ust. 17 tego artykułu, tj. uzależnione, aby zastosować zwolnienie z podatku VAT konieczność wykonywania tym sprzętem usługi medycznej. Istotne jest, jak przedmiot usługi będzie świadczony i tutaj należy zwrócić uwagę, że usługi medyczne są świadczone na rzecz konkretnego pacjenta czy też na zapotrzebowanie szpitala, natomiast w tym wypadku, tj. zgodnie z przedmiotem zamówienia, nie można traktować tego przedmiotu jako usługi medycznej czy też zwanej zdrowotnej, ponieważ usługa będzie świadczona na zasadzie przewozu z jednego punktu krwiodawstwa zapasu krwi do innego punktu, z którego będą dokonywane konkretne dyspozycje w razie potrzeb” „Radca prawny odnosząc się do krytyki znaczenia dowodowego informacji Ministra Finansów jako odnoszącej się do art. 43 ust. 1 pkt 18a wyjaśniam, że odnosi się ta interpretacja nie tylko do pkt 18a, ale również pkt 18. Jeżeli chodzi o sugerowanie, iż przedmiotem zamówienia jest dowóz krwi do szpitali, czy akcji leczniczych to zaprzeczam i przywołuję pkt 7 SWZ, z którego wynika, że kierowcy mają znać miejscowości, gdzie znajdują się szpitale to w tym sensie ma znacznie, że w miejscowościach gdzie są szpitale znajdują się oddziały terenowe Zamawiającego, które są rzeczywiście przy szpitalach, a zamówienie będzie realizowane nie przez dowóz od Zamawiającego do szpitala, tylko do oddziałów terenowych Zamawiającego, a dopiero później oddziały terenowe, co nie jest przedmiotem zamówienia, zajmować się będą transportem do szpitali”. „W tym miejscu prezes wyjaśnia, że praktyka w tym zamówieniu będzie polegała najczęściej na tym, że będziemy odbierali pobraną krew z placówek poborowych, np. szkoły po kilku godzinach i zawozili do Zamawiającego lub też, jak już nadmieniano, placówek terenowych. Przywołuje zał. nr 2, tabela pod tym punktem, gdzie jest wskazane, w jakie miejsca będzie dowożona krew i raczej nie jest to w celach zdrowotnych”. (wyciąg z protokołu) Również z powodu uwzględnienia odwołania, jak i braku przystąpienia do sprawy drugiego wykonawcy H. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą H. S. Transport Sanitarny „RAPTIM” Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania w stosunku do firmy S., który przede wszystkim nie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, a co skutkuje wykonaniem żądań zawartych w odwołaniu pod adresem firmy S., przy ponownym badaniu i ocenie ofert przez zamawiającego. Izba podziela stanowisko odwołującego co do interesu w uzyskaniu przez niego zamówienia, w kontekście art. 505 ust.1 PZP. W związku z powyższym odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1) PZP zasługuje na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od wnoszącego sprzeciw przystępującego kwotę 18 982 zł 93 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt trzy groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu dojazdu Przewodniczący: ............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1490/25 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14 i 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet - Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczyły certyfikatu zgodności CEN/TS 14237; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu 5 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu z Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Krakowieunieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw - wykonawcę Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw - wykonawcy Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet - Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1490/25 Uzasadnienie 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie kompleksowych usług pralniczych z najmem asortymentu pralniczego, transportem i wykorzystaniem kompleksowego informatycznego systemu do obsługi i kontroli procesu obiegu pralniczego, na okres 24 miesięcy dla 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie (nr ref.02/ZP/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 5/2025 pod numerem 8518-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet - Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia ww. oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a także art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Przystępującego. Niezgodność z warunkami zamówienia oferty Przystępującego Odwołujący opatrywał w dwóch aspektach: 1) złożeniu przez Przystępującego próbek poduszki o kołdry, które nie potwierdzają spełnienia wynikającego z OPZ wymagania w zakresie temperatury prania, 2) niezłożeniu przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatu CEN/TS 14237 w zakresie bielizny szpitalnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego. Zamawiający 29 kwietnia 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Przystępujący w terminie zakreślonym w wezwaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył oświadczenie, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 maja 2025 r. Przystępujący złożył pismo w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący 14 maja 2025 r. złożył pisemną replikę wobec stanowiska Przystępującego, załączając dowód w postaci informacji ze strony internetowej producenta poduszek i kołder Carla. Przystępujący 23 maja 2025 r. złożył dalsze pismo w sprawie, załączając do niego dowód w postaci oświadczenia producenta poduszek i kołder Carla. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie w zakresie, w jakim zarzuty odwołania odnosiły się do certyfikatu zgodności CEN/TS 14237, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 14 maja 2025 r. wycofał odwołanie w tej części. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, zajmującą drugie miejsce w rankingu ofert, a w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z, oferty wykonawców, przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wydruku informacji ze strony internetowej producenta kołder i poduszek Carla, tj. firmy ATU G.W. na okoliczność wykazania, że wskazywana przez producenta temperatura prania kołder i poduszek wynosi 60oC oraz z dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. dwóch oświadczeń firmy ATU G.W. na okoliczność wykazania, że zaoferowane poduszki i kołdry posiadają dopuszczalną temperaturę prania 95oC. Izba ponadto w toku postępowania odwoławczego zobowiązała Zamawiającego do przekazania próbek poduszki i kołdry będących przedmiotem sporu wraz z instrukcjami użytkowania, które zostały złożone przez Przystępującego wraz z ofertą, a następnie przeprowadziła na rozprawie dowód z oględzin tych próbek na okoliczność ustalenia dopuszczalnej temperatury prania zaoferowanych produktów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług pralniczych z najmem asortymentu pralniczego, transportem i wykorzystaniem kompleksowego informatycznego systemu do obsługi i kontroli procesu obiegu pralniczego, na okres 24 miesięcy dla 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie. na zasadach określonych w SWZ i w załącznikach do SWZ. Zamawiający w punkcie 10.1.18 SW Z wskazał, że wykonawcy zobowiązani są złożyć wraz z ofertą próbki, po jednej sztuce z każdej pozycji wskazanej w załączniku do OPZ nr 1 – tabela nr 1 i tabela nr 2 , wraz z kartą danych technicznych. W załączniku do OPZ nr 1, w tabeli nr 1, wśród bielizny pościelowej wymieniono m.in. kołdrę i poduszkę. W pkt 8 OPZ zawarto wymagania dotyczące najmowanego asortymentu, w tym: 8.2Kołdra w kolorze białym z wypełnieniem: 100% poliester silikonowany. Obszycie pikowane, białe, skład: 50% poliester/50% bawełna (tolerancja +/- 5%). Waga wsadu: 1100 - 1200g. Asortyment fabrycznie nowy. Wyrób medyczny. Produkt antyalergiczny. Temperatura prania 95 st. C. Tkanina asortymentu posiadająca certyfikat poświadczające jakość i bezpieczeństwo stosowanych tkanin OEKO-Tex Standard 100. Szczegółowe parametry opisane w Załączniku do OPZ nr 2. 8.3Poduszka w kolorze białym z wypełnieniem: 100% kulki poliestrowe. Obszycie pikowane, białe, skład: 50% poliester/50% bawełna (tolerancja +/- 5%). Waga wsadu min 1000g. Asortyment fabrycznie nowy. Wyrób medyczny. Produkt antyalergiczny. Temperatura Prania 95 st. C. Tkanina asortymentu posiadająca certyfikat poświadczające jakość i bezpieczeństwo stosowanych tkanin OEKO-Tex Standard 100. Szczegółowe parametry opisane w Załączniku do OPZ nr 2. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 2 777 011,68 zł brutto oraz Przystępujący z ceną 2 430 436,32 zł brutto. Przystępujący wraz z ofertą złożył próbki zaoferowanego asortymentu, w tym próbkę poduszki i kołdry CARLA producenta ATU G.W.. Na metkach wszytych w te produkty, na etykietach oraz w instrukcjach użytkownika zamieszczonych w opakowaniach, znalazła się informacja (piktogram) o temperaturze prania 60o. Ponadto złożono dokument zatytułowany „Karta produktu poduszki i kołdry Carla” (opatrzony podpisem Przystępującego, niezawierający żadnych logotypów ani informacji o producencie), w którym wskazano informację: „temperatura prania: do 95oC proces normalny.” Zamawiający 7 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a także art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Przystępującego. Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia należy wskazać, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym, że złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek oferowanych poduszek i kołder nie potwierdzają parametru wymaganego w pkt 8 OPZ – temperatury prania 95oC. Twierdzenia Odwołującego Izba uznała za zasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał w SW Z złożenia przez wykonawców wraz z ofertą próbek poduszki i kołdry wraz z kartą danych technicznych. Zasadniczym celem przedstawiania próbek w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wykazanie zgodności oferowanego asortymentu z warunkami zamówienia, w tym wypadku z wymaganiami określonymi w pkt 8 OPZ. Okolicznością potwierdzoną przez Izbę na podstawie oględzin próbek złożonych przez Przystępującego było to, że obie próbki (poduszka i kołdra) zawierały na etykietach, na wszytych metkach oraz w instrukcji użytkowania znajdującej się w opakowaniach piktogram wskazujący na temperaturę prania 60oC. Przystępujący nie kwestionował tego faktu. Powyższe zaś w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek, służące stricte do wykazano zgodności oferowanych produktów z wymaganiami wynikającymi z OPZ, zgodności tej nie wykazywały. Sytuacja taka mieści się w dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Złożone przez Przystępującego próbki poduszki i kołdry były w sposób jednoznaczny niezgodne z wynikającym z OPZ wymaganiem dotyczącym temperatury prania – ustalonej w OPZ na poziomie 95oC. Przy czym to ten właśnie środek dowodowy należy w ocenie Izby uznać za najbardziej wiarygodny, a nie złożoną przez Przystępującego wraz z ofertą kartę charakterystyki. Słusznie podnosił Odwołujący, że etykietowanie oferowanych produktów regulowane jest normą PN-EN ISO 3758, która określa system symboli graficznych stosowanych przy znakowaniu wyrobów tekstylnych, których używa się do informowania o najbardziej rygorystycznych sposobach pielęgnacji, które nie powodują trwałych uszkodzeń wyrobów. W konsekwencji używane piktogramy mają ściśle określone znaczenie, a ich stosowanie jest ustandaryzowane. Zarówno z zasad logiki, jak i doświadczenia życiowego wywieść należy wniosek, że umieszczenie na produkcie (na metce, na etykiecie czy w instrukcji użytkowania) symbolu miski z wodą i liczby 60 w środku oznacza maksymalną temperaturę prania gwarantującą (według wskazań producenta) zachowanie jakości wyrobu, nie prowadzącą do uszkodzeń. Okoliczność taka wynika wprost z instrukcji użytkowania złożonej przez Przystępującego wraz z próbkami (instrukcja znajdowała się w opakowaniach tekstyliów), gdzie poza umieszczeniem ww. symbolu wyjaśniono także jego znaczenie: „maksymalna temperatura prania 60 oC, proces normlany”. Tożsame informacje zamieszczane są w oficjalnie dostępnej na stronie internetowej ofercie producenta (vide: dowód złożony przez Odwołującego – wydruk informacji ze strony internetowej producenta). W takiej sytuacji informacje zawarte w załączonej do oferty Przystępującego karcie charakterystyki wskazujące na temperaturę prania 95oC należy uznać za niewiarygodne, jako stojące w ewidentnej sprzeczności z oznaczeniami stosowanymi powszechnie przez producenta. Przy czym wiarygodność karty charakterystyki jest wątpliwa również z uwagi na okoliczność, że nie sposób zidentyfikować źródła pochodzenia tego dokumentu. W przeciwieństwie do innych dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą, dotyczących oferowanych produktów, ten nie został opatrzony żadnymi informacjami o producencie czy logotypami, nie posiada też podpisu producenta, dystrybutora czy podmiotu odpowiedzialnego za sprzedaż innego niż Przystępujący. Dalej podkreślić należy, że zgodności oferty z warunkami zamówienia dokonuje się na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przedmiotowych środków dowodowych (jeśli były wymagane). Złożone przez Przystępującego wraz z ofertą próbki są nieprawidłowe, błędne, w tym znaczeniu, że wskazują na temperaturę prania niższą niż wymagana w OPZ. Tego rodzaju błąd nie podlega poprawieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli złożone próbki wprost wskazywały, że oferowany asortyment jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, to taki przedmiotowy środek dowodowy nie może podlegać poprawieniu. W sytuacji, gdy dany przedmiotowy środek dowodowy służy wykazaniu zgodności oferty z warunkami zamówienia, to w świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj. gdy dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony, z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wyklucza wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego poprawienia, a oferta podlegać będzie odrzuceniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1788/23, wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 338/22). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanym przypadku. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, że Zamawiający powinien był wezwać go na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takiej jest bezcelowe w sytuacji, gdy złożone próbki w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wykazują niezgodność zaoferowanego asortymentu z wymaganiami wynikającymi z pkt 8 OPZ. Takiego błędu nie można także konwalidować w toku postępowania odwoławczego przez złożenie oświadczeń producenta, mających potwierdzać zgodność produktów z wymaganiami OPZ, prowadziłoby to bowiem do obejścia regulacji przewidzianej w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dodatkowo zauważyć trzeba, że oświadczenia producenta złożone przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym miały lakoniczną treść, nie wyjaśniały dlaczego istnieje taka rozbieżność między temperaturą prania deklarowaną na etykietach, metkach czy w instrukcji użytkowania, a rzekomą rzeczywistą maksymalną temperaturą prania, jak i nie wyjaśniały dlaczego producent wskazuje, że temperatura prania określona na etykietach, metkach czy w instrukcji jest jedynie sugerowaną, a nie – jak powinno być w rzeczywistości przy zachowaniu wymagań ww. normy – temperaturą maksymalną w normalnym procesie prania, której zachowanie gwarantuje użytkownikowi brak powstania trwałych uszkodzeń produktu. Przystępujący nie złożył żadnych wiarygodnych dowodów, które pozwalałyby uznać, że pranie oferowanych poduszek i kołder w 95 oC, w sytuacji gdy zalecana w normalnym procesie prania maksymalna temperatura została określona przez producenta na 60oC, nie wpłynie istotnie na jakość i trwałość produktu. Okoliczność, że incydentalnie być może można byłoby poduszki czy kłody wyprać w wyższej temperaturze nie powoduje, że wymagania wynikające z OPZ są spełnione. Przystępujący zapomina, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług pralniczych m.in. kołder i poduszek na rzecz szpitala i oczywistym jest, że w celach dezynfekcji, eliminacji alergenów czy bakterii, pranie asortymentu w temperaturze powyżej zalecanych w procesie normalnym 60oC będzie regułą, a nie wyjątkiem. W tym stanie rzeczy Izba uznała odwołanie za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw (Przystępującego), zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3714/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd Pracy w Łodzi przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy „e-Tech” J.S. Spółka jawna z​ siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. kwoty6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 3714/24 U z asadnie nie Zamawiający Powiatowy Urząd Pracy w Łodzi, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu komputerowego i akcesoriów komputerowych – część I”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 0 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00463904. W dniu 8 października 2024 r. wykonawca M.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K., dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego – Powiatowy Urząd Pracy w Łodzi. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz - ponownego badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 2​ ustawy Pzp, przystąpienie zgłosił wykonawca „e-Tech” J.S. Spółka jawna z​ siedzibą w Łodzi, dalej: „Przystępujący”. Zamawiający w piśmie w odpowiedzi na odwołanie – pismo z 17 października 2024 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący w dniu 21 października 2024 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W odpowiedzi na sprzeciw Przystępującego – piśmie z 31 października 2024 r. Odwołujący poinformował, że wszelkie przedstawione w piśmie zarzuty są bezzasadne, natomiast szczegółowe stanowisko Odwołujący przedstawi na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2024 r. W kolejnym piśmie z 4 listopada 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90% wniesionego wpisu, na rachunek bankowy należący do Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i​ § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6 750,00 zł, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 510/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu przy udziale wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu na rzecz odwołującego Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 510/22 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Nowy Targ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 4 sztuk agregatów kogeneracyjnych dla inwestycji pn.: „Modernizacja systemu ciepłowniczego MPEC Nowy Targ Sp. z o.o.” (nr ref. 03/PN/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2021 r. pod numerem 2021/S 171-447635. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oraz zaniechania odrzuceniu oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś: 1.1. brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanego generatora oraz nieuprawnione uzupełnienie nazwy modelu oferowanego generatora; 1.2. brak złożenia tłumaczenia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego; 1.3. brak jednoznacznego określenia parametrów oferowanych urządzeń; 1.4. złożenie oferty niezgodnej z warunkami serwisowymi producenta 1.5. brak złożenia oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym, co było wymaganiem wynikającym z dokumentów zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą; 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście braku wskazania w ofercie Przystępującego nazwy modelu oferowanego generatora oraz nieuprawnionego uzupełnienia nazwy modelu oferowanego generatora, Odwołujący wskazał na treść ust. 9 pkt 9.1 lit. a) SWZ, z którego wynika obowiązek określenia w treści oferty modelu oferowanego generatora. Przystępujący nie określił w ofercie modelu oferowanego generatora. Brak podania w ofercie modelu generatora stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego, co do tego, jaki konkretnie generator oferuje. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego modelu uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący zaznaczył, iż niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SWZ, lecz również na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem braku wskazania w treści oferty Przystępującego modelu oferowanego generatora jest treść wezwania skierowanego w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że do oferty Przystępującego załączono kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego z której jednak usunięto informację o modelu wykorzystywanego generatora. Odwołujący wskazuje, iż zespoły kogeneracyjne mogą być konfigurowane w sposób indywidualny tj. pod konkretne zamówienie. Generator jest zaś kluczowym elementem dla prawidłowego funkcjonowania zespołu kogeneracyjnego. Odwołujący podniósł, iż obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie oferowanych urządzeń tj. określenia modelu. Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ. Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający wymagał określenia modelu oferowanego generatora w przedmiotowych środkach dowodowych. Nie ma to jednak żadnego znaczenia dla oceny, iż określenie modelu generatora stanowi treść oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Odwołujący przywołał treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp, wskazując, iż z przepisów tych wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i -z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje. Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą). Regulacja ta nie stanowi jednak uprawnienia do poprawienia złożonego już przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił zmodyfikowaną kartę katalogową, co stanowi o niedopuszczalnym poprawieniu środka dowodowego. Odwołujący zauważył ponadto, że model oferowanego generatora w sposób bezpośredni wpływa na sprawność elektryczną i osiąganą moc o której mowa w kryteriach oceny ofert oraz specyfikacji technicznej. Niedopuszczalne jest uzupełnianie informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołał się na pkt 19.5 SWZ określający kryterium „Sprawność elektryczna” wskazując, iż Zamawiający wymagał określenia modelu generatora oraz złożenia karty katalogowej generatora na potrzeby oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli dokumenty te służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie braku złożenia tłumaczenia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Odwołujący wskazał na ust. 9 pkt 9.1 lit. a) SWZ określający wymóg złożenia wraz z ofertą m.in. karty katalogowej generatora. Przystępujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowej karty. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia karty katalogowej oferowanego generatora. Przystępujący w odpowiedzi uzupełnił przedmiotową kartę katalogową, jednak została ona sporządza w języku angielskim. Do karty nie załączono tłumaczenia, co było wymogiem pkt 16.2 SWZ. Zdaniem Odwołującego brak przedłożenia tłumaczenia skutkuje niemożnością oceny dokumentu przez Zamawiającego, a co za tym idzie Przystępujący nie wykazał, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu. Nie jest dopuszczalne kolejne uzupełnienie dokumentu, bowiem wykonawca zaniechał złożenia dokumentu wraz z ofertę, a karta w języku angielskim została złożona na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał, iż tłumaczenie jest elementem integralnym w stosunku do samego dokumentu w języku oryginału i dzieli jego los. Powołał się na wyrok KIO 1723/21. Odwołujący podkreślił, iż analogiczne uchybienie dotyczy także innych dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego tj.: dokumentu zatytułowanego „Maintenance Schedule”, czyli programu przeglądu. Odwołujący wskazał, iż pierwotnie Przystępujący przedstawił program przeglądów z tłumaczeniem, jednak finalnie na wezwanie do uzupełnienia przedstawił jedynie wersję w jeżyku angielskim, która w zakresie merytorycznym jest odmienna od pierwotnie przedłożonej; certyfikatów złożonych w celu potwierdzenia kompetencji i uprawnień serwisantów, co powinno skutkować uznaniem braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Następnie Odwołujący wskazał, iż w przedłożonej wraz z ofertą karcie katalogowej zespołu kogeneracyjnego usunięto model wykorzystywanego generatora, pozostawiając jednak cześć danych dotyczących parametrów oferowanego generatora. W karcie złożonej wraz z ofertą wskazano na moc generatora wynoszącą 1770 kVA. W wyniku niedopuszczalnego uzupełnienia, wykonawca przedłożył kartę katalogową generatora Stamford S7L1D-E4, zgodnie z którą moc generatora wynosi 1750 kVA. Zmiana ta stanowi niedopuszczalną zmianę oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił w treści odwołania fragmenty kart katalogowych, zwracając uwagę, że fragment karty katalogowej generatora Stamford S7L1D-E4 potwierdza, iż urządzenie to może być oferowane w wielu konfiguracjach. Oferta nie zawierała informacji jaki konkretnie model generatora jest oferowany. Uzupełnienie tej informacji zostało połączone ze zmianą deklarowanych w ofercie parametrów. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie braku jednoznacznego określenia parametrów urządzeń Odwołujący powołał się na ust. 9 pkt 9.1 lit. b SWZ, zawierający wymóg złożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący załączył kartę katalogową jednostki kogeneracyjnej (agregatu) producenta MTU model 8V4000 GS (nr seryjny GG08V4000D1). Z uwagi na brak potwierdzenia ze strony producenta jednostki kogeneracyjnej, Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowej karty katalogowej potwierdzonej przez producenta tj. MTU. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił podpisaną kartę katalogową producenta MTU model 8V4000 GS (nr seryjny GG08V4000D1). Odwołujący wskazuje, iż mimo że karty te dotyczą tego samego produktu, o takim samym numerze seryjnym, to przedstawiają zupełnie inne parametry techniczne m.in. moc elektryczna, zużycie energii, całkowita moc termiczna itd. W ocenie Odwołującego samo uzupełnienie karty katalogowej stanowi niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego środka dowodowego, bowiem art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza poprawy dokumentu. Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze kart katalogowych tego samego produktu. Zdaniem Odwołującego złożenie w toku postępowania kart katalogowych tego samego produktu przedstawiających inne parametry techniczne uniemożliwia przeprowadzenie w sposób rzetelny badania i oceny ofert. Dokumenty te nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia wymagań technicznych. Przedłożenie karty katalogowej o innych parametrach doprowadziło do nieuprawnionej zmiany oferty w toku postępowania. Odwołujący wskazał także, iż miało miejsce de facto złożenie oferty wariantowej, zakładającej dostawę alternatywnie jednej z dwóch wersji urządzenia. W pkt 16.12 SWZ wskazano: „Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe spowoduje podlegać będzie odrzuceniu”. Odwołujący wskazał także, że analogiczna sytuacja dotyczy programów przeglądu przedłożonych przez Przystępującego. Programy te mimo, iż dotyczą tego samego urządzenia, przedstawiają odmienne informacje, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie złożenia oferty niezgodnej z warunkami serwisowymi producenta, Odwołujący wskazał na ust. 5 lit. c) Specyfikacji technicznej oraz wymóg złożenia w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego - „Harmonogramu rzeczowofinansowego usługi serwisu”, oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, iż remont pośredni zostanie wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostek kogeneracyjnych wraz z określeniem liczby motogodzin (mth) pracy każdej z jednostek odrębnie. Odwołujący wskazał na treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w tym przedmiocie, podnosząc, iż oświadczenie to jest niezgodne z dokumentacją serwisową producenta przedłożoną przez Przystępującego. Z książki serwisowej wprost wynika bowiem, że remont pośredni musi zostać wykonany po 21000 mth, a nie jak wskazano w oświadczeniu po 24000 mth. W celu potwierdzenia przedmiotowego twierdzenia, Odwołujący wskazał na fragment dokumentacji producenta przedłożonej przez Przystępującego, który dotyczy elementów wskazanych na wstępie w definicji przeglądów (remontów) pośrednich m.in. wymiana tłoków, korbowodów, tulei. Odwołujący zauważył, że Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż standardem producenta MTU jest wykonywanie remontu pośredniego po 21000 mth, natomiast opóźnienie tego remontu dopuszczalne jest w ściśle określonych przypadkach tj. w sytuacji gdy urządzenie nie było wykorzystywane w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, iż bazując na własnym doświadczeniu zakłada, iż Zamawiający nie będzie w pełni wykorzystywał dostarczanego urządzenia, a co za tym idzie uprawniony jest do przedstawienia w ofercie oświadczeń zakładających opóźniony termin wykonania remontów pośrednich. Działanie to nie jest zgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający wprost wymagał wykonania remontów pośrednich w terminach określonych przez producenta. Przedłożony „Program przeglądów” wskazuje na konieczność wykonania przeglądów po 21000 mth. Zamawiający wymagał złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, iż dane przedstawiane są dla 100% obciążenia wytwórczego. Działanie Przystępującego jest niezgodne z wymaganiami SWZ oraz nie jest korzystne dla Zamawiającego, bowiem w okresie realizacji umowy wykonawca ten będzie zobowiązany do przeprowadzenia mniejszej ilości remontów pośrednich. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określił w Specyfikacji technicznej wymóg posiadania gwarancji producenta jednostki kogeneracyjnej na okres 45000 mth. Niedozwolone opóźnienie remontu pośredniego (z 21000 mth do 24000 mth) doprowadziło do sytuacji w której Przystępujący zobowiązany będzie do przeprowadzenia mniejszej ilości remontów pośrednich w toku realizacji zamówienia. Działanie to prowadzi do obniżenia kosztów, jednak jest niezgodne z SWZ oraz może rzutować na prawidłowe funkcjonowanie oferowanego rozwiązania. Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający wprost wymagał przedłożenia oświadczenia producenta potwierdzającego dane zawarte w Harmonogramie rzeczowofinansowym, w szczególności terminów wykonania remontów pośrednich. Przystępujący nie przedłożył przedmiotowego oświadczenia wraz z ofertą. Oświadczenie nie zostało także przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Przystępujący wskazał jedynie, iż składanie oświadczeń przez producentów nie jest praktykowane i wystarczająca powinna być karta katalogowa. Brak przedmiotowego oświadczenia stanowi w ocenie Odwołującego o niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (pkt 16.11 lit. e) SWZ), a także wpływa na brak możliwości akceptacji działania Przystępującego polegającego na odstąpieniu od standardów producenta dotyczących terminów remontów pośrednich. Przystępujący miał możliwość kwestionowania postanowień SWZ w zakresie wymogu załączenia tego typu oświadczenia producenta na etapie składania ofert. Skoro tego nie uczynił, był zobowiązany złożyć wymagane oświadczenie, a jego brak musi być egzekwowany przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż kierowanie wniosków o wyjaśnienie czy zmianę SWZ jest obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty. Przystępujący nie przedłożył oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym, co było wymaganiem wynikającym z dokumentów zamówienia - pkt 16.11 lit. e) SWZ. Przystępujący nie załączył do oferty przedmiotowego oświadczenia. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, a w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył oświadczenie Fogo sp. z o. o. o. Jednak Fogo sp. z o. o. nie może być uznana za producenta jednostki kogeneracyjnej, co oznacza, że Przystępujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że w toku postępowania zostało zadane pytanie2 dotyczące określenia definicji producenta jednostki kogeneracyjnej (Odwołujący przytoczył treść pytania i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego). Odwołujący wskazał, iż producentem jednostki kogeneracyjnej oferowanej przez Przystępującego rozumianej jako silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie, jest firma MTU, a nie firma Fogo sp. z o. o., co wynika także wprost z wyjaśnień samego wykonawcy, Przystępujący nie przedstawił żadnego oświadczenia pochodzącego od producenta MTU. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert dopuścił zastąpienie wymaganego oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej, kartą katalogową zespołu kogeneracyjnego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest dopuszczalne odstąpienie od wymagań SWZ na etapie badania i oceny oferty. Każdy z wykonawców zobowiązany był do przedstawienia oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej, czego Przystępujący nie uczynił. Tym samym, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami posiadającymi wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi silników gazowych kogeneracyjnych, potwierdzone stosownym certyfikatem wydanym przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W celu wykazania spełnienia tego wymagania Przystępujący przedstawił certyfikaty wystawione przez firmę MTU, czyli producenta jednostek kogeneracyjnych. Zamawiający zaakceptował przedstawione certyfikaty. Tym samym uznał, iż to firma MTU jest producentem jednostek kogeneracyjnych, co potwierdza także, iż firma Fogo sp. z o. o. nie jest producentem tych jednostek. Uzasadniając zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganą kadrą. Wskazał na pkt 12.1 lit. d) tiret trzeci SWZ, przywołał także treść wykazu osób złożonego przez Przystępującego, treść wezwania do uzupełnienia tego wykazu skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego oraz treść uzupełnionego na wezwanie wykazu. Odwołujący podniósł, iż z treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. wynika, że udostępnione zostaną wykonawcy Cagen „niezbędne zasoby: zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami”. Z zobowiązania do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie wynika, że podmiot trzeci zamierza udostępnić Przystępującemu 2 osoby posiadające wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, a więc „2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym wystawionym przez Wykonawcę; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych”. Z treści zobowiązania wynika jedynie, że udostępniony zasób to „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU”. Odwołujący wskazał także, że z zobowiązania do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie wynika, aby podmiot trzeci dysponował koniecznym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasobem, tj. co najmniej 2 osobami posiadającymi „2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym wystawionym przez Wykonawcę; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami wydanymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych”. Z treści zobowiązania wynika jedynie, że posiadany przez podmiot trzeci zasób to „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU”. Odwołujący ponadto podniósł, że we wskazanym w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresie nie ma mowy o serwisie silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), a jedynie o zdolności przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchów, co stanowi jedynie część zakresu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 123 ustawy Pzp z zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji tego zamówienia nie wynika, aby podmiot trzeci dysponował określonym przez Zamawiającego zasobem, ani też, aby udostępniał wymagany przez Zamawiającego zasób Przystępującemu. Nadto zobowiązanie obejmuje tylko część określonego w warunku udziału w postępowaniu zasobu. Przystępujący powołując się na zasób podmiotu trzeciego w złożonej ofercie, w załączniku nr 6 do SWZ wykaz osób, wskazał, że będzie dysponował osobą pana M. J. - na zasadzie użyczenia potencjału od Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. Zatem na etapie składania ofert Przystępujący powołał się na zdolność podmiotu udostępniającego zasoby - tj. jedną osobę. Następnie, na etapie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, Przystępujący rozszerzył zakres korzystania z potencjału podmiotu trzeciego - wskazując drugą osobę udostępnioną przez podmiot trzeci - pana P. M., pomimo, że nie powołał się na ten potencjał na etapie składania ofert. Powyższe działanie jest wprost sprzeczne z regulacją określoną w przywołanym wyżej art. 123 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Odwołujący wskazał w tym zakresie na uchwałę KIO z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20. Odwołujący podkreślił, że w ofercie Przystępujący wskazał, w zakresie podwykonawstwa jedynie: Oświadczam, że wykonam(my) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami/przewiduje(my) wykonanie zamówienia przy pomocy Podwykonawców (niepotrzebne skreślić). W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy Podwykonawców, wskazuje poniżej nazwy i firmy Podwykonawców: Agregaty S.A”. Przystępujący nie powołał w ww. oświadczeniu okoliczności jakoby planował zlecić wykonawcy Biuro Handlowe Ruda sp. z o.o. sp. k. określone zadania w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co obrazować ma tabela przedstawiona w odwołaniu. Odwołujący podsumował, iż Przystępujący nie przedłożył dowodu na posiadanie min. 2-letniego doświadczenia przez osoby wymienione w wykazie osób, nie udowodnił tej okoliczności stosownym świadectwem kwalifikacyjnym ani też nawet żadnym oświadczeniem. Nie ma możliwości uzupełnienia przedmiotowego braku, bowiem wykonawca uzupełniając wykaz osób zdecydował się na zastąpienie własnego zasobu (1 osoba), zasobem podmiotu trzeciego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Pan P. M. nie posiada uprawnień do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), zatem warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony także i w tym zakresie. Dalej Odwołujący zauważył, że Przystępujący na potwierdzenie kwalifikacji osób wskazanych w załączniku nr 6 do SWZ - wykaz osób przedłożył niżej wskazane certyfikaty w języku angielskim, nie załączając ich tłumaczeń: 1. Certificate 4000S1/L (L32/33/64XX_Phase4) M. J. 2. Series 4000 gas commissioning basic certificate M. J. 3. Certificate 4000S1/L (L32/33/64XX_Phase4) P. M. 4. Certificate 4000S2/L (L32/33/64XX_Phase4) M. J. 5. Certificate 4000S2/L (L32/33/64XX_Phase4) P. M. Powyższe przeczy zasadzie wyrażonej w art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Bezwzględny charakter tego przepisu wskazuje na konieczność sporządzenia wszystkich dokumentów w języku polskim lub załączenia tłumaczenia. Wobec powyższego przedłożone przez wykonawcę certyfikaty nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego kwalifikacje osób, na które Przystępujący powołuje się w załączniku nr 6 do SWZ, a tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Wykonawca Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko w sprawie. Przystępujący podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego w toku postępowania nie nastąpiła zmiana oferty, a w szczególności nie doszło do sprzecznej z prawem zmiany oferty w zakresie środków dowodowych dotyczących potwierdzenia zgodności cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Przystępujący wskazał, że po złożeniu oferty nie wprowadzał modyfikacji ani nie zamieniał karty katalogowej generatora, wraz z ofertą został załączony prawidłowy dokument, którego treść następnie nie była przez Przystępującego zmieniana. Odwołujący wskazuje, że doszło do zmiany karty i podania alternatywnych wartości mocy generatora, tj. do złożenia przez Przystępującego oferty wariantowej, jednak powyższe nie polega na prawdzie. Faktem jest, że w ramach składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący przesyłając wymagane przez Zamawiającego dokumenty w dniu 26 grudnia 2021 r. omyłkowo załączył kartę katalogową generatora o odmiennych parametrach mocy, jednak powyższe nie stanowiło w żadnym wypadku zmiany oferty. Przeciwnie, Przystępujący już kolejnego dnia, tj. 27 grudnia 2021 r. zauważył swój błąd i przesłał ponownie prawidłową kartę katalogową dołączoną wcześniej do oferty wraz z pismem przewodnim wyjaśniającym zaistniałą omyłkę. W rzeczywistości zatem nigdy nie doszło do opisywanej przez Zamawiającego zmiany oferty, a podawane przez Przystępującego parametry na wszystkich etapach postępowania pozostawały bez zmian. Przystępujący wskazał ponadto, że nie istnieje rozbieżność w zakresie specyfikacji technicznej oferowanych jednostek wytwórczych. Odwołujący nieprawidłowo wskazuje, że oferta sporządzona przez Przystępującego nie spełnia kryterium sprawności elektrycznej z uwagi na rzekome rozbieżności w dokumentacji w zakresie oferowanej mocy jednostki. Powoływanie się w tym miejscu przez Odwołującego na rozbieżność między wskazywaną w dokumentacji moc generatora jest bez znaczenia dla możliwości osiągnięcia oferowanej przez Przystępującego mocy całej jednostki, a w rezultacie dla spełnienia kryterium sprawności elektrycznej zgodnie z wymaganiami SWZ. Przystępujący na każdym etapie postępowania konsekwentnie oferował tożsame wskaźniki mocy elektrycznej jednostki na poziomie 999 kWe jak również wskaźniki sprawności zespołu dla 100% mocy na poziomie mieszczącym się w przedziale wskazanym w SWZ z przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego nie doszło zatem do żadnej zmiany oferty w zakresie środków dowodowych dotyczących potwierdzenia zgodności cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert, a oferta zawierała wszystkie informacje potrzebne do jej należytego ocenienia i dokonania wyboru oferty przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał także, że fakt późniejszego wskazania nazwy modelu przez Przystępującego również pozostaje bez wpływu dla prawidłowości przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego. Informacja ta została uzupełniona na wezwanie Zamawiającego, a jednocześnie jak zostało wskazane, nie doszło do zmiany żadnych istotnych pod względem kryteriów ocennych parametrów. Wskazanie modelu nie jest bowiem niezbędne dla możliwości oceny oferty pod kątem żadnego z kryteriów wskazanych w pkt 19.1 SWZ. Podanie nazwy modelu generatora stanowiło zatem zgodne z prawem uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych i nie wykraczało poza dyspozycję wskazaną w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii tłumaczeń dokumentów dołączonych do oferty Przystępujący wskazał, że przedłożył wszystkie możliwe do przedstawienia tłumaczenia dokumentów sporządzonych w języku obcym udostępnił wszelkie możliwe do uzyskania oraz przedłożenia tłumaczenia dokumentów. Odnosząc się do karty katalogowej generatora, Przystępujący wskazał jak w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 grudnia 2021 r., iż firma Stamford nie dysponuje dokumentami w języku polskim, co uniemożliwiało jego tłumaczenia, dokument mógłby więc zostać przekazany dopiero po jego przetłumaczeniu. Podobnie w odniesieniu do dokumentu programu przeglądu wskazać należy, iż producent dokonał zmian w ww. dokumencie, a obecnie nie jest jeszcze dostępna jego wersja w języku polskim. O dokonanych zmianach oraz ich znaczeniu świadczy informacja serwisowa nr SI-20210068/00, która została przekazana wraz z tłumaczeniem na język polski do dokumentacji przetargowej. Przystępujący nie jest podmiotem upoważnionym do samodzielnego sporządzania i rozpowszechniania tłumaczenia w/w dokumentów, co więcej w przypadku dokonania samowolnego tłumaczenia, które w przyszłości mogłoby się okazać błędne lub nie oddające intencji producenta, Przystępujący byłby obciążony obowiązkiem odszkodowawczym związanym z ew. szkodami. Przystępujący nie może zatem ponosić negatywnych konsekwencji nieistnienia tłumaczeń dokumentów. W odniesieniu do kwestii certyfikatów serwisantów Przystępujący wskazał, że podmiot użyczający dołączył do nich pismo przewodnie zawierające ich tłumaczenie poprzez wskazanie podmiotów, których dotyczą certyfikaty oraz zakresu certyfikacji. Powyższe w ocenie Przystępującego czyni zadość obowiązkowi tłumaczenia. Niezależnie od powyższego, w ocenie Przystępującego wskazane braki w tłumaczeniach nie mogą prowadzić do odrzucenia jego oferty. Przystępujący wskazał, że wskazane przez Odwołującego dokumenty były jedynie jednymi z wielu przedłożonymi w sprawie, na podstawie całości dokumentów było zaś możliwym należyte ocenienie zgodności oferty z określonymi w SWZ dokumentami, co zaaprobował Zamawiający w toku postępowania. Przystępujący zakwestionował także zarzuty dotyczące nienależytego określenia harmonogramu przeglądu (remontu) pośredniego. Przystępujący podniósł, iż w przypadku, kiedy Zamawiający nie będzie w pełni wykorzystywał dostarczonego urządzenia, możliwym jest wydłużenie okresu serwisowego w stosunku do okresów wskazanych w programie przeglądów. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez samego producenta, pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. potwierdził prawdziwość informacji załączonych w informacji serwisowej nr SI-2021-0068/00 dotyczących możliwości dostosowywania przedziałów czasowych pracy komponentów agregatów gazowych oraz oświadczył, że wskazane informacje są obowiązujące. Wskazane dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu wraz z tłumaczeniami przez Przystępującego. Przystępujący spełnił zatem ustanowiony przez Zamawiającego wymóg wykonania remontów pośrednich w terminach określonych przez producenta. Skoro producent przewiduje możliwość dostosowywania przedziałów czasowych pracy poszczególnych komponentów, Przystępujący jako podmiot profesjonalny posiadający doświadczenie w pracy jednostek prądotwórczych oraz wymogów serwisowania dla wskazanych urządzeń, podjął zatem decyzje o wydłużeniu okresu serwisowego zgodnie z przewidywanym sposobem korzystania z dostarczonych urządzeń oraz zgodnie z zaleceniami producenta/ Odnosząc się do dalszych zarzutów Przystępujący wskazał, że załączył oświadczenie producenta jednostki kogeneracyjnej dot. harmonogramu serwisu, o którym mowa w odwołaniu. Oświadczenie to zostało złożone w/w pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Przystępujący spełnił również obowiązek, o którym mowa w pkt. 16.11 lit. e) SWZ poprzez złożenie na wezwanie Zamawiającego oświadczenia spółki FOGO Sp. z o. o. Podkreślił, że jednostka kogeneracyjna MTU została następnie rozszerzona poprzez dodanie dalszych komponentów przez spółkę FOGO Sp. z o. o., które wraz z jednostką kogeneracyjną tworzą tzw. zespół kogeneracyjny. Producent jednostki kogeneracyjnej nie mógł zatem wydać potrzebnego oświadczenia wskazanego w pkt. 16.11 lit. e), gdyż nie mógł potwierdzić zgodności wszystkich komponentów opisanych ofertą. Takie oświadczenie nie czyniłoby zadość wymaganiom prawnym i nie mogłoby być skuteczne. Przystępujący przekazał zatem oświadczenie FOGO Sp. z o. o., która to spółka jako producent całego zespołu mogła zaświadczyć o zgodności wszystkich danych. Jednocześnie producent jednostki kogeneracyjnej złożył oświadczenie w zakresie, za jaki sam odpowiadał. Przystępujący uczynił zatem zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SWZ. Przystępujący uznał ponadto za chybiony zarzut Odwołującego w zakresie dysponowania przez Przystępującego zasobami osobowymi w zakresie realizacji przetargu. Przystępujący od samego początku zabezpieczył niezbędne zasoby osobowe, zgodnie z pkt 12 pdpkt 12.1 litera d SWZ oraz pkt 5 ppkt d Załącznika 9 do SWZ. Przystępujący wskazał, iż przez cały czas postępowania przetargowego, zarówno w wykazie osób z dnia 28 października 2021 r. oraz wykazie osób z dnia 24 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał dwie niezbędne osoby z uprawnieniami, których wymagał Zamawiający. Zmiana osoby świadczącej usługi w żaden sposób nie wpływała na zakres i jakość świadczeń na rzecz Zamawiającego. Należy podkreślić, iż wszystkie osoby zgłoszone w procesie pozyskiwania zamówienia dysponowały wszystkimi niezbędnymi uprawnieniami, co znalazło potwierdzenie w stosownych certyfikatach. Nadto Przystępujący zauważył, iż data wystawienia certyfikatów w jednoznaczny sposób wskazuje na posiadanie niezbędnych uprawnień przez legitymujące się nimi osoby przez ponad dwa lata. W toku całego postępowania przetargowego Przystępujący wykazał należyte zabezpieczenie zapotrzebowań technicznych Zamawiającego, zarówno jeżeli chodzi o uruchomienie przedmiotów zamówienia publicznego, jak również jego dalszego serwisowania. Powyższe było wielokrotnie potwierdzone przez Biuro Handlowe Ruda sp. z o. o. sp. k. w postaci stosownych zobowiązań, przedkładanych w ramach postępowania. Nigdy nie było sytuacji, w których Przystępujący nie zabezpieczył warunków określonych w SWZ oraz dokonał nieuprawnionej zmiany w swojej ofercie. Zamawiający w dniu 3 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący i Przystępujący złożyli dalsze pisma procesowe zawierające uzupełniającą argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę Cagen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Luboniu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto włączyła w poczet materiału dowodowego dokument złożony przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruk z katalogu producenta Stamford wraz z tłumaczeniem na okoliczność, iż różne moce definiują różne modele generatora. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 5 SWZ przedmiotem zamówienia jest etapowa dostawa czterech agregatów kogeneracyjnych wraz z kompletnym osprzętem instalacyjnym wraz z usługą serwisową w okresie gwarancyjnym kompletnych układów wysokosprawnej kogeneracji. Szczegółowy zakres zamówienia opisano w Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Określono tam m.in. szczegółowe parametry jednostki kogeneracyjnej. Zamawiający w pkt 9.1 SWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego do oferty należy dołączyć: a) Specyfikację/opis techniczny oferowanych jednostek wytwórczych dla potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia, zawierający w szczególności: moc elektryczną, moc cieplną, sprawność elektryczną, sprawność całkowitą oraz model generatora określający napięcie wyjścia, na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria określone w SWZ wraz z załącznikami; b) Karty katalogowe oferowanych przez Wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi; c) Schemat jednostki kogeneracyjnej potwierdzający zgodność zakresu dostawy z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał ponadto, iż jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ponadto wskazano, iż ww. przepisu nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z pkt 12.1 SWZ jednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje: Serwisantem - 2 osoby. Osoba na tym stanowisku musi posiadać min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych przez Wykonawcę jednostek kogeneracyjnych; ukończone szkolenie w zakresie budowy, naprawy, regulacji, serwisu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami; uprawnienia do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem lub certyfikatami. W pkt 12.3 SWZ Zamawiający wskazał, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W pkt 12.10 SWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z pkt 13.8 SWZ Zamawiający wymagał złożenia w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób należało sporządzić według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ. W pkt 14.1 SWZ wskazano, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Zgodnie z pkt 16.2 SWZ oferta powinna być: sporządzona w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski. Z kolei w pkt 16.18 SWZ wskazano, iż podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z pkt 16.11 oferta musiała zawierać m.in. przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt.9 SWZ oraz oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym. Ponadto zgodnie z pkt 6) Formularza ofertowego należało do niego załączyć Harmonogram rzeczowo-finansowy planowanych serwisów dla każdej z jednostek kogeneracyjnych, który będzie zawierał co najmniej: ilość/częstotliwość serwisów i zakresy czynności dla poszczególnych serwisów w okresie 72 miesięcy lub 45 000 mth pracy (w zależności co wystąpi najpierw) każdej z jednostek wraz z podaniem kwoty za dany serwis. W załączniku nr 9 do SWZ (Specyfikacja techniczna w pkt 5 Usługa serwisowa lit. c) wskazano, iż remont pośredni ma być wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostki kogeneracyjnej. Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „ W SWZ punkt 16 podpunkt 16.11 e Zamawiający pisze: ‘Oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym.' Wnosimy o usunięcie powyższego zapisu. Producent jednostki kogeneracyjnej może co najwyżej poświadczyć zgodność danych zawartych w karcie katalogowej wyprodukowanej przez niego jednostki ze stanem faktycznym a nie całej oferty. Za stan faktyczny oferty jako całości odpowiada Wykonawca tym bardziej iż, poszczególne podzespoły układu np. wymienniki czy pompy pochodzą od innych producentów niż zestaw silnika z generatorem” Zamawiający wyjaśnił, iż podtrzymuje zapisy SWZ w tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż Producent jednostek kogeneracyjnych nie jest zobowiązany do potwierdzenia wszystkich danych zawartych w składanej ofercie, a jedynie zgodność danych dotyczących podzespołów pochodzących bezpośrednio od Producenta jednostek kogeneracyjnych, w tym zgodność danych zawartych w karcie katalogowej oferowanych jednostek kogeneracyjnych. Przez jednostkę kogeneracyjną Zamawiający rozumie silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie. Z kolei w wyjaśnieniach SWZ z dnia 7 października 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 9 o treści „Specyfikacja techniczna pkt 3c - Wymagane jest potwierdzenie przez producenta jednostek kogeneracyjnych, że oferowana jednostka przy zasilaniu gazem ziemnym wysokometanowym E, będzie pracowała z mocą elektryczną podaną w karcie katalogowej i sprawnością elektryczną nie niższą niż wartość zadeklarowana przy mocy minimalnej agregatu (50%) oraz dla mocy 75% i 100 %. Prosimy o określenie, w jaki sposób ma zostać zrealizowane, wymagane przez Zamawiającego potwierdzenie.” Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby producent jednostki kogeneracyjnej potwierdził informacje zawarte w karcie katalogowej oferowanej jednostki kogeneracyjnej, które będą następnie potwierdzone testem FAT. Dodatkowo Zamawiający potwierdzi deklarowaną sprawność podczas badań jednostki przy uruchomieniu zgodnie z metodologią opisaną w odpowiedzi na pytanie nr 4. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Przystępującego (najkorzystniejsza) i oferta Odwołującego (druga w rankingu oceny ofert). Przystępujący zaoferował czas trwania Serwisu: 72 miesiące lub 45 000 mth (w zależności co wystąpi najpierw). Przystępujący w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego (Harmonogram rzeczowo - finansowy) oświadczył, że remont pośredni zostanie wykonany zgodnie z harmonogramem przeglądów, zatwierdzonym przez Producenta jednostek kogeneracyjnych po 24000 mth pracy każdej z jednostek odrębnie (za wyjątkiem sytuacji opisanej w pkt. 2). Przystępujący do oferty załączył kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego gazowego typ FNF-999-R-1-U8V40L64F-DGLA-24, w której w pozycji dotyczącej generatora wskazano nazwę Stanford oaz moc 1770kVA, bez określenia modelu generatora. Kartę katalogową wystawiła firma FOGO Sp. z o.o. Załączono również arkusz danych technicznych jednostki kogeneracyjnej MTU 8V4000 GS, w której również nie wskazano modelu oferowanego generatora. Ponadto Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz osób (załącznik nr 6 do SWZ), w którym wskazał na stanowisko serwisanta pana M.J. podając jako podstawę dysponowania użyczenie potencjału przez BH Ruda Sp. z o.o. Sp. k. oraz pana A.N. podając jako podstawę dysponowania Cagen Sp. z o.o./Agregaty S.A. Grupa FOGO. Jednocześnie załączono zobowiązanie podmiotu Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. do oddania Przystępującemu zasobów w postaci: „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami”. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia/złożenia dokumentów: - Karty katalogowe oferowanych przez wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi - Zamawiający wskazał, że złożony wraz z ofertą ww. dokument jest niekompletny, gdyż zawarte w przedmiotowym dokumencie parametry techniczne nie są potwierdzone przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W tym celu należy uzupełnić złożoną kartę katalogową o podpis ze strony producenta jednostki kogeneracyjnej. - Specyfikację/opis techniczny oferowanych jednostek wytwórczych dla potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia, zawierający w szczególności: moc elektryczną, moc cieplną, sprawność elektryczną, sprawność całkowitą oraz model generatora określający napięcie wyjścia, na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria określone w SWZ wraz z załącznikami. - Zamawiający wskazał, iż złożona specyfikacja zespołu kogeneracyjnego firmy FOGO typ, model FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-24 nie zawiera informacji dotyczącej modelu generatora (widnieje jedynie informacja, iż producentem jest Stanford). W związku z powyższym Zamawiający wezwał o przedstawienie informacji o modelu generatora poprzez dostarczenie karty katalogowej modelu oferowanego generatora. - Oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Dotyczy zgodności danych przedstawionych w ofercie, koniecznych do potwierdzenia przez Producenta jednostki kogeneracyjnej ze stanem faktycznym - dokument nie został złożony wraz z ofertą, a był wskazany w pkt. 16.11 ppkt. e) SWZ jako dokument, który Wykonawca obowiązkowo skład z ofertą. Oświadczenie musi potwierdzać dane wymienione w pkt. 22 Formularza Ofertowego tj. deklarowane parametry techniczne oferowanych jednostek kogeneracyjnych oraz harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu (stanowiący załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) i być podpisane przez Producenta jednostek kogeneracyjnych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył kartę katalogową zespołu kogeneracyjnego firmy FOGO typ: FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-24 uzupełnioną o model generatora - STAMFORD S7L1D E42 WDG 312S oraz kartę katalogową ww. generatora (kartę katalogową generatora złożono wyłącznie w języku angielskim). Przystępujący złożył także oświadczenie własne, w którym wskazał: „Na potwierdzenie danych technicznych oraz informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w złożonej ofercie firmy CAGEN Sp. z o.o na dostawę agregatu prądotwórczego MTU 8V4000GS z silnikiem MTU 8V4000L64FNER zasilanego gazem naturalnym, wyprodukowanego przez MTU A ROLLSROYCE SOLUTION przekładamy oryginalną i podpisaną przez producenta kartę techniczną agregatu wraz z oficjalnym harmonogramem przeglądów MTU. Jednocześnie potwierdzamy, iż informacje zawarte w harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisowej tj. zakres czynności serwisowych w okresie przypisanych do nich godzin pracy jednostki, zależą od profilu obciążenia agregatu i mogą ulec zmianie tzn. ich wydłużeniu. Załączamy oficjalną informację producenta jednostek MTU, wraz z tłumaczeniem na język polski. Potwierdzamy, że zastosowany w ww. zespole prądotwórczym generator firmy Stamford model S7L1D-E42 Wdg 312S, w tym rozwiązaniu osiągnie moc elektryczną 999 kW.” Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. uzupełnił swoje stanowisko, wyjaśniając, że omyłkowo została dołączona karta z innym typem silnika 8V4000L64FNER EU, który jest niezgodny z pierwotną kartą katalogową. Odwołujący złożył właściwą kartę katalogową agregatu kogeneracyjnego MTU, typ 8V4000 L64 FNER. Złożył także kartę katalogowa agregatu produkcji FOGO, typ FNF-999-R-1U8V40L64F-DGLA-21, uzupełnioną o brakujący model prądnicy. Wskazał, że oferowany agregat kogeneracyjny będzie wyposażony w prądnicę marki STAMFORD, typ S7L1D E42 WDG 312S, o napięciu wyjściowym 400V. Przesyłał oficjalną kartę techniczną prądnicy w języku angielskim. Wskazał, iż firma Stamford nie dysponuje dokumentami w języku polskim, więc dokument w języku polskim Przystępujący może przedstawić po jego uprzednim przetłumaczeniu. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, z dnia 20.09.2021 r., udzieloną na pytanie nr 2 dotyczące SWZ punkt 16.11 e Producent jednostek kogeneracyjnych ma obowiązek potwierdzić dane zawarte w karcie katalogowej oraz wynikający z punktu 22 oferty harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu. W celu spełnienia wymagania Zamawiającego w zakresie energii cieplnej jednostki kogeneracyjnej konieczne jest zastosowanie dodatkowego ekonomizera na spalinach, którego dobór pozostaje całkowicie w gestii producenta agregatu kogeneracyjnego (FOGO). Parametry zadeklarowane w pkt. 22 formularza ofertowego, w tym całkowita moc cieplna jednostki kogeneracyjnej, znajdą swoje potwierdzenie na deklaracji CE wystawionej przez FOGO. Na potwierdzenie informacji wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisu, przesyłano oficjalny harmonogram obsługi posprzedażnej „Maintenance Schedule”, numer MS50298/02E, producenta jednostki kogeneracyjnej, tj. MTU. Dokument ten opisuje wszystkie czynności obsługowe wymagane przez Producenta w trakcie życia agregatu gazowego. Aby spełnić wymagania Zmawiającego zawarte w SWZ dołączono oświadczenie producenta agregatu kogeneracyjnego (FOGO) potwierdzające zgodność czasookresów oraz zakresów wskazanych w Załączniku nr 1 z wymaganiami producenta zawartymi w przedmiotowym dokumencie tj. harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu. Zgodnie z aktualnymi wytycznymi producenta jednostki kogeneracyjnej MTU, w zależności od profilu obciążenia agregatu gazowego, dopuszcza się przesunięcie remontu pośredniego (QL3) o odpowiednią ilość godzin. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający w pierwszym roku eksploatacji dopuszcza jednorazową weryfikację profilu obciążenia agregatu gazowego, a co za tym idzie dostosowanie harmonogramu serwisowego. Przystępujący opierając się na wieloletnim doświadczeniu w serwisowaniu agregatów prądotwórczych do wyceny serwisu wybrał średni profil obciążenia, z remontem pośrednim przypadającym na 24.000 mth. W ocenie MTU dostarczenie oryginalnej karty katalogowej podpisanej przez przedstawiciela producenta MTU jednoznacznie potwierdza zgodność parametrów i danych w karcie katalogowej jednostki kogeneracyjnej. Nie praktykuje się składania oświadczeń potwierdzających autentyczność oficjalnych dokumentów i kart katalogowych producenta, gdyż ich treść zawsze jest zgodna ze stanem faktycznym. Powyższe dokumenty w całości potwierdzają parametry techniczne wymagane w pkt. 22 formularza ofertowego oraz w załączniku nr 1 - harmonogramie rzeczowo-finansowym usługi serwisu. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Przystępującego m.in. do uzupełnienia złożonego załącznika nr 6 do SWZ stanowiącego wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Zamawiający wskazał, iż w złożonym załączniku nie wskazano wszystkich podstaw dysponowania wymienionymi w wykazie osobami. Wskazał, iż w celu uzupełnienia należy złożyć załącznik nr 6 do SWZ podając podstawę dysponowania osobami oraz załączyć stosowne świadectwa kwalifikacyjne/certyfikaty potwierdzające kwalifikacje osób ujętych w wykazie. W odpowiedzi Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał pana M.J. na stanowisko serwisant/uruchomieniowiec oraz pana P.M. na stanowisko serwisant. Dla obu osób w kolumnie „Uprawnienia/kwalifikacje/doświadczenie zawodowe” wpisano „Certyfikat MTU Onsite Energy” zaś jako podstawę dysponowania użyczenie potencjału przez BH Ruda Sp. z o.o. Sp. k. Załączono także certyfikaty serwisantów, w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. wezwał Przystępującego m.in. do uzupełnienia złożonego załącznika nr 3 do SWZ stanowiącego Wzór zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia Zamawiający wskazał, iż złożony wraz z ofertą załącznik nie potwierdza oddania do dyspozycji odpowiednich zasobów tj. zakresu czynności osób wskazanych w załączniku nr 6 do SWZ. W celu uzupełnienia należy złożyć załącznik nr 3 do SWZ potwierdzający oddanie niezbędnych zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył zobowiązanie Biura Handlowego Ruda Sp. z o.o. Sp. k. do oddania zasobów w postaci: „zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów gazowych MTU, przeglądów, regulacji, naprawy i serwisowania agregatów gazowych MTU, potwierdzona odpowiednimi certyfikatami.” Zamawiający w dniu 14 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba przyznała rację Odwołującemu, że uzupełnienie przez Przystępującego nazwy modelu oferowanego generatora jednostki wytwórczej po upływie terminu składania ofert, na dalszym etapie postępowania, było działaniem nieuprawnionym. Należy wskazać, że z pkt 9.1 SWZ w sposób jednoznaczny wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą specyfikacji (opisu) oferowanych jednostek wytwórczych, który musiał zawierać m.in. model generatora określający napięcie wyjścia. Jakkolwiek ww. dokument miał potwierdzać zgodność oferowanej jednostki wytwórczej z wymaganymi w SWZ parametrami, to jednocześnie pełnił on szczególną rolę - definiował przedmiot oferowanego świadczenia. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagał on określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączonej do oferty specyfikacji (opisie). Tym samym omawianym dokument miał szczególnych charakter, gdyż informacje w nim zawarte konkretyzowały przedmiot dostawy, tj. oferowane jednostki wytwórcze, w tym model zastosowanego w nich generatora. Tego rodzaju informacje stanowiły istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie. Skoro oferta Przystępującego nie zawierała danych dotyczących modelu oferowanego generatora, to nie była ona zgodna z wynikającymi z SWZ wymaganiami, jako że Zamawiający w pkt 9.1 SWZ wprost wymagał wskazania modelu tego generatora. Uzupełnienie specyfikacji technicznej o wskazanie modelu generatora dopiero na wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty (zgodnie z ww. przepisem niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Brak podania modelu generatora w chwili składania oferty nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym ofertę Przystępującego uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, aby na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą było możliwe ustalenie modelu zaoferowanego generatora pomimo nie wskazania nazwy tego modelu ani, że wskazany poziom napięcia wyjścia definiował wyłącznie jeden konkretny model generatora firmy Stamford. Podnoszone przez Przystępującego w tym zakresie twierdzenia były lakoniczne i nie zostały niczym poparte, podczas gdy Odwołujący wskazywał na możliwe różne konfiguracje tych urządzeń oraz złożył na tę okoliczność dowód w postaci wydruku z katalogu producenta Stamford. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba uznała, że Przystępującego nie odparł twierdzeń Odwołującego, iż brak wskazania modelu generatora powodował niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W świetle powyższego bezprzedmiotowy stał się zarzut dotyczący braku złożenia przez Przystępującego tłumaczenia na język polski karty katalogowej generatora Stamford S7L1D E42 WDG 312S, złożonej na wezwanie Zamawiającego. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż językiem dopuszczonym w postępowaniu zgodnie z pkt 16.2 SWZ jest język polski. Z pkt 16.2 i 16.18 SWZ wynikał bezwzględny obowiązek załączenia tłumaczenia w przypadku składania dokumentów sporządzonych w innym języku niż polski. Dotyczyło to tak oferty, jak i przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Złożona na wezwanie Zamawiającego karta katalogowa generatora STAMFORD S7L1D E42 WDG 312S nie zawierała tłumaczenia, a zatem Przystępujący nie tylko formalnie uchybił wymaganiom SWZ, ale i nie zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2021 r. do złożenia karty katalogowej oferowanego generatora. Słusznie tutaj wskazywał Odwołujący, że nie usprawiedliwia Przystępującego w żaden sposób okoliczność, iż producent nie dysponuje tłumaczeniem dokumentów na język polski. Ustawa Pzp dopuszcza bowiem złożenie tłumaczenia własnego wykonawców, w każdym przypadku możliwe jest także przedstawienie tłumaczenia dokumentu dokonanego przez tłumacza przysięgłego. Powyższa uwaga tyczy się również innych dokumentów złożonych przez Przystępującego bez tłumaczenia na język polski (część dokumentacji producenta jednostki kogeneracyjnej, ale i certyfikaty serwisantów). Dokument złożony w języku obcym bez stosownego tłumaczenia co do zasady traktowany jest tak jakby w ogóle nie został złożony, chyba że Zamawiający dopuści składanie dokumentów w innym języku. Mając na uwadze, że brak w postaci niewskazania w ofercie modelu oferowanego generatora nie mógł podlegać uzupełnieniu w toku postępowania, za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała argumentację Odwołującego o niedopuszczalnej zmianie treści oferty w zakresie dotyczącym mocy oferowanego generatora. Izba stwierdziła, że rozbieżność co do mocy generatora ujawniła się dopiero po uzupełnieniu przez Przystępującego modelu oferowanego generatora i złożeniu karty katalogowej tego generatora. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż wniosek Odwołującego o zmianie treści oferty jest w tym przypadku zbyt daleko idący, jako że z pozostałych złożonych przez Przystępującego w ramach uzupełnienia dokumentów - opisu technicznego zespołu kogeneracyjnego i karty katalogowej jednostki kogeneracyjnej MTU wynika taka sama moc generatora jak w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Zaistniała rozbieżność co do mocy generatora wymagałaby zatem co do zasady wyjaśnienia. Zwrócić także należy uwagę na dostrzegalną w argumentacji Odwołującego niekonsekwencję, z jednej strony wskazywał on bowiem na okoliczność, że brak złożenia tłumaczenia na język polski karty katalogowej generatora jest równoznaczny w skutkach z niezłożeniem tej karty katalogowej, z drugiej zaś w oparciu o treść tej karty wywodził rozbieżności w ofercie Przystępującego i niedopuszczalną jej zmianę. Przechodząc do dalszej oceny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba za zasadne uznała twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty Przystępującego z wynikającym ze specyfikacji technicznej wymaganiem, iż remont pośredni ma być wykonany zgodnie z harmonogramem zatwierdzonym przez producenta jednostki kogeneracyjnej, jak i z wynikającym z pkt 16.11 SWZ wymaganiem załączenia do oferty oświadczenia Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Izba ustaliła, iż złożone przez Przystępującego oświadczenie o wykonaniu remontu pośredniego po 24 000 mth nie znajduje odzwierciedlenia w złożonej przez Przystępującego dokumentacji serwisowej i nie zostało potwierdzone przez producenta jednostki kogeneracyjnej, jak było to wymagane w SWZ. Izba stwierdziła, że Przystępujący sam przyznał, że standardem producenta jest wykonanie remontu po 21 000mth. Jednocześnie jednak Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że wydłużenie okresu przeglądu do 24 000 mth zostało zatwierdzone przez producenta jednostki kogeneracyjnej i że jest ono uzasadnione na gruncie przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że zgodnie z pkt 16.11 SWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzającego zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Na gruncie udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ pojęcie jednostki kogeneracyjnej nie powinno budzić wątpliwości wykonawców, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost wskazał, że przez jednostkę kogeneracyjną rozumie silnik gazowy oraz generator prądu zmontowany bezpośrednio w fabryce producenta wraz z posadowieniem na wspólnej ramie. Przystępujący zaoferował jednostkę kogeneracyjną producenta MTU, to zatem złożenia oświadczenia tego podmiotu Zamawiający wymagał w świetle SWZ. Przystępujący oświadczenia producenta jednostki kogeneracyjnej wraz z ofertą w ogóle nie złożył. Zwrócić należy uwagę, że w skierowanym do Przystępującego w dniu 13 grudnia 2021 r. wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wprost wskazał, iż należy złożyć oświadczenie producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym należy złożyć oświadczenie producenta jednostek kogeneracyjnych. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że oświadczenie to musi potwierdzać dane wymienione w pkt. 22 Formularza ofertowego tj. deklarowane parametry techniczne oferowanych jednostek kogeneracyjnych oraz harmonogram rzeczowo-finansowy usługi serwisu (stanowiący załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) i być podpisane przez producenta jednostek kogeneracyjnych. W świetle powyższego jasnym było jaki dokument należy przedstawić, Zamawiający określił to jednoznacznie. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie również nie złożył oświadczenia pochodzącego od producenta jednostki kogeneracyjnej, tym samym nie uczynił on zadość wynikającym z SWZ wymaganiom, a jego oferta nie odpowiadała warunkom zamówienia i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego w złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach okoliczność, że składanie tego rodzaju oświadczeń przez producenta nie jest praktykowane, nie usprawiedliwia braku złożenia przez Przystępującego dokumentu wprost wymaganego w SWZ, w sytuacji kiedy Przystępujący wymogu tego nie kwestionował na etapie składania ofert. Z treści SWZ w sposób klarowny wynikało, że dla Zamawiającego nie było wystarczające złożenie kart katalogowych oferowanych przez wykonawcę urządzeń z potwierdzonymi przez producenta jednostek kogeneracyjnych parametrami technicznymi, ale wymagane było także oświadczenie Producenta jednostek kogeneracyjnych, potwierdzające zgodność danych zawartych w składanej ofercie ze stanem faktycznym. Jeśli Przystępujący uważał, że producent nie mógł wydać oświadczenia potwierdzającego deklarowane parametry i harmonogram rzeczowo - finansowy usługi serwisu, to winien tę okoliczność zasygnalizować zamawiającemu na wcześniejszym etapie postępowania, ewentualnie powinien upewnić się czy za wystarczające Zamawiający uzna oświadczenie złożone przez podmiot konfigurujący cały zespół kogeneracyjny, a nie producenta jednostki kogeneracyjnej. Powyższe ma istotne znaczenie w szczególności w kwestii dotyczącej deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego usługi serwisu. Bez jego zatwierdzenia przez producenta jednostki kogeneracyjnej, Zamawiający nie ma pewności czy przyjęty przez wykonawcę harmonogram jest zgodny z warunkami serwisowymi urządzeń ustalonymi przez producenta. Podkreślić należy, że jak wynika z wyjaśnień Przystępującego to on, samodzielnie, opierając się na własnym wieloletnim doświadczeniu w serwisowaniu agregatów prądotwórczych do wyceny serwisu wybrał średni profil obciążenia, z remontem pośrednim przypadającym na 24.000 mth. Jednak ze złożonych przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów nie wynika, aby producent jednostki kogeneracyjnej MTU zatwierdził taką częstotliwość remontów pośrednich, wręcz przeciwnie - z przedstawionej dokumentacji producenta wynika, że częstotliwość ta została przez producenta określona na poziomie 21 000 mth. Tym samym po pierwsze pomiędzy dokumentacją producenta jednostki kogeneracyjnej a oświadczeniem Przystępującego złożonym w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego (HRF) zachodzi rozbieżność, a po drugie deklaracja złożona przez Przystępującego nie została potwierdzona wymaganym w świetle SWZ oświadczeniem producenta jednostki kogeneracyjnej MTU. W tym stanie rzeczy oferta Przystępującego nie może być uznana za odpowiadającą warunkom zamówienia. Dodatkowo Izba wskazuje, że program przeglądów („Maintenance Schedule”) złożony przez Przystępującego w ramach uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, mający potwierdzać prawidłowość przejętej częstotliwości remontów, został złożony bez wymaganego w świetle SWZ tłumaczenia na język polski. Co prawda Przystępujący wcześniej złożył już polską wersję językową programu przeglądów, niemniej, jak sam przyznał, producent dokonał zmian tego programu i to anglojęzyczna wersja dokumentu była wersją aktualną, a wersją polskojęzyczną Przystępujący nie dysponował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp za zasadny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego o rozbieżności w parametrach wynikających ze złożonych przez Przystępującego kart katalogowych jednostki kogeneracyjnej. Jak wyjaśnił Przystępujący, w tym zakresie doszło po jego stronie do omyłki przy składaniu dokumentów i Przystępujący niezwłocznie złożył potwierdzoną przez producenta kartę katalogową załączoną do oferty. Powyższe potwierdza dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia (pismo Przystępującego z dnia 23 grudnia 2021 r.). Odwołujący okoliczność tę w swoim wywodzi całkowicie pominął. W ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby rozstrzyganej sprawy wskazać ponadto należy, iż w myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto art. 123 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania 29 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Izba ustaliła, iż w oświadczeniu firmy Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. o udostępnieniu zasobów załączonym do oferty Przystępującego, zakres udostępnianych zasobów sformułowano bardzo ogólnie, w sposób który nie odpowiadał w pełni warunkowi udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (na co na dalszym etapie postępowania Zamawiający zwrócił uwagę Przystępującemu). Zasoby te określono jako zdolność do przeprowadzania ruchu próbnego i rozruchu agregatów. Zakres udostępnienia zasobów został doprecyzowany przez załączony przez Przystępującego do oferty wykaz osób, z którego wynikało, że wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w odniesieniu do jednego z dwóch wymaganych w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.1 SWZ serwisantów - pana M.J. Co do drugiego z serwisantów Przystępujący wskazał jako podstawę dysponowania Cagen/Agregaty/Grupa Fogo, czyli de facto zasoby własne (Przystępujący nie złożył oświadczenia inne podmiotu trzeciego niż Biuro Handlowe Ruda). Tym samym Przystępujący w dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego ograniczając go do jednego serwisanta, a w zakresie drugiego serwisanta zamierzał realizować zamówienie z użyciem własnych zasobów (pan A.N.). Niemniej następnie na skutek wezwania do uzupełnienia wykazu osób skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym osobę pana A.N., którym dysponował Przystępujący, zastąpił osobą pana P.M., wskazując jako podstawę dysponowania zasoby podmiotu trzeciego - Biuro Handlowe Ruda Sp. z o.o. Sp. k. Przystępujący rozszerzył zatem zakres korzystania z zasobów podmiotu trzeciego ponad wynikający z dokumentów złożonych wraz z ofertą, a w świetle art. 123 ustawy Pzp było to działanie niedopuszczalne. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Podkreślić w tym miejscu należy, że to wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SWZ i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. Jeżeli w oświadczeniu podmiotu trzeciego nie opisano w sposób dostateczny zakresu udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów (do tego zakres ten opisano tak, że nie odpowiadał on w pełni warunkowi udziału w postępowaniu, na co słusznie zwrócono uwagę w odwołaniu), a jednocześnie Przystępujący sam w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą (wykaz osób) ograniczył zakres polegania na tych zasobach do jednego serwisanta, to jego obciążają konsekwencje, jakie wiążą się z wynikającą z dokumentów załączonych do oferty deklaracją korzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie jednego, a nie dwóch serwisantów. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów. W konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami. Niezależnie od powyższego, słusznie Odwołujący zwracał uwagę na szereg innych nieprawidłowości dotyczących spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W szczególności zgodnie z pkt 12.1 lit. d SWZ osoby wskazane w wykazie osób powinny posiadać min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych przez wykonawcę jednostek kogeneracyjnych. Przystępujący nie tylko nie opisał w wykazie osób posiadanego przez deklarowane osoby doświadczenia, ale nie załączył także wymaganych świadectw kwalifikacyjnych autoryzowanych przez producenta jednostek, mimo że obowiązek ich złożenia wynikał wprost z SWZ i wskazano na niego także w treści wezwania skierowanego do wykonawcy dnia 12.01.2022 r. W tym miejscu należy wyjaśnić, że czym innym jest wynikający z treści warunku obowiązek posiadania przez serwisantów dwuletniego doświadczenia potwierdzonego świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta, a czym innym posiadanie przez niech uprawnień do przeprowadzenia ruchu próbnego i rozruchu silników gazowych kogeneracyjnych (paliwo gazowe), potwierdzone stosownym certyfikatem. Sam fakt posiadania określonych uprawnień przez daną osobę nie jest równoznaczny z posiadaniem przez tę osobę dwuletniego, praktycznego doświadczenia w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych. Zamawiający wymagał różnych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie doświadczenia i na potwierdzenie posiadania uprawnień. Przystępujący nie załączył dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe (jedynie dokumenty potwierdzające uprawnienia i odbycie szkoleń), a w treści wykazu doświadczenia serwisantów nawet nie opisał posiadanego przez serwisantów doświadczenia. Ponadto Przystępujący przedstawił certyfikaty mające potwierdzać uprawnienia serwisantów bez tłumaczenia na język polski, podczas gdy w ich treści znajdowały się informacje potwierdzające zakres posiadanych uprawnień czy odbytych szkoleń. Sam Przystępujący podczas rozprawy wskazał, że certyfikaty złożone przez Przystępującego zawierają programy szkoleń wskazujące na uprawnienia dedykowanych do realizacji zamówienia osób, pominął jednak okoliczność, że zgodnie z pkt 16.18 SWZ wszystkie podmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym miały zostać przekazane wraz z tłumaczeniem na język polski. Wbrew stanowisku Przystępującego nie czyniło zadość powyższemu obowiązkowi złożenie pisma przewodniego firmy Biuro Handlowe Ruda pismo to zawiera jedynie oświadczenie ww. podmiotu, że składa certyfikaty potwierdzające kwalifikacje osób wskazanych w wykazie osób i poza wylistowaniem tych certyfikatów nie zawiera ich tłumaczenia. Przystępujący nie wypełnił zatem wskazanego w SWZ oraz w skierowanym do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniu, wymagania potwierdzenia posiadania uprawnień i odbycia szkoleń stosownymi certyfikatami, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ brak złożenia tłumaczenia dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie weryfikacji, czy wskazane osoby posiadają uprawnienia i kwalifikacje wymagane w treści warunku. Ponadto Izba wskazuje, iż na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, stwierdzając, że fakty istotne dla rozstrzygnięcia wynikają z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego. Izba miała na uwadze, że przedmiotowy wniosek dowodowy został powołany na okoliczność posiadania wymaganego doświadczenia przez serwisantów wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób. Niemniej okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazuje się poprzez złożenie określonych w SWZ podmiotowych środków dowodowych, których złożenie i ocena następuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W postępowaniu odwoławczym Izba weryfikuje jedynie zgodność z przepisami ustawy Pzp dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie bada czy wykonawca może spełniać te warunki w oparciu o inne, niezłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowody. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie Izby w ani dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopiero na etapie postępowania odwoławczego, ani innego rodzaju dowody, jak wnioskowany przez Przystępującego dowód z zeznań świadka. Okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia wynikają z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie zaś dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uznanie przez Zamawiającego, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, w ocenie Izby nie było prawidłowe. W konsekwencji za zasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od wnoszącego sprzeciw Przystępującego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 18 600 zł. Przewodniczący: .............................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 15/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym przy udziale wykonawcy Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania, 3. zasądzić od odwołującego Asseco Poland S. A. w Rzeszowie na rzecz przystępującego Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie kwotę 1 800,00 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie postanowienia z dnia 20 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 15/22 Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego ul. Leśników 21C, Sękocin Stary, 05-090 Raszyn (tak sekcja I pkt I.1 ogłoszenia o zamówieniu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 15 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 093-242990, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 stycznia 2022 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej zwany „odwołującym”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 18 ust. 3 Ustawy PZP poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, w której Odwołujący, wraz z przekazaniem przedmiotowych informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. art. 128 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów lub oświadczeń w sytuacji, w której Zamawiający posiada pełną wiedzę na ich temat z uwagi na fakt, że były one objęte postępowaniem odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO 2905/21), przez co Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, a także zasady równego traktowania i transparentności, a w konsekwencji nadużył swoich praw podmiotowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie objętym zarzutem nr 1 oraz unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym zarzutem nr 2. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W dniu 17 stycznia 2022 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedz na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania i wniósł o umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 3 p.z.p. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2 wskazano, że w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego w dniu 11 stycznia 2022 r. zarzut stał się bezprzedmiotowy, więc w tym przedmiocie postępowanie odwoławczego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p. W ocenie zamawiającego odwołujący zgodził się z zaskarżonym wezwaniem czyniąc swój zarzut bezprzedmiotowym - według strony przestał istnieć substrat odwołania będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej, zatem orzekanie w zakresie tego zarzutu stało się zbędne. Zarządzeniem z dnia 17 stycznia 2022 r., na podstawie § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający nakazał przekazanie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego odwołującemu i wykonawcy Pro-Holding Sp. z o. o. ul. Radzikowskiego 47D/LUB4, 31-315 Kraków, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (korespondencja elektroniczna z dnia 17.01.2022 r. w aktach sprawy). Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 18 stycznia 2022 r., odwołujący podnosił, że wykonawca Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie nie posiada interesu w przystąpieniu po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez jednostkę zamawiającą art. 18 ust. 3 p.z.p., a nadanie mu statusu uczestnika postępowania powodowałoby de facto przywrócenie wykonawcy terminu na weryfikację skuteczności objęcia zastrzeżonego dokumentu odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, co jako profesjonalista winien zaskarżyć w odpowiednim terminie (do dnia 01.10.21 r.). Przy czym obecnie zaskarżona czynność zamawiającego była wynikiem wniosku zgłaszającego przystąpienie, zaś zamawiający podzielił stanowisko odwołującego i nie ma zamiaru odtajnienia tych danych. W ocenie składu orzekającego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego powinien być rozumiany szeroko, a ustawodawca w sposób świadomy, mając na uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p., gdzie „Aby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX). Jest to spójne z koniecznością zapewnienia efektywnej ochrony sądowej, która jest zasadą wywodzoną z TFUE, jako zasada ogólna prawa unijnego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 222/84 wskazał, że stanowi ona warunek konieczny dla zasady skuteczności prawa Unii Europejskiej. (tak W. Dzierżanowski, Prawo do sądu w Unii Europejskiej [w:] Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018, str. 25, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono, że regulacje unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych). W ocenie Izby wykładnia norm dotyczących postępowania odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, pozwalając na efektywne eliminowanie naruszenia prawa, co przejawia się także poprzez zapewnienie prawidłowego kręgu uczestników postępowania odwoławczego. Przystąpienie po stronie zamawiającego umożliwi wykonawcy zgłaszającemu akces udostępnienie informacji, które mogą spowodować wykluczenie konkurencji z przetargu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (str. 2 zgłoszenia przystąpienia). Zdaniem składu orzekającego jest to zbieżne z uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, którego czynność w przedmiocie odtajnienia dokumentów, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 22 grudnia 2021 r., została zaskarżona. Ustawodawca nie wiąże również interesu w przystąpieniu z innymi czynnościami wykonawcy, w tym postulowanym przez odwołującego brakiem zaskarżenia spornych czynności własnych odwołaniem (przyjmując taką optykę przykładowo żaden wykonawca, który nie zaskarżył SWZ nie mógłby przystąpić w sporze o jej brzmienie po stronie odwołującego), ani z powodem dokonania zaskarżonej czynności przez zamawiającego. Podniesione przez odwołującego okoliczności nie mieszczą się w hipotezie art. 525 ust. 1 i 3 w zw. z art. 526 ust. 2 p.z.p. i stawiają dodatkowe, arbitralne warunki tamujące uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym, które godzą w utrwalone szerokie pojęcie interesu w przystąpieniu. Stanowisko odwołującego dotyczy raczej pobocznej argumentacji, a jego przyjęcie dalej nie powodowałoby, że przystępującemu należałoby odmówić interesu w oddaleniu rozpoznawanego odwołania (wynik na korzyść zamawiającego). Izba oddaliła opozycję odwołującego i wobec spełnienia przesłanek 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Pro-Holding Sp. z o. o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany ”przystępującym”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 z petitum rozpoznawanego środka zaskarżenia. Odwołujący wycofał więc także zarzut nr 1, zatem odwołanie zostało wycofane przez stronę w całości. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego co do zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p., z racji, iż zdaniem strony odwołujący zgodził się z zaskarżonym wezwaniem i wydanie wyroku stało się zbędne, pomija brzmienie odpowiedzi wykonawcy, który jednoznacznie wskazał, że uważa czynność wezwania za naruszającą wskazane przepisy p.z.p. i k.c. (str. 1 odpowiedzi z dnia 11.01.2022 r na sporne wezwanie do wyjaśnień.). Niezrozumiałym jest też stwierdzenie zamawiającego, że „przestał istnieć substrat odwołania”, zdaje się jednak, że wezwanie do złożenia wyjaśnień (substrat, podstawa omawianego zarzutu) nie zostało unieważnione przez jednostkę zamawiającą, a przynajmniej nic takiego nie wynika z dokumentacji postępowania. Warto zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 568 pkt 2 p.z.p. (Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne) i art. 355 k.p.c. (Sąd umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony zawarły ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych przyczyn wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne), i o ile ustawodawca zdecydował, że obecnie normy k.p.c., nawet w ograniczonym zakresie, nie mają zastosowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, to warto skorzystać z trafnych analiz zawartych w orzeczeniach sądów powszechnych i Sądu Najwyższego w tym przedmiocie. Przykładowo zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt: III CZP 55/18 „Przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku)”. Zatem wykonanie wezwania zamawiającego nie spowoduje zbędności wydania orzeczenia, oczywiście miałoby to wpływ na merytoryczną ocenę żądania odwołującego, ale nie skutkuje uznaniem, że dalsze procedowanie staje się zbędne i bezcelowe. W tym wypadku musiałaby przestać istnieć potrzeba, z którą odwołujący wiązał konieczność udzielenia mu ochrony prawnej - np. anulowanie czynności wezwania przez zamawiającego, co powodowałoby odpadnięcie podstawy zaskarżenia, same udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę na zaskarżone wezwanie (w szczególności o ww. treści) nie ma znaczenia procesowego dla spełnienia dyspozycji art. 568 ust. 2 p.z.p., gdzie chodzi raczej o sytuacje, w których dalsze procedowanie stało się zbyteczne (utraciło rację bytu), ponieważ cel wniesienia odwołania został już zrealizowany. Ustawodawca nie przewidział także przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego na zgodny wniosek stron, co mogłoby stanowić interesujący postulat de lege ferenda. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy zapobiegnięcie merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy poprzez umorzenie postępowania mogło zostać spowodowane cofnięciem odwołania i takie oświadczenie procesowe odwołujący złożył na posiedzeniu. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym Izba nakazała zwrot odwołującemu 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania i zasądziła na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, koszty zastępstwa procesowego - stosowanie do części dotyczącej sprzeciwu (1 z 2 zarzutów), czyli 1 800,00 zł, na podstawie złożonej do akt faktury VAT zmniejszonej do limitu z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o nieobciążanie go kosztami wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w związku z terminem powzięcia wiedzy o oświadczeniu procesowym zamawiającego, a tym samym sprzeciwie uczestnika w dniu posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z materiałem procesowym odwołujący dowiedział się o częściowym uwzględnieniu odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r. (zarządzenie Izby o przekazaniu odpowiedzi na odwołanie w aktach sprawy) i naturalną konsekwencją wiedzy o zgłoszonym przystąpieniu mógł być sprzeciw przystępującego, który w ustalonym stanie rzeczy może być wniesiony na posiedzeniu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołanie wycofać przed posiedzeniem z udziałem stron, gdzie doszło do sporu w zakresie statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, powodującego, że faktycznie poniesione koszty zastępstwa przystępującego przez profesjonalnego pełnomocnika mają charakter niezbędnych i celowych. Nie zaszły również w sprawie żadne inne nadzwyczajne okoliczności, które skłaniałyby Izbę do odstąpienia od zastosowania normalnych reguł rozstrzygania o kosztach, i żadna ze stron na takowe się nie powoływała. Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt KIO 1481/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. Dr Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu przy udziale wykonawcy bioMerieux Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 1481/19 Przed otwarciem rozprawy oświadczeniem złożonym pismem z 8 sierpnia 2019 r. odwołujący - Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. w Warszawie - cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. Dr Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu. W związku z wycofaniem odwołania uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego i sprzeciw przystępującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia. Odwołanie cofnięte powoduje stan rzeczy zrównany z sytuacją, w której odwołanie nie zostało wniesione w ogóle. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym orzekła w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ............................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1050/19 WYROK z dnia 27 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Zeszuta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pogotowie Ratunkowe we Wrocławiu przy udziale wykonawcy W.A.S. Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubiczu Górnym zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zeszuta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw W.A.S. Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubiczu Górnym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1050/19 .............................................. Uzasadnienie Zamawiający Pogotowie Ratunkowe we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa ambulansów typu „C” dla potrzeb pogotowia ratunkowego we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 056-128858. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca Zeszuta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 pkt 1, 3, 4 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta spółki W.A.S. Wietmatscher - Polska Sp. z o.o. (zwana przez Odwołującego „ Ofertą Konkurencyjną”) spełnia wymogi wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące kryteriów Ceny, Oferowanego okresu gwarancji i Oceny Technicznej, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy podanie przez wykonawcę w formularzu ofertowym niewłaściwych, wprowadzających w błąd danych dotyczących ceny łącznej poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (nosze, transporter, system SWD) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy Oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy treść tej Oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy Oferta ta zawiera błędy w obliczeniu kwoty podatku VAT i wartości końcowej brutto Oferty; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy wskazanie niewłaściwych, niezgodnych z oferowanymi produktami i usługami MercedesBenz Polska Sp. z o.o. informacji dotyczących możliwości udzielenia gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy zawarta w niej treść dotycząca udzielenia gwarancji nie odpowiada treści istotnych specyfikacji warunków zamówienia; 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konkurencyjnej, podczas gdy zawarta w niej treść dotycząca parametrów punktowanych - systemu ostrzegającego o możliwości kolizji nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie wniosków dowodowych zgłoszonych w odwołaniu na okoliczności wskazane w jego treści. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp., ponieważ prawidłowo przeprowadzona ocena ofert powinna doprowadzić do uznania, że to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, a tym samym do uzyskania zamówienia. Utrzymanie w mocy dotychczasowej czynności Zamawiającego wygeneruje zaś po stronie Odwołującego szkodę w postaci utraty zamówienia, mimo przedstawienia przez niego obiektywnie najlepszej oferty. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż wybór Zamawiającego, który ocenił, że najkorzystniejszą ofertę złożyła spółka W.A.S. Wietmatscher - Polska Sp. z o.o. jest sprzeczny z przepisami ustawy Pzp. Oferta Konkurencyjna nie spełnia bowiem istotnych wymogów określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonych na potrzeby postępowania (dalej jako: SIWZ). Zastrzeżenia Odwołującego do oceny Oferty Konkurencyjnej przez Zamawiającego dotyczą czterech kwestii, z których na pierwszy plan wysuwa się ocena spełnienia przez wykonawcę kryterium Ceny i związane z nią błędne wyliczenie podatku VAT. W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na problem związany z niespełnieniem przez wykonawcę kryterium okresu udzielonej Gwarancji oraz kryterium Oceny technicznej związanej z zagadnieniem parametru punktowanego w postaci „systemu ostrzegającego o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu"). Zdaniem Odwołującego skala zaistniałych rozbieżności między wymogami płynącymi z SIWZ a wyborem przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty sprawia, że konieczne jest poddanie końcowego rozstrzygnięcia pod kontrolę Krajowej Izby Odwoławczej. Kontrola jest w szczególności uzasadniona kontekstem przedmiotowego zamówienia - wybór ambulansów, jako pojazdów przeznaczonych do ratowania życia ludzkiego, musi odbywać się z jak najbardziej wnikliwym rozważeniem kryteriów kluczowych dla takiego celu. Podmioty działające na tym rynku w roli zamawiającego nie mogą, udzielając zamówień, akceptować ofert niezgodnych z SIWZ, i jako takich - dowolnych. Omawiając niezgodność Oferty Konkurencyjnej z warunkami zamówienia, Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wskazane w formularzu ofertowym ceny łączne poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Podniósł, iż Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy w części B wymagał podania „łącznej ceny ofertowej" związanej z realizacją zamówienia czyli z realizacją dostawy 10 szt. ambulansów typu C, co skutkowało koniecznością podania ceny łącznej 10 kompletnych ambulansów sanitarnych, jak również cen łącznych odpowiednio 10 kompletów noszy, 10 kompletów transporterów oraz 10 kompletów sytemu SWD. Zamawiający wymagał bowiem wyszczególnienia cen łącznych opisanych w załączniku nr 4 do SIWZ następujących elementów składowych przedmiotu postępowania przetargowego: „noszy głównych" (pkt. XIV), „transportera noszy" (pkt. XV) oraz „systemu SWD" (pkt. XVII). Jako dowód Odwołujący przywołał część B Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ. Podniósł, iż spółka W.A.S. zaoferowała realizację zamówienia za kwotę brutto wynoszącą 4.183.710,60 zł. podczas gdy wartość podatku VAT wynosi 729.860,60 zł, a wartość netto wynosi 3.453.820,00 zł. Jednocześnie Spółka W.A.S. podała wartość opisanych w pkt. XIV załącznika nr 4 do SIWZ noszy na kwotę 17.955,00 zł. netto, gdzie wartość podatku VAT wynosi 1.330,00 zł. a wartość netto wynosi 16.625,00 zł. Następnie spółka W.A.S. podała wartość opisanych w pkt. XV załącznika nr 4 do SIWZ transporterów na kwotę 27.000,00 zł. brutto, gdzie wartość podatku VAT wynosi 2.000,00 zł. a wartość netto wynosi 25.000,00 zł. W ostatniej pozycji spółka W.A.S. podała wartość opisanego w pkt. XVII załącznika nr 4 do SIWZ systemu SWD na kwotę 201.846,10 zł. brutto, gdzie wartość podatku VAT wynosi 37.743,57 zł. a wartość netto wynosi 164.102,50 zł (jako dowód Odwołujący wskazał część B formularza ofertowego złożonego przez W.A.S.). W ocenie Odwołującego spółka W.A.S. błędnie wypełniła wymagane przez Zamawiającego pozycje. Analiza sposobu wypełnienia tego formularza wskazuje, że spółka W.A.S. zaoferowała skrajnie zaniżone ceny noszy, transportera, systemu SWD. Oznacza to, że spółka W.A.S. albo zaoferowane ceny łączne dla poszczególnych składowych miały charakter dumpingowy, albo ceny te miały charakter jednostkowy, a nie łączny i przez były niezgodne z SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. wezwał spółkę W.A.S. do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie spółka W.A.S. pismem z dnia 24 maja 2019 r. wyjaśniła, że cena brutto noszy i transportera jest ceną za 1 szt, natomiast cena brutto systemu SWD jest ceną za 10 szt., tym samym potwierdzając niezgodność oferty spółki W.A.S. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jako dowód Odwołujący wskazał na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty z dnia 23 maja 2019 r. oraz wyjaśnienie treści oferty z dnia 24 maja 2019 r. Zdaniem Odwołującego podanie przez W.A.S. w formularzu ofertowym niewłaściwych, wprowadzających w błąd danych dotyczących ceny łącznej poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego (kumulatywnego) spełnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą, które wykazuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz w konsekwencji którego doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. "Dobre obyczaje" to normy postępowania niebędące normami prawnymi, których powinny przestrzegać podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług [zob. M. Zdyb, w: M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, s. 99], Odwołujący stwierdził, że działanie spółki W.A.S. polegające na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd odnośnie do cen łącznych wskazanych elementów składowych przedmiotu zamówienia było działaniem podjętym w związku z działalnością gospodarczą, sprzeczną zarówno z prawem jak i dobrymi obyczajami, w skutek czego interes Odwołującego został nie tylko zagrożony, ale i też naruszony. Wybranie oferty W.A.S. mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jest naruszeniem przepisu Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo, niewłaściwie wypełnienie formularza ofertowego, niezgodne z wytycznymi SIWZ sprawia, że oferta W.A.S. powinna zostać odrzucona ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał na kwestie związane z przyjętą w ofercie wykonawcy W.A.S. stawkę VAT. Zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami stawka podatku VAT dla sprzętu medycznego wyszczególnionego w pozycji XIV i XV załącznika nr 4 do SIWZ czyli noszy i transportera wynosi 8%. Dla pozostałych elementów przedmiotu postępowania czyli dla systemu SWD i ambulansów (pojazdów medycznych) stawka podatku VAT wynosi 23%. Spółka W.A.S, podając cenę noszy, transportera i systemu SWD, zdaniem Odwołującego błędnie obliczyła kwotę podatku VAT i wartość końcową brutto oferty. Jeżeli wartość netto całego kontraktu wynosi 3.453.820,00 zł netto to zgodnie z wyszczególnieniem wskazanym przez firmę W.A.S na powyższą kwotę składają się elementy objęte obniżoną stawką VAT w wysokości 8% czyli nosze (opisane w pkt. XIV) i transporter (opisany w pkt. XV) oraz elementy objęte stawką VAT w wysokości 23% tj. system SWD (opisany w pkt. XVII) oraz ambulanse (opisane w pozostałych punktach załącznika nr 4 do SIWZ). Jako dowód wskazał na część B Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ. Analizując wypełniony przez W.A.S. Załącznik nr 1 do SIWZ - Formularz ofertowy w zakresie części B - łączna cena ofertowa - Odwołujący wskazał, co następuje. Przyjąwszy, że - zgodnie z wymogami SIWZ - wszystkie zadeklarowane ceny miałyby charakter łączny, to odejmując od łącznej ceny ofertowej netto (= 3.453.820,00 zł): a) łączną cenę netto noszy (= 16.625,00 zł), b) łączną cenę netto transportera (= 25.000,00 zł), c) łączną cenę netto systemu SWD (= 164.102,50 zł), otrzymuje się kwotę = 3,453.820,00 zł - 16.625,00 zł - 25.000,00 zł - 164.102,50 zł = 3.248.092,50 zł. Kwota ta, podlegająca obciążeniu podatkiem VAT w stawce 23%, daje sumę VAT należnego w kwocie = 3.248.092,50 zł X 23% = 747.061,28 zł. Równocześnie jednak, odejmując od sumy VAT należnego od łącznej ceny ofertowej netto (= 729.890,60 zł): a) sumę VAT należnego od łącznej ceny netto noszy (= 1.330,00 zł), b) sumę VAT należnego od łącznej ceny netto transportowca (= 2.000,00 zł), c) sumę VAT należnego od łącznej ceny systemu SWD (= 37.743,57 zł), otrzymuje się kwotę = 729.890,60 zł -1.330,00 zł - 2.000,00 zł - 37.743,57 zł = 688.817,03 zł. Kwoty 747.061,28 zł i 688.817,03 zł bezspornie nie są sobie równe, co potwierdza, że spółka W.A.S. obliczyła błędnie podatek VAT należny, co dodatkowo spowodowało zaniżenie ceny ofertowej w zakresie podatku VAT należnego. Dokonując kalkulacji na liczbach zadeklarowanych przez spółkę W.A.S. w ocenie Odwołującego nie sposób stwierdzić, w którym miejscu nastąpił błąd w obliczeniach oraz w jaki sposób błąd ten można by usunąć. Przyjąwszy natomiast, że - w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ zadeklarowane przez wykonawcę W.A.S. ceny netto noszy i transportera miały charakter jednostkowy (co spółka WAS przyznała wyraźnie w piśmie z dnia 24 maja 2019 r. to odejmując od łącznej ceny ofertowej netto (=3.453.820,00 zł): a) łączną cenę netto noszy (= 16.625,00 zł x 10 = 166.250,00 zł), b) łączną cenę netto transportera (= 25.000,00 zł x 10 = 250.000,00 zł), c) łączną cenę netto systemu SWD (= 164.102,50 zł), otrzymuje się kwotę = 3.453.820,00 zł -166.250,00 zł - 250.000,00 zł -164.102,50 zł = 2.873.467,50 zł. Kwota ta, podlegająca obciążeniu podatkiem VAT w stawce 23%, daje sumę VAT należnego w kwocie = 2.873.467,50 zł x 23% = 660.897,53 zł. Równocześnie jednak, odejmując od sumy VAT należnego od łącznej ceny ofertowej netto (= 729.890,60 zł): a) sumę VAT należnego od łącznej ceny netto noszy (= 1.330,00 zł x 10 = 13.300,00 zł), b) sumę VAT należnego od łącznej ceny netto transportowca (= 2.000,00 zł x 10 = 20.000,00 zł), c) sumę VAT należnego od łącznej ceny systemu SWD {= 37.743,57 zł), otrzymuje się kwotę = 729.890,60 zł -13.300,00 zł - 20.000,00 zł - 37.743,57 zł = 658.847,03 zł. Kwoty 660.897,53 zł i 658.847,03 zł bezspornie nie są sobie równe, co potwierdza, że spółka W.A.S. - nie dość, że złożyła ofertę wprost sprzeczna z treścią SIWZ - to jeszcze obliczyła błędnie podatek VAT należny, co dodatkowo spowodowało zaniżenie ceny ofertowej w zakresie podatku VAT należnego. Dokonując kalkulacji na liczbach zadeklarowanych przez spółkę W.A.S. nie sposób stwierdzić, w którym miejscu nastąpił błąd w obliczeniach oraz w jaki sposób błąd ten można by usunąć. Z powyższych wyliczeń, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, iż firma W.A.S. obliczyła błędnie podatek VAT co spowodowało zaniżenie ceny ofertowej. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich poprawić, a zatem powodują odrzucenie oferty. Od omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2, różnią się tym, że nie mają charakteru oczywistego. Nie są to więc z reguły błędy w działaniach matematycznych lub w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki. O braku oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie W.A.S świadczy to, że Zamawiający prowadził w tym zakresie wyjaśnienia ze spółką W.A.S., a nie jest możliwe poprawienie omyłek rachunkowych wskutek prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości, jak również to, że błąd nie jest widoczny „na pierwszy rzut oka”. Ponadto, aby można było uznać błąd za omyłkę, nie może on wynikać ze świadomego działania Wykonawcy. Z wyjaśnień złożonych przez spółkę W.A.S. wynika, że zdaniem spółki omyłki nie ma. Powyższe oznacza, że działanie wykonawcy należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię związaną z oferowanym okresem gwarancji dla pojazdu bazowego. Wskazał, iż Zamawiający określił w SIWZ kryteria oceny ofert, gdzie jednym z nich była gwarancja na pojazd bazowy bez limitu kilometrów (punktowana powyżej 24 miesięcy). Spółka W.A.S w Formularzu ofertowym zadeklarowała, iż na pojazd bazowy oferuje gwarancję o długości aż 60 miesięcy bez limitu kilometrów. Dalej, zgodnie z SIWZ, oferowana gwarancja miała być gwarancją producenta potwierdzoną w karcie gwarancyjnej. W wyniku odpowiedzi nr 18 z dnia 18 kwietnia 2019r. Zamawiający zmodyfikował to wymaganie, informując pytającego, że „Gwarancja udzielona przez Producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę (Gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy” (pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r.). Oznacza to, że w przypadku zaoferowania przez spółkę W.A.S gwarancji na pojazd bazowy obowiązującej przez 60 miesięcy bez; limitu kilometrów nie mniejszy zakres gwarancji musi być potwierdzony przez Producenta pojazdu bazowego w karcie gwarancyjnej. Potwierdza to dodatkowo niezmieniony zapis §6 ust. 2 projektu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący będący jednocześnie Autoryzowanym Dealerem pojazdów marki Mercedes-Benz oświadczył, iż w ofercie koncernu marki MercedesBenz nie było i nie ma możliwości wydłużenia gwarancji na pojazd powyżej 24 miesięcy bez określenia limitu kilometrów. Podanie limitu kilometrów jest bezwzględnie wymagane, by móc wykupić jeden z dwóch pakietów dostępnych dla pojazdów bazowych adaptowanych w II Etapie homologacyjnym jako ambulanse sanitarne tj.: 1) przedłużenia ochrony gwarancyjnej w ambulansach, dostępność produktów Complete - ochrona gwarancyjna cało pojazdowa z określonym limitem czasowym i przebiegowym; 2) Pakiet Gwarancyjny na układ napędowy z określonym limitem czasowym i przebiegowym. Na dowód powyższego Odwołujący załączył pismo Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z 10 maja 2019 r. Żadna z ww. dostępnych opcji nie spełnia wymagań określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Obydwie opcje bezwzględnie wymagają określenia limitu kilometrów. Dodatkowo produkty Complete wymagają wykonywania przeglądów okresowych w ASO Mercedes-Benz, czego Zamawiający nie przewidywał, a Pakiety Gwarancyjne dotyczą jedynie układu napędowego, a nie jak Zamawiający wymagał całego pojazdu. Oferowanie dodatkowych produktów obsługowo-gwarancyjnych Producenta dla pojazdu bazowego marki Mercedes Benz wymaga określenia końcowej funkcjonalności pojazdu np. ambulans sanitarny. Z tego też względu Odwołujący nie zaoferował wydłużonej gwarancji na pojazd bazowy, bo byłoby to celowym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Tymczasem spółka W.A.S, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2019 r. wskazywała, że to wykonawca zgodnie z odpowiedziami na pytania „stał się" Gwarantem i to on udziela gwarancji. Zupełnie nie odniosła się do treści najważniejszej odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. (pytanie nr 18), w której Zamawiający wyjaśnił, że: „oczekuje gwarancji liczonej od daty dostawy przedmiotu zamówienia. Gwarancja udzielona przez producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez Wykonawcę (Gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy." (wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2019 r., pismo Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2019 r.). W tej odpowiedzi Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że okresy gwarancji udzielone przez wykonawcę nie muszą być równe okresowi gwarancji udzielonej przez producenta, z zastrzeżeniem, że gwarancja Producenta nie może być w takim przypadku krótsza, Zamawiający nie zmienił natomiast wymagań względem limitu kilometrów, co oznacza, że bez względu na jej długość każdy okres gwarancji nie może być ograniczony żadnym limitem kilometrów. Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z § 6 ust. 2 projektu umowy „okres gwarancji producenta odpowiednio pojazdu bazowego/zabudowy medycznej/sprzętu medycznego zostanie potwierdzony w karcie gwarancyjnej". Mając na uwadze powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ oraz wszystkimi odpowiedziami na pytania, wykonawca może udzielić gwarancji dla pojazdu bazowego, lecz ta musi łącznie spełnić poniższe warunki: ma być udzielona bez limitu kilometrów; gwarancja udzielona przez Producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez Wykonawcę (Gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy. 60 miesięczna gwarancja bez limitu kilometrów zaoferowana przez spółkę W.A.S zgodnie z ostatecznym brzmieniem wymagań Zamawiającego ma być potwierdzona przez Producenta pojazdu bazowego w karcie gwarancyjnej. Tymczasem, spółka W.A.S zaoferowała pojazd marki Mercedes-Benz Sprinter, którego producent nie dopuszcza możliwości wydłużenia okresu gwarancji ponad standardowe 24 miesiące bez określenia limitu kilometrów. W tym przypadku w karcie gwarancyjnej pojazdu bazowego Producent potwierdzi jedynie 24 miesięczną gwarancję bez limitu kilometrów, a nie zaoferowaną przez spółkę W.A.S 60 miesięczną gwarancję bez limitu kilometrów. Będzie to niezgodne z wymaganiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi zgodził się jedynie na to by okres gwarancji oferowany przez Producenta był różny od okresu gwarancyjnego oferowanego przez Wykonawcę, ale nie krótszy. Taki zapis oznacza, że jeżeli Zamawiający wymagałby np. okresu gwarancji wynoszącego 36 miesięcy a okres gwarancji Producenta wynosiłby 48 miesięcy to wykonawca mógłby zaoferować okres gwarancji mieszczący się w przedziale 36 - 48 miesięcy. Zgodnie z §6 ust. 2 projektu umowy Zamawiający po to wymaga potwierdzenia gwarancji Producenta w karcie gwarancyjnej by sprawdzić czy okres jej okres nie jest krótszy od gwarancji zaoferowanej przez wykonawcę. Wskazanie przez spółkę W.A.S. niewłaściwych, niezgodnych z oferowanymi produktami i usługami Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. informacji dotyczących możliwości udzielenia gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie treść Oferty Konkurencyjnej nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej kwestii doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp., a oferta spółki W.A.S. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Dalej Odwołujący wskazał na wymagania odnośnie systemu ostrzegającego o możliwości kolizji. Wyjaśnił, że Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ Tabela minimalnych wymagań techniczno-użytkowych ambulansów w punkcie 1.1.24 opisał parametr punktowany w postaci „system ostrzegający o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu)". Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ostatni raz kupował ambulanse sanitarne w 2017 r. i zapis ten od tamtego czasu się nie zmienił. Podczas ostatniego postępowania zakupił ambulanse sanitarne marki Mercedes-Benz Sprinter wyposażone w opisany parametr punktowany tj. system COLLISION PREVENTION ASSIST (kod fabryczny JA6) ostrzegający o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody, który za pomocą osobnego systemu wspomagania nagłego hamowania (BAS Pro) wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu, spełniający opisany przez Zamawiającego parametr punktowany, czyli działający w oparciu o dwa niezależne, lecz współdziałające systemy. W roku 2018 r. nastąpiła zmiana modelowa względem pojazdów marki Mercedes-Benz Sprinter i systemy zostały na stałe usunięte z wyposażenia. Aktualnie dostępny jest wyłącznie jeden system, który dla pojazdów marki Mercedes-Benz Sprinter o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5t jest wyposażeniem standardowym zgodnie z Rozporządzeniem Komisji UE nr 347/2012 z dnia 16 kwietnia 2012r. System ten nazywa się AKTYWNY ASYSTENT UKŁADU HAMULCOWEGO (kod fabryczny BA3), który: - uruchamia ostrzeżenie wzrokowe i akustyczne, jeśli system stwierdzi, że odległość od pojazdu jadącego z przodu jest za mała, - wspomaga kierowcę podczas manewru hamowania poprzez wytworzenie dodatkowej siły hamowania, jeśli system stwierdzi, że kierowca hamuje za słabo, - dodatkowa siła hamowania jest odmierzana w taki sposób, aby z jednej strony w miarę możliwości uniknąć kolizji, a z drugiej strony - pozostawić pojazdom jadącym z tyłu możliwie jak najdłuższą drogę hamowania, - przy braku reakcji kierowcy na wzrokowe i akustyczne ostrzeżenie przed kolizją system inicjuje autonomiczne hamowanie awaryjne, - jeśli podczas autonomicznego hamowania awaryjnego kierowca naciśnie pedał hamulca, system w razie potrzeby wesprze go, wytwarzając dodatkową siłę hamowania. Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył katalog Mercedes-Benz oraz e-mail z Centrali Mercedes-Benz z 7 czerwca 2019 r. Podniósł, iż jest to jeden system zintegrowany, a nie dwa oddzielne systemy współdziałające i w ocenie Odwołującego nie spełnia on wymagań opisanych w załączniku nr 4 do SIWZ Tabela minimalnych wymagań technicznoużytkowych ambulansów w punkcie 1.1.24. Z tego też powodu w ofercie Odwołującego w załączniku nr 4 do SIWZ Tabela minimalnych wymagań techniczno-użytkowych ambulansów w punkcie 1.1.24. wpisano „Nie oferujemy. System fabryczny niedostępny na dzień składania ofert, natomiast, urządzenia niefabryczne są nieakceptowalne technicznie z uwagi na bezpieczeństwo oraz ograniczenie uprawnienia z tytułu gwarancji pojazdu bazowego i ambulansu" (oferta Odwołującego). Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości zaoferowania systemu opisanego jednakowo jak w 2017 r.tj. przed zmianą modelową. Odwołujący oferując ambulans wyposażony w kod BA3 potwierdził spełnienie wymagań minimalnych określonych w pkt. 5.5 V. Układ hamulcowy „System wspomagania nagłego hamowania" wiedząc jednocześnie, iż ww. kod wyposażenia nie może być jednocześnie parametrem wymaganym i punktowanym. W wyniku konieczności dostosowania pojazdów do wymagań unijnych wszystkie pojazdy marki Mercedes-Benz Sprinter wyprodukowane w 2019 r. o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5t są obligatoryjnie wyposażone w kod fabryczny BA3. Nie występuje żaden inny rodzaj wyposażenia fabrycznego spełniający wymagania w tym zakresie. Spółka W.A.S zaoferowała tożsamy pojazd bazowy tj. Mercedes-Benz Sprinter 419 o dopuszczalnej masie całkowitej 3,88t. Obydwa pojazdy odgórnie zostaną wyposażone w kod BA3. Należy zwrócić uwagę, że zarówno pojazdy bazowe jak i ambulanse sanitarne muszą posiadać świadectwo homologacji oraz gwarancje Producenta. W przypadku nieuprawnionej próby ingerencji w układy bezpieczeństwa pojazdu bazowego w celu pozafabrycznego domontowania punktowanych systemów homologacja nie będzie obejmowała domontowanego urządzenia oraz zostanie utracona gwarancja producenta pojazdu bazowego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubiczu Górnym (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję, uznając, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, interes taki jest oczywisty w sytuacji, gdy to oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza, a wniesione odwołanie bezpośrednio zmierza do jej wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższą okoliczność Przystępujący wskazał w treści zgłoszenia przystąpienia. W dniu 18 czerwca 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty postawione w odwołaniu. W konsekwencji, w tym samym dniu Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. W dniu 21 czerwca 2019 r. Przystępujący wniósł sprzeciw oraz złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, ewentualnie w przypadku uwzględnienia odwołania co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, iż w zakresie dotyczącym ceny nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym oddaleniu pozostałych zarzutów, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki nieskutkującej istotną zmianą w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wezwania Przystępującego oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ustawy Pzp. W kontekście zarzutów dotyczących ceny oferty Przystępujący wskazał, iż bezsprzecznie przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk ambulansów typu C dla potrzeb Pogotowia Ratunkowego we Wrocławiu (pkt II ppkt 1 SIWZ, § 2 ust. 1 wzoru umowy). W załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy” w części B należało podać łączną cenę ofertową brutto, cenę brutto noszy, transportera i system SWD. Z kolei zgodnie z pkt IX ppkt 2.1.a SIWZ „Sposób przygotowania oferty”, oferta musi zawierać wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Odnośnie zaś sposobu obliczenia ceny ofertowej, pkt XI, ppkt 1 SIWZ stanowi, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W świetle tych postanowień SIWZ, zarzuty Odwołującego, co do „niewłaściwego wypełnienia” formularza ofertowego, co ma świadczyć o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, ale także o zaoferowaniu cen dumpingowych, a wręcz o czynie nieuczciwej konkurencji, zdaniem Przystępującego należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wskazał, iż złożył ofertę, w której zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę łączoną brutto 4.183.710,60 zł, w tym określił cenę brutto za jedną sztukę noszy w kwocie 17.955,00 zł, cenę brutto za jedną sztukę transportera 27.000, 00 zł oraz cenę brutto systemu SWD dla dziesięciu ambulansów wysokości 201.846,10 zł. Porównując treść oferty z treścią przywołanych wyżej zapisów SIWZ jego zdaniem nie można w żaden sposób wywieść, iż oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, a wobec tego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący złożył ofertę obejmującą całość przedmiotu zamówienia, zawierającą wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w której uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wzorem urnowy. Nie można także uznać, że sposób w jaki Przystępujący wypełnił pozostałą cześć formularza ofertowego, podając cenę za jedną sztukę noszy i transportera oraz cenę za cały system SWD był nieprawidłowy, nie odpowiadał treści SIWZ, czy wprowadzał w błąd. Jedynie w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wprowadził trzy dodatkowe elementy dotyczące ceny za nosze, transporter i system SWD. Przystępujący stwierdził, że elementy te mają charakter wyłącznie informacyjny, nie stanowią kryterium oceny ofert, jak również nie znajdują się we wzorze umowy w części określającej należne wykonawcy wynagrodzenie. Z żadnego innego zapisu SIWZ, w szczególności ze sposobu obliczenia ceny oferty, nie wynika konkretny sposób, wedle którego wykonawca ma wypełnić formularz ofertowy. Przystępujący był zatem uprawniony do określenia cen za poszczególne elementy wedle swojego uznania i bez znaczenia dla jego zobowiązania pozostaje, czy są to ceny za jedną sztukę, czy za dziesięć sztuk ambulansów, na co zresztą naprowadza użycie liczby pojedynczej „cena brutto noszy”, „cena brutto transportera” albo „cena brutto systemu SWD” rozumianego, jako zintegrowany system działający w każdym oferowanym ambulansie. Na marginesie Przystępujący dodał, że wymóg złożenia oferty mającej zawierać wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ nie uprawniałby Zamawiającego do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji, gdyby zachodziła jakakolwiek jej niezgodność co do formy, a nie co do jej treści. Zarzut Odwołującego w istocie sprowadza się do argumentacji odnoszącej się do formy, a nie treści oferty. Zamawiający zaś może ofertę odrzucić jedynie gdy jej treść nie odpowiada SIWZ, nie zaś forma. Przykładem może być sytuacja, w której wykonawca, składa ofertę zawierającą formularz ofertowy udostępniany przez Zamawiającego wykorzystując ten wzór, ale także wprowadzając swoje modyfikacje w częściach nie stanowiących elementów przedmiotowo istotnych. W tym kontekście Przystępujący powołał się na wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., KIO/UZP 996/10 oraz z dnia 6 lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09. Podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę mając na uwadze jej treść, a nie formę, ponieważ formalizm w udzielaniu zamówień publicznych przeczy istocie i celom całego systemu. Przystępujący podnosi także, iż Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawców skutków prawnych w postaci odrzucenia oferty, z powołaniem się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdy postanowienia SIWZ, takjak w niniejszym postępowaniu, nie zawierają wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań Zamawiającego co sposobu wypełnienia formularza ofertowego. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania wszystkich postanowień SIWZ. Kiedy postanowienia SIWZ nie czynią zadość tym wymogom, okoliczność ta nie może być poczytana na niekorzyść wykonawców i nie może prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (m.in. wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r., KIO/UZP 48/09, wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r„ KIO/UZP 844/08, wyrok KIO z 24 sierpnia 2009r., KIO/UZP 1031/09). Dalej Przystępujący wskazał, iż pismem z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy cena brutto noszy i transportera jest ceną za jedną sztukę oraz czy cena brutto systemu SWD jest ceną za jedną sztukę czy za dziesięć sztuk. Przystępujący udzielił stosowanych wyjaśnień, a jak wynika z kolejnych czynności podjętych w postępowaniu, Zamawiający nie uznał w tym zakresie za konieczne poprawienie czy to oczywistej omyłki rachunkowej, czy to innej omyłki nieskutkującej istotną zmianą w treści oferty. Nie było bowiem takiej potrzeby, jako że, określenie ceny za nosze, transporter i system SWD miało charakter wyłącznie informacyjny, nie stanowiło kryterium oceny ofert ani nie podlegało żadnej innej merytorycznej ocenie. W przypadku jednak, gdyby skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej doszedłby do odmiennego przekonania, Przystępujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym poprawienia w powyższym zakresie innej omyłki w ofercie Przystępującego, nieskutkującej istotną zmianą w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten ustanawia dla Zamawiającego obowiązek, a nie uprawnienie doprowadzenia treści ocenianej oferty do zgodności z treścią SIWZ, a w okolicznościach niniejszej sprawy, dokonanie poprawienia innej omyłki, nie będzie skutkowało żadną zmianą w treści oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w aspekcie obejmującym zaoferowaną gwarancję na pojazd bazowy, Przystępujący wskazał, iż w pkt II, ppkt 6 SIWZ „Przedmiot zamówienia” Zamawiający wymagał od wykonawców udzielenia gwarancji bez limitu kilometrów na dostarczone ambulanse, której ważność rozpocznie się od daty podpisania pozytywnego protokołu odbioru pojazdu na pojazd bazowy na okres nie krótszy niż 24 miesiące. Tym samym Zamawiający określił jedynie minimalny okres gwarancji, tj. 24 miesiące bez limitu kilometrów, co ma potwierdzić producent przedłożonej przez Wykonawcę (Gwaranta) karcie gwarancyjnej. Przystępujący zadeklarował udzielenie gwarancji w tym zakresie na 60 miesięcy bez limitu kilometrów. Zamawiający jednocześnie zastrzegł, że okres gwarancji udzielonej przez producenta nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę (gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy (pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. - odpowiedź nr pytanie nr 18). Przystępujący za wyjaśnieniami z dnia 20 maja 2019 r. podniósł, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „iż nie może być krótszy” rozpatrywane całościowo w kontekście odpowiedzi Zamawiającego nr 19 zawartej w tym samym piśmie, z której jednoznacznie wynika, iż gwarantem nie jest producent tylko wykonawca, odnosi się do okresu gwarancji udzielanego przez wykonawcę, a nie przez producenta. Co oczywiste, celem takiego ograniczenia, jest zabezpieczenie się przed sytuacją, w której podmiot trzeci - producent, udziela gwarancji na okres dłuższy, a wykonawca w swoim oświadczeniu gwarancyjnym okres ten skraca. Zdaniem Przystępującego nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że udzielona gwarancja ma być gwarancją producenta, albowiem gwarancja producenta jest elementem udzielanej przez wykonawcę gwarancji. Inaczej, odpowiedź Zamawiającego, co do braku obowiązku zrównania okresu gwarancji producenta i wykonawcy, pozbawiona byłaby sensu. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania w tym zakresie manipulują treścią specyfikacji i udzielonych odpowiedzi, sugerując, że celem Zamawiającego było uzyskanie okresu gwarancji, który nie mógłby być dłuższy, niż okres gwarancji udzielonej przez producenta. Tymczasem, co wynika wprost z treści odpowiedzi i wprowadzonych na tej podstawie zmian do umowy (w § 6 ust. 1 pkt 1-4 wykreślone zostały słowa „gwarancją producenta pojazdu bazowego/producenta zabudowy potwierdzoną w karcie gwarancyjnej”), gwarancja wykonawcy nie może być krótsza od gwarancji producenta. Przyjmując, za stanowiskiem Odwołującego, że wykonawca nie może udzielić gwarancji dłuższej niż producent prowadziłoby do niedających pogodzić się z logiką rezultatów i wypaczyło sens odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego. Skoro ten dokonał rozróżnienia pomiędzy gwarancje producenta i wykonawcy, to przyjęcie, że oba okresy muszą być co najwyżej jednakowe przeczyłoby zasadności takiego sformułowania, całkowicie pozbawiając je znaczenia. Mając to na uwadze, bez znaczenia pozostają argumenty Odwołującego odnoszące się do możliwości udzielania gwarancji przez producenta (którego jest dealerem). Gwarantem w niniejszym postępowaniu jest bowiem wykonawca. W kontekście zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w aspekcie obejmującym zaoferowany system ostrzegający o możliwości kolizji, Przystępujący podniósł, że w świetle wymogów SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert było zaoferowanie „systemu ostrzegania o możliwości kolizji, który wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu) - załącznik nr 4 do SIWZ, pkt I. 1.24. Zamawiający posłużył się opisem tego parametru funkcjonującym w 2017 r., co nie omacza, że Przystępujący zaoferował w tym zakresie system nieodpowiadający wymaganym funkcjonalnościom. Samochody Mercedes - Benz produkowane w 2019 r. wyposażone są w system oznaczony kodem BA3, który stanowi system ostrzegający o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu), czyli spełnia w całości wymóg SIWZ wynikając z pkt 1.1.24 załącznika nr 4. Jako dowód Przystępujący wskazał na wydruk wiadomości e-mail z dnia 10 czerwca 2019 r. przedstawiciela Mercedes - Benz oraz dokument zawierający opis systemu BA3 udostępniany przez Mercedes - Benz. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, za bezprzedmiotowe należy uznać twierdzenia Odwołującego, co do tego, czy jest to jeden system zintegrowany, czy dwa współdziałające. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się on w jednym zintegrowanym systemie, czy też w dwóch, nadal spełnia on wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Przystępujący nie miał w tym względzie żadnych wątpliwości. Skoro jednak Odwołujący tego rodzaju wątpliwości podjął, czy też był zdania, że opis pkt I. 1.24 załącznika nr 4 jest błędny, miał możliwość w świetle pkt IX, ppkt 2.3.11 SIWZ „Sposób przygotowania oferty” zgłosić je Zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Podnoszenie ich na obecnym etapie postępowania, jako zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, jest nie tylko nieuzasadnione, ale także nie może być interpretowane na niekorzyść Przystępującego, jak i żadnego innego wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Przystępujący zauważył, że zarzuty Odwołującego w tym zakresie sprowadzają się jedynie do ich hasłowego sformułowania z przytoczeniem normy prawnej i to tylko wynikającej z ustawy Pzp. Odwołujący zarzucając Przystępującemu wprowadzenie w błąd przy określaniu cen za nosze, transporter, czy system SWD, ich dumpingowy charakter, czy udzielanie niemożliwej do udzielenia gwarancji na pojazd bazowy, zaniechał całkowicie wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2019r., poz. 1010), do których przecież wyraźnie odwołuje się art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W tym kontekście zarzuty Odwołującego jawią się jako gołosłowne i hasłowe. Na niedopuszczalność formułowania zarzutów odwołania w ten sposób wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 marca 2013 r., KIO 597/13. Przystępujący podniósł, iż rozkład ciężaru dowodu obliguje Odwołującego do należytego uzasadnienia podnoszonego zarzutu, a nie poprzestania na przywołaniu normy prawnej z hasłowym uzasadnieniem. Z kolei w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Przystępujący wskazał, iż jest on całkowicie nieuprawniony ponieważ: a) w orzecznictwie podnosi się, że o rażąco niskiej cenie można mówić wyłącznie w odniesieniu do ceny całkowitej deklarowanej przez wykonawcę w ofercie, a nie do jej poszczególnych elementów, co wynika z literalnego brzmienia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, porównując ją do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców - cena oferty Przystępującego na kwotę 4.183.710,60 zł brutto jest najwyższą spośród pozostałych złożonych ofert; b) ceny za nosze, transporter określone zostały za jedną sztukę, a za system SWD dla dziesięciu sztuk, co w żaden sposób nie czyni ich ani dumpingowymi, ani rażąco niskimi; c) brak jest w podniesionym zarzucie jakiegokolwiek szczegółowego uzasadnienia dla zaoferowania przez Przystępującego ceny dumpingowej, czy rażąco niskiej; d) budżet, który Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, różnił się jedynie o ok. 180.000 zł od ceny zaoferowanej przez Przystępującego, co stanowi wyłącznie około 4% wartości zamówienia. Gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność tego zarzutu, Przystępujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny Przystępującego oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Na marginesie Przystępujący podniósł, że budżet zamówienia wskazany przez Zamawiającego wynosił 4.000.000, zaś wybrana oferta 4.183.710,60 zł, co tym bardziej uzasadnia bezprzedmiotowość zarzutu. W zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż wyliczenia przedstawione w odwołaniu wynikają z niezrozumienia treści SIWZ, w szczególności opisu sposobu obliczenia ceny oferty oraz postanowień wzoru umowy. Zgodnie z tym pierwszym, cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizację przedmiotu zamówienia - .wszystkie, to nie tylko, jak chce to widzieć Odwołujący, trzy składowe wybrane przez Zamawiającego. Ponadto, treść 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy wyraźnie wskazuje, że całkowite wynagrodzenie wykonawcy wynikające z oferty obejmuje wszystkie koszty, a nie tylko trzy wyspecyfikowane w formularzu ofertowym, w tym koszty pojazdu bazowego, koszty dostawy, koszty zabudowy, koszty wyposażenia medycznego, itd. W żaden sposób z treści SIWZ nie można wywieźć, jak czyni to Odwołujący, że suma cen określona dla noszy, transportera i systemu SWD ma się równać cenie całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przystępujący w sposób należyty określił cenę łączną brutto oferty w kwocie 4.183.710,60 zł, w tym VAT w kwocie 729.890,60 zł i łączną cenę netto 3.453.820,00 zł. Wskazał, iż dla potrzeb realizacji zamówienia, oferta Przystępującego opiera się na kalkulacji cen elementów zamówienia, którą przedstawił w formie tabeli. Podkreślił, że przedstawione zestawienie dotyczy wyłącznie kalkulacji podatku VAT, zaś w pozycjach tych ujęte są wszystkie koszty wykonania zamówienia. Wysokość podatku VAT w stosunku do: noszy, uprzęży do noszenia dzieci (niewyspecyfikowanej w formularzu ofertowym) oraz transportera wynosi 8%. W stosunku do pozostałych elementów zamówienia, zastosowanie znajdzie stawka podatkowa VAT 23%. Tym samym wartości poszczególnych elementów z uwzględnieniem różnych stawek VAT sumują się do łącznej wartości oferty. Wysokość stawki VAT w stosunku do uprzęży do noszenia dzieci uzasadniona jest tym, że jest to wyrób medyczny, dla którego taka stawka ma zastosowanie. Wynika to również z faktury VAT i oferty przedstawionej na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia - na dowód do pisma załączył fakturę VAT 180/MAG/2019 (po usunięciu danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz ofertę sprzedażowa na uprząż dla dzieci (po usunięciu danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Tym samym, zdaniem Przystępującego, nie występuje w tym przypadku błąd w obliczeniu podatku VAT, co powoduje, że zgłoszony zarzut jest bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Jak stanowi ww. przepis środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeprowadzenie ponownego badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego, która była ofertą drugą w kolejności zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert. To oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty konkurenta. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Odwołującego i wnoszące sprzeciw (Przystępującego) przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 24 czerwca 2019 roku, jak również dopuściła i przeprowadziła dowody z innych niż zgromadzone w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dokumentów w postaci: pisma Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z dnia 10 maja 2019 r., katalogu Mercedez-Benz, wydruku e-mail z dnia 7 czerwca 2019 r. z Centrali Mercedes (dowody złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem), wydruku email z dnia 10 czerwca 2019 r. od przedstawiciela Mercedes-Benz, opisu systemu BA3, faktury VAT 180/MAG/2019 i oferty na uprząż (dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym). Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem II SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk ambulansów typu C dla potrzeb Pogotowia Ratunkowego we Wrocławiu (ust. 1). Szczegółowy opis wymogów przedmiotu zamówienia został zawarty w tabeli minimalnych wymagań techniczno - użytkowych ambulansów, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ (ust. 2). W ust. 6 wskazano, iż wykonawca udzieli gwarancji bez limitu kilometrów na dostarczona ambulanse, której ważność rozpocznie się od daty podpisania pozytywnego protokołu odbioru pojazdu: 1) na pojazd bazowy - na okres nie krótszy niż 24 miesiące; 2) na zabudowę medyczną - na okres nie krótszy niż 24 miesiące; 3) na powłokę lakierniczą - na okres nie krótszy niż 36 miesięcy (na skutek pytań wykonawców dopuszczono możliwość zaoferowania gwarancji na powłokę lakierniczą 24 miesiące); 4) na perforację nadwozia - na okres nie krótszy niż 60 miesięcy; 5) na wyposażenie medyczne np. nosze i transporter - na okres nie krótszy niż 24 miesiące, z zastrzeżeniem dostępności części zamiennych przez okres min. 5 lat od daty upływu gwarancji (na skutek pytań wykonawców dopuszczono możliwość zaoferowania dostępności części zamiennych przez okres min. 5 lat od daty podpisania protokołu odbioru). W Rozdziale XI SIWZ Zamawiający przedstawił sposób obliczenia ceny ofertowej. Wskazał, iż cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ (ust. 1). W Rozdziale XII ust. 1 SIWZ Zamawiający przedstawił kryteria oceny ofert, którymi były: 1. cena - o znaczeniu 60%; 2. oferowany okres gwarancji na dostarczone ambulanse z uwzględnieniem podziału, o którym mowa w Rozdziale II ust. 6 pkt 1-5 zgodnie ze wskazaniem wykonawcy w ofercie - o znaczeniu 15%; 3. ocena techniczna zgodnie ze wskazaniem wykonawcy w ofercie - o znaczeniu 25%. Ocenie technicznej, zgodnie z ust. 2, podlegały następujące parametry: 1) fabryczny system wspomagania domykania drzwi bocznych prawych; 2) fabryczny system wspomagania domykania drzwi bocznych lewych; 3) asystent martwego punktu; 4) system ostrzegający o możliwości kolizji; 5) skrzynia biegów automatyczna; 6) sygnalizacja pneumatyczna. Maksymalna suma punktów możliwa do uzyskania w kryterium Ocena techniczna (suma punktów z kolumny nr 3 tabeli minimalnych wymagań techniczno - użytkowych) wynosiła 30 pkt. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał podania m.in. łącznej ceny ofertowej brutto (ze wskazaniem także ceny netto oraz VAT), w tym ceny brutto noszy (ze wskazaniem także ceny netto oraz VAT), ceny brutto transportera (ze wskazaniem także ceny netto oraz VAT), ceny brutto systemu SWD (ze wskazaniem także ceny netto oraz VAT). Dalej należało podać oferowane okresy gwarancji dla 5 pozycji wyszczególnionych w Rozdziale II ust. 6 SIWZ. Z kolei w załączniku nr 4 do SIWZ Tabela minimalnych wymagań techniczno użytkowych ambulansów należało podać producenta, model oferowanego pojazdu oraz rok produkcji. W tabeli wskazane zostały wymagane parametry pojazdów, w stosunku do których wykonawca miał określić czy je spełnia („TAK/NIE”) oraz opisać oferowane parametry w sposób wskazany przez Zamawiającego. W tabeli wskazano m.in. parametry punktowane w ramach kryterium oceny ofert Ocena techniczna, określonego w Rozdziale XII SIWZ, z podaniem liczby punktów możliwych do uzyskania. W punkcie I.1.24 Tabeli wskazano na następujący wymóg: „System ostrzegający o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu.” Dodano, iż jest to parametr punktowany - niewymagany. Za potwierdzenie jego spełnienia wykonawcy mogli otrzymać 5 pkt. W punkcie V.5.4 Tabeli wskazano wymóg: „System wspomagania nagłego hamowania”. W § 6 ust. 1 pkt 1-5 wzoru umowy Zamawiający wskazał, iż „wykonawca udzieli gwarancji na przedmiot umowy zgodnie ze złożoną przez wykonawcę ofertą, tj. na okres liczony od dnia odbioru przez Zamawiającego: 1) okres gwarancji na pojazd bazowy - ..... miesiące/cy bez limitu kilometrów, gwarancją producenta pojazdu bazowego potwierdzoną w karcie gwarancyjnej; 2) okres gwarancji na zabudowę medyczną - ..... miesiące/cy bez limitu kilometrów, gwarancją producenta zabudowy medycznej potwierdzoną w karcie gwarancyjnej; 3) okres gwarancji na powłokę lakierniczą - ..... miesiące/cy bez limitu kilometrów, gwarancją producenta pojazdu bazowego potwierdzoną w karcie gwarancyjnej; 4) okres gwarancji na perforację nadwozia - ..... miesiące/cy bez limitu kilometrów, gwarancją producenta pojazdu bazowego potwierdzoną w karcie gwarancyjnej; 5) okres gwarancji producenta na wyposażenie medyczne - ..... miesiące/cy, z zastrzeżeniem dostępności części zamiennych przez okres min. 5 lat od daty upływu gwarancji. W dniu 18 kwietnia 2018 r., w odpowiedzi na pytanie nr 18 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że wskazany w § 6 ust. 1-4 wzoru umowy wymóg gwarancji producenta potwierdzonej w karcie gwarancyjnej dotyczy jedynie, aby udzielona przez producenta gwarancja została potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę, a wskazanej w tych postanowieniach. Należy wskazać, że żaden z innych punktów SIWZ nie wskazuje, że okres gwarancji producenta musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę (nie ma takich postanowień jakie zawiera wzór umowy). Gwarancja producenta jest udzielana na warunkach rynkowych, ogólnodostępnych dla wszystkich uczestników obrotu. Wprowadzenie przez Zamawiającego zrównania okresu gwarancji producenta i wykonawcy oznaczałoby konieczność negocjowania z producentem warunków gwarancji, tak aby okres gwarancji odpowiadał warunkom określonym w SIWZ, co niejednokrotnie byłoby niemożliwe do osiągnięcia. W związku z okolicznością, iż pozostałe elementy SIWZ nie zawierają przy określeniu gwarancji takiego odwołania jak w treści wzoru umowy proponujemy wykreślenie z § 6 ust. 1-4 wzoru umowy końcowej części tych postanowień od słów „gwarancja producenta” i w ich miejsce wprowadzenia osobnego ustępu o następującej treści „Okres gwarancji producenta odpowiednio pojazdu bazowego/zabudowy medycznej/sprzętu medycznego zostanie potwierdzony w karcie gwarancyjnej” Zamawiający wskazał, iż oczekuje gwarancji liczonej od daty dostawy przedmiotu zamówienia. Gwarancja udzielona przez producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę (Gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 19 o treści: „Prosimy o zmianę treści § 6 ust. 1 pkt 5 przez usunięcie określenia „producenta.” Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na określony czas przez wykonawcę, nie producenta pojazdu. Wskazany zapis jest sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ, które wymagają podania okresu gwarancji na sprzęt bez wskazania, że jest to gwarancja producenta. Zastosowanie do niniejszego pytania znajdzie również argumentacja przedstawiona w pytaniu powyżej.” Zamawiający wyjaśnił, iż wyraża zgodę na powyższe i usuwa określenie „producenta” oraz wskazał, iż wzór umowy ze zmianami stanowi załącznik do tej informacji. W związku z udzielonymi odpowiedziami na pytania nr 18 i 19, Zamawiający wprowadził zmiany w § 6 ust. 1 wzoru umowy, gdzie wskazano, iż „wykonawca udzieli gwarancji na przedmiot umowy zgodnie ze złożoną przez wykonawcę ofertą, tj. na okres liczony od dnia odbioru przez Zamawiającego: 6) okres gwarancji na pojazd bazowy -.....miesiące/cy bez limitu kilometrów; 7) okres gwarancji na zabudowę medyczną -.....miesiące/cy bez limitu kilometrów; 8) okres gwarancji na powłokę lakierniczą -.....miesiące/cy bez limitu kilometrów; 9) okres gwarancji na perforację nadwozia -.....miesiące/cy bez limitu kilometrów; 10) okres gwarancji na wyposażenie medyczne - ..... miesiące/cy, z zastrzeżeniem dostępności części zamiennych przez okres min. 5 lat od daty upływu gwarancji. Z postanowień tych wykreślono fragmenty odnoszące się do gwarancji producenta potwierdzonej w karcie gwarancyjnej. Z kolei w § 6 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż okres gwarancji producenta odpowiednio pojazdu bazowego/zabudowy medycznej/sprzętu medycznego zostanie potwierdzony w karcie gwarancyjnej. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty - Odwołującego, Przystępującego oraz oferta wykonawcy Ratownik - Ambulanse Sp. z o.o. Sp. k., która została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Przystępujący w części B formularza ofertowego wskazał, iż oferuje realizację przedmiotu zamówienia za łączną cenę ofertową brutto 4 183 710,60 zł (w tym netto 3 453 820,00 zł oraz VAT 729 890,60 zł), w tym: Cena brutto noszy: 17 955,00 zł (w tym netto 16 625,00 zł oraz VAT 1 330,00 zł) Cena brutto transportera: 27 000,00 zł (w tym netto 25 000,00 zł oraz VAT 2 000,00 zł) Cena brutto systemu SWD: 201 846,10 zł (w tym netto 164 102,50 zł oraz VAT 37 743,57 zł). Dalej wskazał, iż oferuje następujące okresy gwarancji: 1) na pojazd bazowy - na okres nie krótszy niż 60 miesięcy; 2) na zabudowę medyczną - na okres nie krótszy niż 62 miesiące; 3) na powłokę lakierniczą - na okres nie krótszy niż 36 miesięcy; 4) na perforację nadwozia bezwarunkowa gwarancja - na okres nie krótszy niż 144 miesiące; 5) na wyposażenie medyczne np. nosze i transporter - na okres nie krótszy niż 61 miesięcy. W załączniku nr 4 do SIWZ, w Tabeli minimalnych wymagań techniczno - użytkowych ambulansów w punkcie 1.1.24 Przystępujący oświadczył, iż oferuje system ostrzegający o możliwości kolizji (wizualnie i dźwiękowo ostrzega o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody i za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania wspomaga kierowcę w gwałtownym hamowaniu). W punkcie V.5.4 Przystępujący potwierdził, że oferuje pojazd wyposażony w system wspomagania nagłego hamowania. Odwołujący w części B formularza ofertowego wskazał, iż oferuje realizację przedmiotu zamówienia za łączną cenę ofertową brutto 3 971 652,50 zł (w tym netto 3 273 000,00 zł oraz VAT 698 652,50 zł), w tym: Cena brutto noszy: 189 989,80 zł (w tym netto 175 916,50 zł oraz VAT 14 073,30 zł) Cena brutto transportera: 199 800,00 zł (w tym netto 185 000,00 zł oraz VAT 14 800,00 zł) Cena brutto systemu SWD: 184 500,00 zł (w tym netto 150 000,00 zł oraz VAT 34 500,00 zł). Dalej wskazał, iż oferuje następujące okresy gwarancji: 1) na pojazd bazowy - na okres nie krótszy niż 24 miesiące; 2) na zabudowę medyczną - na okres nie krótszy niż 36 miesięcy; 3) na powłokę lakierniczą - na okres nie krótszy niż 37 miesięcy; 4) na perforację nadwozia bezwarunkowa gwarancja - na okres nie krótszy niż 144 miesiące; 5) na wyposażenie medyczne np. nosze i transporter - na okres nie krótszy niż 60 miesięcy. W załączniku nr 4 do SIWZ, w Tabeli minimalnych wymagań techniczno - użytkowych ambulansów w punkcie 1.24 Odwołujący oświadczył, iż nie oferuje systemu ostrzegającego o możliwości kolizji. Wskazał, iż system fabryczny jest niedostępny na dzień składania ofert, natomiast urządzenia niefabryczne są nieakceptowalne technicznie z uwagi na bezpieczeństwo oraz ograniczenie uprawnienia z tytułu gwarancji pojazdu bazowego i ambulansu. W dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści złożonej oferty w związku z pismem otrzymanym od Odwołującego w dniu 14 maja 2019 r., w którym ww. wykonawca informował o nieprawidłowościach w ofercie Przystępującego w zakresie wskazania łącznej ceny ofertowej oraz zaoferowanego okresu gwarancji dla pojazdu bazowego. Pismem z dnia 20 maja 2019 r. Przystępujący wyjaśnił, iż Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym „łącznej ceny ofertowej” brutto, netto oraz wartości podatku VAT. W ofercie Przystępującego podana jest zgodnie z wymaganiami Zamawiającego łączna cena za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości: cena ofertowa brutto: 4 183 710,60 zł. tj. netto: 3 453 820,00 zł. i podatek VAT: 729 890,60 zł. Cena ofertowa brutto (łączna cena za realizację całości zamówienia) jest jedyną kwotą, która podlega ocenie. Ponadto Zamawiający wymagał podania w Formularzu ofertowym ceny za trzy wybrane przez siebie elementy składowe przedmiotu zamówienia (tj. nosze, transporter, system SWD). Elementy te stanowią jedynie część przedmiotu zamówienia, a zatem suma ich wartości w żaden sposób nie może dawać wyniku w postaci całkowitej wartości oferty. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że podane w ofercie ceny składowe oraz łączna cena ofertowa brutto są prawidłowe i podane zgodnie z wymaganiami SIWZ. W kwestii gwarancji wskazał, iż odpowiedź na pytanie nr 18 (zadane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp) określa termin, od którego zaczyna biec okres gwarancji oraz potwierdza, że gwarancja producenta powinna być potwierdzona na karcie gwarancyjnej. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 18 Zamawiający wskazał: „Gwarancja udzielona przez producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez Wykonawcę (Gwaranta), z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy”. Wykonawca rozumie, że Zamawiający zastosował taki zapis aby zabezpieczyć się przed sytuacją, w której wykonawca skraca okres gwarancji poniżej okresu gwarancji producenta. Nie ma jednak żadnych przeciwskazań aby okres gwarancji został przez wykonawcę wydłużony ponad okres gwarancji producenta. Ponadto z odpowiedzi na pytanie nr 19 wynika wprost, że Zamawiający wymaga gwarancji wykonawcy, (którego również nazywa „Gwarantem”). Przystępujący wskazał, iż w swoim piśmie z 14 maja 2019 r. Wykonawca Zeszuta powołuje argument, iż „Oferowana gwarancja miała być gwarancją producenta potwierdzoną w karcie gwarancyjnej.” - co nie jest prawdą. Zgodnie ze zmianą SIWZ Zamawiający zmienił postanowienia §6 wzoru umowy poprzez usunięcie sformułowania dotyczącego gwarancji producenta. §6 ust. 1 wzoru umowy przyjął brzmienie: „Wykonawca udziela gwarancji na (...)”. W Rozdziale II pkt 6 ppkt 1-5 SIWZ Zamawiający wymaga: „Wykonawca udzieli gwarancji bez limitu kilometrów...”. W SIWZ ani we wzorze umowy nie ma natomiast warunku dotyczącego gwarancji producenta. Zapisy SIWZ nie określają długości gwarancji producenta, a jedynie długość gwarancji wykonawcy. Postanowienie §6 ust. 2 wzoru umowy określa jedynie, że okres gwarancji producenta musi być potwierdzony w karcie gwarancyjnej, co jest oczywiste ponieważ producent udziela gwarancji na wyprodukowany przez siebie sprzęt niezależnie od gwarancji udzielonej przez wykonawcę. W dniu 23 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy cena brutto noszy i transportera jest ceną za 1 sztukę; czy cena brutto systemu SWD jest ceną za 1 sztukę czy za 10 sztuk. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 24 maja 2019 r. wyjaśnił, iż cena brutto noszy i transportera jest ceną za 1 szt. natomiast cena brutto systemu SWD jest ceną za 10 szt. Pismem z dnia 29 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Oferta Przystępującego otrzymała łączną liczbę 96,96 punktów w kryteriach oceny ofert, w tym 56,96 pkt w kryterium cena, 15 pkt w kryterium okres gwarancji i 25 pkt w kryterium ocena techniczna. Drugą w kolejności była oferta Odwołującego, która uzyskała łączną liczbę 92,79 punktów w kryteriach oceny ofert, w tym 60 pkt w kryterium cena, 11,96 pkt w kryterium okres gwarancji i 20,83 pkt w kryterium ocena techniczna. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania oparte na argumentacji dotyczącej podania przez Przystępującego w formularzu ofertowym niewłaściwych, wprowadzających w błąd danych co do ceny łącznej poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, z której Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czyn nieuczciwej konkurencji (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W ocenie Izby Odwołujący błędnie wywiódł z treści SIWZ, że Zamawiający wskazując w formularzu ofertowym (część B) na wymóg podania łącznej ceny ofertowej, wymagał także podania łącznej ceny 10 kompletów noszy, 10 kompletów transporterów oraz 10 kompletów systemu SWD. Izba stwierdziła, iż Zamawiający w treści SIWZ nie przedstawił szczegółowych wymagań w zakresie sposobu wskazania ceny w formularzu ofertowym, poza tym, że w Rozdziale XI ust. 1 SIWZ postanowił, iż cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ. W treści formularza ofertowego Zamawiający wskazał na konieczność podania łącznej ceny ofertowej, natomiast nie wyartykułował w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości czy w przypadku trzech elementów składowych ceny wyszczególnionych w formularzu, tj. noszy, transportera i systemu SWD również należy podać cenę łączną, tj. cenę wszystkich kompletów czy cenę jednostkową. W oparciu o literalną treść SIWZ nie da się przesądzić, że zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy podali ceny łączne poszczególnych komponentów wyposażenia tak jak wywodzi to obecnie Odwołujący. Wręcz przeciwnie - można wywieść także wniosek, że Zamawiający wymagał właśnie podania cen jednostkowych tych komponentów na co wskazuje użycie przez niego w opisie liczby pojedynczej (np. „cena brutto transportera” a nie „cena brutto transporterów”) czy też brak użycia przymiotnika „łączna” w odniesieniu do ceny brutto noszy, transportera czy systemu. Te niejednoznaczności nie pozwalają na uznanie, że sposób podania ceny przez Przystępującego świadczył o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, skoro SIWZ wprost nie stawiała wymogu w zakresie sposobu przedstawienia cen komponentów wyposażenia pojazdu. Należy także mieć na uwadze, że te wyszczególnione w formularzu ofertowym elementy składowe ceny ofertowej nie wpływały w żaden sposób na punktację przyznawaną w kryterium oceny ofert i miały wyłącznie charakter informacyjny. W tym stanie rzeczy nie sposób także uznać za zasadny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419, dalej jako „u.z.n.k.”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji wart. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zaistnienia tych przesłanek nie wykazał, poprzestając na twierdzeniu, że Przystępujący przedstawił w formularzu ofertowym niewłaściwe, wprowadzające w błąd dane dotyczące ceny łącznej poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, która to argumentacja nie znajdowała oparcia w treści postanowień SIWZ, co omówiono powyżej. Izba nie przyznała także racji Odwołującemu, iż sposób przedstawienia danych co do ceny w formularzu ofertowym przez Przystępującego świadczyć miał o zaoferowaniu skrajnie zaniżonych cen, czy wręcz o ich dumpingowym charakterze. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za cenę rażąco niską uznaje się przede wszystkim taką cenę, która nie pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia nie pokrywając kosztów jego realizacji. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, że cena oferty Przystępującego była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przystępujący w ramach wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 jasno wytłumaczył, w jaki sposób podał kwoty w formularzu ofertowym, wskazując, że w przypadku noszy i transportera były to ceny jednostkowe. Wyjaśnienia Przystępującego były spójne z kalkulacją przedstawianą przez niego w postępowaniu odwoławczym. Cena jego oferty nie odbiegała od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, czy to w odniesieniu do łącznej ceny ofertowej brutto, czy w odniesieniu do cen noszy, transportera i systemu SWD. Samo zaś wskazanie w formularzu ofertowym cen jednostkowych, a nie łącznych noszy i transportera, jak wskazano powyżej, nie przesądzało o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego pomimo, że zawierała błędy w obliczeniu kwoty podatku VAT i wartości końcowej brutto oferty, Izba uznała za nieudowodniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi więc, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt KIO 827/18). Zamawiający w treści SIWZ nie przewidział szczegółowych wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, wskazał jedynie, iż cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ (Rozdział XI ust. 1) oraz wymagał wskazania w formularzu ofertowym oprócz łącznej ceny ofertowej brutto także ceny noszy, transportera i systemu SWD. Oczywistym jest, że ww. trzy elementy składowe nie stanowiły wszystkich kosztów składających się na cenę ofertową (nie było wśród nich pojazdu bazowego, pozostałego wyposażenia medycznego, etc.). W związku z tym wywodzenie przez Odwołującego jedynie na podstawie wskazanych w ofercie Przystępującego cen tych trzech elementów składowych oraz łącznej ceny oferty wniosków co do błędnego obliczenia stawki podatku VAT, wobec braku posiadania wiedzy co do pozostałych elementów składowych kalkulacji ceny ofertowej, było nieuzasadnione. Co istotne, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jak stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom. Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na potwierdzenie stawianego zarzutu, ale także w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Przystępującego przedstawionej w piśmie procesowym, gdzie wyjaśnił on, w jaki sposób skalkulował cenę łączną i przedstawił na to stosowne dowody (fakturę VAT i ofertę sprzedażową). Odwołujący na rozprawie nie podjął nawet próby obrony swojego stanowiska zawartego w odwołaniu i odparcia argumentacji przeciwnika procesowego, trudno zatem w tej sytuacji uznać, aby sprostał on spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu. W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że zawarta w ofercie Przystępującego treść dotycząca udzielenia gwarancji nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt 373/16). Zgodnie z obowiązującą w postępowaniu odwoławczym zasadą kontradyktoryjności ciężar udowodnienia, że treść oferty konkurencyjnej nie odpowiada treści SIWZ spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutek prawny domagając się jej odrzucenia - czyli w tym wypadku na Odwołującym. Odwołujący zobligowany był zatem wykazać na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a specyfikacją Zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie Przystępującego nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Izba ustaliła, iż wynikającym z SIWZ obligatoryjnym wymogiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie gwarancji na pojazd bazowy, był wymóg wskazany w Rozdziale II ust. 6 pkt 1) o treści: „wykonawca udzieli gwarancji bez limitu kilometrów na dostarczona ambulanse, której ważność rozpocznie się od daty podpisania pozytywnego protokołu odbioru pojazdu na pojazd bazowy - na okres nie krótszy niż 24 miesiące”. Bezsporne było pomiędzy Stronami, iż na pojazd bazowy marki Mercedes-Benz Sprinter udzielana jest gwarancja przez jej producenta na okres 24 miesięcy (Odwołujący w treści odwołania wprost wskazał, że producent potwierdzi 24-miesięczną gwarancję bez limitu kilometrów). Z oferty Przystępującego wynikało jednoznacznie, iż zaoferował on gwarancję na pojazd bazowy na okres dłuższy niż 24 miesiące. Abstrahując zatem od kwestii interpretacji odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 18 i 19 oraz dokonanych w ich następstwie zmian treści SIWZ, w okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości, że Przystępujący zaoferował gwarancję na okres nie krótszy niż 24 miesiące, spełniając obligatoryjny wymóg stawiany przez Zamawiającego i na ten również okres obowiązywać będzie gwarancja producenta. W konsekwencji nie można tu mówić o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, skoro wyżej opisany wymóg minimalny został spełniony. Sporna pomiędzy Odwołującym i Przystępującym była okoliczność, czy Przystępujący mógł zaoferować dłuższą gwarancję własną niż gwarancja producenta, natomiast w świetle postanowień SIWZ zaoferowanie dłuższego niż minimalny okresu gwarancji było fakultatywne 1 miało wpływ wyłącznie na liczbę punktów przyznawanych w ramach kryterium oceny ofert nr 2 w podkryterium dotyczącym pojazdu bazowego. W konsekwencji ewentualne nieprawidłowości w tym zakresie mogłyby znaleźć przełożenie na kwestię punktacji przyznanej oferentom, natomiast nie mogłyby świadczyć w tym wypadku o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ i skutkować jej odrzuceniem. Czym innym jest bowiem ocena oferty w ramach kryteriów oceny ofert, a czym innym jej badanie oferty pod kątem zgodności z wymaganiami SIWZ. Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego była niezgodna z obligatoryjnymi, merytorycznymi wymaganiami SIWZ, w szczególności aby wymóg zaoferowania gwarancji nie krótszej niż 24 miesiące nie został spełniony. Już z tego względu przedmiotowy zarzut nie mógł podlegać uwzględnieniu. Odnosząc się do kwestii interpretacji postanowień SIWZ, która była sporna pomiędzy Odwołującym i Przystępującym, Izba stwierdziła, iż treść SIWZ zawierała niespójności w zakresie wymogów dotyczących gwarancji na pojazd bazowy. Postanowienia Rozdziału II ust. 6 SIWZ w sposób jasny referowały do gwarancji udzielanej przez wykonawcę - to wykonawca miał udzielić gwarancji bez limitów kilometrów na ambulanse, w tym na pojazd bazowy i wyszczególnione jego elementy oraz wyposażenie. Podobnie w treści Rozdziału XII opisującego kryteria oceny ofert brak jest odniesienia do gwarancji producenta - oferowany okres gwarancji miał mieć miejsce z uwzględnieniem podziału wskazanego w Rozdziale II ust. 6 pkt 1-5 i w taki sposób był też punktowany. Powyższe dowodzi, że ocenie w kryterium nr 2 podlegał okres gwarancji oferowanej przez wykonawcę, a nie gwarancji producenta. Nie ma zatem racji Odwołujący twierdząc, iż oferowana gwarancja miała być gwarancją producenta potwierdzoną w karcie gwarancyjnej. Zamawiający wyraźnie rozdzielił gwarancję wykonawcy od gwarancji producenta udzielając odpowiedzi na pytanie nr 18 i 19 do treści SIWZ, co potwierdził następnie usuwając z treści § 6 ust. 1 pkt 1-5 wzoru umowy odesłania do gwarancji producenta. Z treści SIWZ nie wynika także wywodzony przez Odwołującego obowiązek potwierdzenia przez producenta w karcie gwarancyjnej długości zaoferowanej przez wykonawcę gwarancji na pojazd bazowy. Powoływany przez Odwołującego w tym kontekście § 6 ust. 2 wzoru umowy nie wskazuje na powyższe, a jedynie zawiera wymóg, aby gwarancja producenta była potwierdzona w karcie gwarancyjnej (czyli aby Zamawiający wraz z pojazdem otrzymał także dokument potwierdzający długość gwarancji producenta). W świetle powyższych postanowień SIWZ wątpliwości budzi odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 18, gdzie wskazano, iż „gwarancja udzielona przez producenta powinna zostać potwierdzona w karcie gwarancyjnej, przy czym jej okres nie musi być równy okresowi gwarancji udzielonej przez wykonawcę (gwaranta), z zastrzeżeniem iż nie może być krótszy.” Mając na uwadze całokształt dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia powstaje wątpliwość czy sformułowanie „z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy” odnosi się do okresu gwarancji producenta, który nie może być krótszy niż okres gwarancji wykonawcy czy do okresu gwarancji wykonawcy. Choć literalna treść tej odpowiedzi może wskazywać na to pierwsze rozumienie, to nie jest ono spójne zarówno z samą treścią pytania nr 18, jak i z treścią odpowiedzi na pytanie nr 19 i zmianami dokonanymi w następstwie odpowiedzi na pytania nr 18 i 19 w treści § 6 wzoru umowy. Należy zauważyć, iż w treści pytania nr 18 zaakcentowano, iż poza § 6 wzoru umowy treść SIWZ w żadnym innym miejscu nie wskazuje na to, aby okres gwarancji wykonawcy i producenta miał być równy. Z treści tego pytania jasno wynika, że dotyczyło ono ustalenia możliwości zaoferowania różnego okresu gwarancji wykonawcy i producenta, a jego brzmienie wskazuje na próbę ustalenia czy możliwe jest zaoferowanie dłuższego okresu gwarancji własnej wykonawcy niż gwarancji producenta, na co wskazuje m.in. powołanie się na okoliczność, że gwarancja producenta jest udzielana na warunkach rynkowych, ogólnodostępnych dla wszystkich uczestników, a konieczność negocjowania z producentem warunków gwarancji może być niemożliwa do osiągnięcia. Dalsze wątpliwości powstają, gdy weźmie się pod uwagę, że w efekcie zadanych pytań Zamawiający usunął w § 6 ust. 1 pkt 1-5 wzoru umowy wszelkie odniesienia do gwarancji producenta. Zamawiający zatem w sposób wyraźny oddzielił gwarancję udzielaną przez wykonawcę (która podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert) od gwarancji producenta dokonując zmian w SIWZ i to nie tylko w zakresie, do jakiego odnosiło się pytanie nr 19, czyli § 6 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, lecz w całym § 6 ust. 1 usuwając odniesienia do gwarancji producenta także w przypadku pojazdu bazowego, co Odwołujący zdaje się pomijać. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie jest możliwe ustalenie w sposób jednoznaczny czy sformułowanie zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 18 „z zastrzeżeniem, iż nie może być krótszy” należy interpretować w taki sposób, jak czyni to Odwołujący, tj. jako wymóg by długość okresu gwarancji producenta nie była krótsza niż długość okresu gwarancji wykonawcy. Takie rozumienie oznaczałoby, że Zamawiający uzależnił długość okresu gwarancji, jaką mógł zaoferować wykonawca, od długości okresu gwarancji producenta, co nie jest spójne ze zmianami w treści SIWZ, jakie zostały wprowadzone m.in. w efekcie właśnie odpowiedzi na pytanie nr 18, gdzie w sposób wyraźny wyeliminowano obowiązek wykonawców, aby zaoferowana gwarancja była gwarancją producenta. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego, iż celem takiej odpowiedzi było, aby wykonawca nie zaoferował gwarancji krótszej niż gwarancja producenta nie jest przekonująca - jaki bowiem sens miałoby zaoferowanie przez wykonawcę w takiej sytuacji gwarancji krótszej niż gwarancja producenta, kiedy za dłuższy okres gwarancji niż minimalny przyznawane były dodatkowe punkty. Interpretując odpowiedź na pytanie nr 18 tak jak czyni to Odwołujący mielibyśmy do czynienia z sytuacją, kiedy Zamawiający sam pozbawiłby się możliwości posiadania dłuższej gwarancji na pojazd niż oferuje to producent. Jak wskazywał Odwołujący producent pojazdu MercedesBenz Sprinter nie dopuszcza możliwości wydłużenia okresu gwarancji ponad standardowe 24 miesiące bez określenia limitu kilometrów. W konsekwencji, w przypadku takim, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdy obie oferty niepodlegające odrzuceniu oferują pojazd tego samego producenta, kryterium oceny ofert jakim był oferowany okres gwarancji na pojazd bazowy w praktyce staje się kryterium pustym. W ocenie Izby powyższe niejednoznaczności nie pozwalają na przesądzenie w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że oferta Przystępującego w zakresie gwarancji na pojazd bazowy była nieprawidłowa. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji w tym zakresie, na rozprawie nie stawił się. Mając na względzie, iż treść SIWZ należy czytać jako całokształt, z uwzględnieniem zarówno jej postanowień, jak i udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień oraz dokonywanych zmian, Izba doszła do przekonania, że w sytuacji gdy treść SIWZ zawiera niespójności mogące wpływać na wątpliwości interpretacyjne i merytoryczną treść złożonych ofert, nie sposób przesądzić jednoznacznie o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego czy do zmiany punktacji w klasyfikacji ofert. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie co do zasady nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 9 października 2018 r., sygn. akt KIO 1906/18, wyrok KIO z dnia 20 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18.). Niezależnie od powyższego należy dodać, iż nawet gdyby zaaprobować stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji odpowiedzi na pytanie nr 18 i 19 oraz dokonanych w ich następstwie zmian SIWZ, to sytuacja taka nie mogłaby prowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, a to z uwagi na jego brak wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji kiedy spornym był jedynie okres gwarancji zaoferowany przez wykonawcę ponad gwarancję producenta (czyli ponad 24 miesiące), czynności podjęte w następstwie orzeczenia Izby przez Zamawiającego zmierzać mogłyby wyłącznie do dokonania zmian w punktacji przyznanej wykonawcom w kryterium oferowany okres gwarancji. Mając zaś na względzie, iż Izba nie uwzględniła zarzutu odnoszącego się do innego punktowanego parametru - systemu ostrzegającego o możliwości kolizji (o czym mowa poniżej), ewentualna zmiana punktacji w kryterium „Oferowany okres gwarancji” nie zniwelowałaby przewagi punktowej oferty Przystępującego nad ofertą Odwołującego tak istotnie, aby to oferta Odwołującego była ofertą pierwszą w rankingu ofert. W związku z tym nawet potwierdzenie się tego zarzutu, w obliczu oddalenia pozostałych, nie mogłoby prowadzić do uznania, że odwołanie wypełnia przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż zarzut ten nie rzutuje na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe nie znalazł uzasadnienia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który Odwołujący opierał na wskazaniu przez Przystępującego niewłaściwych, niezgodnych z oferowanymi produktami i usługami Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. informacji dotyczących możliwości udzielenia gwarancji. Przystępujący nie kwestionował, że gwarancja przez niego zaoferowana jest gwarancją własną, a nie gwarancją producenta, która obejmuje tylko okres 24 miesięcy, nie sposób tu zatem mówić o tym, aby zaoferowany produkt był niezgodny z oferowanym przez Mercedes-Benz. Odwołujący nie wykazał, aby takie działanie było niezgodne z obowiązującymi przepisami czy też dobrymi obyczajami, istniejącą praktyką handlową, a w treści uzasadnienia odwołania, w punkcie 3 odnoszącym się do kwestii gwarancji, zaniechał przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji mającej potwierdzać, że działanie Przystępującego mogło stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, skupiając się na kwestii niezgodności z treścią SIWZ. Niezasadność zaś argumentacji dotyczącej niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ została omówiona już powyżej. W tym stanie rzeczy, mając także na względzie rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, zarzut ten nie mógł podlegać uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zakresie dotyczącym zaoferowanego systemu ostrzegającego o możliwości kolizji. Jak wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom, zaś ciężar wykazania tej okoliczności w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym spoczywał na Odwołującym. Odwołujący zobligowany był wykazać na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie Przystępującego nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. W kontekście systemu ostrzegania o możliwości kolizji Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ z zaoferowania pojazdu, który nie spełniał parametru punktowanego opisanego w pkt 1.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ. Jak wynika w sposób jednoznaczny zarówno z treści odwołania, jak i z treści SIWZ wymóg, aby pojazd posiadał system ostrzegający o możliwości kolizji był fakultatywny, a jego spełnienie wpływało wyłącznie na możliwą do uzyskania punktację w kryterium oceny ofert „Ocena techniczna” (por. Rozdział XII ust. 2 SIWZ). Zamawiający nie nakładał na wykonawców obowiązku zaoferowania pojazdu wyposażonego w taki system, była to funkcjonalność dodatkowa, za zaoferowanie której można było otrzymać dodatkowe punkty podczas oceny ofert. Również w treści punktu 1.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ w adnotacji „Uwaga” wprost wskazano, że jest to „parametr punktowany - niewymagany.” W tej sytuacji całkowicie bezzasadne jest stawianie zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ skoro posiadanie przez pojazd systemu ostrzegającego o możliwości kolizji nie było obligatoryjne (nie stanowiło wymagania minimalnego). Czym innym jest ocena oferty w ramach kryterium, czym innym zaś badanie oferty pod kątem jej zgodności z wymaganiami SIWZ. W tym konkretnym przypadku zrównywanie sytuacji ewentualnego niespełnienia przez pojazd wymagań dodatkowo punktowanych w ramach kryterium oceny ofert z niezgodnością oferty z treścią SIWZ nie znajduje żadnego uzasadnienia. Ewentualny brak zaoferowania systemu ostrzegającego o możliwości kolizji mógł świadczyć co najwyżej o nieprawidłowościach w dokonanej przez Zamawiającego ocenie w jednym z kryteriów oceny ofert i wiązać się koniecznością zmniejszenia liczby punktów przyznanych Przystępującemu, a nie z obowiązkiem odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. W dalszej kolejności należy wskazać, iż również argumentacja podniesiona w odwołaniu w tym zakresie jest bezzasadna. Okolicznościami, na których Odwołujący oparł wnioski o niespełnieniu przez pojazd zaoferowany przez Przystępującego wymagania określonego w punkcie 1.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ było to, że treść tego wymagania została opisana w sposób analogiczny do tego, jak miało to miejsce w poprzednim prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na dostawę ambulansów typu „C”. Wówczas oferowane pojazdy marki Mercedes-Benz Sprinter wyposażone były w dwa odrębne systemy - system Coliision Prevention Assist ostrzegający o możliwości kolizji i osobny system wspomagający hamowanie BAS Pro, podczas gdy obecnie pojazdy marki Mercedes-Benz Sprinter, po zmianie modelowej, posiadają jeden zintegrowany system o nazwie „Aktywny asystent układu hamulcowego” (BA3). Należy jednak zwrócić uwagę na brzmienie punktu 1.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ, gdzie opisano funkcjonalności, jakie spełniać ma system ostrzegający o możliwości kolizji: po pierwsze wizualne i dźwiękowe ostrzeganie o zbyt małym odstępie od innego pojazdu lub przeszkody, a po drugie wspomaganie kierowcy w gwałtownym hamowaniu za pomocą systemu wspomagania nagłego hamowania. SIWZ nie precyzuje czy aby spełnić te wymagania pojazd ma być wyposażony w dwa odrębne, niezależnie działające systemy czy też w jeden zintegrowany system, łączący w sobie obie te funkcje (tudzież system składający się z dwóch podsystemów, zintegrowanych ze sobą). Istotą w ocenie Izby jest zatem, aby spełnione zostały wymagania funkcjonalne określone w punkcie I.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ, a okoliczność czy jest to jeden zintegrowany system, który zarówno ostrzega o zbyt małym odstępie, jak i wspomaga hamowanie czy dwa odrębne systemy, pozostaje irrelewantna dla oceny spełnienia przedmiotowego parametru punktowanego, ponieważ SIWZ wymogów w tym zakresie nie precyzuje. Twierdzenia przedstawione w odwołaniu, jakoby nie było możliwości zaoferowania systemu opisanego jednakowo jak w 2017 r., przed zmianą modelową, nie zostały przez Odwołującego wykazane, w szczególności nie udowodnił on, że pojazd wyposażony w system BA3 nie czyni zadość wymogom wskazanym w punkcie I.1.24. Wręcz przeciwnie - fakt, że zaoferowany przez Przystępującego pojazd wyposażony w system BA3 posiadał funkcjonalności opisane w ww. punkcie, potwierdzają zarówno dowody złożone przez Przystępującego (wydruk e-mail z dnia 10 czerwca 2019 r. oraz opis systemu BA3), jak i dowody złożone przez samego Odwołującego (e-mail z 7 czerwca 2019 r., katalog MercedesBenz). Dowody te Izba uznała za wiarygodne i nie wykluczające się wzajemnie. Z kolei argumentacja Odwołującego przedstawiana na rozprawie, jakoby Przystępujący nie mógł posłużyć się tym samym produktem w dwóch pozycjach, tj. w pkt I.1.24 (kryterium punktowane) oraz w pkt V.5.4 (wymóg konieczny), w ocenie Izby jest argumentacją spóźnioną i możliwą do podniesienia już w odwołaniu. Ponadto Odwołujący nie wykazał, aby jeden zintegrowany system nie mógł spełniać zarówno parametru określonego przez Zamawiającego jako wymóg minimalny, jak również parametru dodatkowo punktowanego. Tymczasem taką możliwość potwierdza już sama treść SIWZ, gdzie Zamawiający referował do „systemu wspomagania nagłego hamowania” zarówno w treści pkt V.5.4, jak i pkt I.1.24 załącznika nr 4 do SIWZ (system wskazany z pkt V.5.4 był elementem rozwiązania opisanego w pkt I.1.24). Tym samym przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. W konsekwencji nie uwzględnienia przez Izbę wyżej omówionych zarzutów, nie potwierdził się także zarzut ogólny wskazany w petitum odwołania naruszenia art. 91 ust. 1-4 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Przystępującego spełnia wymogi wskazane w SIWZ dotyczące kryteriów ceny, oferowanego okresu gwarancji i oceny technicznej, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zarzut ten oparty został bowiem na tych samych podstawach faktycznych co zarzuty oddalone. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 36 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 2458/18 WYROK z dnia 14 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od wykonawcy PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 2458/18 Uzasadnienie Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę radiotelefonów przenośnych UKF, radiotelefonów stacjonarnych UKF, zestawów do programowania przenośnych i stacjonarnych radiotelefonów UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340 (nr ref.: INF/877/2018). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 października 2018 r. za numerem 636421-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 28 listopada 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dalej COVERTECH i zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COVERTECH, jako najkorzystniejszej w okolicznościach, które uzasadniały odrzucenie tej oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIW Z w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COVERTECH, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru wykonawcy COVERTECH, 2) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wniósł o przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in., że: przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340,radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e (pkt 11.5), radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e (pkt 11.6). Dodatkowo Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp - w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - w dniu 24 października 2018 r. sprecyzował znaczenie tzw. pełnej kompatybilności, wskazując, że wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP46G0e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w postępowaniu do dnia 29 października 2018 r. (pierwotnie termin składania ofert w przetargu wyznaczony był na dzień 25 października 2018 r.). Tymczasem COVERTECH, składając ofertę w przetargu na formularzu ofertowym opatrzonym datą 25 października 2018 r., zaoferował dostawę radiotelefonów firmy Excera, które nie spełniają wymagań pełnej kompatybilności w znaczeniu szczegółowo określonym przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. Szczegółowa ocena w przedmiocie kompatybilności tzn. możliwości współpracy w trybie szyfrowanym radiotelefonów cyfrowych DMR firmy Motorola oraz firmy Excera (radiotelefony: Motorola DP4600e i Motorola DM4600e/radiotelefony: Excera EP8000) - zwana dalej Oceną, została sporządzona przez Odwołującego się w oparciu o oficjalne dokumenty techniczne firmy Motorola, w tym MOTOTRBO System Planner (System Release 2.9 MOTOTRBO™ IP Site Connect and Capacity Plus) i stanowi załącznik do odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że: jakkolwiek Ocena przedstawia inny model radiotelefonu Excera (EP8000) aniżeli oferowany przez Konkurenta (EP 8100), to jednak różnica pomiędzy tymi modelami sprowadza się do tego, że EP8000 różni się od EP8100 liczbą kanałów, brakiem uproszczonej klawiatury i brakiem wyświetlacza, a zatem taka różnica jest irrelewantna w aspekcie oceny możliwości współpracy w zakresie szyfrowania, albowiem szyfrowanie działa identycznie w całej rodzinie radiotelefonów danego producenta. W konsekwencji stwierdzenie braku kompatybilności radia EP8000 jest jednoznaczne z taką samą oceną w przypadku modelu; w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy) w radiotelefonach Motorola możliwy jest wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16 bitowych, gdzie wybierana przez użytkownika liczba nie jest wartością klucza, a wartością jego indeksu. Ani użytkownik, ani osoba programująca radiotelefon, nie ma możliwości wglądu w wartość klucza, nie może go też edytować. Ten system kodowania nie jest objęty standardem DMR, a algorytm jego działania jest własnością intelektualną firmy Motorola Solutions. W swoich dokumentach technicznych Motorola informuje wprost o braku kompatybilności tego rozwiązania z jakimkolwiek innym producentem sprzętu radiokomunikacyjnego. Niezgodność w zakresie pełnej kompatybilności oferowanego przez Konkurenta radiotelefonu firmy Excera w zakresie szyfrowania w trybie podstawowym potwierdza również „Instrukcja programowania radiotelefonów Excera" zwana dalej Instrukcją, opublikowana przez samego Konkurenta. Na stronie Instrukcji, oznaczonej numerem 31, Konkurent, przedstawiając widok zakładki Szyfrowanie (Encrypt) oprogramowania do konfiguracji radiotelefonów Excera, mylne podaje rodzaje zapewnianych przez radiotelefon rodzajów szyfrowania. W Instrukcji przewidziana jest możliwość wyboru kluczy szyfrujących o czterech długościach: 10znaków, 16znaków, 32znaki i 64znaki. Klucze te widoczne w tabelce „Key List” nazywane są: „Basic" - klucz o długości 10 znaków, czyli 40bitowy, „ARC" - klucz o długości 16 znaków, czyli 64bitowy, „DES" - klucz o długości 32 znaków, czyli 128bitowy, „AES" - klucz o długości 64 znaków, czyli 256bitowy. Pod widokiem zakładki Szyfrowanie autor Instrukcji umieścił następujące opisy odnoszące się do długości klucza szyfrującego: 10 Characters - 10 znaków - szyfrowanie Basic 16 bit, 16 Characters - 16 znaków - szyfrowanie ARC4 40 bit (standard DMR), 32 Characters - 32 znaki - szyfrowanie AES 128 bit, 64 Characters - 64 znaki - szyfrowanie AES 256 bit. Odwołujący się zwrócił uwagę, że pierwsze dwa wersy tego zapisu prezentują (nieprawdziwe) informacje, albowiem szyfrowanie o długości klucza 10 znaków (wers pierwszy) nie jest szyfrowaniem 16bitowym lecz 40bitowym. Taki zapis zachowuje pozór szyfrowania „Basic Privacy" firmy Motorola, a w rzeczywistości jest szyfrowaniem ARC4 (Enhanced Privacy) o sile 40bitów. Z kolei wers drugi tego zapisu to szyfrowane kluczami o długości 16znaków i sile 64bitów - nie ma swojego odpowiednika w radiach firmy Motorola. Nigdzie w zakładce szyfrowanie nie ma mowy o narzędziu umożliwiającym wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16bitowych wymaganych do zestawienia połączenia z radiotelefonami firmy Motorola, pracującymi w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy). Co więcej, radiotelefony Excera nie oferują w ogóle możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Odwołujący się zwrócił również uwagę, że odpowiedzi lub wyjaśnienia udzielone w toku Przetargu przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy pzp należy uznać za wiążące wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na równi z postanowieniami SIW Z. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15. Odwołujący podniósł, że opisany wyżej rodzaj niezgodności oferty Konkurenta z treścią SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a w konsekwencji nie znajduje w omawianym przypadku zastosowania możliwość wszczęcia postępowania konwalidacyjnego w trybie wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub w trybie korekty oferty (art. 87 ust. 2 ustawy pzp). W konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konkurenta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIW Z, a tym samym oferta Konkurenta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Przetargu. W dniu 10 grudnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym z przyczyn formalnych. Odwołujący podniósł, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie w dniu 3 grudnia 2018 r. przekazał kopię przystąpienia na adres e-mail wskazany przez Odwołującego w preambule odwołania w miejscu oznaczenia Stron postępowania. Okoliczność, iż podany adres e-mail zawierał omyłkę pisarską - brakowało jednej litery, obciąża Odwołującego i nie może w ocenie Izby rodzić negatywnych konsekwencji dla zgłaszającego przystąpienie. Okoliczność, iż w stopce złożonego odwołania Odwołujący podał prawidłowy adres e-mail jest irrelewantna i dowodzi jedynie, że Odwołujący podał w odwołaniu sprzeczne informacje. Odwołujący argumentował, iż wykonawca COVERTECH nie dołożył należytej staranności i nie upewnił się, że podany adres e-mail jest prawidłowy. Wskazał również, że zgłaszający przystąpienie powinien był otrzymać wiadomość zwrotną, że e-mail nie dotarł do adresata. Podkreślenia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, przy formułowaniu treści odwołania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań: Odwołanie zawiera: 1) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli). Co więcej, wiadomość e-mail złożona przez Odwołującego, jako przykład informacji zwrotnej o niemożliwości dostarczenia do adresata została wygenerowana dzień po złożeniu odwołania, czyli w dniu 29 listopada 2018 r., a zatem Odwołujący miał świadomość popełnionej omyłki, którą mógł sprostować na długo przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie. Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw do protokołu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, dlatego też zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba rozpoznała odwołanie. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z treścią SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). W załączniku nr 5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in.: - Przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF wymienionych w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340. - pkt 9. Wymagania funkcjonalne tiret 1 i 7: Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR)Szyfrowanie przesłanych informacji w oparciu: - dla trybów cyfrowych – o algorytm AES-256 (długość klucza min. 128 bitów); - dla trybów analogowych – scrambling częstotliwości. - pkt 11.5. Radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e. - pkt 11.6. Radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e. W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 24 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4:Załącznik nr 5 opis przedmiotu zamówienia, punkt 11, ppkt 11.5 i 11.6. Czy Zamawiający rozumie pod pojęciem kompatybilności z radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e kompatybilność w zakresie transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania AES256 i szyfrowania analogowego? Kompatybilność ta została określona standardem DMR. Zamawiający zawarł już w opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby „Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR). Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. W formularzu ofertowym Zamawiający określił przedmiot zamówienia: w pkt 1: Radiotelefon przenośny UKF np. MOTOROLA DP 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego, w pkt 2: Radiotelefon stacjonarny UKF np. MOTOROLA DM 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego ,w pkt 3: Zestaw do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oferowanych w pozycjach 1 i 2; w pkt 4: Akumulator do radiotelefonu Motorola GP-340 /HNN9008, PMNN4151/ . Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in.: Nazwę handlową – producenta oraz oznaczenie (nazwa, numer itp.) Przystępujący zaoferował następujące radiotelefony: w pkt 1 formularza: EXCERA EP8100, w pkt 2 formularza: EXCERA EM8100. Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia: Czy zaoferowane radiotelefony są kompatybilne z używanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy. tj.: transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków) oraz w trybie kluczy AES256 (256 bitów/64 znaki)? W dniu 8 listopada 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: W zakresie kompatybilności z radiotelefonami DMR Motorola serii DP/DM4000 w wersji oprogramowania wyższej niż 2,0, to oferowane przez nas radiotelefony EXCERA są z nimi zgodne we wszystkich aspektach określonych standardem ETSI DMR oraz opisanymi w załączniku nr 5 do SIW Z wymogami, łącznie z opisanymi w tym standardzie i załączniku algorytmami szyfrującymi zarówno w trybie analogowym jak i w trybie cyfrowym, o ile radiotelefony Motorola posiadają najnowsze wersję oprogramowania. […] Zaoferowane przez nas radiotelefony, oprócz wymaganego w SIW Z algorytmu AES 256 o długości klucza 128 bit, wyposażone są dodatkowo w algorytm AES 256 o długości klucza 256 bit, który nie był wymagany w SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania […]. Te wymogi oferowane przez nas radiotelefony spełniają, Standard ETSI DMR opisuje również algorytm ARC4, który również może być zaimplementowany w oferowanych przez nas radiotelefonach, chociaż w SIW Z nie było takiego wymogu i również jest kompatybilny z tym, który zaimplementowany jest w radiotelefonach Motorola. Dziwi nas zatem pytanie o kompatybilność z wymienionymi w piśmie trybami szyfrowania oprócz AES 256, ponieważ nie są one tożsame z tymi wymaganiami w SIW Z. Niemniej jednak informujemy, iż o ile Zamawiający określił dwa algorytmy w sposób umożliwiający ich identyfikację (ARC4 oraz AES), możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie, czy oferowane przez nas radiotelefony są kompatybilne w zakresie tych algorytmów z radiotelefonami Motorola o ile zostaną wyposażone w odpowiednie licencje. Zwracamy uwagę, że wszystkie radiotelefony wykonane zgodnie ze standardem ETSI DMR muszą ze sobą współpracować w zakresie tych algorytmów, ponieważ stanowią one część tego standardu. Jeżeli chodzi o opisane w pytaniu szyfrowanie w trybie cyfrowym nazwane „trybem podstawowym 8 bit” to nie jesteśmy w stanie odpowiedzieć na tak zadane pytanie, ponieważ Zamawiający nie opisał takiego rozwiązania nigdzie w SIW Z, nie jest to również nazwa dająca się zidentyfikować jak również nie jest to część standardu ETSI DMR. W pkt 9 załącznika nr 5 znajdują się wyłącznie wymagania dotyczące łatwo identyfikowalnego algorytmu AES. Treść pytań zadanych nam w piśmie wydaje się być niedozwoloną w pzp próbą modyfikacji treści SIW Z po terminie składania ofert. W związku z tym iż Zamawiający nigdzie nie opisał w/w „trybu podstawowego” w sposób zgodny z art. 29 ust 1,2 i 3 PZP, taki algorytm nie występuje jako część standardu ETSI DMR ani też nie zostały opisane ewentualne dla niego rozwiązania równoważne, nie widzimy podstaw do wymagania kompatybilności w tym zakresie. Treść wymagań techniczno-funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5 do SIW Z jednoznacznie określa zakres parametrów i funkcji jakich oczekuje Zamawiający. […] Ponadto Zamawiający w zadanych nam w piśmie pytaniach dodatkowo rozszerzył wymagania SIW Z o kolejne parametry których wcześniej w SIW Z nie było. Gdyby intencją Zamawiającego była zmiana SIW Z w takim zakresie, to byłaby to zmiana istotna, która determinuje konieczność zmiany treści załącznika nr 5 do SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania. Zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy pzp. Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia. Wskazane zasady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej modyfikacji w trybie art. 38 ustawy pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców. W myśl art. 29 ust. 1-3 ustawy pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający jest zatem zobowiązany umożliwić składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania techniczne a co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach (oferty równoważne). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazania wymaga, iż niezgodność treści oferty z SIWZ to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Co istotne, Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (tak też: Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIW Z jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (tak też: Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).Wobec tego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej niezgodność z treścią SIW Z następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać konwalidowana poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (nie stanowiących jednocześnie negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIW Z Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O zgodności oferty z treścią SIW Z przesądza m.in. załączony do SIW Z przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Co istotne, również w odniesieniu do rozwiązania równoważnego zamawiający jest zobowiązany do określenia w SIW Z wymagań stawianych ofertom równoważnym, skoro oceny ofert może dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań opisanych w SIWZ. Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy oferta złożona przez Przystępującego pozostaje niezgodna z postanowieniami SIW Z, co do spełnienia wymogu kompatybilności określonego w pkt 11.5 i 11.6 Opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r., w zakresie podważanym przez Odwołującego, a dotyczącym szyfrowania w trybie podstawowym. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących przyczyn. Odwołujący zarzucił, że radiotelefony Excera zaoferowane przez Przystępującego nie wykazują możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Argumentację zawartą w odwołaniu, jak i przedstawioną na rozprawie Odwołujący oparł na rozumieniu pojęcia tryb podstawowy w znaczeniu nadanym przez firmę Motorola jako Basic Privacy - prywatność podstawowa. W ocenie Izby, postanowienia SIW Z nie uprawniają do twierdzenia, że Zamawiający wymagał celem spełnienia warunków kompatybilności oferowanych urządzeń możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów. Wskazania wymaga, że wyjaśnienia treści SIW Z udzielone przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r., zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, stanowią interpretację postanowień Specyfikacji i są wiążące tak dla Zamawiającego jak i dla wykonawców. Niemniej jednak, Zamawiający doprecyzowując warunki kompatybilności, o których mowa w pkt 11.5 i 11.6 załącznika nr 5 do SIW Z, po pierwsze nie uczynił tego w sposób precyzyjny, po drugie, nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym szyfrowania zawartego w pkt 9 tiret 1 i 7 załącznika nr 5 do SIW Z, czyli warunków równoważności. W obecnym brzmieniu wyjaśnienia oraz opis przedmiotu zamówienia pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. W opisie Zamawiający wymagał bowiem szyfrowania DMR (objętego standardem zapewniającym współpracę urządzeń różnych producentów) w oparciu o algorytm AES 256 (długość klucza min. 128 bitów). Natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowane urządzenia muszą być kompatybilne z radiotelefonami Motorola m.in. w trybie podstawowym, w trybie rozszerzonym. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, Zamawiający określając tryby szyfrowania nie odniósł się w wyjaśnieniach w żaden sposób do parametrów szyfrowania, które określiłyby warunki kompatybilności w sposób precyzyjny. Dopiero na etapie oceny ofert i wezwania Przystępującego do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, co oznaczają poszczególne tryby: w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków). Takich wymagań próżno szukać w treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Jednocześnie, co równie istotne, Odwołujący zarzucił, że oferowane przez Przystępującego radiotelefony nie posiadają możliwości szyfrowania podstawowego - 16 bitów, dlatego też nie będzie możliwa współpraca z urządzeniami Motoroli. Takiego zapisu również nie można odnaleźć w postanowieniach SIW Z. Powyższe potwierdza, że brak jest jednolitej interpretacji pojęcia -tryb podstawowy, a zatem wykładnia wymogu kompatybilności została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprecyzyjnie i dopuściła różne rozumienie tego pojęcia. Nie można także uznać, że wymaganie dotyczące kompatybilności zostało sformułowane w SIW Z wystarczająco przez wskazanie nazwy urządzenia z jakim oferowany radiotelefon ma współdziałać. O kompatybilności urządzenia decyduje opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności w treści SIW Z. Jak już zostało wskazane, Zamawiający nie określił, kiedy wymaganie kompatybilności w zakresie szyfrowania zostanie spełnione, bowiem nie wyjaśnił co rozumie pod pojęciem tryb podstawowy. Zamawiający nie podał parametrów funkcjonalnych trybu podstawowego szyfrowania, na podstawie których można byłoby ocenić czy radiotelefony zaoferowane przez Przystępującego spełniają wymóg kompatybilności. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentach technicznych urządzenia Motorola i przez pryzmat funkcjonalności właściwych temu urządzeniu przeprowadził własną interpretację udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. wyjaśnień. Odwołujący wskazał bowiem, że szyfrowanie w trybie podstawowym stanowi własność intelektualną firmy Motorola i zgodnie ze specyfikacją techniczną radiotelefonu Motorola oznacza Basic Privacy prywatność podstawową, czyli szyfrowanie z kluczami 16 bitowymi. Na tej podstawie Odwołujący przeprowadził ocenę możliwości współpracy urządzenia Excera i Motorola, której wynikiem było twierdzenie o niespełnieniu wymogu kompatybilności. W odniesieniu do złożonego na potwierdzenie dowodu wskazać należy, że Ocena możliwości współpracy […] stanowi interpretację własną Odwołującego i została oparta na dokumentach technicznych Excera EP8000, którego nie zaoferował Przystępujący oraz dokumentach technicznych firmy Motorola, a nie postanowieniach SIWZ. Odwołujący powoływał się również na Instrukcję urządzeń Excera oferowanych przez Przystępującego, wskazując, że wymienia ona szyfrowanie 16 bitów, jednak są to informacje nieprawdziwe. Do takich twierdzeń trudno się odnieść, gdyż Instrukcja urządzenia Excera oferowanego przez Przystępującego nie została Izbie przedłożona. Nie było również wymagania złożenia jej wraz z ofertą. Odnosząc się do pozostałych dowodów zaznaczenia wymaga, że opierają się one na twierdzeniu, że możliwym jest wykazywanie niezgodności treści oferty z SIW Z na podstawie dokumentacji technicznych niewyspecyfikowanych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, dlatego też pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wynika z nich, że firma Motorola oferuje m.in. mechanizm prywatności podstawowej zastrzeżony przez Motorola Solutions i dlatego nie współpracuje z ofertami prywatności innych sprzedawców (Instrukcja MOTORBO Planner System) oraz, że tryb szyfrowania określany przez firmę Motorola jako Basic Privacy nie jest objęty standardem DMR, jest charakterystyczny dla produktów Motorola Solutions serii MOTORBO, co skutkuje brakiem zgodności tego szyfrowania z rozwiązaniami innych producentów (wiadomość e-mail od Motorola Solutions z dnia 5 grudnia 2018 r.). Jeśli przyjąć za prawidłowe rozumowanie Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz podtrzymane na rozprawie, oznaczałoby to, że Zamawiający żądał rozwiązania identycznego z radiotelefonami firmy Motorola, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny. Takie rozumienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 978/15:Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza uznaniową interpretację treści SIW Z oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIW Z nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające odrzuceniu. W konsekwencji należy stwierdzić po pierwsze, że postanowienia SIW Z nie są precyzyjne w zakresie wymaganego przez Zamawiającego szyfrowania, a rozbieżności takie nie mogą rodzić dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Po drugie, w przypadku odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zachodząca niezgodność z treścią SIW Z musi być niewątpliwa i jednoznaczna. W niniejszej sprawie, brak jest w treści SIW Z zapisu, na który powołuje się Odwołujący, a z którym oferta Przystępującego pozostawałaby w niezgodności. Niedopuszczalne na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest ustalanie przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie oferowanego radiotelefonu za kompatybilny, skoro Zamawiający nie wskazał ich w SIWZ. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie podlegała odrzuceniu, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp należało uznać za nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 680/25 WYROK Warszawa, 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Pro-Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Głogów, uczestnik po stronie Zamawiającego – L.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „L." L.M., orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: -naruszenia art. 57 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 3 i 5 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy P.H.U. RAJBET S.C. M.Ś. i K.Ś., -naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania L.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „L." L.M. do uzupełnienia referencji oraz pełnomocnictwa; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro-Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 680/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miejska Głogów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługi związane z utrzymaniem porządku na terenie miasta Głogowa. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2024 r. pod numerem 768523-2024. Wykonawca Pro-Infra Sp. z o.o. 24 lutego 2025 r wniósł odwołanie wobec, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a)art. 57 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 3 i 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „L.” L.M. (dalej: L.) oraz P.H.U RAJBET S.C. M.Ś. i K.Ś. (dalej: RAJBET), mimo ich niezgodności z SW Z, niezgodności z przepisami prawa, w tym art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych w odniesieniu do wykonawcy L. i ustawy 14 grudnia 2012 r. o odpadach w odniesieniu do wykonawcy RAJBET, a także niespełniania przez tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, b)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty L., mimo niespełnienia wymogu zapewnienia we flocie pojazdów używanych przy wykonywaniu zamówienia co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym, c)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykorzystywaniu tego przepisu do uzupełnienia oraz zmiany oferty L., a także przedkładanych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, w celu zapewnienia zgodności oferty z warunkami udziału w postępowaniu, przepisami prawa i postanowieniami SW Z, a także powtarzania na podstawie tego przepisu czynności, do których już uprzednio Zamawiający wzywał wykonawcę, podczas gdy wezwanie to ma charakter jednorazowy, d)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy L. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o istotne informacje i dane wymagane w SW Z, składanych jako podmiotowe środki dowodowe oraz zaniechanie wezwania wykonawcy do wykazania złożenia dokumentów, w tym oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez osobę umocowaną, e)art. 223 ust. 1 w zw. z art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez dążenie przez Zamawiającego do nieuprawnionej zmiany oferty złożonej przez wykonawcę L., f)art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca L. L.M. był uprawniony do zaniechania złożenia referencji, g)art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, przez faworyzowanie w postępowaniu wykonawcy L.. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty wykonawcy L., -dokonania ponownej oceny ofert, -odrzucenia oferty wykonawcy RAJBET -dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, a także podjęcia dalszych czynności zmierzających do uzyskania wymaganych podmiotowych środków dowodowych w celu doprowadzenia do zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 marca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca L., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył do akt sprawy oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, wskazując w piśmie procesowym, że sprzeciw nie dotyczy zarzutów: naruszenia art. 57 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 3 i 5 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy P.H.U. RAJBET S.C. M.Ś. i K.Ś. oraz naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz uzupełnienia pełnomocnictwa. W zakresie tych zarzutów Przystępujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący doprecyzował podczas posiedzenia Izby, że zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnosi się do dokumentu referencji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła L.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe „L." L.M.. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie tego wykonawcy do postępowania odwoławczego z uwagi na niewykazanie w przystąpieniu interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby Przystępujący wystarczająco wykazał istnienie takiego interesu, wskazując na niezasadność zarzutów skierowanych przeciwko jego ofercie. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy odwołanie wymierzone jest przeciwko ofercie wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza, interes tego wykonawcy w oddaleniu takiego odwołania jest niewątpliwy, a jego wykazanie nie wymaga obszernego i szczegółowego uzasadnienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, co do uwzględnienia których Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. W odniesieniu do zarzutów skierowanych do merytorycznego rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. IV SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 9: 9. Zamawiający wymaga od wykonawcy zapewnienia, na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy ​ z dnia 11 stycznia 2018r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. Dz. U. z​ 2024r. poz. 1289), aby udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów używanych przy wykonywaniu niniejszego zamówienia publicznego wynosił co najmniej 10%. Niespełnienie tego wymogu będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (jako niezgodność z warunkami zamówienia). W punkcie IV formularza oferty Zamawiający przewidział następujące oświadczenie wykonawcy: 1.Oświadczam/y, że przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia publicznego będę / będziemy używał / używali ………… szt. pojazdów, w tym …………… szt. pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. Zgodnie rozdz. VI SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące m.in.: 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tj. (…) b)dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. ​ co najmniej 18 osobami na stanowiskach robotniczych, w tym kierowcy zapewniający obsługę samochodów dostawczych z wymaganymi kwalifikacjami – prawo jazdy kategorii B lub C, – co potwierdzą w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia ( załącznik Nr 5) c)dysponują lub będą dysponować odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj. 1)samochodami dostawczymi spełniającymi europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3 – minimum 5 samochodów, rok produkcji od 2018 roku w tym: - co najmniej jeden samochód przystosowany do przewozu odkurzacza, - co najmniej cztery samochody przystosowane do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób 2)(…) – co potwierdzą w wykazie pojazdów i sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia (załącznik Nr 6). Zamawiający 30 grudnia 2024 r. udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców dokonał zmiany treści warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i dysponowania samochodami dostawczymi: Odpowiedź na pytanie 1: Zamawiający zmienia zapis Rozdziału VI ust. 2 ppkt 2) lit. b) w następujący sposób: „co najmniej 15 osobami na stanowiskach robotniczych, w tym kierowcy zapewniający obsługę samochodów dostawczych z wymaganymi kwalifikacjami – prawo jazdy kategorii B lub C – co potwierdzą w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia ( załącznik Nr 5)” Odpowiedź na pytanie 2: Zamawiający zmienia zapis Rozdziału VI ust. 2 ppkt 2) lit. c) w następujący sposób: „1) samochodami dostawczymi spełniającymi europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3 – minimum 5 samochodów, rok produkcji od 2018 roku w tym: - co najmniej jeden samochód przystosowany do przewozu odkurzacza, - co najmniej cztery samochody przystosowane do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób. Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania samochodu do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dodatkowo jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. 2) (…)” Przystępujący złożył w punkcie IV.1 formularz oferty następujące oświadczenie: 1.Oświadczam/y, że przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia publicznego będę / będziemy używał / używali 4 szt. pojazdów, w tym …………… szt. pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. Pismem z 22 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie rozbieżności co do wymaganej i zadeklarowanej w ofercie liczby pojazdów. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zmieniając treść warunku dopuścił możliwość wykazania samochodu do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dodatkowo jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza, nie zmienił jednak liczby pojazdów, którymi powinien dysponować wykonawca. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący, powołując się na zmienioną treść warunku wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania samochodu do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dodatkowo jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. Przystępujący zaznaczył, że w treści udzielonych wyjaśnień bądź wyjaśnień SW Z Zamawiający w żaden sposób nie wskazał wymagania opisanego w wezwaniu do wyjaśnień jakoby dopuszczenia wykorzystania pojazdu przystosowanego do zbierania odpadów dodatkowo jako pojazdu do przewozu odkurzacza oznaczało, że ma to nie zmieniać ilości łącznej pojazdów, którymi dysponować ma wykonawca. (…) W pierwszej kolejności wskazać należy, że opisane przez Zamawiającego wymagania pojawiło się po raz pierwszy dopiero w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 22.01.2025 r. Po drugie zaproponowana przez Zamawiającego nadinterpretacja powodowałaby nierówne traktowanie wykonawców doprowadzając do konieczności wykazania pięciu pojazdów przystosowanych do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób, co również nie miało by sensu. W ocenie Wykonawcy opisany przez Zamawiającego sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu jest klarowany i wykonawca w ramach załącznika nr 6 wykaże w odniesieniu do pojazdów 5 pozycji: 1.pojazd a) do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób; 2.pojazd b) do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób; 3.pojazd c) do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób; 4.pojazd d) do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób; 5.pojazd d) do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób (dodatkowo jako samochód przystosowany do przewozu odkurzacza). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący przedstawił m.in.: -Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w którym obok imion i nazwisk podał następujące informacje: w odniesieniu do osób na stanowisko robotnicze: Funkcja, rodzaj uprawnień, data wydania, organ zgodnie SWZ Informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia – zgodnie z SWZ osoba na stanowisko robotnicze w odniesieniu do osób na stanowisko kierowcy: Funkcja, rodzaj uprawnień, data wydania, organ zgodnie SWZ, prawo jazdy kat. B Informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia – zgodnie z SWZ osoba na stanowisko robotnicze, kierowca – prawo jazdy kat. B -Wykaz sprzętu będącego w dyspozycji Wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia: Marka pojazdu i rok produkcji Fiat Ducato 2018 NR rejestracyjny FR776VR Sposób dysponowania dysponowanie bezpośrednie Opis wymaganych parametrów określonych w SWZ (Rozdz. VI ust.2c) samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Citroen Jumper 2019 2DTZ109 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Fiat Ducato 2019 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do przewozu odkurzacza – zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania Wykonawców Fiat Ducato 2018 Fiat Ducato 2019 PY79415 LHR36753 LHR36753 5 szt. Opryskiwaczy do chemicznego usuwania chwastów Powyżej opisany potencjał techniczny potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo Wykonawca jest w posiadaniu następującego pojazdu dostawczego spełniającego europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowanego do przewozu odkurzacza. Powyższe nie zmienia sposobu realizacji umowy opisanego w formularzu ofertowym LINHAI 2018 DPL6E32 dysponowanie bezpośrednie Zamawiający 6 lutego 2025 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: a)Załącznika Nr 6 – Wykaz sprzętu Wykonawca w złożonym załączniku Nr 6 wykazał 3 samochody dostawcze przystosowane do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób – spełniające europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3 oraz 1 samochód marki FIAT DUKATO o nr rejestracyjnym LHR36753 do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób oraz jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. Wykonawca dodatkowo wykazał pojazd marki LINHAI 2018 o nr rejestracyjnym DPL6E32 do przewozu odkurzacza. Wskazany powyżej pojazd jest pojazdem typu kład i nie mieści się w pojęciu „samochodu dostawczego” opisanego w warunkach SWZ. Zamawiający w piśmie zmieniającym warunki udziału w postępowaniu Nr BZP.271.44.2.2024 z dnia 30.12.2024r. w zakresie sprzętu jakim Wykonawca winien dysponować określił iż: Wykonawca winien dysponować samochodami dostawczymi spełniającymi europejskie standardy emisji spalin na poziomie min. Euro 3 – minimum 5 samochodów, rok produkcji od 2018r. w tym: - co najmniej jeden samochód przystosowany do przewozu odkurzacza, - co najmniej 4 samochody przystosowane do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób z informacją, iż Zamawiający dopuszcza możliwość wykazanie samochodu do przewozu osób jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. W związku powyższym Zamawiający zwraca się o uzupełnienie załącznika Nr 6 w tym zakresie. b)Załącznika Nr 5 – Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (…) Ponieważ Wykonawca w załączniku 6 (wykaz sprzętu) winien wykazać min. 5 samochodów dostawczych, tym samym w załączniku Nr 5 winien wykazać 5 osób na stanowisku kierowcy do obsługi tych samochodów. Wykonawca natomiast w złożonym załączniku Nr 5 wykazał 4 kierowców. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o uzupełnienie załącznika Nr 5. Przystępujący przedstawił wykaz obejmujący 15 osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, kolumny dotyczące funkcji, uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia wypełniając analogicznie, jak w pierwotnie złożonym wykazie. Ponadto Przystępujący przedstawił następujący wykaz sprzętu: Oświadczam(y), że do realizacji niniejszego zamówienia będę (będziemy) dysponować następującym sprzętem zgodnie z zapisami SWZ : Marka pojazdu i rok produkcji NR Sposób rejestracyjny dysponowania Fiat Ducato 2018 FR776VR dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Fiat Ducato 2018 PY79415 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Citroen Jumper 2019 2DTZ109 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Fiat Ducato 2019 LHR36753 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób Fiat Ducato 2019 LHR36753 dysponowanie bezpośrednie samochód dostawczy spełniający europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowany do przewozu odkurzacza – zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania Wykonawców Opis wymaganych parametrów określonych w SWZ (Rozdz. VI ust.2c) 5 szt. Opryskiwaczy do chemicznego usuwania chwastów Powyżej opisany potencjał techniczny potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo Wykonawca jest w posiadaniu następującego pojazdu dostawczego spełniającego europejskie standardy emisji spalin na poziomie co najmniej Euro 3, przystosowanego do przewozu odkurzacza. Powyższe nie zmienia sposobu realizacji umowy opisanego w formularzu ofertowym Nissan MEO ENV200XL WZ223CT VOLTIA 2021 dysponowanie bezpośrednie Na potwierdzenie spełniania warunku : korzystam/y z zasobów podmiotów udostępniających* - w załączeniu zobowiązanie wg załącznika Nr 4, nie korzystam/y z zasobów podmiotów udostępniających* Jednocześnie Przystępujący powołał się na zmianę SW Z z 30 grudnia 2024 r., wskazując, że sposób wykazania warunku dotyczącego dysponowania pojazdami jest zgodny z ww. zmianą. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: -pkt 2 lit. b: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; -pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy; -pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że 3 toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby Zamawiający w toku badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. W konsekwencji nie doszło również do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Po pierwsze, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI pkt 2 lit. c ppkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania pojazdami oraz że oferta Przystępującego w zakresie oświadczenia o pojazdach, których będzie używał do realizacji zamówienia, jest niezgodna z ustawą z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz z warunkami zamówienia. W odniesieniu do liczby pojazdów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zauważenia wymaga, że Odwołujący oparł swój zarzut na brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, które zostało zmienione przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania udzielonych 30 grudnia 2024 r. – Zamawiający dopuścił wówczas możliwość wykazania samochodu do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dodatkowo jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. Odwołujący całkowicie pominął tę zmianę w odwołaniu, a niewykazanie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu wywodził z treści SW Z sprzed modyfikacji. Uwzględniając aktualną treść warunku, tak sformułowany zarzut należy uznać za bezzasadny. W ocenie Izby Przystępujący już w pierwszym wykazie sprzętu wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał wykazania dysponowaniem się dwoma kategoriami pojazdów: jednym samochodem przystosowanym do przewozu odkurzacza oraz czterema samochodami przystosowanymi do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób. Jednocześnie Zamawiający wprost dopuścił możliwość wykazania samochodu do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób dodatkowo jako samochodu przystosowanego do przewozu odkurzacza. Przystępujący w pierwszym wykazie wskazał 4 pojazdy do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób, z których jeden dodatkowo przeznaczony jest do przewozu odkurzacza. Powyższe jest zgodne z brzmieniem warunku po zmianie z 30 grudnia 2024 r. Odnosząc się do podjętej przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego polemiki dotyczącej interpretacji warunku po ww. zmianie, stwierdzić należy, że stanowi ona niedopuszczalne rozszerzenie podstaw zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący podjął próbę uzasadnienia zarzutu z uwzględnieniem powyższej zmiany SW Z, dopiero w odpowiedzi na pismo procesowe Przystępującego, mimo że powinien już w odwołaniu przedstawić stanowisko dotyczące treści zmienionego warunku udziału w postępowaniu i interpretacji tego warunku w kontekście przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego. Jeżeli zdaniem Odwołującego dokonana modyfikacja warunku nie zmieniała sposobu wykazania jego spełniania, twierdzenia w tym zakresie powinny również zostać podniesione już w odwołaniu, są to bowiem okoliczności wyznaczające zakres zarzutu, a tym samym zakres rozstrzygnięcia Izby (art. 555 ustawy Pzp). W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że przyjęcie stanowiska, że również po tej zmianie konieczne było wykazanie się dysponowaniem pięcioma różnymi pojazdami, prowadziłoby do tego, że ww. zmiana byłaby pozbawiona jakiegokolwiek merytorycznego znaczenia – wykonawcy musieliby wykazać spełnianie warunku w taki sam sposób, jak w sytuacji gdyby tej zmiany nie było. W ocenie Izby jedynym merytorycznym sensem zmiany warunku było dopuszczenie, aby zamiast wykazania się pięcioma pojazdami, z których cztery miały być przeznaczone do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób, a jeden do przewozu odkurzacza, wykonawca mógł wykazać się czterema pojazdami, realizującymi taki sam zakres funkcji, tj. nadal cztery pojazdy służyłyby do zbierania odpadów komunalnych i przewozu osób, a jeden z nich jednocześnie do przewozu odkurzacza. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Po pierwsze, niezasadna jest teza, że oferta Przystępującego jest niezgodna z art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z uwagi na zadeklarowanie wykonania zamówienia bez użycia pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. Zauważenia wymaga bowiem – na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący – że ww. przepis został uchylony ustawą z 21 listopada 2024 r. (), która weszła w życie 31 grudnia 2024 r. Przepis ten zobowiązywał jednostki samorządu terytorialnego do zapewnienia, aby łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych używanych przy wykonywaniu zadania publicznego wynosił co najmniej 10%. O ile ww. regulacja obowiązywała dacie wszczęcia postępowania, o tyle w dacie składania ofert (17 stycznia 2025 r.) była już uchylona. Nie sposób zatem mówić o niezgodności oferty z tym przepisem. Kwestia udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym może więc być rozpatrywana wyłącznie pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do tej kwestii zauważyć należy, że skoro Zamawiający dopuścił dysponowanie co najmniej czterema pojazdami (o czym we wcześniejszej części uzasadnienia), to 10% z tej liczby wynosi 0,4. W tej sytuacji zasadne jest posiłkowanie się obowiązującym art. 36a ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, zgodnie z którym udział pojazdów, o którym mowa w , i , oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę. Jest to również zgodne z obowiązującymi regułami matematycznymi dotyczącymi zaokrąglania ułamków do liczb całkowitych. Należy więc dojść do wniosku, że w sytuacji gdy Przystępujący zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu 4 pojazdów, nie musiał deklarować udziału w tej flocie pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Za niezasadne należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie tego przepisu do uzupełnienia i zmiany treści oferty Przystępującego oraz poprzez powtarzanie na podstawie tego przepisu czynności, do których już uprzednio Zamawiający wzywał wykonawcę, podczas gdy wezwanie to ma charakter jednorazowy. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy na konieczność rozróżnienia treści oferty oraz treści podmiotowych środków dowodowych, czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący. Podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy, o czym wprost stanowi przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający skorzystał z tego przepisu właśnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, służących wykazaniu warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożone przez Przystępującego dokumenty zawierały – zdaniem Zamawiającego – błędy. Powyższe w żadnej mierze nie może być uznane za dążenie do zmiany treści oferty. Jednocześnie nie polega na prawdzie teza, jakoby Zamawiający co najmniej dwukrotnie wezwał Przystępującego do wykazania spełnienia warunków zamówienia poprzez wymienienie w Załączniku nr 6 do SW Z. Uszło uwadze Odwołującego, że pierwsze wezwanie, z 24 stycznia 2025 r., było wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu art. 128 ustawy Pzp Zamawiający skorzystał jeden raz, 6 lutego 2025 r., wzywając Przystępującego do uzupełnienia m.in. wykazu sprzętu. Wezwanie to, jak wskazano powyżej, było zbędne z uwagi na prawidłowość pierwszego wykazu, zatem treść wykazu uzupełnionego pozostaje bez znaczenia. Od wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych należy natomiast odróżnić wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Takie wezwanie zostało przez Zamawiającego skierowane 22 stycznia 2025 r. i dotyczyło oświadczenia składającego się na treść oferty, a odnoszącego się do zaistniałej – zdaniem Zamawiającego – rozbieżności między wymaganą a zadeklarowaną w ofercie liczbą pojazdów. Wezwanie to nie dotyczyło spełniania warunków udziału w postępowaniu i miało miejsce jeszcze przed złożeniem przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wyjaśnił treść oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, w żadnej mierze nie zmieniając tego oświadczenia. Niezasadne są zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na rzekome niewskazanie w wykazie sprzętu podstawy dysponowania pojazdami oraz niewskazanie w wykazie osób wszystkich wymaganych informacji. Co do wykazu sprzętu zauważyć należy, że Zamawiający wymagał wskazania w wykazie sposobu dysponowania pojazdami, nie precyzując żadnych dodatkowych oczekiwań w tym zakresie. Wskazanie zatem na dysponowanie bezpośrednie jest w pełni wystarczające do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wykazu osób zauważenia wymaga, że informacje na temat uprawnień mogły dotyczyć wyłącznie osób mających pełnić funkcje kierowców – w tym zakresie bowiem Zamawiający wymagał posiadania prawa jazdy kategorii B lub C. Przystępujący wskazał w odniesieniu do tych osób na posiadanie stosownego prawa jazdy. Przystępujący nie podał informacji o dacie wydania prawa jazdy i organu, który je wydał, informacje te nie mają jednak znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania warunku, w tym zakresie istotny jest sam fakt posiadania prawa jazdy. Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający nie określił w SW Z wymagań dotyczących innych kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia ani doświadczenia tych osób. Brak podania ww. informacji można więc uznać za formalną niezgodność z wzorem wykazu, niemogącą jednak prowadzić do wniosku o niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Następnie Izba stwierdziła, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie dysponowania poszczególnymi osobami, co powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła jednak pod uwagę oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, zgodnie z którym to oświadczeniem Odwołujący domaga się – w związku z brakami w wykazie osób – odrzucenia oferty Przystępującego, uzasadniając to niemożliwością wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na zasadę jednokrotności takiego wezwania. Przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów zmierzających do wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zatem gdyby żądanie odwołania ograniczało się do takiego wezwania, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegałoby umorzeniu. Wobec braku precyzyjnego wskazania w odwołaniu, co do jakich dokumentów Odwołujący domaga się jedynie wezwania do uzupełnienia, wyjaśnił on podczas posiedzenia, że dotyczy to wyłącznie referencji oraz pełnomocnictwa, w odniesieniu do pozostałych dokumentów wniósł natomiast o odrzucenie oferty, co zostało objęte sprzeciwem Przystępującego. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu i żądania, należy uznać je za niezasadne. Wbrew twierdzeniom Odwołującego niewskazanie w wykazie podstawy dysponowania osobami nie może prowadzić na obecnym etapie postępowania do odrzucenia oferty Przystępującego, Przystępujący nie był bowiem wzywany do uzupełnienia wykazu osób w odniesieniu do podstawy dysponowania. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wskazywana w orzecznictwie jednokrotność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oznacza, że wykonawca nie może być kilkukrotnie wezwany do uzupełnienia tego samego braku. Biorąc pod uwagę, że Przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia wykazu osób o informacje dotyczące podstaw dysponowania tymi osobami, brak jest podstaw do twierdzenia, że Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę bez wzywania do uzupełnienia tych informacji. Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie z nakazaniem Zamawiającemu skierowania takiego wezwania, sprzeciw Przystępującego – a więc i zakres sporu między stronami – dotyczył bowiem jedynie zaniechania odrzucenia oferty, a taki zarzut należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. B oraz § ust. 2 pkt 2 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca…………………… …

…Sygn. akt KIO 2944/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021r. przez wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania: - dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy. - dookreślenia przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość wykorzystania obecnie istniejących. - wprowadzenia do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla przedmiotu zamówienia. 2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r. W dniu 4 października 2021r. wykonawca - CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie utrudniający konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia. W szczególności poprzez nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych lub dokumentacji Systemu, który ma być modyfikowany - co może doprowadzić do ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu: 1. dodanie do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy. 2. dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu. 3. dookreślenie przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość wykorzystania obecnie istniejących. 4. wprowadzenie do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla przedmiotu zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że w wyniku postępowania dojdzie do wytworzenia modyfikacji istniejącego systemu, w tym jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający wskazał szereg zapisów, zgodnie z którymi można wnioskować, że Zamawiający oczekuje stworzenia dokumentacji całego systemu a nie tylko dokumentacji tego co zostanie wytworzone na podstawie postępowania. Zaś w odniesieniu do samego rozwoju systemu, przedstawione zostało zbyt mało informacji, aby móc ocenić zakres prac do wykonania. Z uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe, wykonawca inny niż ten który wytworzył lub obsługuje obecnie system, nie jest w stanie ocenić jaki jest zakres prac do wykonania, zwłaszcza biorąc pod uwagę tak krótki termin realizacji całego Zamówienia. W konsekwencji, bez podania przez Zamawiającego szczegółowych informacji na temat systemu nie ma możliwości prawidłowego oszacowania zakresu prac, czasochłonności a co za tym idzie złożenia kompleksowej oferty w sposób prawidłowy i zgodny ze sztuką. Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie tworzyć obszaru do jakichkolwiek domysłów lub zostawiać niepewności. Natomiast bez podania dodatkowych informacji i materiałów, jedynie inny wykonawca, który zna system, ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres prac do wykonania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty odwołania. Odnosząc się do żądania nr 1 wskazał, że udostępnił w formie załącznika do dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji 4 (Załącznik nr 7 do Umowy). W zakresie żądania nr 2 wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych (postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę. Ponadto wskazał, odnosząc się do żądania nr 3, że uzupełnił przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli „Modyfikacja Modelu Popytowo-Kosztowego”, wskazuje iż przedmiotem jest zmiana, uzupełnienie istniejących funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił, że uzupełnił wymagania biznesowe (Załączniki nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu Umowy) na „Modyfikację Modelu Popytowo-Kosztowego” w szczególności o aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach. Na posiedzeniu z udziałem stron postępowania wykonawca Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”) zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 października 2021r. wskazał, że zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt KIO 714/17). Zamawiający nie może opublikować kodu źródłowego bez zobowiązania wykonawcy do zachowania poufności, a w szczególności w ramach dokumentacji postępowania. Ponadto nie może opublikować kodu źródłowego ze względu na nieposiadanie majątkowych praw autorskich lub licencji umożliwiającej taką publikację. Jak wynika z uprzednio zawartych umów przez Zamawiającego, nie posiada on odpowiednich praw umożliwiających opublikowanie całości kodu źródłowego o istotnej wartości gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość kodu źródłowego w zakresie modułu trasowania sieci FTTH, nie stanowiącego części oprogramowania dedykowanego MKP, nie jest wymagana dla realizacji zamówienia tak samo jak nie jest konieczna znajomość kodu źródłowego bibliotek wykorzystywanych do programowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, że dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Stosownie do treści ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6). Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że rację miał Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, ponieważ opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób niepełny, który uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie ważnej oferty, a ponadto preferował wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie. Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu, postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, w zakresie którego dotyczył sprzeciw Przystępującego. Izba uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania oraz Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy nr BA.WZP.26.1.28.2020.1 zawartej pomiędzy Zamawiającym a NetModeller Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działał Prezesa Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu. Wskazać należy, że jak wynika, ze stanowiska Zamawiającego oraz Odwołującego do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych (postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, a więc związana z tym konieczność analizy kodu źródłowego systemu. Zauważyć należy, że w udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający oświadczył, że zapewnia wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę, a Odwołujący oświadczył, że powyższe w pełni umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu. Izba uznała, że skoro jak wynika z § 12 wskazanej wyżej przywołanej umowy Zamawiającemu przysługują autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego w tym możliwość dysponowania kodem źródłowym to obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi informacjami w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom porównywalnych możliwości złożenia oferty. Izba uznała, że Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że Zamawiający nie ma prawnych możliwości udostępnienia kodu źródłowego do modułu prasowania, co powoduje, że powyższe twierdzenia Izba uznała za gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 1947/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 roku przez wykonawcę B.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.J. – Instalacje siedzibą ​ Stanisławowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok, Urząd Miejski ​ Białymstoku, Departament Gospodarki Komunalnej w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Spectare spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.J. – Instalacje siedzibą w Stanisławowie i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.J. – Instalacje siedzibą w Stanisławowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spectare spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1.zasądza od wykonawcy B.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.J. – Instalacje siedzibą ​ w Stanisławowie na rzecz wykonawcy Spectare spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Spectare spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stosownie ​ do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1947/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Białystok, Urząd Miejski w Białymstoku, Departament Gospodarki Komunalnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Utrzymanie kanalizacji deszczowej, infrastruktury wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z urządzeniami towarzyszącymi będących ​ utrzymaniu Miasta Białystok”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2024 roku pod numerem S 241/2024. W dniu 19 maja 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego polegających na: wyborze oferty Wykonawcy Spectare Sp. z​ o.o., ul. Obrońców Tobruku 25/144, 01 – 494 Warszawa, (dalej: „Wykonawca Spectare”); zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 16 pkt 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2) art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych ​i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny usług, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3 ) art. 224 ust. 6 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare, pomimo, iż nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów, i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował on rażąco niską cenę w Postępowaniu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) (dalej: „uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare pomimo, i​ ż złożył on ofertę z rażąco niską ceną, poniżej kosztów, w celu eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5) art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare pomimo, iż złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 6 ) naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania Wykonawcy Spectare do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej; 7) naruszenie art. 224 ust. 5 Ustawy przez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień Wykonawcy Spectare i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. 8) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności – badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Spectare Sp. z o.o. ze względu na rażąco niską cenę, ewentualnie ze względu na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji, i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą między innymi w zakresie wykonywania usług związanych z wykonywaniem instalacji wodnokanalizacyjnych, odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. w doprowadziły do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare i jej wyboru jako najkorzystniejszej. To zaś spowodowało, że oferta Odwołującego, która została skalkulowana w sposób rzetelny i​ uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została zakwalifikowana na 2 miejscu rankingu. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów odnosząc się między innymi do stanu faktycznego sprawy oraz przedstawiając stan prawny wraz ze stanowiskiem dotyczącym między innymi tego, że w ramach przedmiotowego zamówienia zmawiający określił, że cena ofertowa ma charakter ryczałtowy (vide: rozdział XVIII pkt 1 SW Z) oraz miała być obliczona zgodnie z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego (vide: pkt I ppkt 1 formularza ofertowego). Załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego była kalkulacja ceny ofertowej – tabela z wyszczególnionymi pozycjami obejmującymi różne kategorie prac, w której podano planowaną ich ilość oraz wymagano wskazania cen jednostkowych (za 1 mb, 1 m3, szt., kpl, m-c – w zależ ci od specyfiki rozliczania prac). Kalkulacja ceny ofertowej była istotna nie tylko dla potrzeb wyliczenia ceny ofertowej, a​ le również – na gruncie realizowanej umowy – ma ona zakres prac oraz podstawę do ich rozliczenia. Odwołujący wskazał na § 1 ust. 3 i 4 PPU oraz § 6 ust. 1 pkt 1 PPU podając, ż​ e w konsekwencji, zaoferowane ceny jednostkowe, niezależnie od zaniżenia całej ceny ofertowej, mogły podlegać badaniu przez Zamawiającego, i w dalszej perspektywie, ​ przypadku stwierdzenia ich rażącego zaniżenia, konieczne by było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 w ust. 1 pkt 8 Ustawy za zaoferowanie rażąco niskiej ceny jednostkowej. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Spectare w żaden sposób ​nie wykazują, iż złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​W szczególności, wyjaśnienia Wykonawcy Spectare nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że Wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca Spectare w złożonych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskich cen dla poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym przedłożył Zamawiającemu w dniu 20 marca 2025 r. Kalkulację szczegółową cen jednostkowych. W opracowaniu tym przywołał katalogi KNR - cyt. „kalkulacja własna n​ a podstawie KNR", a to wymieniony opis poszczególnych pozycji robót (asortymentów robót) determinuje konieczność uwzględnienia nakładów ujętych w tabelach KNR d​ o zastosowania przy badaniu, czy ceny jednostkowe asortymentów robót nie są rażąco niskie, w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2024 poz. 1320). Odwołujący podał, że każdy katalog KNR (skrót od: Katalog Nakładów Rzeczowych) zawiera nakłady odnoszące się do stosowanych metod realizacji danych robót, z uwzględnieniem wykorzystywanego sprzętu, narzędzi, materiałów oraz właściwych kwalifikacji pracowników dla poszczególnych asortymentów robót. Spectare celowo nie zamieścił podstaw wyceny z​ tabel KNR, które zastosował do sporządzenia przedłożonej Kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych – aby uniemożliwić Zamawiającemu weryfikację oraz ocenę wiarygodności ww. kalkulacji szczegółowej w zakresie faktycznych wysokości nakładów rzeczowych ​ rozbiciu na robociznę, materiały i sprzęt. Takie działanie wskazuje na celowe wprowadzanie Zamawiającego w błąd, w celem ukrycia faktycznych kosztów, które oferent poniesie gdyż są niezbędne do prawidłowego wykonania zadania. Swoimi wyjaśnieniami Wykonawca nie podważył domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które miałyby przemawiać za prawidłowością obliczonej ceny, czy jej zgodnością z realiami rynkowymi. Powołanie się na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w istocie jedynie potwierdzeniem, że dany wykonawca posiada takie, a nie inne doświadczenie w branży, nie zaś, że był to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej. W przedmiocie faktu dysponowania sprzętem lub wykwalifikowaną kadrą, należy przypomnieć, że podobnie jak z​ doświadczeniem, każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu musiał wykazać się w tym względzie odpowiednią zdolnością techniczną w ramach warunków udziału. ​ o drugie, sama umowa zobowiązuje wykonawcę do dysponowania określonym sprzętem P i​ wykwalifikowanym personelem. W związku z powyższym, nie można stwierdzić, iż jest t​ o czynnik wyjątkowy dla Wykonawcy Spectare. Wykonawca Spectare nie wskazał, w jaki sposób i w jakim stopniu dysponowanie odpowiednim sprzętem wpłynęło na kalkulację ceny ofertowej. Nie podał nawet, który sprzęt, i w jakim zakresie, był brany pod uwagę d​ o kalkulacji ceny. Oświadczenia złożone przez Wykonawcę pozostają w tym względzie zupełnie nieprzydatne dla ustalenia, czy skalkulowana przez niego cena jest prawidłowa i​ rynkowa. Spectare dołącza do swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokumenty, z których wynika gdzie będzie następowała utylizacja, unieszkodliwienie odpadów z czyszczenia kanalizacji. ​Z dokumentów tych wynika, że odpady będą wywożone poza teren województwa podlaskiego co w znaczy i oczywisty sposób zwiększa koszty realizacji zamówienia. ​W kalkulacji cen jednostkowych Wykonawcy Spectare brak jest równocześnie uwzględnienia tych zwiększonych kosztów utylizacji wynikających z znacznej odległości miejsca w którym utylizacja jest możliwa. Zdaniem Odwołującego, przedłożona kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych posiada liczne braki i nieścisłości na co wskazuję poniżej: 1) pozycja nr 9 cyt.: „Kompletna studnia wpustowa betonowa o średnicy 500mm z​ zagłębieniem przykanalika do 1,5m oraz osadnikiem h=1,0m” - nie zawiera materiału: osadnik h=1,0m, 2) pozycja nr 9 cyt.: „Kompletna studnia wpustowa betonowa o średnicy 500mm z zagłębieniem przykanalika do 1,5m oraz osadnikiem h=1,0m” zawiera materiał: cyt.: „Studnia wpustowa betonowa DN z włazem” - nie sprecyzowano DN czyli średnicy tej studni, 3) wartość jednostkowa pozycji nr 34 cyt.: „Umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o głęb. do 3,0m - wynosi 8,94 pln, a pozycja nr 35 cyt.: „Umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o głęb. od 3,0 do 6,0m” pomimo nieporównywalnie wyższego stopnia skomplikowania technologii wykonania robót - posiada taką samą wartość 8,94 pln, 4) pozycja nr 37 cyt.: „ Zasypanie wykopów z zagęszczeniem gruntu” cyt.: o nazwie „Piach” - nie sprecyzowano uziarnienia , które pozwoliłoby na jego zagęszczenie, 5) w kolejnych pozycjach nr 42, nr 43, nr 44 dla kanałów PVC oprócz samego materiału podstawowego czyli rury PVC wyceniono materiał dodatkowy - kruszywo naturalne (– materiał niezbędny do prawidłowego montażu rur w wykopie) natomiast w pozycji nr 56 brak jest materiału dodatkowego – niezbędnego do prawidłowego montażu rur w wykopie kruszywa naturalnego – co jest niezgodne z technologią montażu rur w wykopie. W wykazie sprzętu w tej pozycji widnieje zapis: zagęszczarka płytowa spalinowa, wyklucza brak ww. kruszywa w tej pozycji – Oferent stawia w sprzeczności oba fakty. Odwołujący podał, że w związku z błędami w obliczeniach ujawnionymi w ofercie Wykonawcy, ustawodawca wprost przewidział jedną konsekwencję jaką jest odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Wynika to z przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, a posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie czy zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Dotyczy to nie tylko zatem przyjętej i stosowanej przez wykonawcę roboczogodziny, ale i innych elementów jak chociażby koszty materiałów, sprzętu. Tymczasem w złożonej przez Wykonawcę ofercie nie tylko nie ujęto w prawidłowy sposób stawki przyjętej przez tegoż Wykonawcę roboczogodziny, ale również często pominięto w ogóle koszty związane z materiałem, sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. W oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne należy uznać, że oferta Wykonawcy Spectare przewiduje realizację zamówienia znacznie poniżej jego kosztów – zawiera „rażąco niską cenę”. W przypadku ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Spectare roboty musiałaby być wykonane znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecności funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Niewątpliwie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Wykonawcę Spectare jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i​ będzie realizowana ze stratą. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny, zasadne jest stwierdzenie, iż Wykonawca Spectare dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, oferując wykonanie zamówienia poniżej kosztów wykonania robót. Wskazać należy, że oferowanie rażąco niskiej ceny przez jednego z uczestników przetargu ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i powinno być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”). Ewentualnie, wskazane zachowanie winno być ocenione pod kątem klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższa przesłanka ​ postaci czynu nieuczciwej konkurencji jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty. odwołujący odnosił się w również do manipulacji cenowej. W niniejszej sprawie, analizując ceny jednostkowe ofert Wykonawcy Spectare oraz ofert Odwołującego można dojśćdo przekonania, że ceny zaproponowane przez Wykonawcę Spectare zostały w znaczny sposób zaniżone i nie uwzględniają wszystkich kosztów jakie wykonawca musi podnieść ​ celu prawidłowej realizacji zamówienia. Na uwagę zasługuje okoliczność, że wiele cen jednostkowych jest niemalże o w połowę niższa od cen jednostkowych skalkulowanych przez odwołującego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 roku od czynności Zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy Części 1 – Utrzymanie infrastruktury: kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej i wodociągowej będących na stanie miasta Białystok wraz z awaryjnym wypompowywaniem wód, likwidacją rozlewisk oraz utrzymaniem przepompowni wód opadowych na terenie miasta Białystok. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 27 maja 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający złożył oświadczenie ​o uwzględnieniu odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Spectare spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Spectare / uczestnik postępowania) zawarte w: - piśmie z dnia 30 maja 2025 roku „Sprzeciw Przystępującego”, w którym wniesiony został sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, - piśmie z dnia 10 czerwca 2025 roku „Stanowisko Przystępującego”, w którym Spectare wniosło o oddalenie odwołania w całości i przedstawiło argumentację faktyczną. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód nr 1 złożony przez zamawiającego na rozprawie - (19 kart) – kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych, opracowanie własne zamawiającego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód nr 2 złożony przez Spectare na rozprawie - (2 karty) - wydruk ze strony internetowej, oferta przykładowej studni z osadnikiem. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; W zakresie zarzutów 3, 4, 5, 6 i 7 odwołania tj. naruszenia: - (3) art. 224 ust. 6 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare, pomimo, iż nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów, i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował on rażąco niską cenę w Postępowaniu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; - (4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) (dalej: „uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare pomimo, i​ ż złożył on ofertę z rażąco niską ceną, poniżej kosztów, w celu eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - (5) art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Spectare pomimo, iż złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - (6) naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania Wykonawcy Spectare do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u​ Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej; - (7) naruszenie art. 224 ust. 5 Ustawy przez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień Wykonawcy Spectare i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. – Izba powyższe zarzuty odwołania uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 marca 2025 roku zamawiający wezwał Spectare: Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej ustawa Pzp, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia wskazanych poniżej cen jednostkowych. Wątpliwości Zamawiającego wzbudzają poz. nr 3-4, 9, 11-15, 17-20, 22-23, 28, 31-35, 37-39, 42-44, 56-58, 62-67 kalkulacji ceny ofertowej stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego, ponieważ odbiegają one znacząco od wartości tych samych pozycji w pozostałych ofertach jak również ich wartości szacunkowej. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Pismem z dnia 20 marca 2025 roku (dokument w aktach sprawy) wykonawca Spectare złożył wyjaśnienia wraz z załączeniem dokumentów, w tym „Kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych”, Decyzja ZUS ustalająca stawkę wypadkową dla Spectare, Referencje, Wpis do BDO, Wyciąg z zestawienia ŚT dla Spectare, Umowa na odpady, Decyzja na zbieranie odpadów Radzymin, Skan umowy o współpracę – zbieranie odpadów – AWAS, Skan pierwszej umowy na dostawę paliwa przez PKN ORLEN S.A., Skan oferty HTI z dnia 27 lutego 2025r., Decyzja na zbieranie odpadów, Zaświadczenie ZUS, Zaświadczenie US. W przedstawionym piśmie Spectare wskazało, że cena oferty wykonawcy jest o 18% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu oraz 24% od kwoty przeznaczonej przez zamawiającego. Wyjaśnił, że opierał się na aktualnych, dostępnych mu cenach materiałów, robocizny i sprzętu. Wskazał na posiadanie biura oraz bazy ​ Białymstoku co pozwolił na znaczące skrócenie dojazdów oraz minimalizację przestojów w ​ pracy, a to wpłynęło na optymalizację kosztów pracy. Wykonawca podał również, że sprzęt i pojazdy niezbędne do w wykonania zamówienia jest własnością spółki oraz że posiada bogate zaplecze sprzętowo materiałowe. Posiada podpisaną umowę z PKN Orlen S.A. oraz że w stawka roboczogodziny uwzględnił wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę – pracodawcę dla potwierdzenia czego przedstawił wyliczenia stawki na miesiąc marzec 2025 jednocześnie podając, że w kosztorysie została uwzględniona stawka 33,73 zł netto. Wyjaśnił, że kosztorys został przygotowany w oparciu o wszystkie dokumenty jakie zostały załączone do wyjaśnień, doświadczenie spółki w realizacji zamówień oraz ceny jednostkowe materiałów na podstawie zebranych ofert z rynku. Wskazał też na szerokie doświadczenie jakie posiada. Pismem z dnia 8 maja 2025 roku zamawiający powiadomił o wyborze oferty Spectare w zakresie realizacji zamówienia dla Części I. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu o​ zamówienie przez wykonawcę, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba zwraca również uwagę, ż​ e podstawą oceny, w tym również oceny argumentacji zamawiającego, jest zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym podnoszenie przez zamawiającego argumentacji i​ uzasadnienia uwzględnienia zarzutów odwołania jaka wykracza poza zakres zarzutów odwołania nie podlega ocenie Izby jak również nie stanowi w zasadzie uzasadnienia uwzględnienia zarzutu odwołania. Wynika to z tego, że w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania – a z takim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie odwoławczej - zgodnie z​ regulacją art. 522 ust. 1 ustawy zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu, w oparciu o stanowisko wyrażone przez odwołującego w odwołaniu. w ​Nie ma w tym zakresie miejsca na uzasadnienia uwzględnienia odwołania na podstawie innych niż wymienione w odwołaniu zarzutów wraz z argumentacją. Przedstawianie przez zamawiającego szerokiego uzasadnienia uwzględnienia zarzutów odwołania, które jak przyznał sam zamawiający w trakcie rozprawy, nie są powiązane z zarzutami odwołania i​ argumentacja odwołującego stanowi o braku zrozumienia instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. Jednocześnie należy wskazać, że ustawa przewiduje rozwiązania jakie miał możliwość na tamtym etapie zastosować zamawiający, które uwzględniłaby jego stanowisko, które można byłoby poddać ocenie w postępowaniu odwoławczym – lecz tego nie uczynił. Tym samym dowód złożony przez zamawiającego jest w całości bezzasadny ​ odniesieniu do rozpoznania zarzutów odwołania, bowiem nie jest powiązany w żaden sposób z zarzutami odwołania w co przyznał również sam zamawiający. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania Izba wyjaśnia na wstępie – z​ a wyrokiem z dnia 21 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1890/24 oraz wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 968/24 oraz wyrokiem z dnia 17 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 71/25, wyrokiem z dnia 17 marca 2025 roku sygn. akt 581/25 – że regulacje prawne z​ art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, c​ o oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak również przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty i​ zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska t​ o cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i​ funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa lub jej istotna część składowa n​ ie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). Izba podkreśla, że w odniesieniu d​ o złożonych wyjaśnień oraz ich oceny w pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień, ż​ e niewątpliwie na zakres informacji podanych w wyjaśnieniach wpływają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu. Przy czym obowiązkiem wykonawcy wynikającym z przepisów ustawy jest wykazanie, że cena oferty w tym również jej istotne składowe nie są rażąco niskie. Wymaga podkreślenia, że to wykonawcy ma obowiązek ustawowy wykazania powyższych okoliczności jak również przedstawiania dowodów n​ a te okoliczności uzasadniające warunki tak przyjętej kalkulacji. Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny lub istotnej części składowej – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności w wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli T ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – przy czym nie bez znaczenia dla składanych wyjaśnień pozostaje treść w wezwania zamawiającego. Izba wskazuje i podkreśla, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny oferty ceny istotnych części składowych dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta lub istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i​ przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a także odnoszące się do treści wezwania zamawiającego. W wyjaśnieniach wykonawca w sposób jednoznaczny winien przedstawić argumentację odpowiadającą wezwaniu zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi d​ o naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w powyższym trybie i wyjaśnienia złożył. Wymaga zaznaczenia i podkreślenia w tym miejscu, że wezwanie wykonawcy d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy nie rodzi żadnego domniemania, ustawodawca nie wprowadził do przepisów skutku wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie ceny w postaci domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wzywanego do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca, a i owszem, w ramach ustawy posługuje się domniemaniami i​ tak np. w art. 514 ust 3 ustawy ustawodawca wprowadził jednoznacznie, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień to uczyniłby to, tym bardziej, ż​ e wprowadzenie takiego domniemania wiązałoby się z określonymi skutkami dla wykonawcy. Mając na uwadze powyższe wymaga wskazania, że nie sposób nadawać rożnym zwrotom użytym przez ustawodawcę w jednej ustawie tego samego znaczenia (wykładnia synonimiczna), w konsekwencji nie można różnym zwrotom nadawać tego samego znaczenia (wykładnia homonimiczna) – Izba też tak w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4878/24 i KIO 4914/24. Izba za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4847/24 oraz wyrokiem z dnia 25 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 332/25 wyjaśnia w odniesieniu do wszystkich podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia ​ odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że w orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie ​ uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można w wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. ​P o pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd ​ postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w ​ odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z​ nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania i odkreślenia w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza oraz podać ogólne niczym nieumotywowane stanowisko, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, ż​ e jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w uzasadnieniu zarzutów odwołania Izba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika co do uznania ogólnikowości argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieni odwołania. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska, że stanowi to nieprawidłowość konstrukcji zarzutu odwołania. Powinność co do podnoszenia argumentacji w ramach uzasadnienia zarzutów odwołania, d​ o jakiej zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy obowiązany jest odwołujący stanowi zakres oceny. W przypadku braku faktycznego uzasadnienia podniesionego zwięzłego zarzutu odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy) możliwym jest stwierdzenie nieprawidłowości konstrukcji zarzutów odwołania, niemiej w rozpoznawanej sprawie odwoławczej w ocenie Izby, w zakresie zarzutów odnoszących się do problematyki rażąco niskiej ceny (zarzut 3, 6 i​ 7 odwołania) odwołujący zawarł uzasadnienie dające poddać się ocenie co do jego słuszności. Izba podkreśla, że zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień odwołujący obowiązany był do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie wskazanych pozycji, które mają wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający jednoznacznie określił jakie pozycje mają zostać wyjaśnione. Izba podkreśla w tym miejscu, że to zamawiający decyduje jakie elementy oferty są istotne w ramach danego zamówienia. W odniesieniu do tych elementów istotnych może wzywać do złożenia wyjaśnień. Tym samym skoro jednoznacznie wezwał do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji tj. 3 – 4. 9. 11 – 15, 17 – 20, 22 – 23, 28, 31 – 35, 37 – 39, 42 – 44, 56 – 58, 62 – 67 kalkulacji ceny ofertowej stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego. W odniesieniu do argumentacji jaka została przedstawiona przez odwołującego zgodzić należy się z zamawiającym, że jest ona co najmniej lakoniczna, ogólnikowa i w zasadzie opiera się na przedstawianiu własnego stanowiska co do wyjaśnień złożonych przez Spectware bez odniesienia do faktycznych konkretnych opisów oraz argumentacji uzasadniającej, że dane wyliczenie jest niezasadne. Odwoływanie się do orzecznictwa Izby w uzasadnieniu odwołania nie jest oczywiście błędem, ale nie stanowi uzasadnienia podnoszonych zarzutów odwołania w odniesieniu do argumentacji faktycznej jaka ma uzasadniać zaistnienie podstaw odrzucenia oferty. W odniesieniu do merytorycznych argumentów jaką podnosił odwołujący za pozbawioną uzasadnienia należy uznać ta sprowadzającą się do ogólników typu „nie uwzględnił wielu istotnych czynników składających się na cenę realizacji usług” i w konsekwencji, zamówienie musiałoby zostać wykonane znacznie poniżej rentowności, (2) ze względu na zakładane przez Zamawiającego zasady rozliczeń wynagrodzenia umownego (częściowo w oparciu o ceny jednostkowe), Zamawiający mógł badać poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez Przystępującego – przy czym, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego „nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że Wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia”, wyjaśnienia „nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które miałyby przemawiać za prawidłowością obliczonej ceny, czy jej zgodnością z realiami rynkowymi”, „w przypadku ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Spectare roboty musiałaby być wykonane znacznie poniżej rentowności”, kalkulacja złożona w raz z wyjaśnieniami „posiada liczne braki i nieścisłości”, „złożonej przez Wykonawcę ofercie nie tylko nie ujęto w prawidłowy sposób stawki przyjętej przez tegoż Wykonawcę roboczogodziny, ale również często pominięto w ogóle koszty związane z materiałem, sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia” – stanowią bardzo ogólne odniesienia, w żaden sposób niepoparte stanowiskiem i argumentacją wykonawcy. Tak w zakresie braku powiązania z wezwaniem odwołujący nie wskazuje na żadene elementy jakie prowadzą do tego, że cos nie zostało ujęte w wyjaśnieniach wykonawcy, a mógł tego dokonać w sposób bardzo prosty przez enumeratywne wyliczenie tych elementów jakie nie zostały ujęte, a do jakich w wezwaniu referował zamawiający jak również miał możliwość jednoznacznego wskazania kosztów jakich w jego ocenie nie wyliczył Spectare oraz uzasadnienia tego stanowiska. Przekonanie subiektywne odwołującego nie stanowi wystarczającego elementem do oceny ​ postępowaniu. W odniesieniu do braku faktycznych elementów przemawiających w z​ a prawidłowością wyliczenia ceny oferty odwołujący nie uzasadnia tego stanowiska, a miał możliwość wskazania tych elementów oraz kosztów jakie one generują. Nie wskazał jakie to konkretne informacje, a których w jego ocenie zabrakło w wyjaśnieniach, powinien był przedstawić wykonawca na wezwanie zamawiającego. Nie odniósł się do podnoszonych braków oraz nieścisłości, nie wyjaśnił i nie uzasadnił podnoszonej nieprawidłowości przyjętej stawki roboczogodziny, jak również nie wskazał jakie koszty związane z materiałem, sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia zostały pominięte. Nie podniósł w tym zakresie żadnej argumentacji, która dałaby się poddać ocenie i która w jakikolwiek sposób uzasadniałaby te twierdzenia odwołującego. Izba podkreśla, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym i tak np. zachowujący swoją aktualność: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt – „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w ustawy Prawo zamówień ingerencję publicznych z 2004 roku (teraz - art. 534 ust. 1ustawy) gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia". W wyroku SO w Warszawie – Sadu zamówień publicznych z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 73/24 wskazano: „Przytoczone normy Prawa zamówień publicznych regulują obowiązki procesowe stron ​ zakresie wskazywania dowodów na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń faktycznych. Tym samym w wprowadzają do postępowania odwoławczego zasadę kontradyktoryjności, w której spierające się strony i uczestnicy postępowania odwoławczego muszą udowodnić przedstawiane przez siebie racje. W praktyce głównym adresatem art. 534 ustawy PZP będzie rzecz jasna odwołujący. To on bowiem formułuje ​w odwołaniu zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany d​ o wykazania ich zasadności.” Mając na uwadze, że w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega czynność zamawiającego wskazać należy za postanowieniem Izby z dnia 9 września 2010 roku sygn. akt - Zgodnie z ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. [teraz ] do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.” Natomiast przez fakt – zgodnie z prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem - należy rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić żądanie lub zarzut (np. wyrok SO w Poznaniu z 17.12.2009 r., X Ga 458/09, niepubl.;P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i​ oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18; Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 2022-01-26, IV Ca 505/21 „Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17,), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy uznać, c​ o do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.”). Ma to takie znaczenie w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, że odwołujący winien wykazać się w postępowaniu kontradyktoryjnym należytą stadnością i wykazać na etapie odwołania, że wykonawca Spectare nie uzasadnił realności zaoferowanych cen. Zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego braku należytej staranności w działaniu wykonawcy Spectare. Izba zaznacza w tym miejscu również, że odniesienie do regulacji cywilistycznych jest zasadne w prawie zamówień publicznych, przy czym ma ono zastosowanie w obszarach nieuregulowanych przez ustawę – zgodnie z ustawą podmiotem biorącym udział ​ postępowaniu jest „wykonawca”, a nie wskazywany przez odwołującego „oferent”. Jednocześnie należy podkreślić w w ocenie Izby, że to po stronie odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie (stanowisko ugruntowane w orzecznictwie tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2015 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej odniesienia się do KNR Izba podkreśla w tym miejscu, że odwołujący odniósł się do wszystkich pozycji objętych wezwaniem zamawiającego. W zakresie wyjaśnień Spectare przedstawił „Kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych” dla każdej pozycji jaką wskazał zamawiający. Odwołujący podnosi ​w zakresie odwołania ogólne odniesienie do tego, że: „w opracowaniu tym przywołał katalogi KNR - cyt. „kalkulacja własna na podstawie KNR", a to wymieniony opis poszczególnych pozycji robót (asortymentów robót) determinuje konieczność uwzględnienia nakładów ujętych w tabelach KNR do zastosowania przy badaniu, czy ceny jednostkowe asortymentów robót nie są rażąco niskie (…)”. Odwołujący upatruje również celowości w działaniu uczestnika przez nieumieszczenie podstaw wyceny z tabel KNR, które zastosował do sporządzenia kalkulacji. Izba w powyższym zakresie nie znajduje uzasadnienia dla stanowiska odwołującego, podkreślić bowiem należy, że zgodnie z zgodnymi stanowiskami stron w ramach postępowania nie było wymagane sporządzenie kalkulacji czy wyceny oferty „zgodnie” z KNR. To wykonawca wybrał odniesienie do KNR jednoznacznie wpisując w poszczególnych kalkulacjach, że stanowi ono „kalkulacja własna na podstawie KNR". Zestawiając ze sobą brak obowiązku dokonywania wyceny zgodnie z KNR oraz mając na uwadze, że wykonawca jednoznacznie określił, że jest to jego własna kalkulacja dokonana na podstawie KNR (a nie zgodnie z KNR) twierdzenia odwołującego należy uznać za niezasadne. Jedocześnie Izba podziela stanowisko Spectare w odniesieniu do braku w argumentacji odwołującego wskazania podstawy wyceny co do których twierdzi, że ich zabrakło – nie odnosi się do tego, czy chodziło o rodzaje nakładów, ich normy ilościowe, czy też oba te elementy. Odwołujący również nie podaje, których cen jednostkowych ten problem miałby dotyczyć. Ogólnikowość stanowiska odwołującego, przy uwzględnieniu całej powyższej argumentacji prowadzi d​ o wniosku niezasadności podniesionego zarzutu. Przy czym brak tej szczegółowej argumentacji i takie ogólnikowe odniesienie uzasadnia fakt, że w dokumencie kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych Spectare zostały zawarte podstawy wyceny pochodzące z​ tabel KNR przy czym w niektórych pozycjach zostały dostosowane do tego zamówienia ​ i efekcie nie zawsze odpowiadają w tym samym zakresie lub ilości jak wynika t​ o z Katalogów. Odwołujący nie wskazał zatem czy chodzi mu o te pozycje, czy o wszystkie jakich dotyczyły wyjaśnienia złożone przez Spectare. Izba nie zastępuje odwołującego ​ argumentacji ani poszukiwaniu uzasadnienia, to rolą odwołującego jest obowiązek jednoznacznego, jasnego podania w stanowiska, które poddaj się ocenie. Izba zaznacza, że dla każdej pozycji jaka została zawarta w dokumencie kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych, dla wszystkich cen jednostkowych Spectare zastosował typowe dla KNR rozbicie na koszty robocizny, materiału i sprzętu oraz przyjął dla poszczególnych rodzajów prac odpowiednie nakłady oraz ich normy ilościowe, przy czym dopasował je do specyfiki robót u zamawiającego. To prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do każdej pozycji odwołujący miał możliwość jednoznacznego odniesienia się do każde ceny jednostkowej z​ jej rozbiciem – co oznacza, że miał możliwość kwestionowania kosztów zarówno robocizny, materiałów i sprzętu dla każdej pozycji z osobna. Podkreślić należy, ż​ e odwołujący również w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca miał obowiązek stosowania KNR zgodnie z katalogiem (a nie miał, bo nie wymagał tego zamawiający) oraz nie wykazał, że niedopuszczalne jest sporządzenie kalkulacji własnej na podstawie KNR z​ uwzględnieniem właściwych temu zamówieniu nakładów. Skoro nie było wymagania sporządzenia kalkulacji zgodnie z KNR, a Spetare zaznaczył, że kalkulacja sporządzana jest na podstawie KNR, a nie zgodnie z KNR to odwołujący obowiązany był kwestionować poszczególne wartości przyjęte przez Spectare, tego nie uczynił. Izba podkreśla, że zarówno w piśmie procesowym jak również w trakcie rozprawy uczestnik wyjaśniał przyczyny pomocniczego stosowania KNR, co wynika z tego, że inna jest obecnie technologia wykonywania prac np.: przez wbudowywanie całych elementów studni, które są zamawiane u producenta, a nie budowanie studni w miejscu realizacji zamówienia. Należy mieć również na uwadze, że katalogi KNR tworzone są od 50-60 lat i znajdują się w poszczególnych pozycjach elementy jakie nie są wykorzystywane od lat w poszczególnych realizacjach. ​W związku z tym zarówno opis KNR jak również odniesienie do norm rbh nie jest adekwatne do tego jak realizowane są dzisiaj inwestycje. Nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego z rozprawy, że zgodność z KNR wynika powinna z przyzwoitości i​ zawodowego przygotowania, bowiem właśnie zawodowe przygotowanie i wykorzystanie dostępnych rozwiązań prowadzą do wniosku, przy uwzględnieniu braku wymagania zgodności z KNR w dokumentach zamówienia, że działania wykonawcy były jak najbardziej zasadne i oparte na praktyce zawodowej. Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do niemożliwości realizacji poszczególnych pozycji zawartych ​ wyjaśnieniach w oparciu o przyjęte założenia przez Spectare, poza kilkoma pozycjami. w Izba podziela stanowisko Spectare co do uznania za niezrozumiały zarzut „celowego wprowadzania Zamawiającego w błąd”, z uwagi na to, że „celowo nie zamieszczać podstaw wyceny z tabel KNR”, aby „uniemożliwić Zamawiającemu weryfikację oraz ocenę wiarygodności ww. kalkulacji szczegółowej w zakresie faktycznych wysokości nakładów rzeczowych w rozbiciu na robociznę, materiały i sprzęt”. Podkreślić należy, że w każdej szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych objętych wezwaniem, zostały podane nakłady robocizny, materiałów i sprzętu (opis stosowanego sprzętu i materiałów), ich jednostki ​(np. w roboczogodzinach, motogodzinach, jednostkach długości lub pojemności), normy ilościowe oraz stawki netto w PLN. Dp poszczególnych nakładów doliczył Spectare także koszty pośrednie na określonym poziomie (10%) oraz zakładany zysk (3,50%). Każda pozycja kosztowa została następnie podsumowana jako wartość netto, zaś ich suma dawała wartość netto danej ceny jednostkowej. W kalkulacji podano również ceny jednostkowe brutto, jak również wartość całkowitą brutto danych robót (jako iloczyn ceny jednostkowej brutto oraz ilości jednostek zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia). Do tego odwołujący nie odnosi się w żaden sposób. W odniesieniu do argumentacji podnoszonej co do kilku pozycji z całej ilości pozycji do wyjaśnienia jakich wezwany był wykonawca Spectare Izba wskazuje, że: - w zakresie pozycji nr 9, że zgodnie z dokumentem „Kalkulacja szczegółowa cen jednostkowych” dla tej pozycji jednoznacznie podano „Kompletnej studni wpustowej (…) wraz z osadnikiem”, co czyni zarzut niezasadnym, tym bardziej, że odwołujący pominą t​ ą treść wyjaśnień w odwołaniu. Jednocześnie w odniesieniu do braku sprecyzowania średnicy studni odwołujący pomija również, że podane zostało ww. dokumencie dla tej pozycji 9, że średnica studni wynosi 500 mm, co wynika z opisu („Kompletna studnia wpustowa betonowa o średnicy 500mm z zagłębieniem przykanalika do 1,5m oraz osadnikiem h=1,0m”) jaki został przyporządkowany dla tej pozycji – do tego odwołujący również nie odniósł się w żaden sposób, co oznacza, że nie kwestionował przywołanego opisu; - w odniesieniu do pozycji 34 i 35, co do których odwołujący twierdził, że wykonanie robót dotyczącego umocnienia pionowych ścian wykopów dla tych pozycji mimo różnicy w stopniu skomplikowania technologii wykonania posiadają taką samą wycenę, Izba stwierdza, że stanowisko odwołującego nie jest zasadne i nie jest zgodne ze stanem faktycznym wynikającym z akt postępowania, bowiem dla pozycji 34 – wykonanie umocnienia pionowych ścian wykopów liniowych o głębokości do 3,0 m - cena jednostkowa netto 5,69 zł, tj. 7,00 zł brutto, natomiast dla pozycji 35 – wykonanie umocnienia pionowych ścian wykopów liniowych o głębokości od 3,0 m do 6,0 m - cena jednostkowa netto 8,94 zł, t​ j. 11,00 zł brutto. Z powyższego wynika, że stawki dla tych prac nie są jednakowe, a wręcz na co wskazywał Spectare atawka jednostkowa dla prac na niższej głębokości jest ponad 1,5 razy niższa od prac realizowanych na głębokości powyżej 3 m. Tym samym Izba z​ a niezasadne uznała stanowisko odwołującego; - w odniesieniu do pozycji 37 i podnoszonego braku wskazania uziarnienia Izba podziela stanowisko Spectare, że zarzut ten pozostaje bez związku z twierdzeniami odwołującego odnoszącymi się do rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił w jakim zakresie podanie uziarnienia pisaku miałoby wpływać na ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Słusznie w ocenie Izby podnosił również uczestnik postępowania, że w obliczu wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty zamawiający nie wymagał przedstawiania szczegółowych informacji na temat stosowanych materiałów, natomiast odniesienie do tego materiału dowodzi przewidzenie przez wykonawcę w ramach oferty wszelkich niezbędnych materiałów do realizacji inwestycji; - w zakresie argumentacji odnoszącej się do pozycji 56, z odwołaniem i porównaniem d​ o pozycji 42, 43 i 44 Izba podkreśla, że odwołujący w żaden sposób nie skupia się n​ a odniesieniu do wyceny oferty, nie określa w jaki sposób wpływa to na wartość danej pozycji, a Izba nie ma obowiązku dokonywania samodzielnej kalkulacji w tym zakresie. Podkreślić należy również, że uczestnik postępowania wyjaśnił, że w tym zakresie zostanie użyty materiał wcześniej wykopany, a koszt został skalkulowany w pozycji Robocizna. Izba podkreśla, że w tym zakresie odwołujący nie kwestionował możliwości wykorzystania uprzednio wykopanego materiału. W odniesieniu do stanowiska odwołującego dotyczącego pisma przewodniego podkreślenia wymaga, że nie jest to samoistny dokumenty stanowiący wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny oferty, a powiązany jest ze wszystkimi innymi dokumentami załączonymi do tego pisma, co do których odwołujący się nie odnosi. Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie o​ braku konkretnych informacji nie znajduje uzasadnienia w obliczu przedstawienia dokumentów Szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych, w zakresie które ujęte były wszelkie koszty związane z realizacją poszczególnych pozycji. Potwierdza to w zasadzie odniesienie się odwołującego do wybranych przez niego wyjaśnionych przez Spectare pozycji, co do których wyjaśnienia żądał zamawiający. W odniesieniu do wszystkich pozycji podlegających wyjaśnieniu odwołujący miał możliwość podnoszenia argumentacji, natomiast odwołanie się w piśmie przewodnim do np.: posiadanego sprzętu nie zostało zakwestionowane przez odwołującego w ramach kalkulacji poszczególnych pozycji, odwołujący nie zakwestionował kosztów użycia sprzętu w ramach poszczególnych pozycji, co pozwala twierdzić, że co do zasady uznał, że posługiwanie się własnym sprzętem pozwala na takie skalkulowanie kosztów w każdej z pozycji w zakresie wyceny sprzętu. Podkreślenia wymaga, że Spectare w złożonych wyjaśnieniach odnosiło się ​ ww. dokumencie do maszyn i urządzeń jakie przeznaczył do realizacji określonych prac, w a​ odwołujący w zupełności pominął te informacje. Dołączony do wyjaśnień Spectare wykaz posiadanych maszyn i urządzeń pozwala na dokonanie weryfikacji w zakresie faktycznie przewidzianego do użycia sprzętu, co pozwalała również na ocenę w zakresie ewentualnego stwierdzenia braku takich maszyn oraz podnoszenia np. argumentacji w zakresie braku skalkulowania kosztów jego pozyskania. Z taka argumentacją nie mamy do czynienia ​ stanowisku odwołującego, natomiast za niezgodne ze stanem faktycznym należy uznać twierdzenia odwołującego co w do tego, że nie ma informacji w jakim zakresie dany sprzęt brany był pod uwagę przy realizacji zamówienia, a co Izba uzasadniał powyżej. Tym samym nie znajduje żadnego uzasadnienia argumentacja o braku konkretnych informacji ​ złożonych wyjaśnieniach wykonawcy Spectare. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego utylizacji odpadów należy w stwierdzić, że brak jest wyjaśnienia odwołującego co do tego jakie koszty w jego ocenie nie zostały uwzględnione w przedstawionych szczegółowych kalkulacjach oraz jakich pozycji faktycznie dotyczą w odniesieniu do tych pozycji, które podlegały wyjaśnieniu. Odwołujący pisze o zwiększonych kosztach utylizacji ale nie podaje ​ stosunku do czego zwiększonych kosztów jak również nie wyjaśnia jakie to koszty transportu powinien był uwzględnić w w kalkulacjach Spectare. W zasadzie nie ma żadnego odniesienia do kwot jakie powinny być ujęte w ocenie odwołującego oraz nie ma wskazania w jakiej pozycji kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych powinny zostać ujęte. Brak ten powoduje, że stanowisko odwołującego jest bardzo lakoniczne i nie dające w żaden sposób podstawy do stwierdzenia, że koszt ten nie został ujęty przez Spectare. Wskazywane doświadczenie w przedstawionym piśmie przewodnim przez Spectare, mając na uwadze faktyczny brak argumentacji odwołującego co do poszczególnych kwot, uzasadnia prawidłowość przeprowadzonej kalkulacji cenowej, bowiem stwierdzić należy, że gdyby faktycznie istniały podstawy do stwierdzenia, że w ramach danej pozycji faktycznie nie zostały skalkulowane wszelkie wymagane koszty, to odwołujący będący niewątpliwe profesjonalistą działającym z należytą starannością byłby w stanie je wykazać oraz uzasadnić. Izba nie stwierdziła, że odwołujący nie podołał obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień jak również nie stwierdziła, że z wyjaśnień wynikało, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wprost przeciwnie, w ocenie Izby mając na uwadze zakres argumentacji odwołania, Spectare wyjaśniło ceny jakie zostały zaoferowane dla poszczególnych pozycji oraz przedstawiło dowody na kalkulację cen poszczególnych pozycji. Izba nie stwierdziła, n​ a podstawie argumentacji odwołującego, aby wyjaśnienia przedstawione przez Spectare były ogólne i nieprecyzyjne, oraz nie stwierdziła aby wykonawca Spectare nie uwzględnił ​ kalkulacji ceny obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Podkreślenia wymaga, w że zgodnie z zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu t​ o odwołujący w ramach podnoszonej argumentacji jest obowiązany wykazać okoliczności, z​ których wywodzi określone skutki dla siebie – tego nie uczynił, a co Izba uzasadniła powyżej. W zakresie zarzutu ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, ż​ e odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił jakie to wątpliwości miały się pojawić u​ zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że zarzut odwołania nie znajdując uzasadnienia odnosi się również do przypuszczenia „jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego jakieś wątpliwości”, a nie stwierdzenia faktycznego tych wątpliwości. Zarzut ten Izba uznaje za niezasadny, przy czym podkreśla brak jego faktycznego uzasadnienia. Izba podkreśla, że w postępowaniu dokonuje oceny czynności zamawiającego, a z tej czynności nie wynika żaden pojawienie się jakichkolwiek wątpliwości u zamawiającego, czego również nie wywodził odwołujący. Izba podziel również stanowisko uczestnika, że zarzuty odwołania są wewnętrznie sprzeczne w zakresie zarzutu 3 oraz zarzutu 6 odwołania, bowiem podnoszone w zarzucie 6 zaniechanie ponownego wezwania stoi w oczywistej sprzeczności z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Spectare. Zaznaczyć należy, że odwołujący nie podnosił zarzutu ewentualnego lecz wszystkie zarzutu traktował jednakowo. W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. pkt 7 ustawy Izba nie stwierdziła wykazania przez odwołującego zaistnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji określonych w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 maja 2017 roku sygn. akt V ACa 699/16 Izba wskazuje, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają n​ a celu ochronę rynku, a poprzez to podmiotów biorących w nich udział. Konkurencja zakłada rywalizację, chodzi zatem tylko o takie zachowania, które t​ ę rywalizację zakłócają. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi następować z​ uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. Podkreślenia wymaga, ż​ e zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i​ przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru". (Przemysław Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, 2010). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy uznane będzie działanie określone w art. 5 – 17 d tejże ustawy, ale również wszelkie działanie niewymienione wśród tych stypizowanych przypadków, jednakże pod warunkiem, że wypełnia znamiona określone w ogólny określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 uznk (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W odniesieniu do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, że odwołujący nie uzasadnił i nie wykazał przesłanek z ustawy uznk, które pozwalałaby na ocenę ​ zakresie podnoszonych w zarzucie czynów. Dla stwierdzenia naruszenia zaistnienia przesłanek wymagane jest w miedzy innymi wykazanie, co podnoszone było w zakresie zarzutu, że działanie uczestnika miało na celu eliminację wykonawców z postępowania – brak jest wykazania tych przesłanek przez odwołującego. Przytaczanie orzecznictwa i​ poglądów doktryny nie zastępuje wykazania przesłanek niezbędnych do stwierdzenia zaistnienia podnoszonej podstawy odrzucenia w kontekście przepisów ustawy uznk. Ogólnikowe stwierdzenia również nie stanowią uzasadnienia przesłanek z ustawy uznk ​ zakresie podnoszonych przepisów uznk. Odwołujący nie wykazał również, że ceny poszczególnych pozycji zostały w zaniżone jak również nie wykazał, że nie uwzględniają one wszystkich wymaganych kosztów, co wynika z rozpoznania powyżej ocenianych zarzutów odwołania. W odniesieniu do wskazywanej manipulacji cenowej odwołujący w żaden sposób nie przedstawia argumentacji, która z cen jednostkowych została sztucznie zaniżona i​ na jakiej podstawie tak twierdzi. Samo przekonanie odwołującego o zaniżeniu wielu cen jednostkowych – brak wskazania, których dokładnie –i nieuwzględnieniu w tych cenach wszystkich kosztów jakie musi ponieść – brak wskazania kosztów jakie nie zostały ujęte ​ cenach – nie uzasadnia wykazania przesłanek z w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Izba w tej części w przywołuje stanowisko wyrażone powyżej (strona 17), a odnoszące się do obowiązku przedstawiania argumentacji faktycznej w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania. W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy - za wyrokiem z dnia 3​ czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1662/25 - czyli błędu w obliczeniu ceny oferty Izba wskazuje, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem błąd w obliczeniu ceny oferty jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji ceny oferty, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego. Tym samym, aby było możliwe stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny niezbędne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, że cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, że cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prowadzi to do wniosku, że błędem w ​ obliczeniu ceny jest sytuacja przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z w nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, c​ zy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku lub niezastosowania wymagania jednoznacznie określonego w SWZ przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga ponownie, że prezentowanie stanowiska orzecznictwa czy doktryny nie jest błędem, niemniej nie zastępują ono argumentacji faktycznej w zakresie podnoszonego naruszenia prawa. Podkreślenia wymaga, że odwołujący nie wykazał żadnych błędów w obliczeniu ceny oferty Spectare, nie wskazał choćby jednego elementu, który w jego ocenie został skalkulowany nieprawidłowo. Odnosząc się do oferty, a nie przedstawionych wyjaśnień podnosił, że wykonawca ten nie ujął w sposób prawidłowy stawki roboczogodziny, przy czym w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałby polegać ten błąd. Izba nie może domyślać się uzasadnienia podstawy błędu w tym zakresie. Odwołujący podnosił również pominięcie kosztów związanych z materiałem i sprzętem – w tym zakresie również poprzestał jedynie na ogólnikowym wskazaniu nie odnosząc się do żadnej pozycji przedstawionych wyjaśnień. Tym samym ponownie Izba przywołuje stanowisko wyrażone powyżej (strona 17), a odnoszące się do obowiązku przedstawiania argumentacji faktycznej w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania, jednocześnie dodając, że nie zastępuje wykonawcy w argumentacji i nie poszukuje za wykonawcę argumentacji faktycznej. Wymaga podkreślenia, że ogólnikowość stwierdzeń odwołującego co do stawki roboczogodziny uzasadnia również to, że odwołujący nie odniósł się do tej stawki podanej zgodnie z​ wyjaśnieniami Spectare wynoszącej 33,73 zł netto. Samo przekonanie odwołującego o​ zaniżeniu wielu cen jednostkowych – brak wskazania, których dokładnie – i​ nieuwzględnieniu w tych cenach wszystkich kosztów jakie musi ponieść – brak wskazania kosztów jakie nie zostały ujęte w cenach – nie uzasadnia wykazania przesłanek z W zakresie naruszenia zarzutów 1 i 2 naruszenia: ( 1) art. 16 pkt 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; oraz (2) art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny usług, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; Izba uznała zarzuty powyższe za niezasadne. W odniesieniu do powyższych zarzutów odwołania stwierdzić należy, że wskazane powyżej zarzutu w odniesieniu do podstaw prawnych nie znajdują samodzielnego uzasadnienia ​ stanowisku prezentowanym w uzasadnieniu odwołaniu przez odwołującego. Natomiast uwzględniając argumentację w odwołującego jaką podnosił w zakresie wyżej rozpoznanych zarzutów odwołania Izba stwierdza, że w obliczu braku wykazania naruszeń z zarzutów 3-7 niezasadne są również naruszenia podniesione w rozpoznawanych tu zarzutach odwołania. W zakresie zarzutu 8 – naruszenia naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu w niniejszym postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie stwierdzała w zakresie podniesionego zarzutu odwołania przedstawienia stanowiska odwołującego w zakresie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, n​ iż określone w SW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba stwierdza również w tym miejscu, ż​ e naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy nie stanowi wynikowej naruszenia innych przepisów, stanowi samoistną podstawę do budowania zarzutu odwołania w odniesieniu do dokonania oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1779/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 30 maja 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Historyczne Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego: A.P. prowadzącego działalność gospodarczą p​ od firmą: S.A., ul. Duża Góra 32H/15, 30-857 Kraków postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt KIO 1779/25 Uzasadnienie Muzeum Historyczne Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi pełnienia kompleksowego Nadzoru Inwestorskiego w ramach Projektu pn.: Modernizacja i rozbudowa budynku dawnego kina Światowid na potrzeby Muzeum Nowej Huty Projekt współfinansowany przez Unię Europejską w ramach działania VII Priorytetu Kultura Działania 7.1. Infrastruktura kultury i turystyki kulturowej Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027”, znak sprawy: ZP-271-1/25), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europesjkiej 1​ 0 stycznia 2025 r. pod numerem 16635-2025. 5 maja 2025 r. odwołujący BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) złożył odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) Pzp ​ w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie przedstawienia argumentacji (uzasadnienia) w stosunku do oferty Odwołującego w zakresie nieprzyznania maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było podanie uzasadnienia nieprzyznania punktów ofercie Odwołującego (mimo wskazania przez Odwołującego takiej liczby realizacji, która uzasadniałaby przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert). W odpowiedzi na odwołanie z 26 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnił zarzut nr 2 odwołania i 7 maja 2025 r. uzupełnił uzasadnienie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 kwietnia 2025 r. przez poszerzenie zawartego w informacji uzasadnienia, a w pozostałym zakresie wniósł o odrzucenie odwołania ponieważ dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, to jest n​ a podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. 27 maja 2025 r. Odwołujący w piśmie procesowym będącym reakcją na odpowiedź n​ a odwołanie wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający uwzględnił odwołanie i spełnił zawarte ​ nim żądania. w Fakt dokonania zmiany (uzupełnienia informacji o wyborze najkorzystniej oferty i o punktacji przyznanej ofertom) potwierdził się – Odwołujący złożył jako dowód kopię pisma Zamawiającego w sprawie. Po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ ykonawca: A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: S.A., ul. Duża Góra 32H/15, 30-857 Kraków (dalej: w Przystępujący). Wobec częściowego uwzględnienia odwołania, Przystępującemu przysługiwało prawo do wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności. Niewątpliwym jest jednak, że Zamawiający uwzględniając zarzut nr 2 odwołania od razu zrealizował związane z zarzutem żądanie, tj. opublikował uzupełnione uzasadnienie punktacji ofert w postępowaniu. Tym samym ewentualny sprzeciw Przystępującego od częściowego uwzględnienia odwołania byłby bezprzedmiotowy. Odwołanie skierowane było przede wszystkim przeciwko uzasadnieniu punktacji przyznanej ofercie Odwołującego – zarzut nr 1 miał charakter wynikowy, nie był zarzutem samoistnym. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o częściowe odrzucenie odwołania. Odwołujący kwestionował sposób w jaki Zamawiający uzasadnił przyznaną ofercie Odwołującego punktację, nie polemizował z wyrokiem KIO 1171/25. Dlatego Izba doszła do przekonania, że zaistniały przesłanki do umorzenia podstępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący oświadczył, że uzupełnienie uzasadnienia punktacji oferty spełniło żądania odwołania, zatem nie ma już głównej części sporu między stronami. Z kolei uwzględnienie części odwołania przez Zamawiającego miało przede wszystkim charakter działań faktycznych, bez zachowania terminu do wniesienia ewentualnego sprzeciwu przez Przystępującego. Niezależnie od kwestii poprawności czynności uzupełnienia uzasadnienia, nie ma wątpliwości, że między Zamawiającym i Odwołującym nie ma już sporu, który był podstawą odwołania. Dlatego też Izba uznała, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 3398/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpinska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Alma S.A. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 14.1 w zw. z pkt 14.9 OPZ, opisanego w pkt II.14 odwołania, 2.odrzuca odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 15.1 OPZ, opisanego w pkt II.16 odwołania, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści oferty z 3.2. OPZ a także z powodu niezgodności treści oferty z pkt 5.2. OPZ, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie w części ¾ oraz wykonawcę Alma S.A. w Poznaniu w części ¼ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alma S.A. w Poznaniutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Alma S.A. w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy Alma S.A. w Poznaniu kwotę 13.050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3398/24 Uzasadnie nie Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są multipleksery MPLS-TP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2024 r., Dz.U. S: 77/2024, nr 229516-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 16 września 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Alma S.A. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez niego, w sytuacji w której treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie, pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania, 3)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Innergo jako najkorzystniejszej, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez niego, d) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Innergo ze względu na niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania, e) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie procesowym z 14 października 2024 r. odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 14.1 w zw. z pkt 14.9 OPZ, opisanego w pkt II.14 odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 15.1 OPZ, opisanego w pkt II.16 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są multipleksery MPLS-TP. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik Nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania wykonawców. (por. rozdział III pkt 1 i 3 SWZ). Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ V INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.OŚWIADCZENIA SKŁADANE WRAZ Z OFERTĄ. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)Dokumentacji technicznej producenta - szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu, przygotowana w formie tabeli zawierającej wszystkie wymagane parametry techniczne określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 5 SWZ; ROZDZIAŁ XA OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY PRZYPADKU GDY OFERTA SKŁADANA JEST W FORMIE PISEMNEJ 5.Wykonawca zobowiązany jest załączyć do Oferty następujące dokumenty: 1)formularz ofertowy (według załączonego wzoru – Załącznik Nr 1 do SWZ); 2)przedmiotowe środki dowodowe tj. wskazane w Rozdziale V ust. 1 niniejszej SWZ; Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do SW Z (opis przedmiotu zamówienia) zamawiający wskazał m.in. co następuje. W pkt 3.2 w Tabelach dla każdego Etapu zamówienia, Zamawiający sformułował następujące wymaganie odnośnie budowy pojedynczego multipleksera MPLS-TP: „Potencjał slotowy urządzenia umożliwiający rozbudowę poprzez doposażanie w przyszłości w karty E1 lub Eth”. Kolejno ustalono, że w punktach 5.2 dla każdego z obiektów, w punkcie Połączenia dopływowe E1, typ i liczba portów, zamawiający wskazał minimalną liczbę portów E1 oraz przewidział dla niektórych z nich możliwość rozbudowy o wskazaną liczbę portów. Przykładowo dla obiektu 001 zamawiający wskazał: Ø Połączenia dopływowe E1, typ i liczba portów: -minimalna liczba portów E1 w wykonaniu ITU-G.703 (HDB3, sym. 120Ω, 2048 kbit/s) – 80 szt; -możliwość rozbudowy o 16 szt.; Ustalono także, że w podpunktach pkt 5.2, nie opisano wymagań co do możliwości rozbudowy i nie podano ani ilości, ani typu portów wymaganych w ramach możliwości rozbudowy dla 24 na 53 Obiektów objętych zakresem zamówienia. Te 24 Obiekty to: Obiekt nr 0013, Obiekt nr 0016, Obiekt nr 0018, Obiekt nr 2020, Obiekt nr 2021, Obiekty od nr 0024 do nr 0041, Obiekt nr 0044 i Obiekt nr 0045. Ustalono także, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 3 do SW Z, Tabele dot. poszczególnych Etapów - punkt 8.1 Zamawiający wymagał odnośnie interfejsów trybutarnych Ethernet: Karty/Moduły wyposażone w Interfejsy z obsługą modułów SFP, transceivery optyczne i elektryczne z zaimplementowaną uniwersalnością modułów/kart ETH (możliwość użycia portów, jako połączenie: E-Line, E-LAN, ETree): • minimalna liczba gniazd SFP na węzeł teleinformatyczny podana jest w punkcie 5.2; • parametr MTU dla ramek Ethernet: ustawialny 1536, 1800, 9000 bajtów; Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 3 do SW Z, Tabele dot. poszczególnych Etapów - punkt 14. Zamawiający wymagał w zakresie Ukompletowanie multipleksera MPLS-TP: 14.9 Transceivery elektryczne: SFP, parametry: • 10/100/1000 Mb/s RJ-45, full duplex; • zasięg portu 100m; • okablowanie portu UTP/STP kat.5 • obsługa SGMII. Ilość na węzeł teleinformatyczny podana jest w punkcie 5.2; Kolejno ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 3 do SW Z, Tabele 2 dla każdego Etapu zamawiający w punkcie „5. Pole komutacyjne typ i liczba” Zamawiający wymagał: „5.2 Karta pola backplain/switchująca musi zapewniać wydajność matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth, a kartą backplain/switchująca.” Kolejno ustalono, że w dniu 5 czerwca 2024 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. Pytanie 2: Dotyczy – Formularz ofertowy tabela cenowa: b) Prosimy też o wyjaśnienie, czy w odniesieniu do pozycji (Etap I wiersz nr 2) „Pakiet części rezerwowych” także należy wypełnić kol. 6, a jeśli tak to w jaki sposób? Formularz został przez Zamawiającego przygotowany w sposób niejednoznaczny, gdyż z jednej strony zostawia on pole do uzupełnienia dla wiersza 2 kol. 6, z drugiej zaś strony, tytuł kolumny nr 6 wskazuje na podanie nazwy „urządzenia i/lub produktu”, przy czym nie wiadomo, czy „pakiet części rezerwowych” należy traktować jako pojedyncze „urządzenie lub produkt”? czy też jako „urządzenie lub produkt” należy traktować poszczególne elementy pakietu, które należy wymienić w tym polu z dokładnością do kodu producenta? Odpowiedź: Zgodnie z SW Z tabela n2 pkt2 PCR Wykonawca zabezpieczy, co najmniej po jednym rodzaju obudowy z kompletami kabli zasilających, po dwie karty/moduły każdego rodzaju zastosowane w Zamówieniu i przekaże je do Zamawiającego". Każdy rodzaj elementu danego urządzenia (np. obudowa, karta, moduł) zastosowany w Zamówieniu należy traktować jako poszczególne elementy PCR, które należy wymienić w tym polu z dokładnością do kodu producenta. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożyli zamawiającemu m.in. odwołujący i przystępujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu ofertowym, w pozycji Pakiet części rezerwowych w kolumnie 6 podał: „Obudowa multipleksera Hitachi Energy XMC25 wraz z wymaganą zgodnie z SW Z ilością kart /modułów COOL4, DUA25, CENT2, SATP8, ETO12 wraz ze wszystkimi wymaganymi licencjami, transceiverami, akcesoriami, okablowaniem, gwarancją i serwisem zgodnie z wymaganiami SWZ”. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym w tabeli cenowej wykazał w kolumnie 6, że zaoferował jako wyposażenie multipleksera MPLS-TP karty oznaczone kodem producenta: DHGE_10 - X44846; DHGE_20 – X44746; oraz transceivery SFP ETGBE – X73915. Ustalono także, że przystępujący w formularzu ofertowym w tabeli cenowej wykazał w kolumnie 6, że zaoferował m.in. urządzenie główne, tj. multiplekser MPLS-TP oznaczone kodem producenta: NPT-1300 - X44497 oraz karty backplain/switchujące oznaczone kodem producenta oznaczone kodem producenta - MCIPS1T i karty interfejsów Ethernet oznaczone kodem producenta DHGE_10_POE. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 12 lipca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., co następuje: 2. Zamawiający chciałby się dowiedzieć o możliwość ustawialności parametru MTU 1536, 1800, 9000 bajtów. Dla jakich interfejsów dostępna jest ta ustawialność. Czy jest różnica między interfejsami 100/1000 Base-X i 100/1000 BaseT dla konfiguracji ustawiania wielkości MTU? (…) Prosimy o wyjaśnienie dot. Utraty pakietów i funkcjonowania ramek Jumbo na interfejsach 100 Base-T jeśli długość pakietu jest większa niż 8000 bajtów, a także o informację dla jakich interfejsów i w jaki sposób realizowana będzie konfiguracja wielkości MTU. 5. Niespełnienie wymogu zapewnienia wydajności matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth, a kartą backplain/switchującą. W Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 3 do SW Z Tabela - punkt 5. Pole komutacyjne typ i liczba Zamawiający wymagał: „5.2 Karta pola backplain/switchująca musi zapewniać wydajność matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth, a kartą backplain/switchująca.” W Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z Wykonawca INNERGO wykazał w kolumnie 6 tabeli, że zaoferował multipleksery MPLS-TP oznaczone kodami producenta: NPT-1300 - X44497, NPT-1050 oraz karty backplain/switchujące oznaczone kodem producenta: MCIPS1T_32 plus karty interfejsów trybutarnych Ethernet oznaczone kodem producenta: DHGE_10_POE. Każda karta rozszerzeń w urządzeniu EXT-2U/EXT-2UH ma swoje połączenie do platformy bazowej, czyli urządzenia NPT-1300 lub urządzenia NPT-1050. (…) W urządzeniu są trzy sloty EXT na takie karty. W tabeli dokumentacji producenta podaje się jednak, że gdy base unit jest NPT-1300, można użyć jako expansion oba typy, jednakże przy użyciu zaoferowanej przez Wykonawcę karty switchującej MCIPS1T ten link między base a expasion unit nie może działać na 10Gb/s, zostaje więc co najwyżej 2.5Gb/s (…) Oferowana karta DHGE_10_POE jest jedyną kartą pasującą do urządzeń EXT-2U/EXT-2UH i ma 4 porty 10GbE (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 18 lipca 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje: AD.2 Wykonawca potwierdza, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymaganie OPZ Tabela 8.1, gdyż dla urządzeń Neptune Ribbon na każdym z portów MTU może być ustawione na wskazane wartości na dowolnym porcie SFP urządzenia, tj. istnieje ustawialność parametru MTU, o której mowa w ww. punkcie OPZ, niezależnie od tego, w jaki interfejs SFP zostanie on wyposażony. W zakresie sposobu konfiguracji, wyjaśniamy, że wartość MTU jest ustawiana na poziomie portu SFP na danej karcie liniowej w sposób deklaratywny, bez względu na obecność modułu SFP w porcie czy jego rodzaj. Ustawianie parametru MTU jest możliwe za pomocą CLI, LCT lub systemu zarządzania, a ustawienie tego parametru może zostać potwierdzone za pomocą wyświetlenia konfiguracji danego portu. Niezależnie od powyższego, wskazujemy, że przytoczony w wezwaniu przypadek ograniczeń nie jest relewantny w kontekście przedmiotu zamówienia, gdyż wykorzystanie wskazanych interfejsów 10/100Base-T nie jest objęte zamawianym przez Zamawiającego rozwiązaniem. Zgodnie z SW Z, dla każdej z lokalizacji Zamawiający określał prędkości portów jako 1Gb/s (przykład dla Obiektu 0001) (…) Wezwanie nie wskazuje konkretnych innych punktów OPZ, co do których spełniania złożona oferta budzi wątpliwości, Wykonawca zatem zgodnie ze złożoną ofertą potwierdza spełnianie wymagania pkt 8.1 OPZ, jak i wszystkich pozostałych. AD.5 Zamawiający przedstawia wątpliwości co do spełnienia wymogu OPZ pkt 5.2 dotyczącego wydajności matrycy, przy czym nie jest jednoznaczne w jaki sposób z przedstawionej argumentacji wynika potwierdzenie nie spełniania tego wymogu przez zaoferowane rozwiązanie. Szczególnie w kontekście błędnego twierdzenia, że „Oferowana karta DHGE_10_POE jest jedyną kartą pasującą do urządzeń EXT-2U/EXT-2UH i ma 4 porty 10GbE:” Wyjaśniamy, że punkt 5 OPZ dotyczy „Pola komutacyjnego typ i liczba”, tym samym określa właściwości tego elementu konstrukcji urządzeń, a poszczególne podpunkty tego wymagana powinny być odczytywane wspólnie. Wymaganie 5.1 odnosi się do konieczności zapewnienia redundancji matrycy w przypadku, gdy urządzenie posiada min. 2 połączenia liniowe o przepustowości 10Gb/s w celu zabezpieczenia redundancji portów liniowych. Ten warunek jest spełniony dla wszystkich urządzeń Neptune. W punkcie 5.2 zostało określone, że w wyżej wymienionym kontekście matryca ma zapewniać wydajność również min. 10Gb/s w stronę karty Eth (realizującej porty liniowe 10Gb/s). W urządzeniach NPT-1050/1300 wszystkie liniowe interfejsy 10Gb/s ulokowane są bezpośrednio na matrycach przełączających, tym samym mają zagwarantowaną wydajność / przepustowość do matrycy równą pełnej prędkości interfejsu 10Gb/s. Do wyjaśnień przystępujący załączył oświadczenie Ribbon Communications International Limited z dnia 18 lipca 2024 r., w którym wskazano m.in., co następuje. Działając w imieniu Ribbon Communications International Limited – producenta rozwiązania oferowanego przez Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu nr 2616.17.2024.MP prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych RP, potwierdzam, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) obowiązującym w ww. postępowaniu, w szczególności potwierdzam, że: (…) 2. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania OPZ Tabela pkt 8.1, w tym wymaganie zapewnienia: „parametr MTU dla ramek Ethernet: ustawialny 1536, 1800, 9000 bajtów.” (…) 5. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymaganie pkt 5.1 i 5.2 Tabeli OPZ, w tym: karta pola backplain/switchująca zapewnia wydajność matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth a kartą backplain/switchująca. (por. wyjaśnienia przystępującego z 18 lipca 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 31 lipca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., co następuje: 1. W wyjaśnieniach treści oferty z dnia 18.07.2024r., Ad 5. Wykonawca wskazuje, że „W punkcie 5.2 zostało określone, że w wyżej wymienionym kontekście matryca ma zapewniać wydajność również min. 10Gb/s w stronę karty Eth (realizującej porty liniowe 10Gb/s).” Zamawiający prosi o wskazanie dokładnie dla jakich kart i jakich realizowanych przez nie portów będzie spełniony warunek zapewnienia wydajności na poziomie min. 10Gb/s między matrycą a kartą Eth. Analizując załączone oświadczenia producenta „Manufacturer Statement Letter 2024 INNERGO_18.07.2024 v2.pdf” brak jest wskazania na określone typy kart które zapewniają takie połączenie. W związku z powyższym Zamawiający może domniemywać, że według producenta nie ma rozgraniczenia w zależności od karty Eth i typu realizowanych przez nią portów zakresie wydajności połączenia do i z matrycy, co jest sprzeczne z wyjaśnieniem treści oferty. Informujemy również, że Zamawiający w punkcie 5.2 SW Z w Tabeli nie rozgraniczał wydajności między matrycą, a kartą Eth w zależności od typu portów realizowanych przez kartę Eth (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 1 sierpnia 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje: AD.2 W punkcie 5.2 OPZ Zamawiający określił, że wymaga, aby połączenie pomiędzy kartą Eth a matrycą przełączającą zapewniało wydajność min. 10Gb/s. Zwracamy uwagę, że Zamawiający w tym punkcie nie określił, że wszystkie porty realizujące transmisję za pomocą protokołu Ethernet muszą być realizowane za pomocą kart Eth. Wśród rozwiązań dostępnych na rynku często występują porty wbudowane w obudowę urządzeń, moduły kontrolno-zarządcze, moduły rozszerzeń czy matryce przełączające. Zamawiający nie wykluczył w OPZ zastosowania takich rozwiązań. W wyjaśnieniach z dnia 18.07.2024 roku zostało wskazane, że część portów realizujących transmisję za pomocą protokołu Ethernet znajduje się fizycznie w module rozszerzeń EXT. Moduł rozszerzeń EXT pozwala na wyposażenie go w różne komponenty sprzętowe (m.in. wzmacniacze optyczne, interfejsy E1, SDH, Ethernet, kompensatory dyspersji itd.). Układy sprzętowe montowane w moduł rozszerzeń, realizujące te poszczególne funkcje (w tym te wyposażone w interfejsy Ethernet), nie mają możliwości instalacji bezpośrednio w obudowie urządzeń Neptune. Moduły te nie są więc kartami urządzenia Neptune, nie są one wymienne z kartami w obudowie urządzeń Neptune oraz nie stanowią kart transmisyjnych dla urządzenia Neptune. Jak wskazano w wyjaśnieniach z 18.07.2024, moduł EXT – jako całość – jest logicznie reprezentowany w systemie zarządzania jako jeden moduł/karta, lecz ze względu na różne możliwe kombinacje instalowanych tam układów oraz mnogość pełnionych funkcji nie jest kartą Eth. Zatem wymaganie 5.2 OPZ nie odnosi się to tego połączenia, o którym mowa w pkt 2 wezwania. Tym niemniej, wyjaśniamy, że zgodnie z dokumentacją producenta, połączenie modułu rozszerzeń EXT (EXT-2U/EXT-2UH) z matrycą przełączającą w zaoferowanych konfiguracjach sprzętowych jest zrealizowane za pomocą trzech linii sygnałowych, z których każda posiada wydajność 5Gb/s (2,5Gb/s w górę i 2,5Gb/s w dół), co daje łączną wydajność tego połączenia równą 15 Gb/s. (por. wyjaśnienia przystępującego z 1 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 4 września 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 05.06.2024r. przesłał do Wykonawców Wyjaśnienia treści SW Z 4 na stronie prowadzonego postępowania w zakładce korespondencja w których odpowiadając na pytanie nr 2 pkt b udzielił odpowiedzi w następujący sposób: Pytanie 2 ppkt. b. „Prosimy też o wyjaśnienie, czy w odniesieniu do pozycji (Etap I wiersz nr 2) „Pakiet części rezerwowych” także należy wypełnić kol. 6, a jeśli tak to w jaki sposób? Formularz został przez Zamawiającego przygotowany w sposób niejednoznaczny, gdyż z jednej strony zostawia on pole do uzupełnienia dla wiersza 2 kol. 6, z drugiej zaś strony, tytuł kolumny nr 6 wskazuje na podanie nazwy „urządzenia i/lub produktu”, przy czym nie wiadomo, czy ”pakiet części rezerwowych” należy traktować jako pojedyncze „urządzenie lub produkt”? Czy też jako „urządzenie lub produkt” należy traktować poszczególne elementy pakietu, które należy wymienić w tym polu z dokładnością do kodu producenta?”. Na powyższe Zamawiający odpowiedział: Zgodnie z SW Z tabela 2 pkt 2 PCR „Wykonawca zabezpieczy, co najmniej po jednym rodzaju obudowy z kompletami kabli zasilających, po dwie karty/moduły każdego rodzaju zastosowane w Zamówieniu i przekaże je do Zamawiającego”. Każdy rodzaj elementu danego urządzenia (np. obudowa, karta, moduł) zastosowany w Zamówieniu należy traktować jako poszczególne elementy PCR, które należy wymienić w tym polu z dokładnością do kodu producenta”. Zamawiający wymagał wskazania „… Każdy rodzaj elementu danego urządzenia (np. obudowa, karta, moduł) zastosowany w Zamówieniu należy traktować jako poszczególne elementy PCR, które należy wymienić w tym polu z dokładnością do kodu producenta”. W formularzu ofertowym w pozycji Pakiet części rezerwowych w kolumnie 6 Wykonawca podał: „Obudowa multipleksera Hitachi Energy XMC25 wraz z wymaganą zgodnie z SW Z ilością kart /modułów COOL4, DUA25, CENT2, SATP8, ETO12 wraz ze wszystkimi wymaganymi licencjami, transceiverami, akcesoriami, okablowaniem, gwarancją i serwisem zgodnie z wymaganiami SW Z”. Oznaczenia podane w tabeli formularza ofertowego w kolumnie 6 Wykonawcy Alma S.A. nie spełniają wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał oznaczenia Multipleksera - XMC25 i modułów/kart COOL4, CENT2, SATP8 i ETO12, przy czym podane oznaczenia kart nie są oznaczeniami jednoznacznie identyfikującymi dany model karty. Podane oznaczenia to tylko nazwy rodzaju kart wchodzących w skład multipleksera, a nie konkretnego modelu karty. Oznaczenie to jest ogólne i nie zostało doszczegółowienie przez kod producenta. Wykonawca nie dokonał zatem oznaczenia elementów urządzenia w taki sposób, jaki był wymagany w postępowaniu. Same oznaczenia - COOL4, CENT2, SATP8 i ETO12 – nie pozwalają na konkretną identyfikację modułów/kart, a co za tym idzie na ocenę ich parametrów technicznych w świetle OPZ. Zacytowane nazwy "COOL4, DUA25, CENT2, SATP8, ETO12” są to nazwy kart składających się na całościowe wyposażenie urządzeń rodziny XMC25, a nie kody producenta. Podane nazwy nie spełniają roli kodu producenta, gdyż nie są to unikalne nazwy umożliwiające identyfikację danej karty w danym wykonaniu. Wykonawca nie zastosował się do Wyjaśnień treści SW Z z dnia 05.06.2024 r., w związku z powyższym Wykonawca nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu. (por. ww. zawiadomienie z dnia 4 września 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 14.1 w zw. z pkt 14.9 OPZ, opisanego w pkt II.14 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z 14 października 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 15.1 OPZ, opisanego w pkt II.16 odwołania (pkt 2 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Tym samym izba uwzględniła wniosek przystępującego w tym zakresie zawarty w jego piśmie procesowym z 8 października 2024 r. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba stwierdziła, że odwołujący już 7 sierpnia 2024 r. wiedział o wszystkich okolicznościach faktycznych, na jakich oparł ww. zarzut. W tym dniu zamawiający zawiadomił odwołującego o czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w tym dniu dowiedział się zatem, że zamawiający nie zdecydował się odrzucić oferty przystępującego z powodu opisanego w zarzucie. Odwołujący wniósł wprawdzie 19 sierpnia 2024 r. odwołanie do prezesa izby wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (sygn. akt KIO 2993/24). Jednakże w odwołaniu tym próżno było szukać zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści jego oferty z pkt 15.1 OPZ. Zarzut taki odwołujący sformułował dopiero po raz pierwszy w obecnym odwołaniu wniesionym wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 września 2024 r. Jednocześnie izba stwierdziła, co było niesporne, że w okresie pomiędzy czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z 7 sierpnia 2024 r., a czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z 4 września 2024 r. nie zostały ujawnione jakiekolwiek nowe okoliczności faktyczne, które miałby wpływ na możliwość innego sformułowania zarzutu przez odwołującego. Bezspornie podstawa faktyczna zarzutu była znana odwołującemu przy wyborze oferty przystępującego dokonanym 7 sierpnia 2024 r. W tej sytuacji izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania i postawienie w nim spornego zarzutu upłynął odwołującemu 19 sierpnia 2024 r. Okoliczność, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2993/24 zostało umorzone przez izbę na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp jako bezprzedmiotowe z tego powodu, że zamawiający 3 września 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 7 sierpnia 2024 r., z przyczyn wskazanych wcześniej nie otworzyła odwołującemu nowego terminu na podniesienie spornego zarzutu, który odwołujący mógł i powinien sformułować w odwołaniu z 19 sierpnia 2024 r. Odwołujący mógłby powołać się na tę okoliczność, gdyby w odwołaniu z 19 sierpnia 2024 r. postawił identyczny zarzut, który jedynie z powodu umorzenia postępowania odwoławczego przez izbę na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp nie mógł jednak zostać rozpoznany, i gdyby zarzut konsekwentnie powtórzył w obecnym odwołaniu. Z taką sytuacją jednak nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Na konieczność odrzucenia odwołania w analogicznej sytuacji faktycznej wskazuje się w orzecznictwie izby (por. przykładowo wyrok KIO z 4 października 2024 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3182/24). Odwołanie w pozostałym zakresie okazało się zasadne. Trafny okazał się zarzut dotyczący bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Izba stwierdziła, że w razie odrzucenia oferty wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia jego oferty. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności odrzucenia oferty stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności odrzucenia oferty sprawia, że postępowanie staje się nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Wreszcie powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców, stawia bowiem w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Dostrzeżenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia takiej czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność odrzucenia oferty pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. W ynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko co do wagi instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in.: W formularzu ofertowym w pozycji Pakiet części rezerwowych w kolumnie 6 Wykonawca podał: „Obudowa multipleksera Hitachi Energy XMC25 wraz z wymaganą zgodnie z SW Z ilością kart /modułów COOL4, DUA25, CENT2, SATP8, ETO12 wraz ze wszystkimi wymaganymi licencjami, transceiverami, akcesoriami, okablowaniem, gwarancją i serwisem zgodnie z wymaganiami SW Z”. Oznaczenia podane w tabeli formularza ofertowego w kolumnie 6 Wykonawcy Alma S.A. nie spełniają wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał oznaczenia Multipleksera - XMC25 i modułów/kart - COOL4, CENT2, SATP8 i ETO12, przy czym podane oznaczenia kart nie są oznaczeniami jednoznacznie identyfikującymi dany model karty. Podane oznaczenia to tylko nazwy rodzaju kart wchodzących w skład multipleksera, a nie konkretnego modelu karty. Oznaczenie to jest ogólne i nie zostało doszczegółowienie przez kod producenta. Wykonawca nie dokonał zatem oznaczenia elementów urządzenia w taki sposób, jaki był wymagany w postępowaniu. Same oznaczenia - COOL4, CENT2, SATP8 i ETO12 – nie pozwalają na konkretną identyfikację modułów/kart, a co za tym idzie na ocenę ich parametrów technicznych w świetle OPZ. Zacytowane nazwy "COOL4, DUA25, CENT2, SATP8, ETO12” są to nazwy kart składających się na całościowe wyposażenie urządzeń rodziny XMC25, a nie kody producenta. Podane nazwy nie spełniają roli kodu producenta, gdyż nie są to unikalne nazwy umożliwiające identyfikację danej karty w danym wykonaniu. Wykonawca nie zastosował się do Wyjaśnień treści SW Z z dnia 05.06.2024 r., w związku z powyższym Wykonawca nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu. Jak wynikało z przywołanego uzasadnienia, zamawiający uznał, że podane przez odwołującego w formularzu ofertowym oznaczenia kart COOL4, CENT2, SATP8 i ETO12 to tylko nazwy rodzaju kart wchodzących w skład multipleksera, a nie konkretnego modelu karty. Według zamawiającego nie mogły być uznane za kod producenta, gdyż nie są to unikalne nazwy umożliwiające identyfikację danej karty w danym wykonaniu. Zdaniem izby tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego okazało się nad wyraz ogólne i pozbawione jakichkolwiek konkretów. W szczególności odwołujący prawidłowo zarzucił w odwołaniu, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty nie wskazał, choćby na jednym przykładzie, jak według niego powinien wyglądać prawidłowo podany kod producenta dla jednej z kart / modułów zaoferowanych przez odwołującego w formularzu ofertowym w pozycji Pakiet części rezerwowych w kolumnie 6. Powyższe uniemożliwiało prześledzenie toku rozumowania zamawiającego, dlaczego oznaczenie użyte przez odwołującego to tylko oznaczenie rodzaju kart, a nie konkretnego modelu i dlaczego takie oznaczenie uniemożliwia identyfikację przedmiotu oferty. Zdaniem izby zamawiający, jeśli uznał, że oznaczenia użyte przez odwołującego dla oferowanego asortymentu nie są prawidłowo podanym kodem producenta, powinien przedstawić taki prawidłowy kod. Tego jednak zamawiający nie uczynił, co słusznie odwołujący wytknął w uzasadnieniu podniesionego przez siebie zarzutu. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowiło istotny brak w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Brak ten, który został zaskarżony w odwołaniu, nie może być jednak sanowany przez stronę przeciwną w ten sposób, że brakujące uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy zostanie mu zakomunikowane na etapie postępowania odwoławczego przed izbą w piśmie procesowym przystępującego. Z tego powodu izba uznała za spóźnione wywody przystępującego w tym zakresie zamieszczone w pkt II. ppkt od 9 do 15 jego pisma procesowego z dnia 8 października 2024 r. W tym fragmencie swego pisma przystępujący usiłował wykazywać, jak jego zdaniem powinien wyglądać prawidłowy kod producenta dla asortymentu oferowanego przez odwołującego. Jednakże tak sformułowana argumentacja przystępującego wykraczała poza uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego, co odwołujący słusznie wytknął w treści sformułowanego przez siebie zarzutu. Co więcej argumentacja przystępującego świadczyła o zasadności zarzutu, gdyż oznaczała, że zamawiający miał możliwość przedstawienia argumentacji, jak powinien jego zdaniem wyglądać prawidłowy kod producenta dla kart zaoferowanych przez odwołującego, czego jednak nie uczynił. Wobec powyższego izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację przystępującego, oraz powołane na jej poparcie dowody złożone przy piśmie z dnia 8 października 2024 r. Z analogicznych względów izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację przeciwną przedstawioną przez odwołującego z ostrożności przy piśmie z dnia 14 października 2024 r. i zgłoszone na jej poparcie dowody przeciwne. Podkreślenia wymagało również to, że oferta odwołującego nie została odrzucona z jakiegokolwiek innego powodu. W szczególności zamawiający ani przystępujący nie wywodzili, aby w ramach danego „rodzaju kart”, jakie rzekomo zaoferował odwołujący, istnieją jakieś bliżej niesprecyzowane modele, z których część spełnia wymogi SW Z, a część tym wymogom nie odpowiada. Zdaniem izby cel identyfikacji, jakiej oczekiwał zamawiający we wzorze formularza i udzielonej odpowiedzi, nie był jakiś abstrakcyjny. Tym celem było umożliwienie zamawiającemu oceny spełnienia przez oferowany asortyment parametrów technicznych określonych w SW Z, na co zresztą sam zamawiający wskazał w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wyraźnie, że rzekomo wadliwe oznaczenie przedmiotu oferty przez odwołującego miało uniemożliwić zamawiającemu ocenę parametrów technicznych w świetle OPZ. Tym samym zamawiający wskazał na cel wymogu podania kodu producenta, jakiego miał rzekomo nie spełnić odwołujący. Podkreślenia wymagało jednak w tym miejscu, że zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności dorzucenia oferty odwołującego jakich konkretnie parametrów technicznych nie udało się mu rzekomo ocenić z powodu nieprawidłowego oznaczenia oferowanych kart. Zamawiający nie wskazał ani jednego takiego parametru technicznego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści oferty z pkt 3.2. OPZ, opisany w pkt II. 13 uzasadnienia odwołania (Brak spełnienia w ofercie przystępującego wymagania posiadania potencjału slotowego umożliwiającego rozbudowę). W opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 3 do SW Z, punkt 3.2 w tabelach dla każdego etapu zamówienia, zamawiający sformułował następujące wymaganie odnośnie budowy pojedynczego multipleksera MPLS-TP: P „ otencjał slotowy urządzenia umożliwiający rozbudowę poprzez doposażanie w przyszłości w karty E1 lub Eth”. Izba wzięła pod uwagę, że „Potencjał slotowy urządzenia" to liczba slotów, które dane urządzenie posiada. Natomiast „Potencjał slotowy urządzenia umożliwiający rozbudowę" to liczba wolnych slotów, które są dostępne w danym urządzeniu po wyposażeniu tego urządzenia we wszystkie wymagane karty / moduły. Zdaniem izby odwołujący dokonał w odwołaniu prawidłowej wykładni postanowień SW Z. Odwołujący słusznie dostrzegł, że zamawiający w postanowieniu użył liczby mnogiej („karty E1 lub Eth”), a nie liczby pojedynczej („kartę E1 lub Eth”). Ponadto zamawiający w postanowieniu użył słowa „doposażanie”, a nie „doposażenie”, co wskazywało, że czynność doposażenia będą dokonywana co najmniej dwa razy. Taka konstrukcja postanowienia wskazywała zatem na konieczność zapewnienia co najmniej dwóch slotów wolnych. Nie można było podzielić stanowiska przystępującego, jakoby wykładni pkt 3.2 OPZ należało dokonywać przez pryzmat wymagań rozbudowy dotyczących poszczególnych obiektów opisanych w pkt 5.2 OPZ. Przystępujący podniósł w piśmie procesowym, że dookreślenie możliwości rozbudowy w pkt 5.2 OPZ dla każdego obiektu odrębnie jest uzupełnieniem ogólnego wymagania z pkt 3.2 OPZ, które dla każdego z obiektów konkretyzuje się w inny sposób ze względu na odmienne potrzeby. Po pierwsze nie można było się zgodzić ze stanowiskiem przystępującego, jakoby wymaganie z pkt 3.2. OPZ było ogólne, a zamawiający nie określił żadnych szczegółów przewidywanej rozbudowy ani jej minimalnego zakresu. Wręcz przeciwnie, zamawiający określił, że potencjał slotowy urządzenia ma umożliwić doposażanie w karty E1 lub Eth. Szczegóły rozbudów zostały zatem dość precyzyjnie określone. Zamawiający nie wskazał także, aby wymaganie z pkt 3.2. OPZ miało być uchylane przez zamieszczone dalej, w pkt 5.2 OPZ, inne wymagania dotyczące możliwości rozbudowy o wskazaną liczbę portów E1. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w tym zakresie nie zawarł odesłań w pkt 3.2. OPZ do pkt 5.2. OPZ ani odwrotnie. Ponadto na to, że postanowienia pkt 3.2. OPZ oraz pkt 5.2. OPZ pozostawały od siebie niezależne wskazywał także fakt, że w pkt 3.2 OPZ była mowa o potencjale slotowym, czyli konieczności zapewnienia wolnych slotów, w które zamawiający chciał wkładać karty E1 lub Eth. Z kolei w podpunktach pkt 5.2 OPZ dla niektórych obiektów zamawiający użył sformułowania „możliwość rozbudowy” o określoną liczbę portów E1. Dostrzeżenia wymagało, że w tym przypadku nie użyto sformułowania „potencjał slotowy”. W konsekwencji możliwości rozbudowy o określoną liczbę portów E1 można było zapewnić także w inny sposób, niż przez „potencjał slotowy”, przy czym możliwość ta dotyczyła portów E1. Ponadto dla niektórych obiektów, wymienionych w podpunktach pkt 5.2, zamawiający w ogóle nie przedstawił opisu co do możliwości rozbudowy. Odwołujący na str. 22 odwołania podniósł, że takich obiektów, gdzie w wymaganiach dla danego obiektu, podanych w podpunktach pkt 5.2, w ogóle nie opisano wymagań co do możliwości rozbudowy i nie podano ani ilości, ani typu portów wymaganych w ramach możliwości rozbudowy, jest łącznie aż 24 na 53 obiekty objęte zakresem zamówienia. Odwołujący wskazał, że te 24 obiekty to: obiekt nr 0013, obiekt nr 0016, obiekt nr 0018, obiekt nr 2020, obiekt nr 2021, obiekty od nr 0024 do nr 0041, obiekt nr 0044 i obiekt nr 0045. Zdaniem izby przy przyjęciu rozumowania przystępującego, że wymóg z pkt 3.2 OPZ ma charakter niesamodzielny, oznaczałoby to, że dla takich obiektów wymóg ten w ogóle nie obowiązuje. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu okazała się argumentacja przystępującego wskazana w pkt III. 4 pisma procesowego z dnia 8 października 2024 r. Przystępujący wskazał tam, że Alternatywą zapewniającą wymagany potencjał slotowy jest także zastosowanie kart hybrydowych, która posiada zarówno porty obu typów, zarówno E1, jak i Eth. Przystępujący przyznał bowiem jednocześnie, że nie jest to sposób zapewnienia potencjału slotowego, który Przystępujący miał na myśli sporządzając ofertę w Postępowaniu. Wobec powyższego ww. stanowisko przystępującego uznano za bezprzedmiotowe. Zdaniem izby oferta przystępującego okazała się sprzeczna z prawidłowo interpretowanym pkt 3.2. OPZ, gdyż nie zapewniała zamawiającemu wymaganego tam potencjału slotowego. W pkt V. pisma procesowego z 3 września 2024 r. przystępujący oświadczył, że w przypadku multipleksera w obiekcie nr 0001 oraz multipleksera w obiekcie nr 0002 pozostawiony będzie tylko jeden wolny slot na przewidzianą rozbudowę. Przystępujący wskazał bowiem, że: „5. Jeżeli chodzi o urządzenie w Obiekcie numer 0001, to zaprojektowany multiplekser uwzględnia porty E1, tj. 80 szt. portów bazowych oraz 16 szt. tych portów dla przewidzianej rozbudowy (łącznie 96 portów) oraz interfejsy Ethernet. Poza tym pozostawiony jest jeden wolny slot, pomimo, że określony w pkt 5.2 planowany potencjał rozbudowy w 16 szt. portów E1 został zabezpieczony. Wolny slot będzie mógł być wykorzystany dowolnie - na dodatkowy interfejs Ethernet lub E1. 6. W przypadku urządzenia w Obiekcie numer 0002 należy podkreślić, że jest to urządzenie dla którego wymagana była znaczna ilość portów E1 – 90 portów bazowych oraz możliwość rozbudowy o 16 szt. Poza tym wymagano 60 interfejsów Ethernet. Przystępujący zaprojektował urządzenie odpowiadające tym wymaganiom – multiplekser zawiera porty bazowe E1 w ilości 96 portów, interfejsy Ethernet oraz jeden wolny slot na przewidzianą potencjalną rozbudowę. Zatem również w tym przypadku wolny slot (niewyposażony w porty w dniu dostawy) został przewidziany.”. To, że w obiektach 0001 oraz 0002 przystępujący zapewnił tylko 1 wolny slot wynikało również z pkt 2.4 (tabela) opinii dr Szymona Kijasa z dnia 14 października 2024 r, jaką przystępujący złożył w charakterze dowodu. O tym, że w obiektach 0001 i 0002 przystępujący pozostawił tylko jeden wolny slot, świadczył także pkt III.19 pisma procesowego z 8 października 2024 r. Ten dodatkowy slot jest wystarczający, aby umożliwić w przyszłości rozbudowę multipleksera poprzez doposażanie w przyszłości w karty E1 lub Eth, która może być realizowana przez Zamawiającego w różny sposób, także inny niż wskazany przez Odwołującego (tj. nie tylko poprzez umieszczenie karty E1 lub Eth bezpośrednio w tym slocie). Przystępujący w tym fragmencie także przyznał, że w obu obiektach przewidział tylko jeden wolny slot. Jednocześnie przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób zabezpieczył zamawiającemu „potencjał slotowy” umożliwiający doposażanie w karty E1 lub Eth inaczej niż poprzez umieszczenie kart E1 lub Eth w tych slotach. Tymczasem, jak wynikało z treści postanowienia pkt 3.2. OPZ sporny wymóg składał się z dwóch elementów, tj.: a) potencjał slotowy urządzenia, b) umożliwiający rozbudowę przez doposażanie w przyszłości w karty E1 lub Eth. Jak słusznie wskazał odwołujący w swym piśmie procesowym z dnia 14 października 2024 r., oba ww. elementy musiały być spełnione jednocześnie, czyli rozbudowa przez doposażanie w przyszłości w karty E1 lub Eth musiała być umożliwiona przez potencjał slotowy urządzenia. Nie dowodziła słuszności stanowiska przystępującego złożona przez niego w charakterze dowodu opinia prywatna dr Szymona Kijasa z dnia 14 października 2024 r. Z pkt 2.4 (tabela) tej opinii jednoznacznie i wprost wynikało, że przystępujący w obiektach 0001 oraz 0002 pozostawił tylko 1 wolny slot. Autor opinii wskazywał wprawdzie, że w rozwiązaniu przystępującego istnieć będzie możliwość rozbudowy przez doposażenie w kartę obsługującą protokoły m.in. Ethernet, E1. Autor opinii oświadczył bowiem: W przypadku, gdy w danej lokalizacji nie był na tym etapie konieczny moduł rozszerzeń EXT założono 3 E-sloty jako potencjał rozbudowy. Jak widać, w każdej lokalizacji jest min. 1 wolny slot na rozbudowę, który można wykorzystać na doposażenie w dowolną kartę obsługującą protokoły komunikacyjne Ethernet, E1, SDH lub hybrydowo miks tych usług. Można więc w oparciu o powyższe wolne sloty każde z urządzeń rozbudować jednocześnie o porty Eth i E1. Podkreślenia wymagało, że sam autor posłużył się sformułowaniem „doposażenie” a nie „doposażanie”, a nadto słowem „kartę” w liczbie pojedynczej. Wspominał także o możliwości rozbudowy o porty Eth i E1, lecz nie o możliwości rozbudowy o karty w oparciu o wymagany w pkt 3.2. potencjał slotowy, a tego dotyczył ten wymóg. Przystępujący powołał się także na oświadczenie producenta firmy Ribbon Communications International Limited z dnia 02.09.2024 r. (załącznik nr 2 do pisma procesowego przystępującego z 8 października 2024 r.), który oświadczył: „Konfiguracja Multipleksera MPLSTP Neptune Ribbon zaprojektowana na potrzeby ww. postępowania uwzględnia przewidziane w OPZ wymagania co do potencjału slotowego umożliwiającego rozbudowę poprzez doposażenie urządzenia w karty E1 lub Eth.”. Jednakże izba stwierdziła, że oświadczenie to okazało się nad wyraz ogólne. Producent nie wyjaśnił na czym opiera swe stanowisko i skąd ono wynika. Ponadto, w oświadczeniu tym producent posłużył się sformułowaniem „doposażenie”, a nie „doposażanie”, a więc nie wynikało z niego z całą pewnością, że zdaniem producenta czynność doposażenia będzie możliwa więcej niż jeden raz. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści oferty z pkt 5.2. OPZ, opisany w pkt III. 15 uzasadnienia odwołania (Niespełnienie wymogu zapewnienia wydajności matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth a kartą backplain/switchującą) W opisie przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 3 do SW Z, Tabele 2 dla każdego Etapu - punkt „5. Pole komutacyjne typ i liczba” Zamawiający wymagał: „5.2 Karta pola backplain/switchująca musi zapewniać wydajność matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth, a kartą backplain/switchująca.”. Ustalono także, że przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował zamawiającemu m.in. urządzenie główne, tj. multiplekser MPLS-TP oznaczone kodem producenta - NPT-1300 - X44497. Przystępujący zaoferował także zamawiającemu karty backplain/switchujące oznaczone kodem producenta - MCIPS1T. Zaoferował także karty interfejsów Ethernet (oznaczone kodem producenta: DHGE_10_POE). Karty te wchodziły w sloty urządzenia dodatkowego EXT-2U/EXT-2UH, posiadającego sloty (Eslot) na dodatkowe 3 karty ponad te, które w liczbie 7 (Tslot) są w urządzeniu głównym NPT-1300. Ustalono także, że w tabeli zatytułowanej „EXT-2U and EXT-2UH Platform Compatibility” na str. 291 dokumentacji technicznej producenta, na jaką powołał się odwołujący wskazuje się, że gdy urządzeniem głównym jest NPT-1300, można użyć jako urządzenia dodatkowego zarówno EXT-2U jak i EXT-2UH, jednakże przy użyciu w urządzeniu NPT1300 zaoferowanej przez przystępującego karty backplane/switchującej MCIPS1T połączenie między urządzeniem głównym a kartą DHGE_10_POE w slocie urządzenia EXT 2U/EXT 2UH nie może działać z prędkością 10 Gb/s. Z dowodu tego wynikało bowiem, że w takiej konfiguracji pozostaje dostępna tylko prędkość 2.5 Gb/s. Wprawdzie, oferowana przez przystępującego karta DHGE_10_POE była kartą Ethernet o 10 portach Ethernet o prędkości do 1Gb/s każdego portu (in. GbE) (por. str. 317 ww. dokumentacji producenta, na jaką powołał się odwołujący). Jednakże przy konfiguracji zaoferowanej przez przystępującego obejmującej kartę backplane/switchującą MCIPS1T ta sumaryczna wydajność jest ograniczona do 2.5G/s, z przyczyn wskazanych wcześniej. Przystępujący podnosił, że urządzenie EXT-2U/EXT-2UH jest dodatkowym urządzeniem dopuszczanym przez zamawiającego. Wskazywał, że w zależności od tego jakimi portami go obsadzić, to jednostka rozszerzająca EXT będzie posiadała cechy karty Eth lub E1, jednakże nie jest per se kartą Ethernetową. Stąd wywodził, że nieuprawnionym jest odnoszenie wymagania z pkt 5 tabel z OPZ ppkt 5.2 do połączenia między portami Ethernet umieszczonymi w jednostce rozszerzającej a matrycą przełączającą. Zdaniem izby stanowisko przystępującego okazało się nieprawidłowe. Sporny wymóg zamawiającego odnosił się do wszelkich kart Ethernet, w tym również takich, które znajdują się w urządzeniach dodatkowych, do jakich należało urządzenie EXT-2U/EXT-2UH. Zdaniem izby, jeżeli przez kartę Ethernet jest prowadzony ruch danych, to do karty tej znajdowało zastosowanie wymaganie z pkt 5.2 OPZ. W piśmie procesowym przystępujący wyjaśniał dodatkowo, że zgodnie z dokumentacją producenta, w połączeniu między portami Ethernet umieszczonymi w jednostce rozszerzającej EXT a matrycą przełączającą istnieją trzy tory komunikacyjne, a każdy z nich cechuje przepływność 2,5 Gb/s w dół i 2,5 Gb/s w górę, zatem wydajność każdej z trzech linii sygnałowych wynosi 5 Gb/s. Odwołujący nie zaprzeczał ww. okoliczności, wobec powyższego izba uznała to za ustalone. W oparciu o powyższe przystępujący wywiódł, że łączna wydajność trzech linii sygnałowych wynosi zatem 15 Gb/s. To ostatnie twierdzenie okazało się sporne między stronami. Odwołujący podnosił bowiem, że nie ma podstaw aby sumować przepływność pomiędzy trzema niezależnymi torami komunikacyjnymi. Jak wykazał odwołujący dowodem - schemat blokowy znajdujący się na str. 101 dokumentacji technicznej producenta Neptune Reference Manual V9.1 Document Revision: 02,każde z połączeń o wydajności 2,5xGE jest przypisane do konkretnego Eslotu, w którym jest instalowana pojedyncza karta Ethernet DHGE10-POE. Konstrukcja połączeń w zaoferowanym rozwiązaniu z powodu sztywnego przypisania poszczególnych torów komunikacyjnych pomiędzy matrycą przełączającą a kartą Ethernet o wydajności 2,5xGE do konkretnych slotów nie daje możliwości, aby jeden slot mógł korzystać z wydajności pozostałych torów komunikacyjnych przypisanych do pozostałych slotów, co z kolei oznacza, że porty Ethernet umieszczone na każdej danej karcie Ethernet DHGE_10_POE mogą korzystać razem z łącznej wydajności 2,5Gb/s, jaką może zapewnić pojedynczy tor komunikacyjny. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że sumowanie wydajności trzech odrębnych linii sygnałowych jest pozbawione podstaw. Izba stwierdziła, że urządzenie EXT-2U/ EXT-2UH nie jest kartą, w tym kartą Eth lecz stanowi odrębne urządzenie. Powyższe wynikało choćby z pkt 2.6 lit. b), opinii dr Szymona Kijasa z dnia 14 października 2024 r., złożonej przez przystępującego w charakterze dowodu. Powyższe wynikało także z wyjaśnień samego przystępującego z dnia 1 sierpnia 2024 r. Skoro tak, to nie można było sumować wydajności trzech linii sygnałowych tego urządzenia i porównywać ją z wymaganą przez zamawiającego wydajnością 10Gb/s. Jak słusznie wskazał odwołujący w swym piśmie procesowym, parametr wymagany przez zamawiającego odnosił się stricte do karty Eth, a nie do łącznie trzech kart Eth umieszczonych w jednym urządzeniu EXT-2U/ EXT-2UH. Przystępujący w swym piśmie procesowym z dnia 8 października 2024 r. powołał się oświadczenie producenta Ribbon Communications sp. z o.o. z dnia 2 września 2024 r. (załącznik nr 2 do ww. pisma). Producent oświadczył faktycznie w ww. piśmie: W zaoferowanej konfiguracji Multipleksera MPLS-TP Neptune Ribbon karta pola backplain/switchująca zapewnia wydajność matrycy min. 10 Gb/s pomiędzy kartą Eth a kartą backplain/switchującą. Połączenie jednostki rozszerzającej EXT (EXT-2U/EXT-2UH) z matrycą przełączającą w zaoferowanych konfiguracjach sprzętowych jest zrealizowane za pomocą trzech linii sygnałowych. Łączna wydajność tego połączenia wynosi 15 Gb/s. Izba wzięła jednak pod uwagę, że powyższe oświadczenie producenta okazało się bardzo lakoniczne. W szczególności z oświadczenia tego nie wynikało, dlaczego producent uważa, że istnieją podstawy do sumowania wydajności trzech odrębnych linii sygnałowych, choć powołany przez odwołującego schemat znajdujący się wszak w dokumentacji tego producenta nie uprawniał do przyjęcia takiego stanowiska. Nie dowodziła stanowiska przystępującego także opina prywatna dr Szymona Kijasa z 14 października 2024 r. Autor tej opinii wpierw kategorycznie w pkt 2.6. ppkt b wskazał wprost, że moduł rozszerzeń nie jest kartą Ethernet. Na powyższe wskazał także w pkt 2.7. g swej opinii. Jednakże, mimo to, swój wywód do możliwości sumarycznego odczytywania wartości parametru wydajności oparł w pkt 2.6 d – 2-6 g opinii właśnie na założeniu, jakby moduł rozszerzeń był kartą Ethernet. Autor opinii wskazał bowiem w pkt 2.6. d), że gdyby potraktować moduł rozszerzeń jako kartę Eth (…) to należałoby rozważyć jakiej wydajności połączenie istnieje między matrycą przełączającą a modułem. Takie założenie jednak, jak przyznał sam autor opinii w pkt 2.6 b i wpkt 2.7. g, było jednak nieuzasadnione, bo moduł nie jest kartą Ethernet. Rozważania autora w tym zakresie należało uznać zatem za bezzasadne. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1-2 oraz 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postepowania, odrzucenia części odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1-2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego oraz zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego i wybrał ją jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści oferty z 3.2. OPZ a także z powodu niezgodności treści oferty z pkt 5.2. OPZ. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba odrzuciła odwołanie w zakresie jednego zarzutu oraz uwzględniła odwołanie w zakresie trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części ¼ oraz wnoszący sprzeciw przystępujący w części 3/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550 zł (22.200 x 1/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 13.050 zł (18.600 zł – 5.550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 2135/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia REMONDIS Medison spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, przy ul. Puszkina 41 (42-530 Dąbrowa Górnicza) oraz Szpital Specjalistyczny Świętego Ducha w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu, przy ul. Schinzla 13 (27-600 Sandomierz), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Kielcach im. św. Jana Pawła II, ul. Wojska Polskiego 51 (25-375 Kielce), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO - ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowieprzy ul. Przemysłowej 7 (97 - 400 Bełchatów) i ECO CLEAN ENERGY spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (97 - 400 Bełchatów) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia REMONDIS Medison spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpitala Specjalistycznego Świętego Ducha w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2135/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Kielcach im. św. Jana Pawła II, prowadzi postepowanie w trybie podstawowym o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i utylizacja odpadów medycznych z placówek SP ZOZ MSWiA w Kielcach im. św. Jana Pawła II w latach 2024 - 2025” znak postępowania: 12/TP/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 0034709401 z dnia 31 maja 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”) W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia REMONDIS Medison spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Świętego Ducha w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (zwani dalej: „odwołującym”) w dniu 18 czerwca 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY SA nie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez zamawiającego przedstawione. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY SA; 2)dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia Konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY SA oraz odrzucenia oferty Konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY SA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO - ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie i ECO CLEAN ENERGY spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (zwani dalej: „przystępującym”) Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 28 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 04 lipca 2024 r. przystępujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. W dniu 09 lipca 2024 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na sprzeciw przystępującego wobec uwzględnienia odwołania. W dniu 09 lipca 2024 r. przystępujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa sprzeciw wobec uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu sprzeciwu zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia , zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1711/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawcę Agrobex sp. z o.o w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rakoniewice przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. – wszystkich informacji, które nie zostały udostępnione Odwołującemu, zawartych w wyjaśnieniach Constructo Sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami oraz w załącznikach do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 828 zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Rakoniewice na rzecz Odwołującego, Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1711/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Rakoniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą techniczną i ekonomiczną, nr ref. GG.271.20.2023.TS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00574983. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu ujawnienia dokumentów Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu i zaniechania jej odrzucenia, a także zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), do której zdaniem Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 988/24. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.: a.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.: listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień, zawartych w załącznikach do tych wyjaśnień informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37; b.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.: załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy płac I – III 2024 (poz. 8); mimo, że zastrzeżone przez Constructo sp. z o.o. informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; 2)ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Constructo sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż Constructo sp. z o.o. nie uwzględniło w niej kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz jej istotna część składowa – stawka roboczogodziny kalkulacyjnej są rażąco niskie oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Constructo sp. z o.o. za wykonanie zamówienia, a w szczególności jej istotne części składowe nie jest rażąco niska. 3)ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, naruszenie art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Constructo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, do której to czynności Zamawiający zobowiązany był zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 988/24. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Constructo sp. z o.o. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.: a.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.: listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień, zawartych w załącznikach do tych wyjaśnień informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37, b.w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r.: załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy płac I – III 2024 (poz. 8), 4)ewentualnie w razie oddalenia odwołania w zakresie zarzutu dot. tajemnicy przedsiębiorstwa – odrzucenia oferty Constructo Sp. z o.o., 5)ewentualnie w razie oddalenia odwołania w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty Constructo – wezwanie Constructo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 1 PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający, przekazując Odwołującemu w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie ofert, załączniki do protokołu w zakresie wyjaśnień Constructo, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia: 1) 19 kwietnia 2024 r. - dokumentów i informacji, które zgodnie z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. uznał za skutecznie objęte przez Constructo ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2) 7 maja 2024 r. - załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r., czyli umowy o pracę z dnia 2 stycznia 2024 r., oświadczenia podwykonawcy, listy płac I – III 2024 (poz. 8). Zastrzeżenie przez Constructo wyjaśnień i dokumentów załączonych do ww. wyjaśnień jest w ocenie Odwołującego bezpodstawne. Z faktu odtajnienia przez Zamawiającego części wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami, Odwołujący wywodzi zobowiązanie Zamawiającego do odtajnienia całości zastrzeżonych dokumentów i informacji, skoro zdaniem Agrobex Sp. z o.o. (dalej jako: „Agrobex” lub „Odwołujący’) Zamawiający uznał dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne m.in. z uwagi na fakt, że Constructo nie wykazało w wystarczający sposób wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Agrobex powołał się w tym kontekście na orzecznictwo Izby, w świetle którego Zamawiający nie ma obowiązku oceniać która z informacji i który z dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a który nie, gdyż jest to zadanie wykonawcy. Nadto, zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych przez Constructo w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności, przede wszystkim dlatego, że wyjaśnienia mają charakter ogólny, sztampowy, mający użytek na gruncie każdego postępowania, Constructo nie wykazał również, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą (dla żadnej z zastrzeganych informacji/dokumentów nie podał wartości gospodarczej). Co więcej, według Odwołującego Constructo przedstawiło co prawda na str. 6-8 wyjaśnień jakie działania podejmuje w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, to jednak twierdzenia o ich podjęciu i stosowaniu nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami lub przedstawione dowody w żaden sposób nie potwierdzają że mają one zastosowanie do zastrzeżonych przez Constructo kategorii informacji. To samo tyczy się również objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Constructo z uwagi na rażąco niską cenę (zarzut ewentualny), Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Constructo nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP. Zaznaczył przy tym, iż nie została mu udostępniona całość wyjaśnień ani całość załączników do wyjaśnień złożonych przez Constructo w dniu 19 kwietnia i 7 maja 2024 r., co uniemożliwia mu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień i załączników przedstawionych przez Constructo. Odwołujący powołał się na wydany w niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt 988/24, w świetle którego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, uznając, że: „Podana przez Wykonawcę Constructo stawka roboczogodziny kalkulacyjnej (25,00 zł) rodzi podejrzenie dotyczące nieuwzględnienia wszystkich kosztów zatrudnienia pracowników oraz niezgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…). Przyjmując liczbę godzin pracy w I i II półroczu 2024 r. podaną przez Wykonawcę Constructo w ww. piśmie minimalna stawka godzinowa uwzględniająca wynagrodzenie brutto pracownika i składki finansowane przez pracodawcę powinna wynieść 30,91 zł w I półroczu 2024 r. (…) oraz 30,59 zł w II półroczu 2024 r. (…).” W wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r. Constructo – zdaniem Odwołującego – nie wskazał, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość, ani które z kosztów pośrednich nieujęte w kosztach bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone. Ponadto, błędnie zdaniem Odwołującego Constructo, utożsamia przedmiar z kosztorysem ślepym. „Przedmiar nie zawiera nakładów RMS natomiast kosztorys ślepy zawiera już takie nakłady RMS. Zamawiający nie nakazując zmieniać przedmiarów nie mógł nakazać zmieniać nakładów RMS, gdyż przedmiar takich elementów nie zawiera. Ponadto należy wskazać, iż Zamawiający w przypadku przedmiarów na: Instalację wentylacji i klimatyzacji, Technologię wody basenowej, Instalacje niskoprądowe nigdy nie zamieścił przedmiarów z nakładami (kosztorysów ślepych). W przypadku niektórych przedmiarów Zamawiający oprócz przedmiarów (np. Roboty budowlane) udostępnił kosztorys inwestorski z cenami. W takim przypadku w myśl twierdzenia Constructo wszyscy wykonawcy nie powili nic zmieniać więc kosztorysy ofertowe wszystkich wykonawców powinny opiewać na tą samą kwotę. Powyższe twierdzenia Constructo nie znajdując uzasadnienia w dokumentach postępowania oraz w obowiązującym prawie, a są jedynie formułowane na potrzeby wyjaśnienia RNC w stosunku do roboczogodziny przyjętej przez Constructo w ofercie.” Jak wskazał Odwołujący, udzielając wyjaśnień w dniu 19 kwietnia 2024 r. Constructo, oświadczyło, że „wykonuje kalkulację w oparciu o stawkę roboczogodzinową 30 zł”, co pozostaje w sprzeczności z informacją podaną w złożonych wraz z ofertą kosztorysach ofertowych oraz z oświadczeniami składanymi przez tego wykonawcę w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 988/24, z których jednoznacznie wynikało, że przyjęta do kalkulacji stawka wynosi 25 zł za roboczogodzinę. Nadto, wykonawca ten utożsamia koszty zatrudnienia z kwotą wynagrodzenia brutto pracownika pomijając dodatkowe koszty pracodawcy (koszt składek finansowanych przez pracodawcę tzw. brutto pracodawcy, a także koszty: absencji chorobowej pracownika za pierwsze 33 dni nieobecności, nieobecności pracownika w pracy na urlopie wypoczynkowym, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej, kosztów badań pracowników związanych ze zdolnością pracownika do wykonywania pracy, czy kosztów związanych z dostarczeniem pracownikom napojów i posiłków regeneracyjnych, wyposażenie pracownika w indywidualne środki ochrony osobistej, min. okulary ochronne, szelki ochronne, narzędzia). Odwołujący powołał się w tym zakresie na brzmienie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458). Zdaniem Agrobex. wyliczenia i wzory oraz argumentacja przedstawiona przez Constructo zostały stworzone na potrzeby złożonych wyjaśnień oraz stanowią nieuprawnioną próbę zrekompensowania zaniżonej wartości kosztów pracy innymi elementami cenotwórczymi. Agrobex zauważył również, że w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień Constructo zestawił koszty bezpośrednie poszczególnych branż, koszty budowy i zysku oraz koszty dodatkowe, które nie były uwzględnione w pozycjach kosztorysowych, a wliczono je do ceny złożonej oferty. Z „Załącznika nr 1 wynika, że Constructo kalkulowało zysk na poziomie 8,7%. Podczas gdy z prezentowanego wzoru kalkulacji stawki roboczogodziny kosztorysowej wynika, że przyjęto zysk na poziomie 10% (vide: wzór przytoczony w lit. d pkt 8 powyżej. W załączniku nr 1 nie zostały uwzględnione m.in. koszty zarządu. Przyjęte w załącznik nr 2 koszty prowadzenia budowy są nierealne, istotnie zaniżone zostały m.in. koszt dojazdu, koszty opłat za media, przyłączy do placu budowy. Znaczne wątpliwości budzą również przyjęte przez Constructo do kalkulacji koszty związane ze skierowaniem do realizacji zamówienia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierowników robót branżowych. (…)Rynkowa stawka dla osoby pełniącej funkcję kierownika budowy znacznie przekracza podaną przez Constructo kwotę 8 000 zł – kształtuje się na poziomie średnio ponad 10.000 zł. Analogicznie w przypadku kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, których rynkowe wynagrodzenie znacznie przekracza podaną przez Constructo kwotę 2000 zł miesięcznie. W załączniku nr 2 do wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów mediów, zasilania budowy na czas budowy oraz kosztów wydziałowych np. zakładu budowlanego, kosztów zabezpieczenia BHP budowy, wynajmu czy zakupu narzędzi do wykonywania robót budowlanych). (..) wykonawca ten oprócz części zamówienia wskazanych w formularzu ofertowym zamierza również powierzyć podwykonawcom prace związane z zagospodarowaniem terenu, drogami i robotami elektrycznymi – niskie prądy. Wskazane powyżej rozbieżności i brak uwzględnienia w kosztach budowy wszystkich kosztów związanych z jej prowadzeniem budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności skalkulowania przez Constructo kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnienia ich w cenie oferty. Odwołujący zakwestionował również wyjaśnienia przedstawione przez Constructo w dniu 7 maja 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r., skoro jego zdaniem, mało prawdopodobnym jest aby podwykonawca dysponował dwoma egzemplarzami umowy o pracę datowanymi na ten sam dzień, w których wskazano dwie różne wysokości wynagrodzenia tego samego pracownika. Jeżeli zaś chodzi o koszty związane z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych to, wg Odwołującego, złożone przez Constructo wyjaśnienia nie odpowiadają na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, w tym brakuje podstawowej informacji, tj. informacji w jakich konkretnie pozycjach złożonych wraz z ofertą kosztorysów zostały uwzględnione koszty związane z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych. Ponadto, zdaniem Agrobex, wbrew nakazom wyroku Izby wydanego w niniejszej sprawie, Zamawiający błędnie nie wezwał Constructo do złożenia wyjaśnień ceny oferty, a jedynie do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wezwanie Constructo przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień jedynie w ograniczonym zakresie daje podstawy do przypisania Zamawiającemu zaniechania wykonania wyroku Izby i do stwierdzenia, że do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej doszło z naruszeniem przepisów PZP mających wpływ na wynik postępowania. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2024 r. Odwołujący wyjaśnił, iż wykazał wpływ na wynik postępowania naruszeń w zakresie zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Constructo w zakresie rażąco niskiej ceny – wskazał, że brak dostępu do tych informacji uniemożliwia mu sformułowanie zarzutu, na co wskazano w odwołaniu. Co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty, powołał się na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 24 stycznia 2024 r., w której Zamawiający wskazał na żądanie kosztorysu szczegółowego i jego uzasadnienie, zgodnie z którym Zamawiający chce w ten sposób zweryfikować czy stawka nie odbiega od stawek rynkowych. Podkreślił, że przedstawienie w wyjaśnieniach umów o pracę przez Przystępującego, nie wykazuje realności ceny ofertowej, bo nie udowadnia, że stawki minimalne zostały ujęte w kosztorysie dot. przedmiotowego zamówienia. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego są zawarte w kosztorysach uproszczonych – poukrywanych. Co więcej, według pisma procesowego Przystępującego (str. 5) jest to wstępna wycena. Tym samym, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien uznać wyjaśnień Przystępującego. Zdaniem Agrobex Sp. z o.o., w ramach wyjaśnień Przystępujący przedstawił tylko deklaracje a nie dowody. Wyjaśnił również, że kosztorys ślepy, jako pojęcie którym posługuje się Przystępujący, nie istnieje w obiegu prawnym. W postępowaniu Zamawiający posługuje się przedmiarami. Z kolei, plik ATH to tylko format, który może sczytać program kosztorysowy, tak samo jak format PDF. Każdy program kosztorysowy ma wersje edycji – można zmieniać narzuty i nazwy. Nadto, w opinii Agrobex Sp. z o.o. niezrozumiale jest wyliczenie Przystępującego dotyczące stawek roboczogodziny w kwotach podanych jako 25 zł netto i 44 zł brutto. Zdaniem odwołującej Spółki, Przystępujący w ramach stawki brutto powiększa stawkę roboczogodziny o wskaźnik kosztów pośrednich, co tworzy wyimaginowana kwotę brutto. Według zaś Odwołującego kwota brutto powinna stanowić koszt pracownika, który ponosi pracodawca. Odwołujący zwrócił również uwagę na odpowiedz do pytania nr 30 z 26 stycznia 2024 r., która świadczy o błędnej interpretacji SW Z przez Przystępującego. Według Odwołującego serwis i konserwacja to wymiana materiałów eksploatacyjnych, które normalnie się zużywają, a nie usterka podlegająca naprawie w ramach gwarancji. W odpowiedzi z dnia 29 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Gmina Rakoniewice wniosła o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika - według norm prawem przepisanych. Wg Zamawiającego częściowe odtajnienie informacji ofertowych Costructo odpowiada praktyce stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jego zdaniem, Zamawiający odtajniając wyjaśnienia ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę, jest uprawniony do zachowania tajemnicy w odniesieniu do części informacji lub dokumentów składających się na te wyjaśnienia. Takie działanie Zamawiającego było uzasadnione pismem Constructo z dnia 19 kwietnia 2024 r. pt. „Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa” oraz przedłożonymi przez tego wykonawcę dowodami m.in.: umowami o zachowaniu poufności zawartymi z podwykonawcami i regulaminem zachowania poufności przyjętym przez wykonawcę, które zawierały klauzule zobowiązujące do poufności. Niezasadny, zdaniem Zamawiającego, jest również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP, bowiem w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka zbadania przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny – przyczyną wezwania wykonawcy Constructo do wyjaśnienia ceny był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24. Constructo, w odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. „złożył wyjaśnienia ceny, w których przedstawił wyliczenie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz przedłożył kopie umów o pracę oraz listy płac potwierdzające, że wynagrodzenie pracowników mających wykonywać prace składające się na przedmiot zamówienia jest nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odnośnie cen kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów wykonawca Constructo sp. z o.o. wskazał, że koszty tych materiałów przedstawiają kosztorysy podwykonawców dla branż instalacyjnych oraz technologii wykonania, które załączył do wyjaśnień (oddzielnie dla poszczególnych branż). Do wyjaśnień ceny wykonawca załączył również zbiorcze zestawienie kosztów, dokument zat. koszty ogólne budowy oraz kosztorys bezpośredni Constructo.” Zamawiający po przeanalizowaniu udzielonych przez Constructo sp. z o.o. wyjaśnień nie dopatrzył się, aby zaoferowana przez tego wykonawcę cena była rażąco niska w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, w szczególności wynika z nich, że wynagrodzenie zatrudnianych pracowników nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. „Z kolei w zakresie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów spółka Constructo sp. z o.o. przedłożyła wraz z wyjaśnieniami oferty podwykonawców, w których ujęto wartość materiałów eksploatacyjnych wykorzystywanych w przeglądach serwisowych, wymieniając dodatkowo ich wartość na str. 7 wyjaśnień. Wyjaśniła również, że nie zamieściła ceny kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do przeglądów serwisowych w kosztorysie ofertowym ze względu na treść odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców odnośnie postanowień SW Z.” Ponadto, zdaniem Zamawiającego, uzasadnienia nie znajduje również ww. zarzut w kontekście niewielkich różnic w cenie ofert – różnica między ofertą Constructo sp. z o.o., a drugą ofertą o najniższej cenie złożoną przez Exalo Drilling S.A. wyniosła zaledwie 106 244,46 zł, tj. 0,64 %, natomiast w porównaniu do oferty odwołującego wyniosła 1 272 297,59 zł, tj. 7,76%. Ponadto, jak wskazał Zamawiający Odwołujący i Constructo wycenili materiały eksploatacyjne potrzebne do przeprowadzenia serwisów na zbliżonym poziomie. W opinii Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje wreszcie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 Prawa zamówień publicznych, skoro wezwanie odzwierciedlało treść wyroku KIO z 1 kwietnia 2024 r., uwzględniając, że formułując ten zarzut Odwołujący wytknął Zamawiającemu „zaniechanie wezwania Wykonawcy Constructo do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w sytuacji, gdy zaoferowana przez tego wykonawcę cena w zakresie w jakim wykonawca ten nie uwzględnił w niej kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz jej istotna część składowa – stawka roboczogodziny kalkulacyjnej wydają się rażąco niskie, a zatem, jak podkreśliła Gmina Rakoniewice, Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie kwestionował ceny całkowitej oferty, a jedynie ograniczył zarzut do dwóch składających się na nią elementów, tj. kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz stawki roboczogodziny kalkulacyjnej. „Podjęta w drugim odwołaniu próba rozszerzającej interpretacji rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 wyżej wymienionego wyroku zmierza do obejścia normy zawartej w art. 555 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż w jego ocenie nie musiał wskazywać konkretnego miejsca kosztorysów Przystępującego, gdzie wyceniono materiały eksploatacyjne. Dodał, że w kosztorysach dołączonych do wyjaśnień Constructo, tj. załączniki nr 25, 28, 29, 30, 31, 35 i 36 na ich ostatnich stronach są pozycje, w których wyceniono materiały eksploatacyjne do serwisu w poszczególnych branżach, zatem wartości zostały wyodrębnione. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 3 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego podniósł, iż Odwołujący formułując ten zarzut nie wykazuje jednocześnie, a jest do tego zobowiązany, że uwzględnienie tego zarzutu może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskazał, że skoro Zamawiający częściowo odtajnił te dokumenty, to w sposób rzetelny dokonał badania zasadności zastrzeżenia. Jego zdaniem, skoro to Zamawiający ocenia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to może on bądź potwierdzić skuteczność w całości, w części bądź uznać, że Przystępujący nie sprostował zastrzeżeniu. Wyjaśnił również, że na możliwość częściowego odtajniania informacji zawartych w ofertach wskazuje też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Przystępującego, dokonał wyszczególnienia grup informacji o istotnym dla niego znaczeniu gospodarczym i przedstawił skutki, jakie może nieść za sobą ich ujawnienie (vide strona od 7 do 9 pisma Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2024 r.). oraz opisał mechanizm wykorzystywany w ramach struktury spółki do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Stąd, w jego ocenie, wyjaśnień nie można uznać jako nazbyt ogólnych czy tym bardziej niepopartych żadnymi dowodami. Powołał się na orzecznictwo Izby, w świetle którego – jego zdaniem – skoro dokumenty (co także wprost wynika z treści pisma Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2024 r.) przedłożone zawierają m.in. informację dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, zasady współpracy pomiędzy Przystępującym a jego kontrahentami oraz dane dotyczące kalkulacji cenowej uznać je należy z całą pewnością za informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, wszystkie określone w uznk przesłanki zachowania informacji w poufności zostały przez Przystępującego wypełnione. Wskazał również na niezasadność stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutów ewentualnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, nieprawidłowości Zamawiającego, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy Constructo sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz zaniechanie zweryfikowania tych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęło 8 ofert, w tym: w tym oferta Constructo Sp. z o.o. z ceną brutto 16.376.000,00 zł, oferta Exalo Drilling S.A. z ceną brutto 16.482.244,46 zł, oferta Agrobex Sp .z o.o. z ceną brutto 17.648.297,69 zł oraz oferta Projprzem Budownictwo Sp. z o.o. z ceną brutto 18.953.498,11 zł. M.in. oferty Exalo Drilling S.A. oraz Projprzem Budownictwo sp. z o.o. zostały odrzucone. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 pkt) oraz okres gwarancji jakości, przy czym przy ocenie gwarancji jakości punktowany jest okres gwarancji nie krótszy niż 36 miesięcy i nie dłuższy niż 60 miesięcy – oferta proponująca okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy otrzyma 0 pkt, zaś oferta proponująca okres gwarancji 60 m-cy lub dłuższy okres gwarancji otrzyma maksymalnie 40 punktów. W każdej z ofert zaoferowano 60 miesięcy okresu gwarancji. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert – z punktacją 95,68 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Constructo sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Jak wskazał Odwołujący, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu (dalej jako: „Constructo” lub „Przystępujący”). Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jest rozbudowa kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w szczególności: a) Drogi, Parking b) Zagospodarowanie terenu c) Branża budowlana d) TUW e) Przyłącza Wod Kan f) Instalacje Wod Kan i CO g) Kotłownia h) Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji i) Instalacje Elektryczne j) Instalacje Niskoprądowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (dokumentacja techniczna) – stanowiące Załącznik nr 6 do SWZ. Jak stanowi Rozdział XX ust. 1 i ust. 3, cena oferty (brutto) jest ceną kosztorysową i obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia – ostateczne rozliczenie poszczególnych robót nastąpi w oparciu o ich ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego i rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Od wykonawcy wymagane jest szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia i skalkulowanie ceny oferty z należytą starannością (ust. 2). Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnić w swojej ofercie przewidywalny wzrost cen materiałów, paliw, energii itp. oraz innych kosztów mogących mieć miejsce w czasie realizacji umowy (ust. 5). Dodatkowo, Zamawiający w SW Z zastrzegł, iż: „W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, a których nie ujęto w odrębnych pozycjach przedmiaru robót. Wykonawca winien ująć ww. koszty w cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót. W cenie oferty powinny znaleźć się m.in. koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej wykonanych robót (projekt budowlany powykonawczy oraz inwentaryzacja geodezyjna przedsięwzięcia), sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, urządzenia i zagospodarowania placu budowy oraz jego zabezpieczenia, odtworzenia i przywrócenia do stanu pierwotnego terenów, na których prowadzone będą prace budowlane, pokrycia szkód powstałych na skutek realizacji inwestycji, a wynikających z winy Wykonawcy, inne koszty, które zdaniem Wykonawcy trzeba ponieść w związku z realizacją zamówienia).” (ust. 11). „Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej specyfikacji, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną tzn. musi zawierać w każdej pozycji zgodną z przedmiarami robót: liczbę porządkową, opis pozycji i ilość jednostek oraz cenę jednostkową netto pozycji i wartość netto pozycji.” (ust. 10). Termin realizacji zamówienia: 11 miesięcy od dnia podpisania umowy (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Zamawiający, działając na podstawie art. 95 PZP, określił w Rozdziale XXIV SW Z, wymagania związane z realizacja zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, wskazując, że wymogiem jest zatrudnienie przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę osoby, które będą wykonywać czynności w zakresie prac fizycznych ogólnobudowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, tj.: roboty rozbiórkowe i odtworzeniowe, roboty ziemne, roboty montażowe. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi normami oraz oddania przedmiotu umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym. W § 2 wzoru umowy zostały powtórzone przywołane wyżej postanowienia Rozdziału XX SW Z co do wynagrodzenia kosztorysowego i konieczności uwzględnienia w jego wysokości wszelkich kosztów wykonawcy. Dnia 22 stycznia 2024 r., Zamawiający dokonał zmiany ww. ust. 10 Rozdziału XX SW Z poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej specyfikacji, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Należy sporządzić szczegółowy Kosztorys ofertowy.” W odpowiedzi na pytanie 5, dnia 24 stycznia 2024 r., Zamawiający wskazał: „Kosztorys wykonać jako szczegółowy zgodnie z załączonym przez Zamawiającego przedmiarem. Kosztorys uproszczony uniemożliwia prawidłowe rozliczenie zadania oraz wycenę w przypadku wystąpienia robót zamiennych i dodatkowych. Zamawiający ma prawo wymagać od oferenta przedstawienia kosztorysu szczegółowego. Przedstawiony przedmiar robót jest wystarczający do wykonania takiego kosztorysu. Wykonując na jego podstawie kosztorys szczegółowy automatycznie pojawi się wykonywanym kosztorysie wartość robocizny, materiału i sprzętu. Nie jest to żadna niedogodność ponieważ z kosztorysu szczegółowego można wykonać również kosztorys oparty na cenach jednostkowych. Zawarte w żądaniu wykonanie kosztorysu szczegółowego ma na celu możliwość weryfikacji przez zamawiającego czy przyjęte przez oferenta stawki RMS w sposób rażący nie odbiegają od średniej krajowej ogłaszanej w sekocenbudzie.”, zaś w odpowiedzi na pytanie 24, że: „Przedstawiony przedmiar robót obejmuje wszystkie prace które należy wykonać dla prawidłowego wykonania zamówienia objętego zamówieniem publicznym. Przedmiar nie podlega weryfikacji ponieważ został wykonany na podstawie projektu technicznego dla zadania objętego zamówieniem publicznym. Mając na względzie powyższe wszyscy oferenci posługiwać się będą tym samym przedmiarem robót co skutkować będzie, że w przedstawionej ofercie figurować będzie taki sam zakres robót. Jeżeli oferent po zapoznaniu się z projektem stwierdził, że w kosztorysie nie uwzględniono niektórych robót informuje o tym fakcie Zamawiającego, który kosztorysuje te pozycje i przekazuje do wiadomości wszystkim potencjalnym oferentom. Nie ma więc mowy żeby oferenci przedstawili jakąkolwiek inną wersję kosztorysu ofertowego, skoro każdy z nich posługiwać się będzie tym samym przedmiarem. Po wykonaniu zadania wykonawca przedstawi kosztorys powykonawczy w którym zostaną ujęte ewentualne prace dodatkowe (zweryfikowane na etapie wykonawstwa przez inspektora nadzoru). Prace te później będą wykazane w kosztorysie różnicowym przedstawionym wraz z kosztorysem powykonawczym.” Z kolei, w odpowiedzi do pytania nr 30 z 26 stycznia 2024 r. Zamawiający wskazał, że ze względu na brak KNR do prac serwisowych (koszty gwarancji dla poszczególnych instalacji) należy pozycje dodać jako kalkulacja własna. Constructo w ofercie złożonej w postępowaniu wskazał na cenę brutto 16.376.000,00 zł, w tym netto 13.313.821,14 zł + 23% VAT. Oświadczył, że zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom następujące części zamówienia: Roboty budowlane, Technologia basenu, Instalacje sanitarne, Instalacje elektryczne. Wskazał, że nazwy podwykonawców nie są znane na tym etapie. Oświadczył, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być udostępniane. Do oferty dołączył kosztorysy ofertowe (dalej jako: „KO”) dotyczące poszczególnych elementów zamówienia, tj. KO dotyczący robot budowlanych, KO dot. zagospodarowania terenu, KO dot. dróg, KO dot. instalacji sanitarnych wewnętrznych wod-kan., c.o., KO dot. kotłowni gazowej, KO dot. przyłączy, KO dot. klimatyzacji i wentylacji, KO dot. technologii basenu, KO dot. instalacji elektrycznej i KO dot. instalacji niskoprądowych. Pismem z dnia 14 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie dotyczyło kalkulacji zawartych w kosztorysach w zakresie przyjętej ilości robót i ich wartości z uwzględnieniem zaoferowanej przez Constructo ceny. Dnia 15 marca 2024 r. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia w terminie 5 dni aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z informacją z dnia 19 marca 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS, jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Constructo. Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 988/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Agrobex Sp. z o.o. w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznając je za zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, w tym do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów. W związku z powyższym, dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Costructo i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 12 kwietnia 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS Zamawiający wezwał Constructo, na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, „do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów odnośnie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych: 1) w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej podanej w ofercie wraz z dokumentami w postaci umów o pracę lub list płac potwierdzającymi wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny oferty, oraz 2) w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów.” Dnia 19 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia informując m.in., że: „1. Zastosowane stawki roboczogodziny na potrzeby kalkulacji są zgodne ze minimalnym wynagrodzeniem za pracę w myśl „Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r.”, jak również zgodne ze stawką roboczogodzinową kosztorysową w myśl „Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych”. 2. W cenie oferty uwzględniono w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjne w ramach serwisów.” Do wyjaśnień dołączono załączniki, których nazwy zostały w części od pkt 5 i nast. utajnione przez Zamawiającego: tj, zestawienie zbiorcze kosztów, koszty ogólne budowy, kosztorys - koszt bezpośredni Constructo, regulamin zachowania poufności, oferty i kosztorysy podwykonawców, umowy o zachowaniu poufności, oświadczenia podwykonawców, umowy o zatrudnienie pracowników itp. Jednocześnie, Przystępujący zastrzegł, że wyjaśnienia oraz dowody powołane w treści wyjaśnień, jak również załączone do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W treści uzasadnienia zastrzeżenia przywołał treść ww. regulacji oraz orzecznictwo sądowe i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także zawarł ogólne rozważania na temat przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując że w owym przypadku spełnione zostały wszystkie przesłanki, uzasadniające objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ramach szczegółowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż m.in.: 1.„Wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które dotyczą m.in. polityki finansowej, obrazują jej zobowiązania względem kontrahentów (podwykonawców), dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. (…) nie powinny być udostępniane podmiotom konkurencyjnym, ponieważ mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić spółki na straty. (…) Wykonawca zastrzega wyjaśnienia, w których wskazany został szczegółowy sposób kalkulacji zaoferowanej ceny oraz dowody na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że wyjaśnienia przedstawiają konieczne elementy prawidłowej realizacji zamówienia i zawierają informacje w szczególności w zakresie sposobu zarządzania, kosztów ogólnozakładowych. Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dają potencjalnym konkurentom wiedzę na temat funkcjonowania przedsiębiorstwa Constructo. Wykonawca Constructo podczas wieloletniej współpracy wypracowało sobie mechanizmy w zakresie sposobu wyceny zamówień, obejmujących nie tylko strice roboty budowlane, ale również dostawy materiałów eksploatacyjnych i koszty serwisów. (…) Zatem informacje te stanowią niezaprzeczalnie informację o charakterze organizacyjnym i sposobów zarządzania. Zastrzeżone informacje mają dla Constructo istotną wartość zarówno w wymiarze majątkowym, a nawet czysto finansowym, jak również gospodarcze znaczenie informacji i wpływ na interes gospodarczy Wykonawcy. (…) Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje mające istotny wpływ na proces związany z realizacją zamówienia, a w tym na wdrożone usprawnienia w zakupie materiałów budowlanych, realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców. (…) zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Constructo. Będąc w posiadaniu informacji na temat czynników wpływających na obniżenie kosztów, czy inne elementy cenotwórcze, a tym samym ich wpływu na ustalane przez Constructo ceny oferty, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej Constructo, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. (…) Wobec powyższego, ujawnienie danych zawartych w zastrzeganym przez Constructo dokumencie, mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień, a w dalszej perspektywie na rentowność jego działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Constructo, nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku. (…) Zastrzeżone informacje mają rzeczywistą i wymierną wartość gospodarczą w zakresie wykraczającym poza ramy niniejszego postępowania. Każda z zastrzeżonych informacji w zaprezentowanej konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiada dla Wykonawcy wartość gospodarczą - pozwala mu skutecznie konkurować na rynku z innymi podmiotami.” 2.„Wykonawca wskazuje i podnosi, że podjął działania w celu zachowania poufnego charakteru zastrzeżonych informacji poprzez zawarcie z osobami zaangażowani w przygotowanie oferty i kontakty z oferentami oraz ze swoimi partnerami biznesowymi porozumień, zobowiązań i klauzul o zachowaniu poufności. Krąg podmiotów i osób, które mają dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest w organizacji wykonawcy ograniczony i kontrolowany.” 3.„Zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, bo nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej, w szczególności nie są informacjami ogólnodostępnymi na stronach internetowych, nie znajdują się w katalogach podmiotów uczestniczących w procesie przygotowania oferty.” Do pisma uzasadniającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dołączono: Załącznik nr 2 - Regulamin zachowania poufności z dnia 5 lipca 2023 r. oraz Załącznik nr 3 – zobowiązanie do zachowania poufności pracowników – wzór. W piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający stwierdził, że nie wszystkie dokumenty bądź nie całość dokumentów, co do których wykonawca zgłosił zastrzeżenie ich utajnienia zawiera rzeczywiście informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk lub wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dokumenty objęte zastrzeżeniem faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym poinformował Przystępującego, że uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r. (za wyjątkiem listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień) oraz załącznikach do tych wyjaśnień - z wyłączeniem informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników obejmujących oferty, kosztorysy i oświadczenia dołączone do ofert bądź kosztorysów podwykonawców lub dostawców, tj. za wyjątkiem załącznika nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37. Zamawiający zaznaczył przy tym, iż ww. dokumenty w większości zawierają informacje i kalkulacje przedstawione wcześniej przez samego Przystępującego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. pt. „Sprzeciw Przystępującego wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, co do którego wykonawca nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w sprawie sygn. KIO 988/24. Zatem, wobec ich ujawnienia nie mają one już charakteru poufnego. „Ponadto, wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny, a jedynie ograniczył się do ogólnych wywodów, o tym czym jest wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazując jednak jaka jest to konkretnie wartość w odniesieniu do zastrzeżonych informacji ani z czego ona wynika. Z kolei uznanie nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnienia ceny z 19.04.2024 r. podyktowane jest tym, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogłyby zostać uznane jedynie poszczególne informacje zawarte w dokumentach będących załącznikami, a nie całe dokumenty.” Pismem z dnia 2 maja 2024 r., Constructo został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do: „wyjaśnienia rozbieżności między wynagrodzeniem pracownika (3 600 zł brutto) podanym w umowie o pracę z dnia 02.01.2024 r. stanowiącej drugi dokument załącznika nr 38 (str. 67) do Wyjaśnień ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r., a wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2024 r.” W ramach odpowiedzi pismem z dnia 7 maja 2024 r., Przystępujący wskazał na dodatkowe wyjaśnienia oraz zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczącą dowodów powołanych w treści wyjaśnień, jak również załączonych do wyjaśnień. Do wyjaśnień dołączył 3 załączniki w postaci umowy o pracę, listy płac i oświadczenia podwykonawcy. W tym wypadku, na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie na treść art. 11 ust. 2 uznk oraz jego interpretację. W świetle informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r., znak GG.271.20.7.2023.TS, w wyniku ponownego badania i oceny ofert – w związku z unieważnieniem pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wyrokiem KIO z 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24, Zamawiający, jako najkorzystniejszą, wybrał ofertę Constructo. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący zawnioskował do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów, w tym protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami. Dokumenty te zostały udostępnione Odwołującemu dnia 13 maja 2024 r., z wyłączeniem tych, które Zamawiający uznał za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności, Odwołującemu udostępnione zostały – pismo pt. Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w całości, wyjaśnienia ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r. z utajnionymi fragmentami dot. listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawień wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień (utajnione zostały nazwy załączników począwszy od zał. nr 5), załączniki nr 1, 2, 3, 4, 11, 12, 15, 19, 27, 33 (z wyłączeniem informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy, a także załączników obejmujących oferty, kosztorysy i oświadczenia dołączone do ofert bądź kosztorysów podwykonawców lub dostawców, tj. za wyjątkiem załącznika nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37) oraz odpowiedź Constructo z dnia 7 maja 2024 r. na dodatkowe wezwanie Zamawiającego (bez załączników). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego zarówno w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 31 maja 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 19 marca 2024 r. -Zawiadomienie z dnia 12 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty, -Wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, -Wyjaśnienia Constructo w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, -Wezwanie z dnia 2 maja 2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, -Wniosek Agrobex o udostępnienie dokumentów, -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Wyciąg z dokumentacji postępowania, -Wydruk ze strony internetowej związku zawodowego Budowlani. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia na wniosek Agrobex Sp. z o.o., wskazanych w odwołaniu, dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Constructo sp. z o.o. jest nieuprawnione i jako takie narusza art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 PZP. Izba przyjęła jako zasadną ocenę Odwołującego, iż w istocie uzasadnienie objęcia wyjaśnień Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa ma charakter „ogólny, sztampowy, mający użytek na gruncie każdego postępowania”. Przesłanki objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, nie zostały spełnione w przypadku informacji podanych przez Constructo, a bynajmniej nie zostały przez niego wykazane. Dla porządku jedynie wypada przypomnieć, iż zgodnie z przywołaną regulacją uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Constructo nie wskazał, które informacje zostały zastrzeżone jako informacje techniczne, które są informacjami technologicznymi, czy też organizacyjnymi przedsiębiorstwa, ani które należy odczytywać w kategoriach innych, posiadających wartość gospodarczą. Przede wszystkim jednak, w ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji – nie przedstawił Zamawiającemu w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu, zaś w wyjaśnieniach wskazał jedynie na ogólne rozważania dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji bez ich odniesienia do stanu faktycznego sprawy. Innymi słowy, nie skonkretyzował na czym polega wartość gospodarcza tych informacji w przedmiotowym stanie faktycznym. Podkreślić należy, iż Izba nie może orzekać w oparciu o deklaracje strony lub uczestnika postępowania. Tak samo, Zamawiający nie powinien opierać się na deklaracjach, w sytuacji gdy przepis prawa wyraźnie wymaga wykazania (udowodnienia) danej kwestii przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter obiektywny, toteż nie można przy jej zastrzeganiu brać pod uwagę wyłącznie subiektywnych odczuć przedsiębiorcy, zainteresowanego nieujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej. Dlatego też, przepis art. 18 ust. 3 PZP wymaga od wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie zadeklarowania czy też tylko uprawdopodobnienia. Przystępujący zastrzegł całość wyjaśnień wraz z załącznikami – nie odnosząc się do konkretnych informacji, danych w nich zawartych. Podkreślić należy, iż jednolite jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do tego, że wadliwym jest zastrzeganie przez wykonawców dokumentów w całości – regulacja w tym zakresie pozwala wszak na zastrzeżenie jedynie konkretnych informacji (zob. wyr. z 15 maja 2023 r., sygn. KIO 1210/23). Już choćby z tego względu zastrzeżenie uczynione przez Constructo należało uznać za bezskuteczne – co do całości dokumentacji. Izba przyjmuje jako własne stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 4 kwietnia 2023 r. (sygn. KIO 783/23), zgodnie z którym: „Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie może być aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy i umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów.” Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami nie jest przekonujące. Constructo, w szczególności: 1.wskazał, że ujawnienie tych informacji mogłoby narazić spółkę na straty – lecz nie wyjaśnił i nie wykazał, w jaki sposób i na jakiego rodzaju straty; 2.nie wyjaśnił Zamawiającemu, które informacje dotyczą sposobu zarządzania przedsiębiorstwem i jaką wartość gospodarczą przedstawiają; 3.wskazał, że wypracował mechanizmy wyceny, ale nie uprawdopodobnił nawet ze zastosował je na gruncie przedmiotowego zamówienia ergo że wyjaśnienia mogłyby je ujawnić, ani nie skonkretyzował, w którym miejscu wyjaśnień zostały te mechanizmy wykorzystane; 4.wskazał, że zastrzeżone informacje mają istotną wartość zarówno w wymiarze majątkowym, a nawet czysto finansowym, jak również gospodarcze znaczenie informacji i wpływ na interes gospodarczy Wykonawcy – lecz nie skonkretyzował tego oświadczenia; 5.wskazał, że informacje zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Constructo – lecz nie wskazał, które to dane i w jaki sposób może to zaszkodzić Przystępującemu oraz jak dane dot. Przystępującego mogą ukształtować strategie biznesowe konkurentów; 6.wskazał, że będąc w posiadaniu informacji na temat czynników wpływających na obniżenie kosztów, czy inne elementy cenotwórcze, a tym samym ich wpływu na ustalane przez Constructo ceny oferty, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej Constructo, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot – lecz nie skonkretyzował tego ryzyka, w szczególności nie wskazał jak konkurencji mogliby wykorzystać te dane, w jaki sposób mogłoby to osłabić pozycję rynkową Constructo, wpłynąć na możliwość pozyskiwania zamówień i rentowność przedsiębiorstwa, czy tez poniesienie nieodwracalnej szkody oraz których konkretnie informacji to dotyczy; 7.nie przedstawił żadnych dowodów na posiadanie wartości gospodarczej ww. informacji, ani na choćby potencjalną możliwość czy zamiar wykorzystania tych informacji przez konkurentów. Izba poddała analizie treść zastrzeżonych dokumentów (informacji) i nie znalazła w nich danych pozwalających na zbudowanie przewagi rynkowej konkurentom, czy też narażenie Przystępującego na straty, czy wręcz nieodwracalną szkodę. W szczególności, wskazać należy, że w wyjaśnieniach wymienia się firmy podwykonawców, które i tak zostaną ujawnione w związku z ew. wyborem oferty najkorzystniejszej. Nawet zaś, gdy Zamawiający nie dokona wyboru oferty Constructo jako najkorzystniejszej, to wskazana lista – w zakresie doboru podwykonawców oraz ich kalkulacji – jest użyteczna tylko na gruncie przedmiotowego postępowania, zatem brak jest możliwości wykorzystania tych danych do osłabienia pozycji rynkowej Constructo, a bynajmniej wykonawca takiej okoliczności nie wykazał. Izba uznała, że wiedza na temat firm podwykonawców i ich kalkulacji pomoże zweryfikować innym wykonawcom, w tym Agrobex Sp. z o.o. wiarygodność wyjaśnień, toteż może mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem tak, jak podnosi Przystępujący, że firmy podwykonawców nie mają żadnego znaczenia w kwestii badania rażąco niskiej ceny. Podobnie jest co do zestawienia wartości serwisów materiałów eksploatacyjnych ujętych w ofertach podwykonawczych – które mają znaczenie tylko na gruncie realizacji niniejszego zamówienia o ściśle określonych parametrach. Założenia co do kosztów roboczogodziny oraz całość kalkulacji zostały przyjęte na potrzeby przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Z treści oświadczeń podwykonawców wynikają jedynie ogólne ustalenia lub zobowiązania podwykonawców związane z realizacją przedmiotowego zadania. Umowy o zachowanie poufności – mają standardową treść i w zasadzie „ujawniają” wyłącznie prawa i obowiązki stron w zakresie ochrony pewnych danych, nie wiadomo zatem, w jaki sposób ich udostępnienie mogłoby narazić Constructo na straty. Warto również zwrócić uwagę, iż w świetle treści tych umów, określone w nich zobowiązanie stron do zachowania tajemnicy, nie ma zastosowania do informacji, których obowiązek ujawnienia uprawnionym do tego organom wymiaru sprawiedliwości lub organom administracji publicznej wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – tym samym wyłączenie z obowiązku poufności dotyczy konieczności ujawnienia tych informacji przez Zamawiającego zgodnie z przepisami art. 18 PZP (zob. pkt 3.1. lit. c umowy stanowiącej załącznik nr 11 do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r.). Z kolei, w umowach o pracę pracowników zatrudnionych przez podwykonawców – podwykonawcy sami zadbali o utajnienie wrażliwych danych, np. miejsc zamieszkania, PESELi poprzez ich zaczernienie lub zakrycie. W pozostałym zakresie, informacje te obejmują w zasadzie wyłącznie dane na temat długości trwania umowy, stanowiska i wynagrodzenia pracowników podwykonawcy – których ujawnienie, trudno sobie wyobrazić – by mogło zaszkodzić Przystępującemu. Z kolei, w piśmie Przystępującego z dnia 7 maja 2024 r., na próżno szukać uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że takim uzasadnieniem wg Przystępującego miało być wskazanie na treść art. 11 ust. 2 uznk oraz jego niezwykle krótką interpretację. W piśmie złożonym w postępowaniu przed Izbą z dnia 3 czerwca 2024r. Przystępujący wskazał, iż: „obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy.”. Zaskakujące jest, iż sam Przystępujący rozumie te obowiązki – a ich nie wypełnił. Izba pragnie podkreślić, iż obowiązek wykazania przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk ciąży na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa i jego spełnienie powinni być zawsze gruntownie analizowane z pkt widzenia zasadności utajnienia tych informacji wbrew zasadzie jawności postępowania. W szczególności, w orzecznictwie Izby podnosi się, że okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki dany wykonawca skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, wobec tego wykonawca musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać (wyr. z 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 619/23). Wprawdzie, Constructo udowodnił przy pomocy załączonego do Uzasadnienia regulaminu i zobowiązania do zachowania poufności, że podjął działania w celu zachowania poufnego charakteru zastrzeżonych informacji, lecz to nie wystarczy do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, Izba uznała, że Constructo bezskutecznie zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje zawarte w: wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami oraz załączniki do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r. W efekcie, zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w tych dokumentach przez Zamawiającego było nieuprawnione. Nie ma jednak racji Odwołujący twierdząc, iż tylko dlatego, że Zamawiający uznał dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne wobec niewykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – to informacje zawarte w wyjaśnieniach wraz z załącznikami powinny podlegać udostępnieniu Odwołującemu w całości. Niewątpliwie, z treści pisma Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r. wynika, że uznał on, iż wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zawarte w wyjaśnieniach – lecz tylko w zakresie, w jakim Zamawiający postanowił te dokumenty ujawnić, a nie w całości. W innym wypadku, należałoby stwierdzić, że Zamawiający sam sobie zaprzeczył – taki wniosek byłby nielogiczny. Inną sprawą jest, że w istocie – powyższe stwierdzenie Zamawiającego powinno, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, odnosić się do wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach, zastrzeżonych przez Constructo jako tajemnica przedsiębiorstwa – skoro w rzeczywistości wykonawca ten nie wykazał, jaką mają wartość gospodarczą. Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest uprawniony do uznania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w części, a tym samym uznania, że część informacji nie została skutecznie zastrzeżona i tę część ujawnić. Jednocześnie, Zamawiający nie jest zobowiązany by tę część samodzielnie odszukać pośród treści wszystkich zastrzeżonych w całości dokumentów, jeśli nie została ona wyraźnie wskazana przez wykonawcę. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący pominął konieczność wskazania wpływu naruszeń w zakresie zaniechania udostępnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującemu, co świadczyłoby o konieczności oddalenia odwołania. Odwołujący wskazał w odwołaniu – iż bezzasadne utajnienie tych informacji nie pozwala mu na wyczerpujące odniesienie się do wyjaśnień i załączników przedstawionych przez Constructo, a tym samym sformułowanie skutecznego zarzutu. Stąd, Izba uznała, iż w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, stwierdzone naruszenia przepisów mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem ujawnienie Odwołującemu informacji bezskutecznie utajnionych da mu możliwość pełniejszej weryfikacji wyjaśnień Constructo i ewentualne sformułowanie zarzutów co do niezgodnego z przepisami PZP wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jest to jednym z celów regulacji art. 18 PZP konstytuującej jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako zasadę, od której wyjątki dopuszcza się tylko w sytuacjach określonych w ustawie – by publikacja lub udostępnianie wszystkich dokumentów postępowania pozwalała na zachowanie przejrzystości działań podejmowanych przez Zamawiającego, a także umożliwiała ich weryfikację pod kątem legalności (zasadniczo pod kątem zgodności z przepisami PZP) i jako taka miała legitymację w przepisach prawa. Na koniec warto wskazać, iż w orzecznictwie Izby wypracowuje się pogląd, iż rezygnacja przez zastrzegającego informację wykonawcę, z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że zamawiający nie powinien takich informacji utajniać. Jeżeli bowiem wykonawca sam nie chroni swoich danych, pozbawia zamawiającego możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić (zob. wyr. z 2 maja 2023 r., sygn. KIO 1072/23). Niewątpliwie, zaniechanie Zamawiającego naruszyło również wynikające z art. 16 PZP zasady: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro bezprawnie uniemożliwiło wykonawcom weryfikację oferty Constructo, zasady przejrzystości, skoro doszło do nieuprawnionego zatajenia pewnych informacji w postępowaniu, a także zasady proporcjonalności, skoro zaniechanie Zamawiającego nie było środkiem koniecznym, tj. uwzględniającym regulację art. 18 ust. 3 PZP. Doszło również w efekcie do naruszenia art. 74 ust. 2 PZP, skoro załączniki do protokołu postępowania nie zostały udostępnione Odwołującemu. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, w obecnym składzie, zobowiązana była uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu po pierwsze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej a potem powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym udostępnienie bezskutecznie utajnionych informacji Constructo na rzecz Odwołującego, tak by umożliwić mu ich weryfikację i ew. sformułowanie zarzutów, w razie gdyby okazało się, że Constructo zaoferowało rażąco niską cenę lub proces wyjaśniania ceny ofertowej przez Zamawiającego nie był wyczerpujący. W związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu dot. zaniechania ujawnienia dokumentów Constructo – Izba nie była zobowiązana do rozpoznania zarzutów dalszych, powołanych w odwołaniu jako ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba rozdzieliła stosunkowo koszty postępowania i obciążyła nimi zarówno Odwołującego, jak też Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że uwzględniono 6 z 8 zarzutów odwołania. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1477/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 maja 2023 r. przez wykonawcę AWIMA sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 2063, ul. Stefana Banacha 2, 02-097 Warszawa, przy udziale wykonawcy „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02–127 Warszawa , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AW IMA sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go maja 2B/ 22, 05-410 Józefów, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……….……..…....… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 2063, ul. Stefana Banacha 2,02-097 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów wojskowych K-4534, K-6045, K-6045 (DORSZ),K3795, K-8678 (CW OM), K-0054, K-7316, K-8679 administrowanych przez JW Nr 2063”, numer referencyjny: 12/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r., nr 2023/S 055-159155. W dniu 25.05.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy AW IMA sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), poprzez zaniechanie wezwania „STEKOP” S.A. orazECO-PLAN S.A do udzielenia wyjaśnień zaoferowanych cen i ich istotnych części składowych, mimo że ceny ofert i ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „STEKOP” S.A. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert wykonawca ten powinien być wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie wezwania wykonawców „STEKOP” S.A. oraz ECOPLAN S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 29.05.2023 r. wykonawca „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02–127 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie to zostało dokonane skutecznie w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą oferty tegoż wykonawcy i w tym zakresie dopuściła wykonawcę „STEKOP” S.A. do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika.W pozostałym zakresie, tj. w zakresie w jakim zarzuty odwołania dotyczą oferty wykonawcy ECO-PLAN S.A., w ocenie Izby, wykonawca „STEKOP” S.A. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, dlatego też Izba postanowiła nie dopuścić go w tym zakresie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika. Pismem z dnia 29.05.2023 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Zamawiający nie poinformował w ww. piśmie o żadnych innych czynnościach dokonanych w postępowaniu po wniesieniu odwołania. W związku z tym Izba w dniu 31.05.2023. r. wezwała przystępującego „STEKOP” S.A. do złożenia oświadczenia, czy wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W dniu 01.06.2023 r. zamawiający przekazał do Izby dokumentację postępowania. Dopiero dokonana przez Izbę analiza tej dokumentacji pozwoliła na ustalenie, że w dniu 29.05.2023 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „STEKOP” S.A. oraz wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzpzarówno wykonawcę STEKOP” S.A., jak i wykonawcę ECO-PLAN S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. Oznacza to, że zamawiający nie tylko uwzględnił odwołanie (o czym poinformował Izbę), ale od razu dokonał czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu (o czym nie poinformował Izby w piśmie z dnia 29.05.2023 r.). Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, przestała istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) nie istnieje, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy nie ma też znaczenia ewentualny sprzeciw przystępującego wobec uwzględnienia odwołania, bowiem – jak już wskazano – i tak zaskarżona w odwołaniu czynność przestała istnieć, gdyż zamawiający ją unieważnił i dokonał nowych czynności w tymże postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 WYROK z dnia 24 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, B)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 259/21 i KIO 273/21 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 w zakresie zarzutów dotyczących wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), 5.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi kwotę 5.516 zł 12 gr (słownie: pięciu tysięcy pięciuset szesnastu złotych dwunastu groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe utrzymanie czystości i higieny oraz świadczenie prac pomocniczych personelu pomocniczego, niższego w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie wraz z dzierżawą pomieszczeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2020 r., nr 2020/S 232- -571336. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym I” oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zwani dalej „odwołującym II”. Odwołania te zarządzeniem Prezesa Izby zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 259/21 oraz sygn. akt KIO 273/21. KIO 259/21 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. z siedzibą ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podniósł, że Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. przedstawiło w ofercie jako dokument wadium oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z treści tego dokumentu wynika, że Fundusz udziela poręczenia wadialnego wyłącznie za spółkę S4H sp. z o.o. ul. Giętkowska 10, 10-170 Olsztyn. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg w SIW Z (wymagania dotyczące wadium) w pkt VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólna, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący I podkreślał, że poręczenie wadialne nie obejmuje swoim zakresem drugiego uczestnika konsorcjum tj. spółkę Medicare Services sp. z o.o. Z treści złożonego przez konsorcjum wadium wynika zatem, że zobowiązanym z tytułu gwarancji jest wyłącznie jeden z konsorcjantów. W konsekwencji nie można uznać, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę wadium, jeśli zajdzie okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium, ale leżąca po stronie innego członka konsorcjum. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli żądał wadium, a to wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący I wskazał, że wadium musi zostać prawidłowo i skutecznie wniesione, ponieważ Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy Pzp jest uprawniony do zatrzymania wadium. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie złożonych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący I podkreślał, że wypłata kwoty wadium nie może zależeć od dobrej woli gwaranta. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Zdaniem odwołującego I konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Zatem prawidłowe sporządzenie treści wadium leży po stronie wykonawców, którzy powinni - mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty - zadbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został prawidłowo złożony. Odwołujący I podkreślał, że złożone w postępowaniu wadium nie obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Zdaniem odwołującego I w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi wart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Odwołujący I stwierdzał, że dokument wadium wskazuje wyłącznie jednego dłużnika. Gwarant, który wystawił zabezpieczenie, określając „Wykonawcę” odnosił się wyłącznie do jednego z konsorcjantów. W konsekwencji ewentualne działania lub zaniechania innego członka konsorcjum (tj. spółki Medicare Services sp. z o.o.) nie zostały prawidłowo zabezpieczone, a Zamawiający nie będzie mógł dochodzić zatrzymania wadium za działania leżące po jego stronie. Odwołujący I zauważył, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga przedłożenia oświadczeń przez konsorcjum, lecz przez każdego z jego członków osobno. Zatem jeżeli jeden z konsorcjantów nie dopełni swojego obowiązku, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium na mocy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący I wskazał, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta decyduje treść dokumentu wadium. Wadium wystawione przez gwaranta powinno jednoznacznie wskazywać, że obejmuje swoim zakresem podmiotowym wszystkich członków konsorcjum. Argumentował, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odwołujący I wskazał także, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. „Bezwarunkowość” gwarancji nie oznacza bowiem, że w zakres odpowiedzialności gwaranta wchodzą działania i zaniechania podmiotów niewymienionych w dokumencie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 273/21 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o. o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o. o. sp. k. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 6)art. 89 ust. 1 pkt 7b i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł prawidłowego wadium; 7)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o. o., Impel Facility Servis sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k.; 3)odrzucenia oferty wykonawcy S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia( dalej SIW Z): do oferty Wykonawca zobowiązany był dołączyć Formularz cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIWZ. Odwołujący II wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII. pkt 1 SIW Z.Wykonawca „ oblicza cenę za przedmiot zamówienia dla każdego zadania (części przedmiotu zamówienia oddzielnie) na podstawie wypełnionego Formularza Cenowego jako sumę iloczynów cen jednostkowych + dzierżawa, i tak wyliczoną cenę wraz z podatkiem VAT zamieszcza odpowiednio w Formularzu Ofertowym”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z załącznikiem 1 do SIW Z pkt 3.4: „N a ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.”. Sposób wyliczenia ceny w wyżej wymienionej tabelce winien występować: ( cena za 1m2 w strefie I* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie II* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie III* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie IV* ilość metrów w tej strefie) + cena za usługi przy pacjencie. Odwołujący II wskazał także, że Zgodnie z rozdziałem VIII Rozwiązania Organizacyjne i inne wynikające ze wzajemnej współpracy pkt 19 Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. higieniczne(np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia (łączna za okres 47 miesięcy ) 9517 500, 00 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 380 700 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) 9 898 200,00 złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94zł, brutto 4,85 zł; 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł, brutto 2,89 zł; 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,14 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Odwołujący II wskazał, że z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 54,50 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 247,08 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 128,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,73 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 129,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 254,85 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 492,17 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostkę brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W dalszej części odwołania odwołujący II wskazał, że wykonawca S4H sp. z o.o. i Medicare Seivices sp. z o.o. o. przedłożył wadium w formie poręczenia nr 512/2020/W L64 wystawionego przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z przedmiotowego dokumentu wynika, że poręczenie wadialne zostało udzielone jedynie spółce S4H sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SIW Z w rozdziale VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący II wskazał, że poręczenie wadialne odnosi się jedynie do jednego członka konsorcjum. Poręczenie to nie zawiera ani nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani nie jest zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy dwóch członków konsorcjum. Odwołujący II wywiódł, że z treści poręczenia wadialnego wynika, że gwarant zapłaci Zamawiającemu kwotę wadium, tylko i wyłącznie w przypadku gdy zaistnieją przesłanki uzasadniająca zatrzymanie wadium, leżące po stronie wykonawcy S4H sp. z o.o.. Nie obejmuje ono, zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium, które wystąpią po stronie Medicare Seivices sp. z o.o. o. Zdaniem odwołującego II, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedłożyć wadium, które zabezpieczy działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Decydująca jest treść gwarancji, z której musi wynikać, że gwarant odpowiada za działalność określonych podmiotów. Jeżeli gwarancja odnosi się wyłącznie do jednego członka konsorcjum, zamawiający nie może zatrzymać wadium za zaniechania leżące po stronie reszty konsorcjantów. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są zatem do zweryfikowania treści gwarancji i do zbadania, czy przedłożony dokument ma odpowiedni zakres podmiotowy i przedmiotowy, wymagany w danym postępowaniu. Zdaniem odwołującego II, poręczenie wadialne nie spełnia wymogów Zamawiającego, które w sposób jasny zawarł w SIWZ. W konsekwencji jeżeli wadium jest nieprawidłowe Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7b Pzp powinien odrzucić ofertę albowiem wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z żądaniem Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o.,Hospital Service „Company; sp. z o.o. sp. k. odwołujący II podniósł, że wykonawcy ci zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia ( łączna za okres 47 miesięcy ) 10.504187,45 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 228.066,09 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79zł, brutto 2,20 złotych. 2) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł, brutto 1,80 zł. 3) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 81,67 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 62,57 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 283,69 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 147,56 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 82,36 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 148,71 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 292,61 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 565,09 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Zdaniem odwołującego II, wykonawca konsorcjum Impel zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostką brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta, zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu zarzutów dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący II podniósł, że tabela zawarta w pkt 3.5 Formularza ofertowego służy do obliczenia miesięcznej ceny ryczałtowej. Na podstawie tego formularza ma być również ustalana cena w przypadku włączeń powierzchni i niepełnych dni miesiącu realizacji usługi. Skoro nie jest wiadome, co/ w jaki sposób zostało wliczone w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego, a w konsekwencji jak została obliczona miesięczna cena brutto, nie będzie możliwe prawidłowe określenie ceny w wystawianych przez Wykonawców fakturach VAT. Wykonawcy będą mogli dobrowolnie manipulować ceną netto/ brutto i VAT tak aby uzyskać korzyć, którą nie uzyskaliby w przypadku rzetelnego wyliczenia wynagrodzenia. Np. uznać, że w/w pozycjach zostały wycenione usługi pomocnicze (nie objęte zamówieniem), ze stawką „zw”. Odwołujący II podniósł, że zamawiający obowiązany jest ustalić czy złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem odwołującego II manipulacja cenami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tego typu działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, prowadzi do nieuzasadnionego polepszenia sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego konsorcjum S4H, ofertę przystępującego konsorcjum Impel, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 89 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowania odwoławcze zostały wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) wskazał, żedo oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć również Formularz Cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIW Z. (pkt VI. 2 SIWZ). W pkt VIII SIWZ zamawiający wskazał, że: 1.Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 10 000,00 złotych (Słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). 2.Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach, w zależności od wyboru Wykonawcy: 1) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy: w pieniądzu, poleceniem przelewu na konto: PKO BP S.A. 52 1020 3541 0000 5602 0326 7366 (w tytule przelewu należy wpisać nazwę ID postępowania SZP-332-72PNU-2020), 2) poręczeniach bankowych, 3) poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowo – kredytowych, 4) gwarancjach bankowych, 5) gwarancjach ubezpieczeniowych, 6) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. (…) 4. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia)beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją (dokładne określenie nazwy zamówienia), 3) kwotę zobowiązania, 4) termin ważności gwarancji, 5) nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty gwarancji na każde pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca: a) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, b) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono ponadto, że w pkt VIII.19 załącznika nr 2 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia (OPZ), zamawiający wskazał, że: Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. Higieniczne (np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. O zamiarze podjęcia prac modernizacji lub remontu danej komórki lub jej części Zamawiający powiadomi ustnie i potwierdzi pisemnie (na koniec każdego miesiąca, w którym miało miejsce wyłączenie) wykonawcę usług z minimum 15 dniowym wyprzedzeniem podając zakres pomieszczeń i powierzchni podlegających wyłączeniu w przypadku świąt, dni ustawowo wolnych od pracy lub innych przyczyn, z 1 dniowym wyprzedzeniem. Powierzchnie wyłączone na okres świąt lub z innych przyczyn zostają przejęte do świadczenia usług na zasadach tożsamych jak przed ich wyłączeniem z zakresu usług. Powierzchnie wyłączone ze sprzątania na okres remontów - o czym mowa powyżej, po zakończeniu tych prac mogą podlegać przekazaniu Wykonawcy do dalszego świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, w pełnym lub ograniczonym zakresie (dot. powierzchni i rodzaju stref i zakresu usługi). Podstawa należnego wynagrodzenia z usługę odnośnie pomieszczeń, które będą przekazywane wykonawcy po zakończeniu ww prac, zostanie zaktualizowana i ustalona przez strony na nowo, w oparciu o cenę ofertową brutto za usługę podaną w ofercie wykonawcy, jeśli Oddział lub Działu Szpitala zachowa tożsamy – jak przed remontem charter. W takim przypadku wynagrodzenie podane w ofercie będzie ulegało zwiększeniu lub obniżeniu o wartość wyliczoną na podstawie średniej ceny za 1 m2 i ilości faktycznej powierzchni danego rodzaju strefy (i ilości łóżek – dotyczy Oddziałów), która będzie objęta usługami świadczonymi przez wykonawcę po zakończonym remoncie lub modernizacji. W przypadku zmiany - po wykonanych pracach, remontach, charakteru Działu, Oddziału Szpitala np.: z Apteki na gabinety zabiegowe lub odwrotnie, należne wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie iloczynu ceny jednostkowej usługi za 1 m2 powierzchni odpowiadającej danej strefie ilości stanowisk – łóżek i faktycznej ilości powierzchni podlegającej przedmiotowej usłudze. O planowanym terminie przekazania wykonawcy pomieszczeń po zakończonych remontach lub modernizacjach, które były wyłączane z zakresu usług, Zamawiający powiadomi wykonawcę pisemnie z minimum 14dniowym wyprzedzeniem tego terminu. Zamawiający informuje, iż w związku z remontem Oddziału Onkologii i Hematologii Dziecięcej, czego finał jest przewidziany w trakcie trwania zamówienia nastąpi włączenie oddziału. W związku z tym Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie niezbędnego personelu oraz zaplecza technicznego dla tego oddziału. Wynagrodzenie należne za tą powierzchnię należy wyliczyć na dzień składania oferty cenowej przez Wykonawcę. O terminie przekazania tego oddziału do zakresu usługi wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie minimum 7 dni przed planowanym przekazaniem tj. 0107-2021r Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) znalazło się m.in. stwierdzenie „Na ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.” W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego zamawiający przewidział do wypełnienia tabelę 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) 6. Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym 7. 8. Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny dla dzieci *Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. Oddział neurologii dla dzieci/ Oddział pediatryczny VI reumatologicznoendokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji Tomograf Komputerowy RTG Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) Przychodnia specjalistyczna całość Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Poradnia okulistyczna wysoki parter Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. (Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). (Suma wszystkich pozycji w tabeli stanowi cenę ryczałtową za 1 miesiąc usług z zastrzeżeniem poz. 35). Jeżeli częstotliwość sprzątania poszczególnych pomieszczeń w wierszach ww. tabeli odbywać ma się rzadziej niż 1 raz na miesiąc, to należy podać w kolumnach tabeli wartość uśrednioną tj.: kwota należna za cały okres trwania zamówienia podzielona na 47 = miesięczna należność ryczałtowa. *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto .................zł. brutto ………………...zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto .................zł. brutto ….zł. Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego konsorcjum S4H, (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie) i przystępującego konsorcjum Impel. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący konsorcjum S4H załączył do swej oferty Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie. W treści oświadczenia poręczający oświadczył, że udziela poręczenia wadium na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a, 10 – 561 Olsztyn zwanego dalej Zamawiającym,za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, KRS 0000529764 w Sądzie Rejonowym w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o kapitale zakładowym 190.000,00 zł, NR REGON 360002595, NR NIP 7393871042 zwaną dalej Wykonawcą. Ustalono, że oświadczenie zawiera m.in. następujące postanowienia: §2 1. Mając na względzie postanowienia §1, po rozpatrzeniu Wniosku Wykonawcy, Fundusz udziela na rzecz Zamawiającego poręczenia wadialnego w kwocie 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), zgodnie z Umową o udzielenie odnawialnej linii poręczeń wadialnych nr 20/2020/WL64 z dnia 26 sierpnia 2020r. 2. Fundusz udzielając poręczenia przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum S4H w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 9.517.500,00 zł, wartość podatku VAT 380.700,00 zł, cenę ofertową brutto – 9.898.200,00 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum S4H wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 15.864,16 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 8 892,55 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 18 779,01 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 18 636,17 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 15 413,87 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 15 497,21 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 049,36 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 663,29 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 629,01 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 5 736,69 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 5 568,17 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 11 816,97 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 11 699,35 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 12 003,08 zł Tomograf Komputerowy 1 779,61 zł RTG 727,14 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 4 663,59 zł Przychodnia specjalistyczna całość 1 379,84 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 99,91 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 230,25 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 121,71 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 449,78 zł części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B 76,54 zł Patomorfologia 718,37 zł Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, 109,21 zł kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . 758,88 zł Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 347,04 zł 180,51 zł 100,75 zł 181,91 zł 357,95 zł 299,13 zł 317,67 zł 703,30 zł (104 976,00 – całoroczne) / 8748,00 zł - miesięcznie *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94 zł. brutto 4,85 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł. brutto 2,89 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum Impel w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 10.504.187,45 zł, wartość podatku VAT 228.066,09,00 zł, cenę ofertową brutto – 10.732.253,54 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum Impel wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 7236,31 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 4233,52 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 12 245,00 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 12 678,00 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 12 678,00 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 11 234,80 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 377,90 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 240,56 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 457,80 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 4 160,70 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 4 748,47 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 12 069,37 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 12 440,65 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 13 883,31 zł Tomograf Komputerowy 1 126,76 zł RTG 3299,24 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 24 678,00 zł Przychodnia specjalistyczna całość 9973,51 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 956,23 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 983,68 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 519,94 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 3674,81 zł części bloku.) 23. Sala konferencyjna I piętro Budynek B 732,57 zł 24. 25. Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 3778,04 zł 898,83 zł 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 6324,00 zł 3321,35 zł 1 727,64 zł 964,26 zł 1743,03 zł 3425,81 zł 2427,10 zł 2672,10 zł 6625,93 zł 2808,00 zł *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79 zł. brutto 2,20 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł brutto 1,80 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,93 zł brutto 1,14 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,82 zł brutto 1,00 zł. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. zawiadomił odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H. Oferta przystępującego konsorcjum Impel została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołanie wniesione w sprawie sygn. akt KIO 259/21 zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 okazało się zasadne częściowo. Zarzuty dotyczące nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie(sygn. akt KIO 259/21, sygn. akt KIO 273/21) Zasadne okazały się podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu niewniesienia prawidłowo wadium. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt VIII.1 SIW Z zażądał od wykonawców wniesienia wadium. W tej sytuacji wykonawcy, zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązani byli wnieść wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający w pkt VIII. 2 SIW Z, w ślad za przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, dopuścił możliwość wniesienia wadium m.in. w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W przypadku jednak tej formy wadium zamawiający dodatkowo zastrzegł w pkt VIII 4 ppkt 1 SIW Z,ż e poręczenie powinno zawierać nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Nie ulegało wątpliwości, że złożone przez przystępującego S4H poręczenie wadium nr 512/2020/W L64, wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie, nie spełniało przytoczonego wyżej wymogu z pkt VIII. 4 ppkt 1 SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że oferentem ubiegającym się o udzielenie byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Na uwagę zasługiwał fakt, że poręczający - Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie - oświadczył, że udziela poręczenia wadium jedynie za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwaną dalej Wykonawcą. Określając zaś przypadki, za które poręczający odpowiadał wpisano, że Fundusz przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Analiza przywołanych fragmentów oświadczenia o poręczeniu prowadziła do jednoznacznego wniosku, że nie zawierało ono nazw wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani też nie zostało w nim zaznaczone, że poręczenie dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak wymagano w pkt VIII.4 SIWZ. Nie ulegało również wątpliwości, że ww. wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. oraz Medicare Services sp. z o.o.Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, Jeżeli „ wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba zobowiązała była w pierwszej kolejności zbadać postanowienia SIW Z. Sąd Najwyższy bowiem wskazał, żeW razie pozytywnego rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, należałoby uznać, że wniesienie gwarancji jest prawidłowe, z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak już wcześniej wskazano, w analizowanej sprawie takie odmienne postanowienia w SIW Z się wprost znajdowały w pkt VIII.4. W związku z powyższym nawet gdyby Izba uznała, że na gruncie danego poręczenia pojęcie„z przyczyn leżących po jego stronie” mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada” i tak musiałoby skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe. Wnoszący sprzeciw konsorcjum S4H nie zakwestionował postanowień SIW Z w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Zamawiający w analizowanej sprawie pominął jednoznaczne postanowienia SIWZ, jak również wskazówki wynikające z wyroku Sądu Najwyższego. Niezależnie od tego, z ostrożności procesowej Izba zbadała sporne wadium i stwierdziła, że na gruncie danego poręczenia, pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” nie mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Zdaniem Izby, konieczność wypłaty przez poręczyciela kwoty zabezpieczonej w poręczeniu składanym tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z poręczenia zależy od dobrej woli poręczającego, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji poręczenia dokonywanej wbrew jego treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by oświadczenie poręczyciela zostało złożone prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść dokumentów wadialnych składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również poręczenia. Zdaniem Izby, z poręczenia musiała wynikać konieczność wypłaty przez poręczającego kwot wymienionych w poręczeniu w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Na powyższy obowiązek zwrócił uwagę zamawiający w pkt VIII.4.5. SIW Z. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią poręczenia „Wykonawcą”, za którego działania i zaniechania odpowiadał poręczający, okazał się jedynie S4H sp. z o.o. w Olsztynie. „Wykonawcą” w rozumieniu poręczenia nie był natomiast żaden inny podmiot, w szczególności drugi członek konsorcjum przystępującego S4H, to jest Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Dostrzeżenia wymagało, że w szczególności wątpliwości budziły sytuacje zatrzymania wadium, kiedy „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 p.z.p. …” (§ 2 ust. 2 pkt 1 poręczenia) lub „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (§ 2 ust. 2 pkt 2 lit. c poręczenia). Podkreślenia wymagało, że oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany był złożyć nie tylko „Wykonawca” czyli S4H sp. z o.o. ale także Medical Services sp. z o.o. Zamawiający w pkt VI. 5 SIW Z wskazał bowiem jednoznacznie, że w przypadku wspólnego ubiegania się przez Wykonawców o udzielenie zamówienia, Zamawiający musi otrzymać jednolity dokument JEDZ każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy z Wykonawców występujących wspólnie sporządza JEDZ wyłącznie w postaci elektronicznej, pod rygorem nieważności oraz opatruje go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym sytuacja, w której S4H sp. z o.o. nie składa oświadczenia JEDZ z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wyczerpuje wszystkich okoliczności w których zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby Medicare Services sp. z o.o., zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium. W oparciu o sporne poręczenie nie byłby jednak w stanie zaspokoić swojego roszczenia, gdyż przesłanką wypłaty sumy gwarancyjnej jest jedynie niezłożenie dokumentu z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez „Wykonawcę” czyli S4H sp. z o.o. i to z „przyczyn leżących po jego stronie”. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku w sytuacjach takich jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający miał obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Zdaniem Izby, w razie niezłożenia przez Medicare Services sp. z o.o. m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie byłby uprawiony do złożenia oświadczenia, że kwota jest mu należna. W poręczeniu bowiem wskazano, że wadium podlegać będzie zatrzymaniu w razie niezłożenia tego oświadczenia przez „Wykonawcę”, który w poręczeniu został zdefiniowany jako S4H sp. z o.o. Z treści poręczenia nie wynikało, aby poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego poręczenie. Przeciwnie, w treści oświadczenia o poręczeniu akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania S4H sp. z o.o. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego S4H ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczający swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż S4H sp. z o.o. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczający ponosi odpowiedzialność za „ewentualnego konsorcjanta wykonawcy”, ani że funduszowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś podmiotem. W ślad za Sądem Najwyższym Izba przyjęła stanowisko co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego. Jednakże stwierdziła, że solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Prawidłowość poręczenia nieobejmującego wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że poręczenie obejmuje obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądania wypłaty środków pieniężnych. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że poręczający ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści poręczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialnościgwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania- część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe. Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Zdaniem Izby powyższe rozważania na temat gwarancji można było odnieść również do poręczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zarzuty dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel w pkt 3.5. formularzy ofertowych (sygn. akt KIO 273/21) Chybione okazały się zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego S4H i Impel w pkt 3.5. złożonych formularzy ofertowych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę charakter kwot, jakie wykonawcy zobowiązani byli wpisać w pkt 3.5 wzoru formularza ofertowego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że we wzorze formularza sprecyzowano, iż w pkt 3.5. formularza należy podać jedynie orientacyjne ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Na uwagę zasługiwał również fakt, że pod wzorem tabeli zamawiający zamieścił zastrzeżenie, w którym wskazał, że Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). Z przytoczonego zastrzeżenia jednoznacznie wynikało, że kwotom podanym w pkt 3.5. formularza zamawiający nie przypisał doniosłego i wiążącego znaczenia. Przeciwnie, wartości tam ujawniane miały jedynie charakter orientacyjny, informacyjny i pomocniczy. Skoro tak, to podane tam kwoty, niezależnie od ich wysokości, nie mogły być badane pod kątem spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak utrzymywał odwołujący Naprzód. Co więcej, kwestia ta została również przez zamawiającego jednoznacznie i kategorycznie rozstrzygnięta w treści samej SIW Z. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w przywołanym zastrzeżeniu wprost przesądził także, że kwoty z pkt 3.5. tabeli formularza nie będą analizowane na etapie badania ofert. Zastrzeżenie było znane odwołującemu Naprzód, a wykonawca nie zakwestionował go w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienie to stało się ostateczne i jest wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Wobec powyższego zamawiający nie miał podstaw do analizowania ww. kwot na etapie badania ofert. Podkreślenia wymagało również, że poważne wątpliwości budził cel wpisywania kwot z pkt 3.5. formularza, ujawniony w zastrzeżeniu znajdującym się pod tabelą. Zamawiający wskazał, że kwoty mają służyć do czynności z ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ. W ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający przewidział, że Pojemniki „ do transportu z Oddziałów odpadów (każdy rodzaj odpadów oddzielnie) komunalnych do prasokontenera zapewnia Wykonawca. Na odpady mają być profesjonalne zamykane wózki, w ilości zapewniającej należyte wykonanie usługi. Gromadzenie odpadów ma odbywać się w pojemnikach przeznaczonych do tego celu w pomieszczeniach- brudownikach. Pojemniki mają być opisane nazwą konkretnego odpadu. Przed umieszczeniem worka z odpadami w pojemniku zbiorczym należy worek opisać i w określony sposób zamknąć zgodnie z procedurą. Odpady komunalne powinny być wynoszone z oddziałów w rejon klatek schodowych, bez wjeżdżania wózkiem na teren oddziałów. Nie dopuszcza się transportu po terenie Szpitala odpadów wyłącznie w workach foliowych. Pojemniki do transportu wewnętrznego odpadów komunalnych zapewnia wykonawca. Pojemniki do transportu odpadów komunalnych i medycznych należy przechowywać w dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeniach”. Jak wynikało z przywołanego postanowienia ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z, postanowienie to dotyczyło zapewnienia pojemników do transportu odpadów z oddziału, umieszczania w nich worków z odpadami, a także ich przechowywania. Pomimo przeprowadzenia rozprawy Izba nie zdołała uchwycić jakiegokolwiek związku tej regulacji z kwotami podawanymi przez wykonawców w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, stanowiącymi orientacyjne miesięczne wynagrodzenie za sprzątanie poszczególnych oddziałów i pomieszczeń zamawiającego. Skoro zatem nie wykazano celu podawania kwot w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, gdyż jedyny ujawniony cel okazał się niezrozumiały, to tym bardziej fakt ten wzmacniał argumentację obu wnoszących sprzeciw co do pomocniczego, informacyjnego i niewiążącego charakteru wartości z pkt 3.5. formularza. Dodatkowo, w zakresie zarzutu w części odnoszącej się do oferty konsorcjum Impel, Izba stwierdziła, że odwołujący Naprzód przywołał w odwołaniu nieprawdziwe wielkości kwotowe. Kwoty podane przez odwołującego Naprzód nie odpowiadały wartościom z formularza ofertowego konsorcjum Impel. W tej sytuacji również wyliczenia własne odwołującego Naprzód okazały się nieprawidłowe. Kierując się powyższymi rozważaniami za chybione uznano zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 4, 5 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 4, 5 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę w obu sprawach naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jak najkorzystniejszą ofertę przystępującego konsorcjum S4H, która podlegała odrzuceniu z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, w sposób opisany w pkt 1 i 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W sprawie sygn. akt KIO 259/21 odwołanie okazało się zasadne w całości. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H. Wobec powyższego kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążono wnoszącego sprzeciw - przystępującego konsorcjum S4H. Stosownie bowiem do przepisu § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 składał się wpis uiszczony przez odwołującego konsorcjum Impel w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego konsorcjum Impel z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy §7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie sygn. akt KIO 273/21 odwołanie okazało się zasadne częściowo. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Jednocześnie stwierdzono, że odwołanie okazało się bezzasadne w części, która podlegała rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu przez konsorcjum Impel. W części objętej sprzeciwem konsorcjum S4H odwołanie okazało się zasadne w połowie. Wobec powyższego kosz…

…Sygn. akt KIO 3011/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 listopada 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, Recycling Logo Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej, Trakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gliwicach w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, Recycling Logo Group spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Trakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3011/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą „Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy wraz z​ przynależną infrastrukturą w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu Zadanie 1​ - Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy, Zadanie 2 - Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy, Zadanie 3 Rozbiórka budynku wciągarki szybu Południowy, Zadanie ​ 4- Wykonanie płyty zamykającej szyb Południowy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 19 marca 2020 roku pod numerem 2020/S 534750-N-2020. W dniu 17 listopada 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 oraz 182 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia ​ przedmiotowej sprawie dokonanych czynnością z dnia 12 listopada 2020 roku. w Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 20 listopada 2020 roku przesłanego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, poinformował, że przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 18 listopada 2020 roku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie P. D. i A. D. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC D. P. i D. A. spółka cywilna w Rybniku zatytułowane:Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 20 lipca 2020 roku przesłali na adres email odwołania@ uzp.gov.pl emaila (godzina 15:22) do którego załączono pismo z dnia 3 lipca 2020 roku zatytułowane: Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Dokument został podpisany podpisem elektronicznym. Do emaila załączono również inne załączniki takie jak pismo z dnia 2 października 2020 roku, pismo z dnia 9 października 2020 roku, potwierdzenie przesłania kopii przystąpienia do zamawiającego i odwołującego oraz pełnomocnictwo. W sprawie ustalono, że pismo powyższe nie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ani w formie pisemnej, ani w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przekazanej na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izb. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U z 2018 r. pozy. 1092 z​ e zmianami) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się n​ a elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Na stronie internetowej Krajowej Izby Odwoławczej podane zostało również w zakładce:Postępowanie odwoławcze, podstawowe informacje w punkcie: Przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego. Wykonawca zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni dnia otrzymania o​ d zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawcza Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Natomiast w zakładce EPUAP wskazane jest narzędzie ePUAP – przystąpienie d​ o postępowania. Na stronie internetowej Izby podany w zakładce Kontakt został również adres poczty email: odwolania@uzp.gov.pl z jednoczesnym podaniem informacji, że: UWAGA! Informujemy, ż​ e powyżej wskazany e-mail nie służy do przesyłania odwołań oraz przystąpień d​ o postępowania odwoławczego. Odwołania oraz przystąpienia wnoszone w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu należy przekazywać wyłącznie za pośrednictwem Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Izby Odwoławczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl., jak i bezpośrednio ze strony internetowej epuap.gov.pl. Przesłanie korespondencji na adres poczty email, nawet ten podany na stronie internetowej Izby nie stanowi wniesienia zgłoszenia przystąpienia za pomocą określonych w przepisach kanałów komunikacji. Obowiązkiem wykonawców jest przesyłanie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Izby Odwoławczej. Brak przesłania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego za pomocą Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Izby Odwoławczej powoduje nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia i nie może być przez Izbę konwalidowane przez przyjęcie informacji przesłanej pocztą email. Bez znaczenia w obliczu ustaleń Izby pozostaje również fakt podpisania pisma przesłanego emailem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (tak też postanowienie sygn. akt KIO 1454/20). Tym samym, skoro wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie P. D. i A. D. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC D. P. i D. A. spółka cywilna w Rybniku nie wnieśli skutecznie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, powoduje to faktyczny brak zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Dlatego też za nieskuteczny należy uznać wniesiony w dniu 8 grudnia 2020 roku „Sprzeciw Przystępującego”. W dniu 8 grudnia 2020 roku (e-mail), a następnie w dniu 11 grudnia 2020 roku (pisemnie) wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Zamawiającego z dnia 7​ grudnia 2020 roku zawierające w swej treści oświadczenie: Zamawiający uznaje w całości zarzutu Odwołującego. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku skutecznego zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz ​ oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie w wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1849/20 WYROK z dnia 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana Bażyńskiego 8 przy udziale wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania, odnoszących się do osób wskazanych w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” w poz. 2, 4, 6, 7. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert połączone z wezwaniem wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” w celu wylegitymowania się przez ww. wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A na rzecz odwołującego Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 kwotę 18 600 zł 06 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku. Sygn. akt KIO 1849/20 Uzasadnienie Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana Bażyńskiego 8 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa dostawa, wdrożenie, utrzymanie i usługi w zakresie Gwarancji Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wspomagającego zarządzanie Uczelnią wraz ze świadczeniem usług rozwoju”, numer referencyjny: A120-2111/20/RR (dalej: „postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 010-019530. W dnia 24 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 (dalej: „Odwołujący” lub „Simple”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A (dalej: „Przystępujący” lub „Arcus”). Odwołujący w dniu 3 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Arcus z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał na ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu osób lub usług w oparciu o przepis 26 ust. 3 Pzp; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Arcus z uwagi na to, że wykonawca Arcus w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał na ewentualne naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż wykonawca Arcus, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem; - unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arcus, jako oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Arcus (ewentualnie - nakazanie wezwania do uzupełnienia); - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Simple podnosił, że: Zarzut nr 1 Odwołujący podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Arcus przedłożył wykaz osób składający się z 14 pozycji. Niemniej jednak zdaniem wykonawcy Simple, w wykazie tym znajdują się informacje niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika, bowiem z umowy zawartej między wykonawcą Arcus a Politechniką Śląską (na realizację, której wskazuje wykonawca Arcus w wykazie osób przy każdej wykazywanej osobie), wskazywane przez wykonawcę Arcus w wykazie osób osoby nie brały udziału w realizacji tejże usługi. Z przedłożonych dokumentów wynika, że nie wiadomo, czy dane osoby pełniły funkcje podczas realizacji usługi dla Politechniki Śląskiej (o ile w ogóle): 1. M. T. (wskazany jako Konsultant wiodący); 2. A. Ć. (wskazana jako Konsultant wiodący); 3. A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący); 4. M. S.-S. (wskazana jako Konsultant wiodący); 5. R. J. (wskazany jako Konsultant techniczny); 6. D. S. (wskazany jako Programista); 7. P. J. (wskazany jako Programista); 8. M. B. (wskazany jako Programista); 9. E. P. (wskazana jako Programista); 10. Z. S. (wskazany jako Programista). Przedstawione przez wykonawcę Arcus w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” osoby tylko w 3 przypadkach pokrywają się z wykazem osób realizujących umowę z Politechniką Śląską. W ocenie Odwołującego oznacza to, że powyższe 10 osób nie uczestniczyło realnie w wykonywaniu umowy na rzecz Politechniki Śląskiej. A to przekłada się na brak możliwości wykazania posiadania stosownego doświadczenia przez te osoby. Dlatego też, wykonawca Arcus nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami - osobami. Nie wykazał spełnienia warunku opisanego w rozdziale V ust. 3 pkt C) SIWZ. Odwołujący stwierdził, że złożone przez wykonawcę Arcus dokumenty, w szczególności „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacjami ze wskazywanej usługi, (podczas której wskazane osoby miały nabyć stosowne doświadczenie), zdecydowana część wskazywanych w wykazie osób nie brała udziału w realizacji wskazywanego zamówienia. Dodatkowo wykonawca Simple wskazywał, że wykonawca Arcus przedłożył, jako usługę referencyjną, usługę wykonaną na rzecz Politechniki Śląskiej. Zgodnie z przedłożonymi referencjami, wykonawca Arcus miał realizować wykonywaną usługę należycie. Niemniej jednak, z posiadanych przez Odwołującego informacji tj. odpowiedź na wniosek o dostęp do informacji publicznej wynika, że usługa ta nie została wykonana należycie - nie została wykonana w terminach umownych. Wobec tego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Arcus z postępowania, a z ostrożności procesowej, o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus do uzupełnienia wykazu osób lub usług o spełniające wymagania postawione przez Zamawiającego. Zarzut nr 2 W opinii Odwołującego całokształt podniesionych w odwołaniu zarzutów i czynności prowadzi do wniosku, że wykonawca Arcus próbował przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że wykonawca ten złożył ofertę spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie ma niebagatelny wpływ na wynik postępowania, bowiem właśnie dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta wykonawcy Arcus została wybrana, jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania. Następnie stwierdził, że skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez wykonawcę Arcus elementów świadczonych usług i wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej wykonawca Arcus musiał posiadać taką wiedzę. To na wykonawcy Arcus, jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. Skoro przedstawione w ofercie informacje są nieprawdziwe, to oznacza, że oferta była sporządzana z rażącym naruszeniem podstawowych obowiązków wykonawcy związanych z przygotowaniem oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca Arcus musiał mieć wiedzę, że wskazywane przez tego wykonawcę osoby z wykazu osób lub usług nie spełniają wymogów Zamawiającego, a mimo to wstawiło je do odpowiedniego wykazu. Tak samo Zamawiający, gdyby dołożył, choć minimum staranności, to mógł pozyskać informacje daleko dalej idące niż te, które w niniejszym odwołaniu przedstawia Odwołujący. Informacje wystarczające do ustalenia, że wykonawca Arcus podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a przez to, że powinno ono podlegać wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazywał jednocześnie, że w stosunku do profesjonalistów - a za takich przecież należy uznawać wykonawcę Arcus - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. W ocenie Odwołującego tak określona należyta staranność wymagała od wykonawcy Arcus, aby składając oświadczenie w postępowaniu, upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wiąz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wykonawca Arcus, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W opinii Odwołującego w postępowaniu wykonawca Arcus przedstawił te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia on wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem jego oferty, jako najkorzystniejszej. Gdyby podał informacje prawdziwe, to zostałby wykluczony z postępowania (ewentualnie - wezwany do uzupełnienia), a przez to oferta Odwołującego byłaby tą najkorzystniejszą. Kolejno Odwołujący stwierdził, że jest to kolejny element pokazujący, jak Arcus lekkomyślnie podszedł do dokumentów przedkładanych w postępowaniu. Nie dziwił go, zatem fakt, że podał również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego również w przypadku usługi realizowanej na rzecz Politechniki Śląskiej mamy do czynienia z celowym (lub co najmniej - lekkomyślnym) działaniem mającym na celu stworzenie takiego wrażenia, że wykonawca Arcus wykonał należycie (w całości) usługę referencyjną - podczas gdy w rzeczywistości taka sytuacja nie miała miejsca. Odwołujący wskazywał, że z argumentacji przedstawionej w odwołaniu wynika, że wykonawca Arcus nie dopełnił takiej staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Następnie Odwołujący podkreślił, że wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez wykonawcę Arcus jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Z uwagi na powyższą niezgodność działania Zamawiającego z Pzp, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej winna zostać unieważniona, a Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Arcus z postępowania i wybrać ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą. W dniu piśmie z dnia 4 września 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie - informacja o uwzględnieniu w całości zarzutów Odwołującego”, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Arcus nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że podejmując decyzję o ponownym wyborze oferty wykonawcy Arcus Zamawiający kierował się treścią dokumentów złożonych w postępowaniu przez tego wykonawcę (wymaganych w SIWZ i ogłoszeniu) oraz postanowieniem KIO z dnia 14 lipca Sygn. akt KIO 1392/20, z którego uzasadnienia wynika, że Odwołujący SIMPLE cofnął zarzut dotyczący „zaniechania wykluczenia Arcus z postępowania, ewentualnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług”. W bieżącym postępowaniu Odwołujący ponownie podważa między innymi te same kwestie, (z których wcześniej się wycofał), w tym referencje wystawione przez Politechnikę Śląską - potwierdzające, że usługi wykonane przez wykonawcę Arcus zostały wykonane należycie. Zamawiający z treści odwołania powziął nowe informacje zawarte w jego uzasadnieniu, które w ocenie Zamawiającego wyjaśnić może tylko Przystępujący bądź w drodze dodatkowych wyjaśnień w postępowaniu bądź na etapie postępowania odwoławczego - w przypadku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 9 września 2020 r. do Izby ze strony wykonawcy Arcus wpłynęło pismo „Sprzeciw Przystępującego”, w który wykonawca wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania wniesionego przez wykonawcę Simple. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący złożył pisemną argumentację wraz z dowodami na poparcie prezentowanego stanowiska, w które wskazał, co następuje. W złożonym piśmie Przystępujący zwracał uwagę na fakt, że ocena spełniania warunków w niniejszym postępowaniu dokonywana jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, które zawierają jednoznaczne wymagania, na które odpowiedział, i które on spełnił. Skoro Zamawiający określił wymagania w wymienionych dokumentach, to nie może pozwolić na ich zmianę poprzez niekorzystną dla wykonawcy Arcus wykładnię, co sugeruje Odwołujący, podejmując próbę wyeliminowania Arcus, jako swojego konkurenta. Znamienne jest, że posługuje się przy tym nieuprawnionymi sugestiami i półprawdami, bez dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem Przystępującego przedłożone, bowiem dokumenty, choć może sugestywne, to nie potwierdzają stawianych zarzutów. Mają jedynie na celu przekonanie, przede wszystkim Zamawiającego, że dokonał błędnego wyboru i że powinien uznać odwołanie. Przystępujący stwierdził, że Zamawiający niestety uznał odwołanie, choć nie było ku temu podstaw w świetle obowiązujących w niniejszym postępowaniu zasad oraz przedłożonych przez wykonawcę Arcus dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, w tym dokumentów kwestionowanych przez Odwołującego, jak również ze względu na postanowienia umowy łączącej wykonawcę Arcus z Politechniką Śląską i wykonane przez niego zobowiązanie, w związku z realizacją referencyjnego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Arcus przedłożył, jako usługę referencyjną, usługę wykonaną na rzecz Politechniki Śląskiej, która miałaby rzekomo być wykonana nienależycie stwierdził, że działania Odwołującego wykraczają poza zasady uczciwej konkurencji rynkowej, a być może mogłyby być ocenione, jako naruszenie prawa (np. ze względu na sugerowanie poświadczenia nieprawdy przez Zamawiającego - Politechnikę Śląską), w szczególności, że Arcus przedłożył stosowne referencje, które m.in. stały się podstawą wycofania w dniu 14 lipca 2020 r. zarzutów Odwołania z dnia 16 marca 2020 r. Zdaniem wykonawcy Arcus Odwołujący pomija także celowo fakt, że w orzecznictwie wskazuje się, że nie zawsze późniejsze niż pierwotnie założone wykonanie zamówienia oznacza nienależyte wykonanie zamówienia. Zależy to od okoliczności każdego indywidualnego przypadku. W tym przypadku zamówienie zostało wykonane należycie. Przedłożony przez Odwołującego w tym zakresie dowód (odpowiedź na wniosek o dostęp do informacji publicznej) wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wskazuje, że usługa nie została wykonana należycie, chociaż została wykonana w innym niż pierwotnie umówionym terminie. Nie można jednak z tego, w tym faktu opóźnienia wywieść, że nie została wykonana należycie. Następnie wykonawca Arcus podał, że Odwołujący stwierdził, że w wykazie tym znajdują się informacje niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Przystępującego twierdzenie jest gołosłowne, bowiem wykaz został sporządzony przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, osoby w nim wskazane posiadają wymagane kompetencje, wiedzę i doświadczenie, a wskazane tam zamówienie, spełniające stawiane przez Zamawiającego warunki, zostało wykonane należycie. Przystępujący podkreślał, że Odwołujący powołuje się na załącznik nr 6 do umowy z Politechniką Śląską. Załącznik ten zawiera jednak tylko osoby wskazane w ramach struktury wdrożeniowej, a to tylko część osób, które zgodnie z umową mogły być zaangażowane w projekt. Następnie zauważał, że dane zawarte w załączniku nr 6 stanowiły w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenia zasadności, której żaden z konkurentów nie podważył. Nie zrobił też tego także Zamawiający. Przystępujący kolejno zwracał uwagę na następujące postanowienia umowy zawartej z Politechniką Śląską: § 5 który rzeczywiście określa strukturę organizacyjną, na którą składała się z Komitetu Sterującego, Kierowników Projektów oraz Zespołu Wdrożeniowego; w odniesieniu do tej grupy osób Zamawiający przewidział szczególne uregulowania; § 4 ust. 1 pkt 3, w którym przewidziano możliwość wprowadzania do projektu dalszych osób do realizacji umowy, ale obowiązek ten dotyczy osób, które miały by być zaangażowane w prace realizowane z realizacją wdrożenia, w wymiarach poniżej i od 4 godzin dziennie; § 3 ust. 3, zgodnie, z którym wykonawca miał obowiązek użyć całej swojej wiedzy i doświadczenia do realizacji prac objętych przedmiotem umowy, a doświadczenie to nie tylko formalne wykonanie, a faktyczne umiejętności zatrudnionych ludzi - specjalistów; Zdaniem wykonawcy Arcus z tego właśnie powodu Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał osób o odpowiednich kwalifikacjach, wiedzy i doświadczeniu. Nie stawiał jednak żadnych wymagań, co do czasu, zakresu, czy sposobu zaangażowania w referencyjne projekty. Odnośnie zarzutu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykazu osób wykonawca Arcus podkreślał, że spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał dokumentów, np. oświadczeń pracowników, referencji dla poszczególnych osób, umów o pracę z pracownikami lub wyciągów z umowy z innymi klientami, wraz z podaniem składu zespołu wdrożeniowego u referencyjnych klientów, ani wykazania zaangażowania innych osób, w tym pracowników i współpracowników wykonawcy realizujących referencyjne zamówienie, więc jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystarczyło oświadczenie wykonawcy, poprzez wypełnienie Załącznika nr 6 do oferty. Zdaniem Przystępującego nie można, zatem twierdzić, że Zamawiający nie dopełnił szczególnej staranności, gdyż takie formalne poświadczenia nie były wymagane. W jego ocenie osoby przez niego wykazane posiadają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie i jako potwierdzenie są wykazane w załączniku nr 6 do umowy z Politechniką Śląską (R. J., M. T., M. O., A. Ć., M. S.-S., K. R., J. K.). Następnie wyjaśniał, że umowa wdrożeniowa zakładała możliwość zmiany zespołu wdrożeniowego (dodawania nowych osób do projektu). Zgodnie z § 5 pkt 9 umowy: Każda ze Stron ma prawo do zmiany członków struktury organizacyjnej, za uprzednim pisemnym powiadomieniem drugiej Strony, doręczonym co najmniej na 5 (pięć) Dni Roboczych przed planowaną zmianą. Sytuacja taka miała wielokrotnie miejsce. W załączeniu wykonawca Arcus przedstawił zgłoszenia dotyczące poszerzania składu osobowego dla: D. S., M. B., A. W. (nazwisko panieńskie S.). Dodatkowo podnosił, że wykazany w wykazie osób programista P. J., został wskazany, jako osoba, której doświadczenie dotyczy usługi utrzymania i rozwoju i jako dowód przedłożył Załącznik z Umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z Politechniką Śląską. Co do pozostałych wykazanych dwóch osób, tj.: E. P. i Z. S., wykonawca Arcus wyjaśniał, że osoby te to dodatkowi programiści, którzy brali udział w projekcie wykonania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w związku z realizacją przez Arcus obowiązku wynikającego z § 3 ust. 3 umowy zgodnie, z którym wykonawca miał obowiązek użyć całej swojej wiedzy i doświadczenia do realizacji prac objętych przedmiotem umowy. Przystępujący stwierdził, że w obecnej dobie, wielu realizowanych w tym samym czasie przez firmy wdrożeniowe projektów programiści wykonują wiele zadań równocześnie i - tam, gdzie nie jest to wymagane - wykonawcy nie zgłaszają wszystkich osób do realizacji projektu, ponieważ te dodatkowe osoby wykonują prace na systemie wykonawcy (systemy developerskie) i nie maja kontaktu bezpośredniego z klientem. Stanowią wsparcie dla pozostałych członków zespołu wdrożeniowego np. konfigurują systemy używane przez Zespół realizacyjny lub wykonują zadania programistyczne zlecone przez Zespół realizacyjny, niemniej jednak są one ściśle związane z realizacją projektu danego Klienta (w tym przypadku dla Politechniki Śląskiej) i w związku z tym nabywają doświadczenie i poszerzają swoją wiedzę. Nie można, zatem twierdzić w omawianym przypadku, że jeśli nie ma tych osób na liście osób zgłoszonych formalnie do projektu, (bo zgłaszane były te osoby, które formalnie zgłaszane być miały), to praca przez niewykonana nie jest akceptowana, jako doświadczenie w projekcie. Na dowód udziału tych osób w projekcie wykonawca przedstawił listę zadań i e-mali związanych z pracą tych osób dla Politechniki Śląskiej. Powołując się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i żądanie wykluczenia wykonawcy Arcus są, zatem nie tylko nieuzasadnione, ale także przedwczesne. Co do żądania wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, to wobec potwierdzenia spełniania warunków, w szczególności poprzez złożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp to w opinii Przystępującego jest ono niezasadne. Wykonawca Arcus podnosił, że postanowienia SIWZ w przypadku postępowania prowadzonego przez Politechnikę Śląską nie określały w sposób analogiczny jak w niniejszym postępowaniu stanowisk, ról, czy funkcji osób, których wiedza i doświadczenia byty wymagane. Umowa z Politechniką Śląską nie zabraniała także wykonawcy Arcus używania obok wymaganego zespołu (składu osobowego struktury organizacyjnej i Zespołu Wdrożeniowego - § 4 ust. 1 i § 5 Umowy z Politechniką Śląską) - innych swoich zasobów w postaci wykwalifikowanej przez wykonawcę kadry. Dlatego wykonawca Arcus, dla właściwej realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami nadmienionej umowy (§ 3 ust. 3 umowy z Politechniką Śląską), takich zasobów użył. Uprawniony był, zatem do ich wykazania w tym postępowaniu. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp to zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał ziszczenia się zawartych w przepisie przesłanek. Zdaniem wykonawcy Arcus należy także zwrócić uwagę na fakt, że zdaniem Odwołującego Zamawiający łatwo mógł zweryfikować przekazane przez wykonawcę Arcus dane (niezależnie od stanowiska Zamawiającego w tej kwestii znajdującego się w odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwie, zatem Odwołujący zarzucał Zamawiającemu brak należytej staranności w procesie oceny ofert, w tym oferty wykonawcy Arcus. Ze swojej strony wykonawca ten podkreślał, że składał w niniejszym postępowaniu wyjaśnienia i oczywiste jest, że jeżeli Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości, co do składu proponowanego zespołu, także by je wyjaśnił. Stwierdził również, że nie można także uznać, że uzasadnił niedbalstwo po stronie wykonawcy Arcus przy przekazywaniu Zamawiającemu kwestionowanych informacji. W toku rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące doświadczenia Pana M. T., Pani A. Ć., M. S. - S., R. J. . W pozostałym zakresie popierał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. W rozdziale V pkt 1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający sprecyzował swoje wymagania w zakresie spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W tym punkcie uregulował, że: A) Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (zakończył) co najmniej: a) dwa wdrożenia systemu klasy ERP, dla co najmniej 100 licencjonowanych użytkowników systemu o wartości każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN brutto, przy czym: a. co najmniej jedno z tych wdrożeń dotyczyło podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zatrudniającego w dacie zakończenia tego wdrożenia minimum 2500 pracowników. Zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem musi obejmować jednocześnie co najmniej następujące obszary: kadry-płace, finanse-księgowość, b. w przypadku co najmniej jednego wdrożenia została przeprowadzona migracja danych z wcześniej funkcjonujących systemów. c. w przypadku co najmniej jednego wdrożenia została przeprowadzona integracja z innymi, użytkowanymi przez Zamawiającego systemami z wykorzystaniem API, szyny danych lub za pośrednictwem bezpośrednich integracji baz danych polegających na wymianie danych w czasie rzeczywistym między systemami. (...) C) Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający wymaga wykazania, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: 1. Kierownikiem Projektu (Project Manager), spełniającym łącznie następujące wymagania: - posiadającym kwalifikacje zawodowe poparte certyfikatem metodyki zarządzania projektami, wydanym przez właściwą instytucję uprawnioną do wydawania takich certyfikatów, na poziomie wyższym niż minimalny, w zakresie metodyki, która będzie wykorzystana podczas realizacji przedmiotu zamówienia określonego w niniejszym postępowaniu, - który w ostatnich 6 latach zakończył odbiorem co najmniej dwa kierowane przez siebie zamówienia informatyczne dotyczące wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego co najmniej obszary: finansowo-księgowy oraz kadrowo-płacowy, o wartości brutto każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN, w tym przynajmniej jednego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym; 2. konsultantami wiodącymi obszarów ERP - co najmniej 4 osoby o kompetencjach pokrywających, jako zespół, następujące obszary: finanse, księgowość, kadry, płace; na każdy ww. wdrażany obszar funkcjonalny musi przypadać minimum jedna osoba, spełniająca następujące wymaganie: - pełniła rolę analityka lub konsultanta wiodącego obszaru w co najmniej trzech projektach informatycznych dotyczących wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego co najmniej obszary: finansowo-księgowy lub kadrowo-płacowy, o wartości brutto każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN, w tym przynajmniej jednego w oparciu o Ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub Ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zakończonych odbiorem. 3. konsultantami technicznymi - co najmniej 1 osoba na każdy z obszarów: finansowoksięgowy, kadrowo-płacowy, spełniająca następujące wymaganie: - pełniła rolę konsultanta technicznego lub osoby odpowiedzialnej za obszar technologiczny w co najmniej dwóch zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożeń zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, w tym przynajmniej jednego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zakończonych odbiorem, 4. programistami oprogramowania ERP - co najmniej 5 osób, z których każda spełnia następujące wymaganie: - pełniła rolę programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Zgodnie z rozdziałem VII ust. ust. 2 pkt 2 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) miał złożyć: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ) - na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. A) i B); b) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ) - na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C). Wykonawca Arcus na wezwanie Zamawiającego na z dnia 29 maja 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożył żądane dokumenty w postaci „Wykazu wykonanych usług” oraz „Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. W „Wykazie wykonanych usług” w poz. 1 wykonawca wskazał na usługę, której przedmiotem było „Usługa wdrożenia systemu klasy ERP, dla co najmniej 100 licencjonowanych użytkowników systemu obejmująca jednocześnie, co najmniej obszary: Kadry-Płace, Finanse-Księgowość wraz z migracją danych i Integracją z Systemami Zamawiającego”, która została zrealizowana na Rzecz Politechniki Śląskiej w okresie od: 16.01.2014 r. do 14.12.2017 r. Na potwierdzenie należytego wykonania usługi wykonawca przedłożył „Poświadczenie” z dnia 5.02.2019 r. wydane przez Rektora Politechniki Śląskiej. Na wezwanie Zamawiającego dnia 21 lipca 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Przystępujący przedstawił „Poświadczenie” z dnia 11 czerwca 2019 r. oraz stosowne wyjaśnienia w tym zakresie: „Odnosząc się do wezwania do uzupełnienia poświadczenia należytego wykonania zamówienia na rzecz Politechniki Śląskiej Wykonawca w okresie od 16 stycznia 2014 r. do 14 grudnia 2017 r. oraz terminu jego wykonania Wykonawca informuje, że usługa została wykonana należycie. Przedłużenie terminu pierwotnego wykonania zamówienia nastąpiło za zgodą obu stron umowy. Wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, jak również, co do należytego wykonania umowy, są nieuzasadnione. Należyte wykonanie usługi wykonanie na rzecz Politechniki Śląskiej, potwierdzającej wymaganie zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, ust. 1 pkt 3 lit. A, potwierdza poświadczenie Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 5 lutego 2019 r. (l.dz.: R/325/18/19). Pomimo, że nie zawiera ono wprost sformułowania o należyty wykonaniu umowy, to nie może to budzić wątpliwości. W nadmienionym poświadczeniu jednoznacznie bowiem wskazano, że: „Wdrożenie systemu zostało wykonane zgodnie z zawartą umową (...)” Niezależnie od przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków ww. omówionym zakresie Wykonawca przedkłada dodatkowe poświadczenie - kopię poświadczenia Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 9 czerwca 2020 r. (l.dz.: R/825/19/20) i poświadczenia Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 11 czerwca 2019 r. (l.dz.: R/749/18/19). Zostało ono sporządzone kilka miesięcy po ww. kwestionowanym przez Odwołującego poświadczeniu na inny użytek. Przystępujący używa ich zamiennie, ze względu na ich tożsame znaczenie”. Jeśli zaś chodzi o „Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” to Przystępujący zawarł w jego treści m. in. następujące dane: 1. w poz. 5 A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący), wskazane pod lit. a) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 2. w poz. 10 D. S. (wskazany jako Programista), wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 3. w poz. 11 P. J. (wskazany jako Programista) wskazane doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 4. w poz. 12 M. B. (wskazany jako Programista) wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 5. w poz. 13 E. P. (wskazana jako Programista); wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 6. w poz. 14 Z. S. (wskazany jako Programista), wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz sprzeciwem także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Umowa nr OZ/14/0b/13 zawarta pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcami występującymi jako Konsorcjum firm: w tym jednym z nich był wykonawca, którego następcą prawnym jest wykonawca Arcus. Przedmiotem umowy było wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią (dalej: „umowa wdrożeniowa”). 2. Załącznik nr 6 do umowy wdrożeniowej pt. „Wykaz osób (imiona, nazwiska dane kontaktowe) działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy, ich zasady działania i kompetencje” 3. Kopia przesłanej elektronicznie odpowiedzi z dnia 30 lipca 2020 r. dotycząca wniosku o dostęp do informacji publicznej z dnia 16 lipca 2020 r. podpisana przez G. M. redaktora strony BIP Politechniki Śląskiej. 4. Pismo z dnia 14.07.2014 r. kierowane przez wykonawcę do Kanclerza Politechniki Śląskiej na podstawie § 5 ust. 9 umowy wdrożeniowej zawierające wniosek o dodanie do listy osób realizujących projekt Pani A. S., 5. Oświadczenie o zachowaniu poufności podpisane przez Panią A. S. . 6. Pismo z dnia 12.03.2015 r. kierowane przez wykonawcę do Kanclerza Politechniki Śląskiej na podstawie § 5 ust. 9 umowy wdrożeniowej zawierające wniosek o dodanie do listy osób realizujących projekt Panów: D. S. i M. B. . 7. Wyciąg z umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z dnia 16 stycznia 2020 r. zawarta pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcą Arcus wraz z załącznikiem nr 2 „Nazwiska oraz dane kontaktowe koordynatorów i ich zastępców oraz zespołu odpowiedzialnego za usługę serwisową”. 8. Korespondencja e-mail z okresu: 2018 r. - 2019 r. wymieniana przez pracowników Przystępującego. 9. Zestawienie w postaci wyciągu pracy Pani E. P. realizowanych na rzecz Politechniki Śląskiej. 10. Zestawienie zatrudnienia pracowników wykonawcy Arcus, którzy realizowali prace na rzecz Politechniki Śląskiej. 11. Poświadczenie z dnia 11 czerwca 2019 r. wydane przez Rektora Politechniki Śląskiej. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że potwierdził się w części zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp a nie potwierdziły się pozostałe zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. I. Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z udziału z postępowaniu z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. A) w zakresie zdolności zawodowej i zawodowej odnoszący się do usługi wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych usług”, świadczonej na rzecz Politechniki Śląskiej. Odwołujący opierając się na informacji pozyskanej z działu Biuletynu Informacji Publicznej Politechniki Śląskiej, w której podano informacje o szczegółach realizacji umowy wdrożeniowej twierdził, że usługa nie zostały wykonana należycie. Izba po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, że zgłoszony zarzut jest niezasadny. U podstaw takiego stanowiska Izby legło przekonanie, że prace realizowane na rzecz Politechniki Śląskiej zostały wykonane z zgodnie z umową z należytą starannością, co wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego dokumentów tj. „Poświadczenie” z dnia 5 lutego 2019 r. oraz „Poświadczenie” z dnia 11 czerwca 2019 r. W ocenie Izby za błędne należy uznać twierdzenia Odwołującego, który jedynie w wydłużeniu terminu realizacji umowy upatrywał jej nienależytego wykonania. Izba zwraca uwagę, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia nie może być z zasady zrównane z jego nienależytym wykonaniem. Dostrzeżenia wymaga, że powody związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia mogą mieć różne podłoże, które nie zawsze jest związane z zawinionym działaniem wykonawcy. Niejednokrotnie zmiana terminu realizacji umowy poprzez jego wydłużenie jest wynikiem zgodnej woli stron. Izba stwierdziła, że z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma pochodzącego z BIP Politechniki Śląskiej nie wynika, aby usługa realizowana przez wykonawcę Arcus wykonana była nienależycie. W piśmie wskazano jedynie, że została wykonana z opóźnieniem, co wcale nie oznacza, że usługa została wykonana nienależycie. Izba stwierdziła, że za takim stanowiskiem przemawia treść poświadczeń wydanych przez Politechnikę Śląską, z której wynika, że usługa została wykonana zgodnie z umową i należytą starannością. Tym samym Izba w tym przypadku nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. II. Kolejno Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zgłoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzutów naruszenia 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w aspekcie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. C). Izba stwierdziła, że jedynie w części potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu wezwaniem wykonawcy Arcus do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (uwzględniając poz. 11, 13 i 14 ww. wykazu) poprzez wylegitymowania się przez tego wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V ust. 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). W pozostałym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty na za niezasadne. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów dotyczących doświadczenia Pana M. T., Pani A. Ć., M. S. - S., R. J. rozpoznaniu Izby podlegało rozpoznanie zgłoszonych zarzutów względem doświadczenia następujących osób: 1. A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący); 2. D. S. (wskazany jako Programista); 3. P. J. (wskazany jako Programista); 4. M. B. (wskazany jako Programista); 5. E. P. (wskazana jako Programista); 6. Z. S. (wskazany jako Programista). Izba stwierdziła, że wykonawca Arcus nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. C) w zakresie zdolności zawodowej i zawodowej odnoszący się do Pana P. J., E. P. oraz Z. S. . Natomiast Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy przy wykazywaniu spełnienia ww. warunku w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób tj.: Pani A. W. (nazwisko panieńskie S.), D. S. oraz M. B. . Na wstępie rozpoznania zarzutów należy wskazać, że w umowie wdrożeniowej podano m. in.: § 5 ust. 9 umowy: „Każda ze Stron ma prawo do zmiany członków struktury organizacyjnej, za uprzednim pisemnym powiadomieniem drugiej Strony, doręczonym co najmniej na 5 (pięć) Dni Roboczych przed planowaną zmianą. W przypadkach nagłych, uniemożliwiających takim osobom wykonywanie ich dotychczasowych obowiązków, takich jak śmierć, choroby, wypadki, zwolnienie dyscyplinarne. Strony za dopuszczalne umają skrócenie powyższego terminu. Jednakże powiadomienie o zmianie takiej osoby będzie w każdym wypadku doręczone drugiej Stronie przed chwilą rozpoczęcia wykonywania obowiązków przez nową osobę. Do czasu doręczenia powiadomienia wszelkie czynności wykonane przez poprzednią osobę, w granicach kompetencji określonych Umową, uważa się za skuteczne” § 5 ust.11 umowy: „Szczegółowy skład (nazwiska oraz dane kontaktowe), zasady działania i kompetencje poszczególnych osób działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy określa Załącznik nr 6 do Umowy”. § 18 ust. 2 pkt 4 lit. a) „Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian postanowień zawartej Umowy w sprawie zamówienia publicznego regulujących następujące zagadnienia: (...) Skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoba Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy: a) Zmiana osób wchodzących w skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoby Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy, przedstawionych w ofercie Wykonawcy, może nastąpić wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą Zamawiającego. Wykonawca z własnej inicjatywy proponuje zmianę osób wchodzących w skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoby Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy w następujących wpadkach: i śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych dotyczących danej osoby, ii niewywiązywania się tych osób z obowiązków wynikających z Umowy, iii jeżeli zmiana stanie się konieczna z jakichkolwiek innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy (np. rezygnacji)”. Wobec tak ukształtowanych postanowień umownych Izba stanęła na stanowisku, że umowa wdrożeniowa dopuszczała zmianę składu Zespołu Wdrożeniowego. Wobec tego zgodzić się należy z argumentacją Przystępującego, że na podstawie powołanych powyżej postanowień umownych miał on prawo do włączenia w skład Zespołu Wdrożeniowego takich osób jak: Pani A. W. (nazwisko panieńskie S.), D. S. oraz M. B. . Osoby te zostały przez Przystępującego zgłoszone odpowiednim organom Politechniki Śląskiej stosownymi wnioskami, które zostały przedstawione Izbie, jako dowód przez wykonawcę Arcus. W toku rozprawy Przystępujący oświadczył, że zostały zaakceptowane przez przedstawicieli Politechniki Śląskiej. Zwrócenia uwagi wymaga, że w sytuacji powątpiewania przez Odwołującego, czy okoliczności takie zaistniały powinien skutecznie zaprzeczyć przedstawiając dowód przeciwny, z którego wynikałoby, że ww. osoby nigdy nie weszły w skład Zespołu Wdrożeniowego. Odwołujący takiego dowodu nie przedstawił. Wobec tego Izba uznała, że w omawianym zakresie brak jest podstaw do uznania, że osoby tj. A. W., D. S. oraz M. B.nie uczestniczyli w realizacji usługi wykonywanej na rzecz Politechniki Śląskiej, która została wskazana w poz. 1 „Wykazu wykonanych usług”. Kolejno Izba odniosła się do doświadczenia osób: P. J., E. P. oraz Z. S. wskazanych w „Wykazie osób, Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” na stanowiskach programistów. W przypadku doświadczenia Pana P. J., zawartego w „Wykazie osób, skierowanych do realizacji zamówienia” istotnym jest, że w poz. 11 w kolumnie dotyczącej opisu kwalifikacji doświadczenia zawodowego pod lit. b) wyspecyfikowano doświadczenie tej osoby związane realizacją zamówienia polegającą na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej. Tym samym nie można uznać za dostateczny i przekonywujący dowód złożony przez Przystępującego w postaci wyciągu z umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z dnia 16 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcą Arcus wraz z załącznikiem nr 2 „Nazwiska oraz dane kontaktowe koordynatorów i ich zastępców oraz zespołu odpowiedzialnego za usługę serwisową”. Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Arcus w odniesieniu do doświadczenia Pana P. J. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z przedłożonych przez Przystępującego dowodów wynika, że osoba ta brała udział, ale nie wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej a w realizacji usługi utrzymaniowej. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pani E. P. oraz Pana Z. S.i podane w poz. 13 i 14 pod lit. b) w kolumnie dotyczącej opisu kwalifikacji doświadczenia zawodowego w „Wykazie osób, skierowanych do realizacji zamówienia”, zasadzające się na realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej to Izba stanęła na stanowisku, że przedłożone przez Przystępującego dowody są niewystarczające, aby 21 stwierdzić, że osoby te brały udział w realizacji ww. usługi. Przede wszystkim zauważyć należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący byli zgodni, co do tego, że osoby te nie zostały formalnie zgłoszone i nie znajdowały się w wykazie osób, które realizowały ową usługę. Przystępujący twierdził, że na podstawie § 3 ust. 3 umowy wdrożeniowej nie musiał formalnie wskazywać wszystkich osób, które realizowały usługę, a jedynie te, które reprezentowały wykonawcę na zewnątrz, jednocześnie pomijając osoby pracujące w strukturze wewnętrznej wykonawcy. Izba nie podziela takiego stanowiska uznając w tym względzie za trafną argumentację prezentowaną przez Odwołującego, który wskazywał, że powołana regulacja dotyczy postanowień ogólnych umowy i nie odnosi się do zaplecza kadrowego. Stanowisku prezentowanemu przez Przystępującego przeczy także treść § 5 ust. 11 umowy, w który wprost wskazano, że szczegółowy skład (nazwiska oraz dane kontaktowe), zasady działania i kompetencje poszczególnych osób działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy określa Załącznik nr 6 do Umowy. Tym samym stwierdzić należy, że nie może być mowy o tym, aby w tym przypadku wykonawca mógł dowolnie kształtować strukturę organizacyjną Zespołu Wdrożeniowego nie wykazując osób mających realizować usługę wewnątrz firmy wykonawcy. Nie mniej jednak nawet gdyby w tym zakresie uznać stanowisko wykonawcy Arcus za prawidłowe, z czym Izba się nie zgadza i co zostało opisane powyżej, to przedłożone przez Przystępującego dowody nie potwierdzają w sposób dostateczny i wystarczający realizacji usługi na rzecz Politechniki Śląskiej przez Panią E. P. i Pana Z. S. . Słusznie w toku rozprawy zauważał Odwołujący, że złożona przez Przystępującego korespondencja e-mail miała miejsce w okresie: 2018-2019 r. a więc już po zakończeniu usługi wdrożenia, która zgodnie z informacjami zawartymi w „Wykazie wykonanych usług” zakończyła się w 14.12.2017 r. Poza tym treść korespondencji nie wskazuje, kto konkretnie wykonywał prace wskazane w emailach. Jeśli zaś chodzi o pozostałe dowody tj.: zestawienie w postaci wyciągu pracy Pani E. P. realizowanych na rzecz Politechniki Śląskiej oraz zestawienie zatrudnienia pracowników wykonawcy Arcus, którzy realizowali prace na rzecz Politechniki Śląskiej to Izba podobnie jak Odwołujący zwraca uwagę na charakter i treść tych dokumentów, z których nie sposób wywieść stwierdzeń prezentowanych przez Przystępującego. W kontekście powyższe stwierdzić należy, że Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu do wezwania wykonawcy Arcus do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (uwzględniając poz. 11, 13 i 14 ww. wykazu) poprzez wylegitymowania się przez tego wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). W tym miejscu zaznaczyć należy, że wykonawca Arcus twierdził, że w ww. wykazie w odniesieniu do programistów wskazał potencjał 6-osobowy, podczas, gdy Zamawiający treścią SIWZ na tym stanowisku wymagał 5 osób. Tym samym Zamawiający przeprowadzając w tym zakresie procedurę wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a następnie badanie i ocenę oferty tego wykonawcy powinien uwzględnić wskazaną okoliczność. W kontekście powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 12, 16 i 17 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. Przewodniczący: .................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 991/19 WYROK z dnia 11 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe „AGROBEX” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD SERVICE” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6A, 60-413 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Szczecin z siedzibą w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin przy udziale wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 991/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe „AGROBEX” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD - SERVICE” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6A, 60-413 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe „AGROBEX” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD - SERVICE” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6A, 60-413 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowe i Handlowe „AGROBEX” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Agencji Ochrony Osób i Mienia „GUARD - SERVICE” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6A, 60-413 Poznań na rzecz wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 991/19 Uzasadnienie Zamawiający : Rejonowy Zarząd Infrastruktury Szczecin z siedzibą w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie budynku biurowo sztabowego, parkingu i rozbudowie hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północy-Wschód w Szczecinie (PKOB 1220,1265, 2112). Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 218- 500555. W dniu 21 maja 2019r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe „AGROBEX” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD - SERVICE” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6A, 60-413 Poznań powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: WARBUD S.A. Nie zgadzając się z czynnościami badania i oceny ofert oraz powyższego wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu 31 maja 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: a) bezpodstawne przyznanie Odwołującemu jedynie pięciu punktów za wskazanego w ofercie kierownika budowy posiadającego ponad dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe, mimo, że postanowienie X. 2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ przewiduje, że w takim przypadku Zamawiający winien przyznać tych punktów dziesięć, b) bezpodstawne przyznanie wykonawcy WARBUD S.A. dziesięciu punktów za rzekomo wskazanego przez tę spółkę kierownika budowy, mimo, że wykonawca WARBUD S.A. żadnego kierownika budowy nie wskazała (wskazała wyłącznie kierowników robót), c) naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 2 pkt 5) oraz w związku z art. 48 ust. 2 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne dokonanie oceny oferty Odwołującego z pominięciem załączonego do tej oferty „Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi”, d) naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5) oraz w związku z art. 48 ust. 2 pkt 10) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wzięcie pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego treści złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. załączonego do tego wniosku „Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi”, e) bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego, zważywszy na fakt, że Odwołujący winien otrzymać dziesięć punktów za wskazanego w ofercie kierownika budowy posiadającego ponad dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe, f) naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaproszenie wykonawcy WARBUD S.A. do złożenia oferty mimo, że wykonawcy WARBUD S.A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu III.2.3) pkt 2 lit a) Ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ nie wskazała kierownika budowy (posiadającego minimum pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót) a wskazała jedynie kierownika robót, g) bezpodstawne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WARBUD S.A., mimo, że wykonawca ten w ogóle nie powinna zostać zaproszona do złożenia oferty z uwagi na to, że nie spełniła ona warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe, h) bezpodstawne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WARBUD S.A., mimo, że najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego, zważywszy na fakt, że Odwołujący winien otrzymać dziesięć punktów za wskazanego w ofercie kierownika budowy posiadającego ponad dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe, i) naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w taki sposób, że treść ofert złożonych przez uczestników, w ich części dotyczącej wykazu osób mających uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia znana była jeszcze przed upływem terminu do otwarcia ofert - skoro Zamawiający oświadczył w wyjaśnieniach do ogłoszenia o zamówieniu, że wykaz osób stanowiący załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu traktowany będzie przez Zamawiającego jednocześnie jako załącznik do oferty, która miała być złożona później, to jest oczywiste, że uczestnicy postępowania jeszcze przed upływem terminu do otwarcia ofert znali treść ofert w tym zakresie i wiedzieli ile każdy z nich otrzyma punktów za wskazanego w tym wykazie kierownika budowy. Jednocześnie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu : a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu faktu, że : Odwołujący załączył do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazując w nim osobę kierownika budowy posiadającą ponad dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe, za co Odwołujący powinien otrzymać dziesięć punktów, wykonawca WARBUD S.A. nie wskazała kierownika budowy i w związku z tym nie powinna otrzymać w tym zakresie żadnych punktów, c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zwrócił uwagę w swoim odwołaniu na okoliczność zadeklarowania przez siebie w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako kierownika budowy M. L. posiadającego sześcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy. W związku z tym Odwołujący wyraził przekonanie, że spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na wskazaniu osoby kierownika budowy posiadającej co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący wyjaśnił również, że po dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przesłał mu zaproszenie do składania ofert, a wraz z nim SIWZ, a ten do oferty załączył nowy wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, gdzie wskazał jako kierownika budowy P. M. posiadającego trzynastoletnie doświadczenie zawodowe. Według Odwołującego - za tę wskazaną osobę kierownika budowy (posiadającą doświadczenie zawodowe powyżej 10 lat) Odwołujący powinien otrzymać 10 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu za osobę kierownika budowy tylko 5 punktów gdyż przyjął, że wskazany przez Odwołującego kierownik budowy posiada jedynie sześcioletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący przyznał, że Zamawiający uznał za miarodajne wskazanie zawarte we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zaś w ofercie złożonej przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - takie postępowanie Zamawiającego nie znajduje żadnego uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonuje oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie we wstępnej fazie przetargu ograniczonego, a następnie zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w celu wyłonienia zwycięzcy przetargu Zamawiający ocenia już wyłącznie oferty nie, zaś ponownie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej, wywodził, że gdyby o zwycięstwie w przetargu miała decydować treść wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zbędne byłoby następnie składanie ofert przez wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu. Odwołujący przekonywał, że ustawa Pzp nie zabrania tego, aby oferta wykonawcy zawierała propozycje lepsze z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego, niż zawarte były we wniosku tego samego wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza...”, a pojęcie oferty zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 5) pzp, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie należy przez to rozumieć ofertę, która spełnia wskazane w tym przepisie wymagania. Z powyższego wnioskował, że w celu wyłonienia zwycięzcy przetargu Zamawiający dokonuje oceny ofert, nie zaś wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dodatkowo, argumentował, że także jeśli chodzi o przepisy dotyczące bezpośrednio przetargu ograniczonego, to art. 48 ust. 2 pkt 10) ustawy Pzp postanawia, że ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać „kryteria oceny ofert i ich znaczenie”, a zatem zawsze ostatecznie Zamawiający musi dokonać oceny ofert. W niniejszej sprawie Odwołujący stwierdził, że wskazał w ofercie jako kierownika budowy osobę, która posiada ponad dziesięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy. W przekonaniu Odwołującego - za to wskazanie powinien otrzymać 10 punktów, podczas gdy Zamawiający bezpodstawnie przyznał Odwołującemu jedynie 5 punktów, czym wpłynął na wynik przetargu (Odwołujący uzyskał w przetargu 95,00 punktów zaś zwycięzca spółka WARBUD S.A. otrzymała tych punktów 99,02). Zdaniem Odwołującego - różnica wyniosła 4,02 punktów, a zatem owe 5 punktów 6 bezpodstawnie nieprzyznanych Odwołującemu zadecydowało o jego wygranej lub przegranej w niniejszym przetargu. Odwołujący zauważył, że w SIWZ Zamawiający podał, iż liczba punktów za doświadczenie kadry nadzorującej zostanie przyznana na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. informacji o doświadczeniu zawodowym osoby, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący oświadczył, że nie jest związany tym postanowieniem SIWZ z tego powodu, że Zamawiający nie jest uprawniony przepisami Pzp do tego, aby uniemożliwić Odwołującemu zaproponowanie w ofercie kierownika budowy bardziej doświadczonego zawodowo niż ten, który wskazany został we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Według Odwołującego, żaden z przepisów Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wiążącego wskazywania jaka ma być treść oferty wykonawcy - w tym przypadku Zamawiający bezpodstawnie usiłuje narzucić Odwołującemu to, że treścią oferty Odwołującego ma być jego załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że sformułował nowy załącznik - wykaz osób, wskazał w nim bardziej doświadczoną osobę kierownika budowy i ten nowy załącznik Odwołujący załączył do swojej oferty, a Zamawiający ma obowiązek rozpatrzyć całą ofertę Odwołującego ze wszystkimi dołączonymi do niej załącznikami. Odwołujący podał również, iż informacja o tym, że punkty za doświadczenie kierownika budowy naliczane będą odnośnie do informacji zawartej w załączniku do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zawarta została ponadto w dwóch wyjaśnieniach treści ogłoszenia Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 roku i 7 grudnia 2018 roku. Jednak wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu, nie zaś SIWZ, które wykonawcy otrzymali dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert. Nie są to zatem wyjaśnienia, o których mowa w art. 38 ustawy Pzp i ani Zamawiający ani Odwołujący nie są tymi wyjaśnieniami związani. Nadto Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowych wyjaśnieniach do ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że wykaz osób stanowiący załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowić będzie zarazem załącznik do oferty, która miała być składana później. Tym samym uczestnicy postępowania znali nawzajem treść swoich ofert w ich części obejmującej wykaz osób, które uczestniczyć będą w wykonywaniu zamówienia i to jeszcze przed upływem terminu do otwarcia ofert. Uczestnicy postępowania mogli ponadto ustalić, ile każdy z nich otrzyma punktów za wskazanego w wykazie osób kierownika budowy. W związku z tym zarzucił, że Zamawiający naruszył przepis art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl którego z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu do ich otwarcia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na fakt, że zgodnie z postanowieniem X pkt 2) SIWZ Zamawiający przyznaje punkty stosownie do liczb lat doświadczenia zawodowego osoby wskazanej jako kierownik budowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający postanowił w SIWZ, że przyzna punkty za : „dysponowanie pracownikiem, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno budowlanej do kierowania robotami - kierownik budowy...”. Takie rozumienie tego postanowienia SIWZ potwierdza - w jego ocenie - także wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu wystosowane przez Zamawiającego w dniu 6 grudnia 2018 roku, w treści którego opisano, że „punkty w kryterium Doświadczenie kadry nadzorującej będą naliczane w stosunku do osoby wymienionej w „Wykazie osób”, posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno budowlanej i wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi na stanowisku kierownik budowy”. Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca WARBUD S.A. w ogóle nie wskazała kierownika budowy. Podniósł, że w punkcie 1 wykazu osób tej spółki widnieje K.S. jako posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, lecz 8 osoba ta wskazana została nie jako kierownik budowy, lecz jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, a zatem konkurent nie powinien otrzymać w tym zakresie jakichkolwiek punktów. Nadto, podkreślił fakt, że wykonawca WARBUD S.A. w ogóle nie powinien zostać zaproszony do składania oferty, gdyż nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu w postaci wskazania kierownika budowy posiadającego co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postanowieniu III.2.3) pkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że warunkiem uczestnictwa w postępowaniu jest dysponowanie minimum jednym pracownikiem posiadających ,,uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej do kierowania robotami - kierownik budowy (wymagane minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy)”. Według Odwołującego - z tego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający czynił wyraźne rozróżnienie między kierownikiem robót, a kierownikiem budowy i stawiał wymóg dysponowania kierownikiem budowy. Wobec tego - w opinii Odwołującego - wykonawca WARBUD S.A. nie wskazał kierownika budowy, a zatem nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu i nie powinna zostać zaproszona do złożenia oferty. Tym samym konkurent nie powinien zostać przez Zamawiającego wskazany jako składający najkorzystniejszą ofertę. Pismem z dnia 3 czerwca 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca WARBUD S.A., zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i SIWZ, wniosków o dopuszczenie do udziału Odwołującego i wykonawcy WARBUD S.A., ofert tych wykonawców, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2019r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 czerwca 2019r. uwzględniającej odwołanie w całości, pisma uczestnika postępowania zawierającego oświadczenie o 9 sprzeciwie od uwzględnienia odwołania w całości z dnia 11 czerwca 2019r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 7 czerwca 2019r. uwzględnił odwołanie w całości. W związku z powyższym, Izba uwzględniła sprzeciw Przystępującego zgłoszony w piśmie uczestnika postępowania zawierającym oświadczenie o sprzeciwie od uwzględnienia odwołania w całości z dnia 11 czerwca 2019r., w następstwie czego Izba była zobowiązana do rozpoznania odwołania w myśl przepisu art.186 ust.4 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.51 ust.1, art.86 ust.1, art.91 ust.1 w związku z art.2 pkt 5 oraz w związku art.48 ust.2 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do przyznania jedynie 5 pkt Odwołującemu w kryterium oceny ofert - doświadczenie kadry nadzorującej( waga kryterium 10), zamiast 10 pkt, a także czy Zamawiający miał podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty lub nieprzyznania mu punktów w powyższym kryterium oceny ofert. Na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że zgadza się z treścią postanowienia rozdziału X.2 akapit ostatni, str.15, iż liczba punktów zostanie przyznana na podstawie oświadczenia wykonawcy załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. informacji o doświadczeniu zawodowym osoby, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalizacji konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami - kierownik budowy, wskazanej w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi. Wobec tego należało przyjąć, że pomimo wcześniejszego oświadczenia Odwołującego z odwołania, że nie zgadza się w tym zakresie z treścią SIWZ ostatecznie jest on nią związany. Jeżeli tak jest i nie zaskarżył SIWZ w tej części, to w istocie był on zobowiązany do respektowania powyższego wymagania według treści rozdziału X.2 akapit ostatni, str. 15, iż liczba punktów zostanie przyznana na podstawie oświadczenia wykonawcy załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. informacji o doświadczeniu zawodowym osoby, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalizacji konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami - kierownik budowy, wskazanej w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi. Według ustaleń Izby - Odwołujący do wniosku załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym osobę M. L. z 6 letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie wykonywanej czynności kierownika budowy(str.58). Nadto, Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem X.2 SIWZ w zakresie kadry nadzorującej Zamawiający ustanowił wagę kryterium 10 pkt za dysponowanie pracownikiem, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającym uprawnienia budowalne bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami - kierownik budowy posiadającego powyżej 10 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót - wykonawca otrzyma 10 pkt, posiadającego od 6 do 10 lat takiego doświadczenia - 5 pkt i mniej niż 6 lat 0 pkt. Skoro wyżej wskazana osoba legitymowała się 6 letnim doświadczeniem, to nie mogła otrzymać 10 pkt, lecz jedynie 5 pkt. Jednocześnie, przedstawiona przez Odwołującego interpretacja jest - według zapatrywania Izby - mało przekonywująca z uwagi na wyraźne brzmienie powyższego postanowienia SIWZ. Przed Izbą Odwołujący między innymi wyjaśnił, że we wzorze oferty w pkt. 2 Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia doświadczenia kadry nadzorującej, a zatem umożliwił ponowne wskazanie kierownika budowy. Zauważył również, że na str. 2 wzoru umowy zostały wskazane dokumenty stanowiące integralną część oferty. Przyznał również, że wykaz doświadczenia kadry nadzorującej w ramach dokumentów wymienionych w pkt 3 nie był obligatoryjny, natomiast dokument taki mógł być złożony. Nadto, zwrócił uwagę, że jeżeli chodzi o doświadczenie kadry nadzorującej, to w pkt 1.2 doświadczenie kadry nadzorującej nie ma zastrzeżenia, że wykaz dotyczy załącznika z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A zatem może być to załącznik w formie wykazu załączony do oferty. Według Odwołującego - postanowienie z rozdziału 10 pkt 2 dot. doświadczenie kadry nadzorującej (waga kryterium 10, str. 15) dotyczyło również wykazu złożonego wraz z ofertą. W przekonaniu Izby - powyższe wyjaśnienia Odwołującego - treści rozdziału X.2 akapit ostatni, str.15 nie były wystarczające, bowiem o ile można byłoby przyjąć dopuszczalność złożenia wykazu przy ofercie, co może wynikać z pkt 3 załącznika nr 1 oferta - przewidującego inne dokumenty jako integralną część oferty, to jednak zgodnie z treścią cyt. postanowienia SIWZ i zasadami logicznego rozumowania wykaz złożony przy ofercie musiałby w swojej treści odpowiadać wykazowi zadeklarowanemu przy wniosku i w takim przypadku ocena w kryterium doświadczenie kadry nadzorującej również wynosiłaby 5 pkt, uwzględniając 6 letni okres doświadczenia. W związku z powyższym należało przyjąć, ze dokonana ocena przez Zamawiającego została dokonana w granicach przepisu art.48 ust.2 pkt 10 i art.91 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zarzut Odwołującego bezpodstawnego zaproszenia Przystępującego do postępowania, to Izba uznała go za spóźniony. Odwołujący z chwilą zapoznania się w dniu 8 stycznia 2019r. z informacją z oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu miał możliwość zaskarżenia odwołania tej czynności, czego nie uczynił. Zgodnie z art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony wzdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie Ostatecznie nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.86 ust.1 ustawy Pzp, bowiem dokumenty zawarte w wykazie osób nie stanowiły treści oferty, lecz miały one charakter podmiotowy w rozumieniu przepisu art.25 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:................................... 13 …

…Sygn. akt KIO 1752/23 POSTANOWIENIE z 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski o rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie 3 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 czerwca 2023 r. p​ rzez wykonawcę P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut w Badawczy z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy MScloud sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, 3)w pozostałym zakresie znosi koszty między stronami postępowania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt: KIO 1752/23 Uzasadnie nie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień w publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Subskrypcja oprogramowania narzędziowego wspierającego i rozszerzającego funkcjonalności w ramach pracy biurowej oraz zdalne”, numer: ZZPiZ.2611.11.2023.89.MGA[APLIK2][OSE2023], zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego 4 kwietnia 2023 r. zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 067-201029. w 19 czerwca 2023 r. wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawierała jednostki SKU oferowanego produktu, co zdaniem Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie podał pełnego oznaczenia rodzaju zaoferowanej licencji, a tym samym nie wskazał produktu Microsoft 365 E5 w sposób jednoznaczny, podczas gdy w złożonym przez Odwołującego Formularzu Cenowym podano pełne oznaczenie zaoferowanej licencji i wskazano produkt Microsoft 365 E5 w sposób jednoznaczny, tym samym Formularz Cenowy złożony przez Odwołującego wypełniony został w zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi ​ w Formularzu Cenowym i w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, ​ a w konsekwencji treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 czerwca 2023 r., tj. przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego. 26 czerwca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej skierował do wykonawcy MScloud sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: Przystępujący) wezwanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Następnie, 26 czerwca 2023 r. do Izby wpłynęła elektroniczna kopia dokumentacji postępowania przekazana przez Zamawiającego. W skład dokumentacji wchodziła m. in.: 1.Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 7 czerwca 2023 r., gdzie Zamawiający wskazał: „Zamawiający w piśmie z dnia 22.06.2023 r. skierowanym do KIO odpowiedział na Odwołanie uwzględniając zarzuty Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję ​ o unieważnieniu swojej czynności dokonanej w dniu 7 czerwca 2023 r., polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i informuje, że powtórzona zostanie czynność badania ofert Wykonawców oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”. 2.Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 23 czerwca 2023 r. skierowane do Odwołującego. Wobec powyższego w ocenie Izby Zamawiający zrealizował żądania Odwołującego w taki sposób, że pozbawił faktycznego znaczenia ewentualne oświadczenie Przystępującego c​ o do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Przystępujący 29 czerwca 2023 r. wniósł sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Z kolei w piśmie procesowym z 3 lipca 2023 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację dotyczącą zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, iż zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, ż​ e Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, które stanowiły podstawy do wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się niecelowe. Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego uprawniało Przystępującego do złożenia sprzeciwu wobec tej czynności, ale biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający zrealizował czynności wynikające z oświadczenia o uwzględnieniu, sprzeciw Przystępującego był bezprzedmiotowy. Czynności stanowiące podstawę sporu zostały unieważnione zanim Przystępujący byłby w stanie w sposób rzeczywisty wykonać przysługujące mu uprawnienia wynikające z art. 523 ust. 1 Pzp. Tym samym, mimo, że Zamawiający w sposób oczywisty pozbawił Przystępującego z przysługującego mu uprawnienia do wdania się w spór z​ Odwołującym, to postępowanie jako „z innej przyczyny zbędne” podlegało umorzeniu n​ a podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 2431/22 POSTANOWIENIE z 28 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w 28 września 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 r. przez ERGOSYSTEM Sp. j. R. M., M. W., J. W. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Warszawie, przy udziale W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe WALDII W.S. z siedzibą w Korwinowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego ERGOSYSTEM Sp. j. R. M., M. W., J. W. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2431/22 Stołeczny Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa mebli biurowych, gabinetowych, krzeseł i foteli”, nr referencyjny 35/2022, (dalej: Postępowanie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) zwanej dalej w skrócie Pzp. Izba ustaliła, że 16 września 2022 r. wykonawca ERGOSYSTEM Sp. j. R. M., M. W., J. W. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie: „od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) Zaniechaniu odrzucenia oferty Waldii [tj. W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe WALDII W.S. z siedzibą w Korwinowie - zwany dalej jako Waldii albo Przystępujący], mimo że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w Postępowaniu nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. 224 ust. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 2) Zaniechaniu odrzucenia oferty Waldii mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. 224 ust. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3) Zaniechaniu wykluczenia Waldii z Postępowania, mimo że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, które miały istotny wpływ na wynik Postępowania, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Waldii, co stanowi naruszenie art. 109 ust. pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 4) Wyborze oferty Waldii jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp”. 26 września 2022 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, oświadczył, że uwzględnił je w całości. 27 września 2022 r. Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z postępowania jako wykonawcy, który przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, które miały istotny wpływ na wynik Postępowania. 28 września 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w części, której dotyczył sprzeciw Przystępującego. Wobec powyższego, w szczególności wycofania odwołania w części, której dotyczył sprzeciw Przystępującego, Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie o czym, zgodnie z art. 553 Pzp, orzekła postanowieniem. 5 …

…Sygn. akt: KIO 822/24 WYROK Warszawa, dnia 5.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska 3/5 02​739 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań); - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00​667 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 822/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r. Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”) „ – zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, 4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA I. W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z, której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia.” Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania); Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym odwołaniem było niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni. II. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 153/22). Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu. Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn. „Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9); Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim (poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu. Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego. Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia odwołania. III. Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”. W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…) czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”. W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego. Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania. II. Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy. Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania. Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10); Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym. Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie „ uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.” W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu przeprowadzenia testów itd. Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania, ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny. Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu. Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania. Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...) „Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...) Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III. Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający. W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych: Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility), Odporność (ang. Robustness), Ładowność (ang. Payload), Odwracalność (ang. Invertibility). Niedostrzegalność Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny. Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania. Odporność Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność odporności. Pojemność Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P., Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions. Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024). W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki, nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych. Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie ataki. Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien spełniać. Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych (BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania, a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu 07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. IV. W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień publicznych. I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.” Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania. Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl. Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w 2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela odpowiedzi.”). Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla Zamawiającego. V. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku. Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r. Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy zamówienia udzielonego w 2020 roku. Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień publicznych przez okres kolejnych 2 lat. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r. wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r. (załącznik nr 18); Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg stosowania PZP. Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01 kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym wykonawcom, zdolnym do jego realizacji. Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu, albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z o.o. Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84 złotych w formie bezzwrotnych dotacji. Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20); Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu. Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym. Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25 z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r. Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać złożona w niniejszym postępowaniu. Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...) 3. z uwagi na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie. Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak również, zwracał się do Zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji. Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07 marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich podwykonawców czy konsorcjantów. W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia, które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia, bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny. Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie” (podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16). Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07 marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów. Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi, uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem. Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.przeprowadzenie następujących dowodów: 1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu: a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking d)https://castlabs.com/image-watermarking/ 2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM: a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/ b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/ c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html 3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych technologią DRM: a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ 4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność: a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/ b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163 5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx 3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn: 1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem: a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia). Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video. b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w tym np.: 1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ 2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ 3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking 4.https://castlabs.com/image-watermarking/ Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu. 3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności: a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi oczekiwaniami Zamawiającego. b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań, a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić, że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów. Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne. Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych; wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem zarzutów Odwołującego. 4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert jest zbędne i niczym nie uzasadnione. 5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności: a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych dystrybutorów treści audiowizualnych. b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego. c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi. Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta jakość i niezawodność. d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego, nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37 filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM. Tytuł filmu film na youtube Biały ślad Bolek i Lolek (1936) Zwiastun Córka Generała Pankatowa (1934) Czy Lucyna to dziewczyna? Darem Pomorza do Sztokholmu Dodek na froncie (1936) Doktór Murek (1939) Drewniany jeździec animacja (1964) Dwie Joasie (1935) Jeśli masz serce bijące (1980) Kaktus - animacja (1960) Kłamstwo Krystyny (1939) digitalizacja 2023 Kocha, lubi, szanuje (1934) Lis i bocian - animacja kukiełkowa (1949) Meir Ezofowicz Niedorajda Ołowiane żołnierzyki Panienka z Poste restante Papa się żeni (1936) Paweł i Gaweł - animacja (1946) Płomienne serca (1937) Przeor Kordecki obrońca Częstochowy (1934) Przy torze kolejowym (1959) Pokój z widokiem na morze 1977, reż J Zaorski Sąd królewski - animacja (1964) Strachy (1938) Szewczyk Dratewka animacja (1958) - Szlakiem mew (1938) Szpieg (1915) Ślimak niecnota - animacja (1951) Tatry w Śniegu (1939) Wielka Droga (1946) Wilno,miasto wspomnień (1936) Warszawa dawna i dzisiejsza (1934) Wyrok życia (1933) Z we drówek po warszawie (1932) Zapomniana melodia (1938) Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie zastosowania znaku wodnego. e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść. f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich, zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM. 1. 2. 3. 4. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r. g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących np. z serwisu HBO Max: 1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix: 1. 2. 6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez Zamawiającego. 6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego – pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500 pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba. W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W załącznikach do odpowiedzi wskazał na: -przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron: a) b) c) d) -artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron: a) b) -kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...) Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość, zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów Odwołania przez Zamawiającego”. W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny: 1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024 („Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym dnia 5 lutego 2024 roku – opublikował na stronie internetowej https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia. 2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy: a)strona internetowa Ninateka.pl; b)aplikacja mobilna; c)aplikacja smart tv; d)system zarządzania treścią. 3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl, Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności: (…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”. 4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny pozwalała na przyjęcie następujących założeń: a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów; b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu wszczęcia Postępowania; c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego. 5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl. 6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych. 7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika: 8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów publicznych. 9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby takie działanie było konieczne. 10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym. 11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia 5 lutego 2024 roku. 12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty odwołania bezprzedmiotowymi. 13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty Redge. 14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i klasyfikację oferty w rankingu ofert. Uzasadnienie: I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej: 1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało na celu wywarcie presji na Zamawiającym. 4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w przypadku: 1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego; 2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”. 5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego. 6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia” . 7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu. 8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów . Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania . 9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione. II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy): [opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie] 10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl. 11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT. 12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę. [brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego] 13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych. 15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego należy zaliczyć: (…) 4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej; 6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów; 10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej oraz nauki”. 16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności, wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” . 18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp. III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi) 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. 20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge. 21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art. 143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania. 22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu – Odwołujący. IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci) 23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie oraz aktualny stan wiedzy technicznej. 24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi – indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia. 25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne. V.Termin wdrożenia 26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie. 27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko, które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty. 28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu…

…Sygn. akt KIO 5168/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 5168/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawca ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zaniechania „odtajnienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego” oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiającego, nie udzielił wystarczających wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowaną przez niego cenę oraz jej istotne elementy składowe a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym poniżej kosztów zakupienia produktów spożywczych niezbędnych do wykonania zamówienia, nie uwzględnia innych kosztów, w tym pracowniczych, sprzętu ani nie przewiduje żadnego narzutu/zysku; 2)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.; ewentualnie 3)naruszenie art. 18 ust. 2 i 3 p.z.p. w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) oraz art 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji/wyliczenia ceny ofertowej oraz jej istotnych części składowych złożonych przez wybranego wykonawcę, wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CATERMED Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”), której utajnienie zostało bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skuteczne, skutkiem czego Odwołujący został bezprawnie pozbawiany możliwości weryfikacji tejże oferty, podczas gdy prawdopodobnie oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jej wybór jako najkorzystniejszej narusza Ustawę a Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w postepowaniu, 1)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.”. Odwołujący wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania w całości 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1; w zakresie zarzutów ewentualnych: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 6)odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wykonawcę Catermed sp. z o.o.; 7)udostępnienie Odwołującemu odtajnionych informacji i dokumentów z oferty Wykonawcy; 8)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postepowaniu zgodnie z przepisami Ustawy” oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 529400-2025. W rozdziale 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „2.1 Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług przygotowania i dostarczania trzech posiłków dziennie dla Pakietu nr 1 oraz pięciu posiłków dziennie dla Pakietu nr 2 (osobodzień żywienia) dla pacjentów SP ZOZ Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie z uwzględnieniem diet i kaloryczności z podziałem na pakiety: a) Pakiet 1 – przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11. Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 72 000 (słownie: siedemdziesiąt dwa tysiące) osobodni. Trzy posiłki dziennie (osobodzień żywienia). - Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 71 000 (słownie: siedemdziesiąt jeden tysięcy) osobodni - dotyczy realizacji „Dobrego posiłku w szpitalu” w którym Zamawiający uczestniczy. (…) 2.2. Dokładny opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w „Opisie przedmiotu zamówienia” (dalej w treści: OPZ) stanowiącym załącznik nr 2 (2A i 2B – w zależności od jednostki) do niniejszej SWZ. (…)”. Załącznik nr 2.A.3 do SW Z miał treść „Zalącznik : ROZPLANOWANIE DODATKÓW W TRAKCIE TRWANIA PROGRMU PILOTAŻOWEGO "DOBRY POSIŁEK W SZPITALU" (lokalizacja Strzelców Bytomskich) poniedziałek PODSTAWOWA ŁATWOSTRAWNA ŁATWOSTRAWNA Z OGRANICZENIEM TŁUSZCZU Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH O KONTROLOWANEJ ZAWARTOŚCI KWASÓW TŁUSZCZOWYCH BOGATO BIAŁKOWA BOGATO BIAŁKOWA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH BOGATO ENERGETYCZNA BOGATO ENERGETYCZNA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH wtorek środa czwartek piątek sobota niedziela śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS DIETY O ZMIENIONEJ KONSYSTENCJI PŁYNNA PAPKOWATA MIELONA ŚNIADANIE (…) (…) (…) OBIAD (…) (…) (…) KOLACJA ONS ONS O GĘSTEJ KONSYSTENCJI ONS "/" oznacza lub”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. W złożonej przez Przystępującego ofercie wskazano „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej w treści: SW Z) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej w treści OPZ) za maksymalną łączną kwotę: a) Oferujemy wykonanie usługi na PAKIET NR 1 (Przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11) za: Ilość osobodni w okresie 12 miesięcy (od 17.11.2025) a (…) Pacjent (dobry posiłek) – Prawo opcji – zostanie uruchomione w przypadku przedłużenia programu Dobry posiłek w szpitalu Cena netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku) VAT % lub kwota b 71 000 8,00 zł 0,64 zł Cena brutto za osobodzi eń (tj. całodzien nego posiłku) Wartość brutto (a x c) Wartość netto (a x b) c d e 8,64 zł 568 000,00 zł 613 440,00 zł (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 29 września 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia dotyczy pakietu nr 1 i 2. Wątpliwości Zamawiającego budzi zaoferowana przez Państwa cena jednostkowa za osobodzień w zakresie prawa opcji, w którym przewidziano dostarczanie gotowych produktów spożywczych, takich jak: • jogurty, skyry, serki • desery ryżowo-owocowe, • pasty rybne, filety śledziowe, • owsianki, jaglanki, • ketchup, musztarda i majonez w tubkach, • biszkopty, musy owocowe, kremy czekoladowe • oraz inne produkty gotowe do spożycia. Z uwagi na charakter tych produktów – które nie wymagają dodatkowego przetwarzania, przygotowywania czy podgrzewania – wysokość zaproponowanej ceny budzi wątpliwości co do możliwości ich rzetelnego i zgodnego z wymaganiami dostarczenia przy zachowaniu obowiązujących standardów jakościowych oraz przepisów sanitarno-higienicznych. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) kosztów logistyki i transportu, 3) kosztów pracy personelu zaangażowanego w realizację usługi, 4) kosztów magazynowania i ewentualnej dystrybucji, 5) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 6) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…)”. 8 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 września 2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o złożenie wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych z prawa opcji dotyczących realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” Wykonawca Catermed Sp. z o.o., niniejszym oświadcza, iż cena oferty została obliczona przez Wykonawcę w sposób prawidłowy, zgodnie z treścią SW Z, stosując się do wymogów SW Z. Załączam stosowne wyjaśnienia - w części jawnej oraz wyjaśnienia te wraz z dowodami stanowią część tajną.”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Koszt wynagrodzeń pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kosztem ZUS pracodawcy – zawierają informacje o wynagrodzeniu pracowników. Przetwarzanie takich informacji stanowi tajemnicę firmy, a ich udostępnienie osobom trzecim może stanowić naruszenie, w tym przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Ujawnieni ich może pozwolić konkurentom oszacować koszty pracy i struktury zatrudnienia Wykonawcy, co mogłoby wpłynąć na możliwość oferowania konkurencyjnych cen w przyszłych przetargach. Wykaz sprzętu – wykaz sprzętu przeznaczonego na realizację zamówienia zamortyzowanego zawierają informacje o cenach jednostkowych, warunkach zakupu. Informacje te mają istotną wartość gospodarczą i nie są publicznie dostępne. Ich ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę poprzez umożliwienie konkurencji poznania strategii zakupowej, cen sprzętu, warunków negocjacyjnych oraz źródeł zaopatrzenia. Ujawnienie tych faktur byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ mogłoby dać konkurentom nieuzasadnioną przewagę informacyjną, prowadząc do manipulacji ofertami lub kopiowania strategii zakupowej. Oświadczenia o rabatach oraz retrorabatach stanowią istotny element strategii zakupowej i negocjacyjnej Wykonawcy. Informacje te mają charakter wrażliwy, ponieważ ujawnienie ich mogłoby dać konkurencji wgląd w strategie zakupowe Wykonawcy oraz w wielkość zamówień, co umożliwiłoby rywalom negocjowanie lepszych warunków u tych samych dostawców. Zachowanie poufności retrorabatów pozwala natomiast utrzymać stabilne relacje z dostawcami, zapewnia elastyczność w planowaniu polityki zakupowej oraz daje możliwość długofalowego zarządzania kosztami i strategią rozwoju Wykonawcy. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe - firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 16 października 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (2)” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający ponownie wzywa do Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w brakującym zakresie, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia - dotyczy pakietu nr 1 i 2. Złożone przez Państwa w dniu 08.10.2025 r. wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nie są wystarczające do rozwiania wątpliwości dotyczących realności i rzetelności zaoferowanej ceny. W szczególności nie odniesiono się w sposób wyczerpujący do kwestii wszystkich wymienionych w Załączniku 2 A.3 oraz załączniku nr 2.B.1 do SW Z produktów. Brakuje odniesienia dla dodatku ONS dla dwóch najczęściej zamawianych diet w lokalizacjach. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 3) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Niniejsze wezwanie nie stanowi ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie, lecz jest kontynuacją procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, wynikającą z konieczności doprecyzowania i uzupełnienia informacji, które dotychczas nie pozwalają Zamawiającemu na rzetelną ocenę zaoferowanej ceny. (…)”. 21 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „Załączam stosowne wyjaśnienia do wezwania numer 2 w zakresie Rażąco Niskiej Ceny,”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, zawierający dowód w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „fv ons TAJNE NIE UDOSTĘPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych - Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. 7 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty o treści „I. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm. – dalej treści: UPZP), Zamawiający informuje, że dokonał częściowego wyboru ofert najkorzystniejszych, zgodnie z poniższym: Pakiety nr: 1: Catermed sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. Cena brutto: 3 568 320,00 zł. Zgodnie z art. 239 ust. 1 UPZP wybrano najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Oferta jest ważna i spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia. Oferta z najwyższą liczbą punktów. Streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert: Cena oferty Ocena techniczna Suma punktów Nazwa (firma) i adres Wykonawcy (60,00) (40,00) (100,00) Catermed sp. z o.o., 60,00 40,00 100,00 59,06 40,00 99,06 ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin (…)”. W czerwcu 2024 r. Odwołujący nabył 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto (25,18 zł brutto). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonej do odwołania fakturze nr 1383/2024/FS/03. Izba uznała, że wydruki złożone przez Przystępującego na rozprawie nie są obdarzone mocą dowodową. Przystępujący wskazał, że są to wydruki ze stron internetowych, przy czym na żadnym z nich nie ma adresu strony internetowej („z której” jest to wydruk) ani daty wydruku; na jednym z nich znajduje się ponadto adnotacja „Produkt nie jest jeszcze dostępny”. W tym stanie rzeczy nie sposób było uznać, że wydruki te mogą służyć ustaleniu ceny napoju Nutridrink w określonym czasie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W przeddzień wyznaczonego w celu rozpoznania odwołania terminu posiedzenia i rozprawy, 15 stycznia 2026 r. radca prawny M.P. złożył jako osoba działająca w imieniu Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w której oświadczono, że Zamawiający „uznaje odwołanie w całości”. Do ww. odpowiedzi na odwołanie załączono wydruk pełnomocnictwa datowanego na 1 października 2018 r., którego zakres nie obejmował reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Na posiedzeniu ani rozprawie nie była obecna jakakolwiek osoba reprezentująca Zamawiającego, w szczególności ww. radca prawny, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że brak w zakresie pełnomocnictwa daje się uzupełnić, w szczególności że jest on osobą niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, którą Izba może dopuścić tymczasowo do czynności z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W tym stanie rzeczy konieczne było przyjęcie, że ww. radca prawny nie jest osobą uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, a w konsekwencji, że nie mógł on skutecznie w jego imieniu złożyć oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Rozpoznając odwołanie należało zatem uznać, że oświadczenie takie nie zostało złożone, a w konsekwencji, iż nie wywołuje skutków prawnych wniesiony przez Przystępującego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia „art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.”, przy czym w świetle treści odwołania należało uznać, że zarzut ten był zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp określono zaś, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty, wydając wyrok Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp takiego zaniechania orzekając w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tym zaniechaniem przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Konieczne jest przy tym zauważenie, że art. 537 pkt 1 Pzp, w którym określono, iż „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę, z obowiązku przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że zawarty w tym zakresie zarzut jest uzasadniony. Odwołujący nie może poprzestać na ogólnych twierdzeniach, że cena oferty, która jego zdaniem powinna zostać z tego powodu odrzucona, jest rażąco niska (w stosunku do przedmiotu zamówienia) czy że za którą nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów). W przypadku, gdy zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wykonawca takie wyjaśnienia i dowody złożył, a na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy inny wykonawca wnosi odwołanie zarzucając naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp, uznanie, że złożone przez tego innego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w rozumieniu tego przepisu wymaga wykazania wadliwości tych wyjaśnień i dowodów. Dla oceny, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, bez znaczenia jest to, jaką „Cenę netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku)” w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia podał w ofercie Przystępujący, a jaką Odwołujący. Istniejące w tym zakresie różnice mogą „rodzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości w zakresie obliczonej ceny”, a w konsekwencji uzasadniać zażądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny; nie mogą natomiast skutkować uznaniem, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ramach przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w odwołaniu przedstawił okoliczności dotyczące kosztów dodatku oznaczonego „ONS” w załączniku nr 2.A.3 do SW Z (którym – co bezsporne - był napój Nutridrink), nie odnosząc się do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wymaga przy tym wskazania, że aczkolwiek w sytuacji, w której Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych wyjaśnień i dowodów, brak takiego odniesienia jest zrozumiały, to brak możliwości zapoznania z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny pozostaje bez wpływu na obowiązek przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia jego oferty – nie skutkuje jego wyłączeniem bądź ograniczeniem, w szczególności nie powoduje, że dla zadośćuczynienia mu wystarczające jest przedstawienie ogólnych twierdzeń. Odwołujący wskazał, że „rynkowy koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego, a więc o 50% samodzielnie przewyższa cenę wskazaną przez Catermed dla całości posiłku danego dnia. (…) Nawet zakładając wyjątkowo wysokie rabaty dla Catermed sp. z o.o. to wciąż niemożliwe jest uznanie, że Wykonawca ten był w stanie zejść z cena netto za Nutridrink o 100%, dodatkowo obniżyć koszty pozostałych produktów tj. z 3,44 zł netto o kolejne około 50% do np. 1,75 zł netto i w pozostałej kwocie, tj. 0,25 zł netto czyli 17 750 zł w przeliczeniu na liczbę Dobrych Posiłków w liczbie 71 000 sztuk, uwzględnić koszty pracownicze, koszty sprzętu, inne koszty jak i wreszcie przewidzieć zysk, czego przepisy p.z.p. wymagają.”. W związku z tymi twierdzeniami należy zauważyć, że pismem datowanym na 16 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS (o czym w odwołaniu w ogóle nie ma mowy), w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS. W świetle tych wyjaśnień i dowodów okoliczność, że „koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego” (na dowód którego Odwołujący złożył fakturę, z której wynika, że w czerwcu 2024 r. nabył on 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto) uzasadnia wyłącznie przyjęcie, że 12 zł netto to koszt nabycia napoju Nutridrink przez Odwołującego; nie oznacza to natomiast, że koszt zakupu 1 sztuki dodatku ONS (który niewątpliwie „jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta”) przez Przystępującego wynosi 12 zł netto, wobec czego taki koszt dodatku ONS powinien on przyjąć wyliczając cenę oferty. Tym samym nie sposób z tego względu uznać, że nie uzasadniają one ceny podanej w ofercie Odwołującego w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu w zakresie tego zarzutu nie dawały podstaw do uznania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę ze względu na to, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia, że zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp naruszało te przepisy. Zarzut naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu” nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. W art. 16 Pzp określono, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 Pzp stanowi, iż „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. W sytuacji, gdy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp nie został uznany za uzasadniony, brak było podstaw do stwierdzenia, że w Postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu, a w konsekwencji iż jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Konieczne jest stwierdzenie, że w odwołaniu zostały zawarte dwa zarzuty naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p”; zostały one sformułowane tak samo – co oznacza, że niezgodności z przepisami Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej (i naruszenia tych przepisów) Odwołujący upatrywał wyłącznie w wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu (złożonej przez Przystępującego) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Skoro – jak wskazano powyżej – nie sposób było uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, orzekając w zakresie tego zarzutu w granicach okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu Izba nie miała podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył te przepisy w sposób wskazany w odwołaniu – dokonując czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Izba nie mogła zatem nakazać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego bez względu na to, czy zarzut naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, nie mogłoby to skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu nie miały więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej rogi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.166 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt:KIO 2640/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Mediclar Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………….… Sygn. akt:KIO 2640/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji oraz pomocy przy pacjencie w obiektach zamawiającego, w tym zapewnienie transportu wewnątrzszpitalnego, oraz usług całorocznego utrzymania czystości i porządku terenów zewnętrznych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach” (znak postępowania: EZ/67/2025/MW). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2025 r. pod numerem 276476-2025. W dniu 27 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu zmiany treści SW Z na stronie prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, a także przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, podczas gdy opublikowana zmiana powodowała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert, 2) dokonaniu opisu podmiotowego środka dowodowego w sposób niejasny, nieprecyzyjny, niezwiązany z brzmieniem warunku, którego dotyczy oraz niezgodny z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 3) dokonaniu faktycznej zmiany w zakresie opisu warunku udziału w zamówieniu, która powoduje, że brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne, niejasne, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ze sobą ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 137 ust. 5 w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SW Z na stronie prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, a także przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, podczas gdy opublikowana zmiana powodowała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w istotnym zakresie (a wyznaczony na dzień 24.06.2025 r. termin składania ofert, upłynął skutecznie przed publikacją tej zmiany w DUUE), w konsekwencji czego postępowanie powinno podlegać unieważnieniu jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 124 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nieprecyzyjne, niejasne określenie zakresu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób składanego na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego zakres nie odpowiada treści warunku udziału na wykazanie którego jest składany, a także jest niezgodny - wykracza poza zakres wskazany w § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu dot. osoby skierowanej do nadzoru usług i osób w sposób naruszający uczciwą konkurencję, równe traktowanie oraz przejrzystość i obowiązek dokonywania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez sformułowanie treści tego warunku w sposób niejasny, nieprecyzyjny, co powoduje, że całe brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne i dopuszcza jego rożną interpretację, co skutkować może złożeniem nieporównywalnych ofert w postępowaniu. 4) art. 90 ust. 1 i 4 w zw. z art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (nie gwarantującego minimalnego czasu na przygotowanie oferty) w związku z dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu za pomocą postanowień niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wewnętrznie sprzecznych, których usunięcie umożliwi przygotowanie oferty i wymagać będzie stosownego wydłużenia terminu na złożenie oferty, ponieważ na obecnym etapie niemożliwe jest przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie Postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SWZ w sposób określony w treści odwołania, 3. wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego minimum 15 dni od dnia publikacji zmian SW Z dokonanej w wyniku uwzględnienia odwołania, 4.1) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i przedkładanych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, 4.2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniach 23 i 25 czerwca 2025 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Mediclar Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Zamawiający w dniu 7 lipca 2025 r. dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania i unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 2544/25, które to zostało również dołączone do akt niniejszej sprawy) Przystępujący poinformował, iż w dniu 17 lipca 2025 r. wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący wniósł przy tym o zarządzenie łącznego rozpoznania wszystkich odwołań złożonych w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 2544/25 wniesionego przez Odwołującego, niniejszego – w sprawie o sygn. akt KIO 2640/25 wniesionego przez Odwołującego oraz wniesionego przez Przystępującego na czynność unieważnienia postępowania (sprawa o nienadanej sygnaturze na moment wydania niniejszego postanowienia). Izba ustaliła też, że w dniu 24 lipca 2025 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 2544/25 na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Analiza zaistniałego stanu faktycznego, pozwala na stwierdzenie, że z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2025 r., w ocenie Izby może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Podobnie jak w sprawie wywołanej wcześniej wniesionym odwołaniem przez Odwołującego na zapisy SW Z (sygn. akt KIO 2544/25), tak i w tej sprawie, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2025 r., czyni to postępowanie odwoławcze zbędnym. Należy bowiem zauważyć, że odwołanie zostało wniesione na dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Skoro więc postępowanie zostało unieważnione,przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Natomiast czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 7 lipca 2025 r. stanowi samodzielną podstawę do wniesienia odwołania, na którą to zresztą Przystępujący złożył odwołanie, co zasygnalizował w swoim piśmie z dnia 18 lipca 2025 r. Przy tym należy też wyjaśnić, że wniesiony przez Przystępującego sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, Izba uznała za bezprzedmiotowy. Izba bowiem nie dostrzegła, aby w niniejszym postępowaniu odwoławczym doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w jakiejkolwiek części. Należy wyjaśnić też, że dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, do którego zmierzał postawiony przez Odwołującego zarzut nr 1, nie można kwalifikować jako czynności uwzględnienia zarzutu odwołania z punktu widzenia art. 522 ustawy Pzp. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………..……. ........ …