Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz opisanych w pkt 2 odwołania w całości; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, a dotyczących zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie wykonywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu wykreślenie tych postanowień z projektu umowy; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku: węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II, włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i zostały zaprezentowane łącznie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań. Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych. Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca, w tym odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369 k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art. 431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w sytuacji sprzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej. Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z ww. dyrektywami, ale ponadto naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art. 3531 k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony interesu publicznego, w zgodzie z poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego utrzymanie dróg krajowych. Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych przez zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i wszystkimi jego podwykonawcami. Wobec powyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i przedmiotowymi zasadami. Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu, brzmieniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1.** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy uzyskał brzmienie: 1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców. 3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez zgody Zamawiającego. 4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem tej umowy. 5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy; 2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań określonych w ust. 15 lub w ust. 16; 3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego; 4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia; 5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza pisemny sprzeciw do Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie 3; 6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o podwykonawstwo. 7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego powyżej. 15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej; 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp. 16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: 1) oznaczenia stron umowy; 2) zakresu robót, usług lub dostaw; 3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia; 4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury, rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; 5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu. 17. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy. 18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. 19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało rozpoznane - zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 k.c. przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast zgodnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane, natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa. W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem wynikającej z art. 3531 k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak - jak wskazał sam zamawiający - stanowią one zobowiązanie starannego działania wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna. Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21 nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności, do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi. Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada 2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań kreować, zwłaszcza gdy - jak w rozpoznawanych sprawach - odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron. Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. …

…Sygn. akt: KIO 722/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2026 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 6 lutego 2026 roku przez wykonawcę Ratownictwo Wodne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Libiąż, Zarząd Mienia Komunalnego w Libiążu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyRatownictwo Wodne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 722/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gminę Libiąż, Zarząd Mienia Komunalnego w Libiążuprowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dla zamówienia o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne, na: „Zabezpieczenie ratownicze osób korzystających z krytej pływalni w Parku Wodnym Libiąż” (Numer referencyjny: ZMK.2610.1.2026.AMK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer publikacji ogłoszenia: 2026/BZP 00101468/01 z dnia 9 lutego 2026 r. W dniu 16 lutego 2026 roku odwołujący, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019, t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „p.z.p.”: 1. wniósł odwołanie wobec treści dokumentów Zamówienia, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ): • Rozdział IV. („Opis przedmiotu zamówienia”), pkt 5, • Rozdział XXI („Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95”), • załącznika nr 8 do SWZ – Projekt umowy (§ 3), tj. w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy, zgodnie z którymi: a) „Zamawiający wymaga, aby usługi były wykonywane przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.” (vide Rozdział IV. („Opis przedmiotu zamówienia”), pkt 5) b) „Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp: 1) Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących bezpośrednie czynności w zakresie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Zamawiający wymaga, aby osoby bezpośrednio uczestniczące w realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności ratownicy zatrudnieni byli przez Wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę. 2) Zatrudnianie pracowników na podstawie stosunku pracy powinno trwać przez cały okres realizacji usługi. 3) Zamawiający nie narzuca wymiaru etatu na jaki ma lub maja być zatrudnione osoby wśród ratowników. 4) W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia, wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby. 5) Zamawiający na każdym etapie realizacji usługi uprawniony jest do kontrolowania czy osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia pozostają w stosunku pracy z Wykonawcą lub Podwykonawcami. 6) W przypadku uzasadnionych wątpliwości, co do przestrzegania prawa pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, Zamawiający może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. 7) Sposób weryfikacji zatrudnienia osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę tych wymagań zawarto we wzorze umowy (załącznik nr 8).” (vide Rozdział XXI SWZ) c) „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Zamawiający wymaga, aby osoby bezpośrednio uczestniczące w realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności ratownicy zatrudnieni byli przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.” (vide § 3 ust 1 załącznika nr 8 do SWZ). 2. zaskarżonej treści dokumentów Zamówienia zarzucam: a) naruszenie art. 95 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w Postępowaniu, a to w wyniku uznania, że osoby wykonujące czynności z ramienia wykonawcy w toku realizacji Zamówienia świadczą pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, podczas gdy ratownicy wodni nie wykonują pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy, a zatem przedmiotowy przepis nie może znaleźć zastosowania w Postępowaniu; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu przedstawionego w lit a. powyżej b) naruszenie art. 95 ust. 2 pkt 1) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i nieokreślenie w dokumentach Zamówienia rodzaju czynności związanych z realizacją Zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji Zamówienia. c) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez sformułowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w sposób ogólnikowy, niejednoznaczny i nieweryfikowalny, co narusza zasadę przejrzystości i proporcjonalności Odwołujący wniósł o: a) nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów Zamówienia poprzez wyeliminowanie z dokumentacji Zamówienia wszystkich postanowień nakładających na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia osób wykonujących czynności w ramach Zamówienia (ratowników wodnych) na podstawie stosunku pracy, bowiem wykonanie tych czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; ewentualnie, b) w razie nieuwzględnienia wniosku przedstawionego w lit. a powyżej – nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów Zamówienia poprzez ich dostosowanie do wymogu art. 95 ust. 2 pkt 1) p.z.p., tj. zobowiązanie Zamawiającego do wskazania konkretnego rodzaju czynności związanych z realizacją Zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia n​ a podstawie stosunku pracy przez wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji Zamówienia. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu złożono jedną ofertę. Pismem z dnia 6 marca 2026 roku „Odpowiedź na odwołanie”” przesłanym d​ o prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający podał, że: Działając w imieniu Zamawiającego, w oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej Pzp, ​ odpowiedzi na odwołanie informuję, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu i w wnosi o umorzenie postępowania. Pismo to zostało podpisane przez Panią A.R. Dyrektora Zarządu Mienia Komunalnego w Libiążu działającą na podstawie pełnomocnuctwa z dnia 17 styczni 2023 roku załaczonego do odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze pełną treść złożonego przez zamawiającego pisma z dnia 6 marca 2026 roku tj. jego uzasadnienia, że umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania Izba nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wskazywałby zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości/ w części. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego, jedynie od tego, c​ zy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz czy został wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodniczący: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 5211/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamień Pomorski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie w orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5211/25 Uzasadnienie Gmina Kamień Pomorski (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”; nr postępowania: PIGK.271.13.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 sierpnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00397917/01. W dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Aneta Ziopaja prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim (dalej „odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie (dalej „przystępujący”) oraz wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, mimo że zamawiający powziął wątpliwość lub stwierdził, że podwykonawca w zobowiązaniu podmiotu trzeciego niewystarczająco potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; zamawiający bez wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentu, przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty z powodu niespełnienia warunków udziału, w sytuacji, gdy brak ten miał charakter usuwalny i mógł być sanowany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3)art. 16 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności i równego traktowania wykonawców) przez zaniechanie skorzystania z procedury sanacyjnej (wezwania do uzupełnienia), ​co prowadzi do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania ​i naruszenia uczciwej konkurencji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z systematyką ustawy (podstawą odrzucenia z powodu niespełnienia warunków jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który dotyczy niezgodności treści oferty z przepisami ustawy sensu stricto, a nie braku spełnienia podmiotowych warunków udziału). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)dokonania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawy oferty/ dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu (dotyczącym udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego); 3)kontynuowania badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo uzupełnionych na wezwanie dokumentów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę, w której w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, polegał n​ a zasobach podmiotu trzeciego, tj. VIABUD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Czarnkowie, c​ o potwierdził stosownym zobowiązaniem tego podmiotu. Początkowo zamawiający zbadał ofertę odwołującego i zakwalifikował ją do negocjacji (tryb art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zakłada negocjacje). Po zakończeniu drugiego etapu negocjacji, gdzie oferta odwołującego plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bez uprzedniego wezwania odwołującego d​ o wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów lub poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (z powodu niespełnienia warunków udziału ​ postępowaniu) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (z powodu uznania oferty za niezgodną z przepisami ustawy, co w w kontekście warunków udziału jest błędną podstawą). Zamawiający uznał, że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdza w sposób wystarczający udostępnienia wymaganego doświadczenia. Podwykonawca pisemnie zobowiązał się do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: „niezbędnych zasobów wiedzy technicznej, referencji i sprzętu ciężkiego w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Sposób wykorzystania ​ w. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „udostępnienie zamawiającemu referencji, wykonanie w niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podwykonawcę z wykonawcą: „umowa cywilno-prawna”. Nawet jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez podwykonawcę zasoby n​ a potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające, powinien był poinformować o swoich wątpliwościach wykonawcę i wezwać go w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby jest dopuszczalna na etapie oceny ofert, na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Wykonawca może wymienić podmiot na inny lub samemu wykazać spełnienie warunków, jeśli jest to potrzebne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalna jest jedynie sytuacja, o której mowa w art. 123 ustawy Pzp, gdy wykonawca samodzielnie potwierdził, że spełnia warunki udziału, a na wezwanie d​ o uzupełnienia wprowadza nowy podmiot trzeci, ponieważ jest to niedopuszczalna zmiana oferty, co w zaistniałej sytuacji nie miało miejsca. Wykonawca może całkowicie zastąpić pierwotnie wskazany podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub wykazać spełnianie warunku samodzielnie. Możliwa jest również zmiana (doprecyzowanie, a nawet rozszerzenie, choć w tym drugim przypadku orzecznictwo bywa zróżnicowane) zakresu zasobów udostępnianych przez ten sam podmiot, o ile ma to na celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający miał wątpliwości lub stwierdził ich brak. Wezwanie zamawiającego ma na celu umożliwienie wykonawcy doprowadzenia dokumentacji do stanu zgodnego z wymogami, a nie eliminację wykonawcy z postępowania z​ przyczyn formalnych, jeśli jest on w stanie faktycznie spełnić warunki. Wyjaśnienia lub uzupełnienia nie mogą prowadzić do faktycznej zmiany treści oferty ​ sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji (np. całkowita zmiana koncepcji realizacji zamówienia), ale w zmiana podmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalna. Podsumowując odwołujący twierdził, że wykonawca ma możliwość manewru ​ zakresie podmiotów udostępniających zasoby w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co wynika z zasady w prymatu merytorycznej oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nad formalizmami. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie potwierdza możliwość zmiany w podmiotu udostępniającego zasoby (lub rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów) na etapie weryfikacji ofert, w szczególności w trybie wezwania d​ o uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący podał przykłady orzeczeń KIO: wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, wyrok KIO z 15 września 2025 r., sygn. akt KIO 784/25, wyrok KIO z 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Stanowisko ogólne (wynikające z licznych orzeczeń): Wykonawca ma prawo d​ o zastąpienia podmiotu trzeciego z własnej inicjatywy lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (np. gdy podmiot podlega wykluczeniu, jego zasoby są niewystarczające, lub dokumenty są niekompletne). Kluczowe jest, aby zmiany te następowały w ramach procedury weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie stanowiły próby obejścia przepisów przez "żonglowanie” podmiotami bez pierwotnego ich zgłoszenia w ofercie (co do zasady, z zastrzeżeniem wezwań zamawiającego). Generalnie, linia orzecznicza Izby wskazuje, że możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest mechanizmem służącym prawidłowemu zakończeniu procedury weryfikacji i ma na celu uniknięcie nieuzasadnionego wykluczenia wykonawcy, o ile zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostaną naruszone. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz doktryną prawa zamówień publicznych, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek, a nie uprawnienie, wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli stwierdzi, że są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, a dotyczą m.in. spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich). Fakt, że zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu trzeciego jest niewystarczająca do potwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia, obligował go do wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miałby wówczas możliwość uzupełnienia dokumentu (np. przez przedłożenie nowego, bardziej precyzyjnego zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów potwierdzających dostępność zasobów). Odrzucenie oferty, bez wykorzystania tej procedury sanacyjnej, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający, dyskwalifikując odwołującego na wczesnym etapie badania dokumentów (przed wezwaniem), działał wbrew zasadzie proporcjonalności i dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest celem postępowania o zamówienie publiczne. Bezzasadne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia (niezgodność oferty z ustawą), jest kolejnym błędem proceduralnym. Kwestie podmiotowe (warunki udziału) i przedmiotowe (treść oferty) są w ustawie Pzp rozgraniczone. W dniu 18 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 grudnia 2025 r. pismo procesowe złożył przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i zaniechał czynności wezwania odwołującego do poprawienia złożonej oferty. W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SW Z: „3. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków: (…) 3.2. Ponadto o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający w uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a​ ) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z​ budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde- potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane n​ a podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości.” Dalej, zgodnie z pkt 3.4: „3.4. Potencjał podmiotu trzeciego: 1) Wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub w zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; 2) W odniesieniu d​ o warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, ż​ e wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że w samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6​ ) UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się n​ a zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7) Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt 3.3 ppkt 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z pkt 3.2 SWZ.” Izba ustaliła także, że odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie do oddania odwołującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych na potrzeby wykonania niżej wymienionego zamówienia: „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim I” PIGK.271.13.2025. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „​ w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych. Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą: umowa cywilno-prawna.” Jednocześnie w formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że będzie polegał n​ a zasobach podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie (dalej „Viabud”) wskazując zakres udostępnianych zasobów: „SPRZĘT CIĘŻKI W CELU W YKONANIA ROBÓT ZIEMNYCH.” Ponadto, oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia. Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Złożył również w tym zakresie oświadczenie własne. W dniu 10 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania. Podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez odwołującego w piśmie z​ 15 października 2025 r. Odwołujący wyszczególnił następujące roboty budowlane, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: 1) „Budowa infrastruktury drogowej na osiedlu Motylewo w Pile” na rzecz Miasta Piła. Zgodnie z dołączonym listem referencyjnym, został on wystawiony dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud. 2) „Rewitalizacja Wielenia szansą rozwoju Gminy - budowa Bulwarów Nadnoteckich w Wieleniu” na rzecz Gminy Wieleń. Zgodnie z dołączonym poświadczeniem, zostało ono wystawione dla podmiotu udostępniającego zasoby Viabud. Pismem z dnia 20 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał między innymi: „Nie ulega wątpliwości, że zarówno z treści formularza ofertowego, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza - co najwyżej - wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. ​W zasadzie, z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści zobowiązania, gdyż w formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zakres udostępnionego zasobu to: sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie ofertowego Wykonawcy w tym zakresie jest węższe, od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze jest, że obydwa zakresy udziału Podmiotu trzeciego - w skali robót określonych w warunku udziału w postępowaniu (budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno -​ kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi) - są nieznaczne. Jest to więc niewystarczające w kontekście treści art. 118 ust. 2 P.z.p.”. Dalej zamawiający zauważył, że: „Zasadniczo przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. podlega uzupełnieniu (zmianie, korekcie) na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 P.z.p. jest zasadniczo dopuszczalne (wyr. KIO z 22 marca 2024 r., KIO 773/24, wyr. KIO z​ 20 marca 2023 r., KIO 596/23). W ocenie jednak Zamawiającego, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega n​ a zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego musi bowiem polegać tu jedynie na zapewnieniu zgodności tego podmiotowego środka dowodowego z​ treścią oferty, a nie na rozszerzeniu zakresu, w jakim wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w stosunku do oferty.”. Zamawiający, na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroki: z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23; z dnia 1​ 5 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23 Dalej wskazał, że: „Jednolicie przyjmuje się więc, że wskazanie w ofercie zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę udostępniającego doświadczenie jest elementem treści oferty, który dotyczy sposobu realizacji zamówienia u musi odpowiadać wymaganiom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (m.in. wyr. KIO 2245/17, KIO 284/23, KIO 3056/23) zakres podwykonawstwa stanowi element oferty, a jego modyfikacja po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Próba rozszerzenia zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p nie stanowi więc dopuszczalnego uzupełnienia dokumentów, ale byłaby niedozwoloną zmianą treści oferty. Analogicznie w wyroku z 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 podkreślono, że zakres podwykonawstwa w ofercie jest elementem sposobu spełnienia świadczenia i nie może ulec zmianie po złożeniu oferty, zwłaszcza gdy dotyczy realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie wezwać wykonawcy d​ o uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w taki sposób, aby zwiększyć zakres jego udziału w realizacji zamówienia. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 122 ustawy P.z.p., ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji związanej z oceną zdolności lub podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego, a nie nieadekwatnego zakresu zobowiązania. Z kolei art. 123 ustawy P.z.p. jednoznacznie wyklucza możliwość powoływania się na nowe zakresy zdolności po terminie składania ofert. Na przeszkodzie w umożliwieniu Wykonawcy skorygowania złożonego zobowiązania Podmiotu trzeciego w ocenie Zamawiającego stoi na przeszkodzie również wspomniany art. 223 ust. 1 zdanie 2 P.z.p.”. Zamawiający przyznał, że: „Co prawda Wykonawca określił w formularzu ofertowym zakres udziału Podmiotu trzeciego nie w rubryce 5 (dotyczącej podwykonawstwa), lecz ​ rubryce 3 (dotyczącej Podmiotu trzeciego), tym niemniej, z treści tego oświadczenia wynika jednoznaczny zamiar w Wykonawcy, co do zakresu powierzenia tej części zamówienia Podmiotowi trzeciemu, a nadto jest on - przynajmniej częściowo - spójny z samym zobowiązaniem Podmiotu trzeciego. Zamawiający nie może zatem zignorować tej części oferty, uznając, że zamiar Wykonawcy - podmiotu profesjonalnego - kształtował się inaczej. Zobowiązanie Podmiotu trzeciego nie zawiera zarazem wszystkich elementów, o których mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. (m.in. okresu udostępnienia zasobów), natomiast wezwanie d​ o jego uzupełnienia o te elementy i tak nie zmieniłoby ogólnej oceny oferty i nie miałoby wpływu na jej wybór. W konsekwencji skoro zakres udziału Podmiotu trzeciego wskazany ​w treści formularza ofertowego oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu - a możliwość wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia jest wykluczona, gdyż prowadziłaby do zmiany treści oferty, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku a nadto, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z​ przepisami P.z.p.”. Z powyższą decyzją i argumentacją w niej zawartą nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 123 ustawy Pzp z kolei stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jeśli ta nie jest zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz ustalony w toku postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna, oparta na podstawach i przesłankach wynikających z treści wskazywanych przez zamawiającego w uzasadnieniu z 20 listopada 2025 r. przepisów ustawy Pzp. Poza sporem w niniejszej sprawie było, że odwołujący samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w ust. 3.2. pkt 2 lit. a SW Z, dotyczącego doświadczenia wykonawców o następującej treści: „zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -​ w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde -​ potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane na podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości”. Powyższe wynika bowiem z treści oświadczenia, które złożył w Formularzu ofertowym wskazując, że polega on na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Czarnkowie. Jako zakres udostępnianych zasobów odwołujący wskazał tam: „Sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”. Do oferty odwołujący dołączył ponadto zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby Viabud oświadczył w nim, że oddaje do dyspozycji odwołującemu, na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia: „niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Odnośnie sposobu wykorzystania wymienionych zasobów przez odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, podmiot udostępniający zasoby wskazał: „w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (w tym przypadku opisanego przez zamawiającego w ust. 3.2 pkt 2 lit. a SW Z) powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, podmiot taki zobowiązany jest d​ o rzeczywistego wykonania robót budowlanych odpowiadających zakresowi tego warunku. Oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia w takim zakresie, który obejmował w tym przypadku co najmniej: budowę lub przebudowę drogi publicznej wraz z budową lub przebudową sieci wodnokanalizacyjnych, oświetlenia oraz zagospodarowaniem terenów zielonych. Tak sformułowany opis co do faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego pozwalałby zamawiającemu uznać, że warunek udziału ​ postępowaniu został spełniony, zgodnie z tym czego wymagał on w SWZ. w Co z kolei istotne dla oceny zarzutów rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu oferty, jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym nie budzi wątpliwości, że ograniczył go ​ stosunku do tego, jaki opisany został w treści cytowanego wyżej warunku. Trafnie zamawiający zauważył zatem w w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, ż​ e z treści formularza ofertowego, jak też ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza, co najwyżej, wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. Przy tym z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści samego zobowiązania do udostępnienia zasobów, bowiem zgodnie z tym pierwszym zakres udostępnionego zasobu to: „sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”, z kolei podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w postaci: „wiedzy technicznej, referencji i​ sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie złożone przez wykonawcę w Formularzu oferty jest w tym zakresie węższe od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze w sprawie jest, że co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności s​ ą wymagane. W tym przypadku, co z kolei trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Viabud, udział wskazanego przez odwołującego podmiotu będzie ograniczony do tych elementów realizowanego zamówienia, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w SW Z, a przypomnieć należy, że treścią warunku w zakresie wymaganego doświadczenia w była budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno - kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Viabud, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym odwołującego o​ odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, ż​ e wykona swoje zamówienie powołując się na zasoby podmiotu, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a​ zakres ten ogranicza się wyłącznie do tego, który został wymieniony w treści złożonej oferty, to oświadczenia tego nie może następnie zmienić w drodze uzupełnienia samego dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący dostrzega wprawdzie, że tak określony przez niego w treści oferty zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów mógł być niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu twierdzi jednak, że jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez tego wykonawcę zasoby na potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające - ten powinien poinformować go o swoich wątpliwościach i skorzystać z​ przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodzi bowiem, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na inny podmiot, czy też doprecyzowanie zakresu zasobów udostępnianych przez ten podmiot. Izba podziela wprawdzie pogląd odwołującego, który wskazuje, że co do zasady zamawiający ma nie tyle uprawnienie, co nawet obowiązek, wezwać do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, tym niemniej, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego nie może bowiem polegać na tym, ż​ e w świetle treści uzupełnionego dokumentu zostanie rozszerzony zakres zasobów, na które wykonawca powołuje się celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy nie może dojść do takiej sytuacji, w której na drodze uzupełnionego zobowiązania podmiot (ten sam, lub inny) zadeklaruje, że udostępni wykonawcy swoje zasoby w zakresie, który wykracza poza deklarację zawartą w treści złożonej oferty. Trafnie też zamawiający przywołuje w tym kontekście przepis art. 123 ustawy Pzp twierdząc, że uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z​ dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i​ zadeklarowany w treści zobowiązania złożonego przez Viabud. Taka czynność prowadziłaby do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób odwołujący zamierza zamówienie realizować. Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że co prawda odwołujący określił w Formularzu ofertowym zakres udziału podmiotu trzeciego nie w rubryce dotyczącej podwykonawstwa (poz. 5), ale w dotyczącej podmiotu trzeciego (poz. 3), gdyż z treści oświadczenia złożonego ​ formularzu ofertowym wynika, że będzie on polegał na zasobach podmiotu trzeciego, w t​ j. Viabud. Dodatkowo wskazuje na powyższe treść złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak też fakt, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania, odwołujący w dniu 15 października 2025 r. wskazał w treści wykazu roboty budowlane mające potwierdzić spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, realizowane przez Viabud. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wyłącznie poprzez powołanie się n​ a doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Viabud. Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska odwołującego, który domagał się aby zamawiający wezwał go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiając mu uzupełnienie dokumentu w postaci zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów, potwierdzających dostępność zasobów. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). W konsekwencji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w Formularzu oferty, a do tego w istocie zmierza odwołujący. Odnosząc się na koniec do przywoływanych przez odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które to rzekomo potwierdzają stanowisko zaprezentowane przez odwołującego Izba pragnie stanowczo stwierdzić, że ich analiza prowadzi do wniosku, że formułowane n​ a ich podstawie tezy albo pozostają w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym stanowiskiem Izby, wynikającym z treści uzasadnień tych orzeczeń, albo też są całkowicie bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż dotyczą odmiennych stanów faktycznych lub problematyki. ​W szczególności trafnie zwrócił uwagę przystępujący, że pierwszy z cytowanych wyroków, wydany przez ten sam skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23) wprost wskazuje, że Izba zwracała uwagę na wiążący charakter oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz składanych ​ treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak też na niedopuszczalność późniejszego rozszerzania zakresu w udostępnianych zasobów. Wyrok ten wprost potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, a tym samym nie może stanowić podstawy dla tezy o​ dopuszczalności rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów z zastosowaniem przepisu art. 122 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 5363/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Atende spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pl. Konesera 10a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Kolska 12 Uczestnicy po stronie zamawiającego: Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. 3. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5363/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń wraz z systemem zarządzania na potrzeby modernizacji szkolnych sieci dostępowych w ramach umowy ramowej”, nr referencyjny: ZZOSE.2611.39.2025.350.DTR[KPO] ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 16 września 2025 r., numer wydania Dz.U. S: 177/2025., numer publikacji ogłoszenia: 603292-2025 15 grudnia 2025 r. wykonawca Atende spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pl. Konesera 10a wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 12 grudnia 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 16a ustawy oraz 226 ust. 1 pkt 5a ustawy, przez zagwarantowanie wykonawcy – Huawei – oraz dostawom pochodzącym z państwa niebędącego państwem członkowskim Unii Europejskiej ani państwem będącym stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych ani innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, takiego samego traktowania, jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, oraz przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Axians, Integrale i Suntar, pomimo, że są to oferty złożone de facto przez wykonawcę pochodzącego z państwa niebędącego państwem członkowskim Unii Europejskiej ani państwem będącym stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych ani innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska [ZARZUT NR 1] 2. Art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy, w związku z art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia ofert Axians, Integrale i Suntar, pomimo, że oferty te nie są zgodne z ustawą oraz z warunkami zamówienia, ponieważ: 2.1.Obejmują one dostawy pochodzące z państwa niebędącego państwem członkowskim Unii Europejskiej ani państwem będącym stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych ani innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, oraz 2.2.zostały złożone przez wykonawców, którzy posłużą się do wykonania zamówienia podwykonawcą lub podwykonawcą podwykonawcy pochodzącym z państwa niebędącego państwem członkowskim Unii Europejskiej ani państwem będącym stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych ani innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska [ZARZUT NR 1a] 3.Art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert Axians, Integrale i Suntar, pomimo, że przyjęcie tych ofert narusza bezpieczeństwo publiczne oraz istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa oraz interesu nie można zagwarantować w inny sposób [ZARZUT NR 1b], ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 1, 1a, i 1b 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert Axians, Integrale i Suntar ze względu na fakt, że treść ofert tych wykonawców jest merytorycznie niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie opisanym w dalszej części Odwołania [ZARZUT NR 2], ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2, 5.art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Wykonawców Axians, Integrale i Suntar do wyjaśnień w zakresie treści oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy istnieje poważna wątpliwość co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, przez co zamawiający był zobowiązany do wystosowania powyższego wezwania [ZARZUT NR 2a] ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2, 6.Art. 107 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców Axians, Integrale i Suntar do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu tego odwołania [ZARZUT NR 3], ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 3, 7.art. 107 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu tego odwołania [ZARZUT NR 3a] Wniósł o uwzględnienie dwołania w całości w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Axians jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz: 2. odrzucenia ofert Wykonawców Axians, Integrale i Suntar, 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert Axians, Integrale i Suntar, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 2. i 3., o nakazanie zamawiającemu: 4.wezwania Axians, Integrale i Suntar do wyjaśnienia treści ofert, w zakresie sposobu spełnienia wymagań wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 5.wezwania Axians, Integrale i Suntar do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 6., o nakazanie zamawiającemu: 3.6.wezwania do wyjaśnienia złożonych przez Axians Integrale i Suntar przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, Ponadto o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści dwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez odwołującego na rozprawie; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy. Uwzględnienie odwołania przez KIO będzie skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty Axians i jej odrzuceniem, a także odrzuceniem ofert Integrale i Suntar, ewentualnie wezwaniem tych wykonawców do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, co przywróci odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z zamawiającym. Natomiast utrzymanie błędnej decyzji zamawiającego w mocy, będzie skutkowało szkodą po stronie odwołującego, w postaci utraty szans na uzyskanie zamówienia i związanych z tym korzyści. 16 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 19 grudnia 2025 r. wykonawca Suntar z siedzibą w Tarnowie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Interes prawny w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony, do której przystępuje, wynika z faktu bezzasadności zarzutów podniesionych przez odwołującego. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty przystępującego i utraty szansy na uzyskanie zysku, który przystępujący mógłby osiągnąć gdyby wykonawca oceniony jako oferta najkorzystniejsza uchylił się od zawarcia umowy. Jednocześnie rozstrzygnięcie w tej sprawie dotyczy nadinterpretacji przepisów przez odwołującego co może skutkować negatywnymi konsekwencjami względem przystępującego w innych postępowaniach przetargowych. 19 grudnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 18 grudnia 2025 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący ma interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, gdyż odwołanie zmierza do odrzucenia oferty przystępującego, która wybrana została przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W zakresie wyboru oferty przystępującego czynność zamawiającego jest prawidłowa a podnoszone przez odwołującego zarzuty są bezzasadne. 9 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, gdyż jest niezasadne. 9 stycznia 2026 r. pisemne stanowisko przedstawił wykonawca Axians IT Solution Poland podtrzymując wniosek o oddalenie odwołania w całości i przedstawiając szczegółowe stanowisko w sprawie. 15 stycznia 2026 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej: KIO dopuściła wykonawców Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D i Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Marii Drozd 12 jako uczestników postępowania po stronie zamawiającego. Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2766/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 8 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie Centrum Informatyki w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2766/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie Centrum Informatyki w Opolu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Świadczenie usługi 3 letniego serwisu pogwarancyjnego 3750 urządzeń drukujących Kyocera ECOSYS M2040dn w Oddziałach i Centrali ZUS w podziale na 4 części. Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2025 r. pod numerem nr 414958-2025 7 lipca 2025 r. wykonawca Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 punkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 litera a ustawy Pzp odwołanie ( Sygn. akt: KIO 2766/25) wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą Pzp treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3511 Kodeksu cywilnego, art. 463 ustawy Pzp, art. 464 ust. 1, 3, 5, 6, 7, 9 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na: ukształtowaniu załącznika nr 11 do SW Z — projektowanych postanowień umowy („PPU”), a zatem ukształtowania treści przyszłej umowy, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp i Kodeksem cywilnym, wyrażające się, w szczególności, w: 1.1.1. nałożeniu na wykonawcę obowiązku przedstawiania Zamawiającemu do następczej akceptacji już zawartych umów z podwykonawcami; 1.1.2. uwarunkowaniu dopuszczenia podwykonawcy do realizacji umowy od zaakceptowania umowy podwykonawczej przez Zamawiającego; 1.1.3. przyznaniu Zamawiającemu nieograniczonego uprawnienia do nieakceptowania umów podwykonawczych; 1.1.4. przyznaniu Zamawiającemu kontroli nad dopuszczaniem, rezygnacją lub zmianą podwykonawców przez wykonawcę; 1.1.5. zastrzeżenia kar umownych na wypadek samodzielnego dokonania przez wykonawcę zaangażowania, zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy; 1.1.6. przyznaniu Zamawiającemu uprawnień do żądania od wykonawcy informacji o przebiegu współpracy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami; 1.1.7. sformułowaniu postanowień PPU w sposób faworyzujący podmioty niekorzystające (nie zamierzające korzystać) z podwykonawców; co stanowi: nieproporcjonalne do przedmiotu Zamówienia przyznanie Zamawiającemu w przyszłej umowie (będącej umową o świadczenie usług) — w odniesieniu do umów o podwykonawstwo — uprawnień podobnych, ale nawet szerszych i bardziej rygorystycznych, niż uprawnienia, które ustawy Pzp przyznaje zamawiającym w odniesieniu do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane, podczas gdy: ustawy Pzp nie dopuszcza stosowania uprawnień przewidzianych dla umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi i dostawy i prowadzenia postępowania w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o: 2.1. uwzględnienie odwołania; 2.2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: 2.2.1. usunięcie z PPU § 1 ust. 5 lit. h); 2.2.2. usunięcie z PPU § 2 ust. 2; 2.2.3. usunięcie z PPU § 2 ust. 3 lit. a); 2.2.4. usunięcie z PPU § 2 ust. 3 lit. b); 2.2.5. usunięcie z PPU § 2 ust. 4; 2.2.6. usunięcie z PPU § 2 ust. 5; 2.2.7. usunięcie z PPU § 2 ust. 6; 2.2.8. usunięcie z PPU § 2 ust. 8; 2.2.9. wobec zmian wskazanych w punktach 2.2.1 do 2.2.6 powyżej — zmianę PPU poprzez zmianę numeracji § 2 poprzez: 2.2.9.1. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 7 na § 2 ust. 2; 2.2.9.2. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 9 na § 2 ust. 3; 2.2.9.3. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 10 na § 2 ust. 4; 2.2.9.4. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 11 na § 2 ust. 5; 2.2.10. usunięcie z PPU § 10 ust. 1 ppkt 14; 2.2.11. usunięcie z PPU § 11 ust. 4 lit. f); 2.2.12. usunięcie z PPU § 13 ust. 4 ppkt 5); 2.3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, w zakresie wszystkich czterech części, doznał uszczerbku. Odwołujący podniósł, że jest polską spółka akcyjną specjalizującą się w dostarczaniu kompleksowych rozwiązań z zakresu zarządzania dokumentami (w tym w szczególności zarządzania wydrukiem) i korespondencją masową, współpracującą z renomowanymi partnerami technologicznymi, w tym jest wyłącznym dystrybutorem na Polskę produktów i usług marki Kyocera Document Solutions. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy projektowanych postanowień umownych zawartych w załączniku nr 11 do SW Z, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, kształtując treść PPU, nie tylko naruszył przepisy kodeksowe i ustawowe, ale również naruszył jedną z podstawowych zasad przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Skutkiem bowiem wprowadzenia do PPU — regulującego stosunek umowny będący umową o świadczenie usług — postanowień przyznających Zamawiającemu w odniesieniu do umów o podwykonawstwo jeszcze więcej i jeszcze bardziej rygorystycznych uprawnień nadzorczych, kontrolnych i informacyjnych, niż ustawa Pzp przyznaje zamawiającym w odniesieniu do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane, i które to uprawnienia w praktyce nakładają na wykonawcę m. in. szereg dodatkowych ograniczeń w zakresie możliwości korzystania z podwykonawców, jest nieuprawnione faworyzowanie podmiotów, które nie korzystają z podwykonawców. Skutkiem zarzucanych Zamawiającemu uchybień jest sytuacja, w której Odwołujący — pomimo że posiada kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia, tj. wymagane doświadczenie, wiedzę oraz potencjał techniczny i osobowy – nie ma możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymogami ustawy. Odwołujący wskazał, że zakwestionowane postanowienia PPU uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny oferty, a tym samym znacząco ograniczają realne szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany jego wynikiem, co przesądza o istnieniu jego interesu prawnego w kwestionowaniu postanowień uniemożliwiających uczciwe konkurowanie na równych zasadach. W ocenie Odwołującego, pozostawienie projektowanych postanowień w zakwestionowanym brzmieniu prowadzi do naruszenia jego uprawnienia do ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz do realizacji tego zamówienia na konkurencyjnych i zgodnych z prawem warunkach. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. 4 sierpnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa w całości odwołanie z dnia 7 lipca 2025 roku i jednocześnie, na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnosi o zwrot 90% wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2300/25 WYROK Warszawa, 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka, uczestnik po stronie Odwołującego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d oraz lit. f; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. h i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 pkt 3 lit. d wzoru umowy, poprzez określenie, że rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 i Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 372 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2300/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa pływalni przy ul. Ostródzkiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 340262-2025. Wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. wniósł 6 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: a)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 463 oraz 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie możliwości uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz terminu płatności poprzez nieadekwatne obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej oraz ograniczającymi krąg potencjalnych podwykonawców; b)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących sposobu płatności uzależniających wypłatę całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od woli Zamawiającego w przypadku niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcy; c)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie sposobu płatności skutkujących nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej skutkujących brakiem możliwości uzyskania płatności za wykonane roboty w przypadku sporu z podwykonawcą w zakresie wykonanych przez podwykonawcę prac na rzecz wykonawcy; d)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od zapłaty wynagrodzenia naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; e)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez sformułowanie we Wzorze Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób niewystarczający dla zapewnienia celu określonego w art. 439 ustawy Pzp, skutkując jej nierealnością; f)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz bezpodstawnego wydłużania okresu gwarancji; g)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473§1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy poszczególnych jednostkowych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, naruszając równowagę stron umowy; h)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 455 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez prowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uniemożliwiając Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty, opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, naruszając równowagę stron umowy; i)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących cesji wierzytelności, uniemożliwiając w sposób bezpodstawny zabezpieczenie finansowania działalności wykonawcy, naruszając równowagę stron umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu nadania kwestionowanym postanowieniom SWZ brzmienia: a)Strony (przy uwzględnieniu regulacji, o której mowa w art. 647 k.c. oraz art. 6471 k.c.) postanawiają, że do zawarcia przez Wykonawcę Umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagany jest brak sprzeciwu Zamawiającego. Bez zgody Zamawiającego Wykonawca nie może umożliwić podwykonawcy wejścia na teren budowy i rozpoczęcia prac. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, której treść będzie sprzeczna z treścią niniejszej Umowy (zawartej z Wykonawcą). Nadto umowa z podwykonawcą: (…) d.nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/kaucji; e.winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). b)Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. c)Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich bezspornych zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. d)Wykonawca otrzyma Wynagrodzenie w częściach płatnych po wykonaniu i odbiorze bez zastrzeżeń przez Zamawiającego Przedmiotu Umowy za wykonane roboty budowlane – na podstawie faktur bieżących i odbiorów przejściowych stosownie do zaawansowania wykonania Przedmiotu Umowy, wystawionych, zgodnie z ostatecznym harmonogramem rzeczowo-finansowym (zał. nr 4a do Umowy) – do wysokości środków w budżecie Zamawiającego na dany rok realizacji inwestycji – do limitu 90% Wynagrodzenia. Faktury będą wystawiane nie częściej niż co 30 dni kalendarzowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót i usług, zaakceptowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i przez Zamawiającego. Fakturę końcową (w zakresie 10 % Wynagrodzenia) Wykonawca może wystawić po protokolarnym odbiorze końcowym przedmiotu Umowy, zgodnie z treścią § 10 ust. 9, wykonanych w ramach Przedmiotu Umowy i potwierdzeniu usunięcia wszystkich wad/usterek istotnych w formie pisemnej przez Zamawiającego. e)Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, według wskaźnika o którym mowa w ust. 7, nastąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 3%, w stosunku co cen materiałów i kosztów z miesiąca w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę); żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 8.Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – wskaźnik powstały na podstawie miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogółem (w układzie miesiąc poprzedni = 100), wyliczony na podstawie poniższego wzoru: W = W0/100 * W1/100 * … * Wn, gdzie W0 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym została złożona oferta (tj. W0=100) W1 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, następującego po miesiącu otwarcia ofert Wn = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym wskaźnik W przekroczy 0,3 (tj. 3%) 9.Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 15% Wynagrodzenia. (...) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. f)7. Jeżeli Wykonawca nie usunie w terminie wskazanym przez Zamawiającego ujawnionych wad istotnych, usterek lub braków, Zamawiający odmówi dokonania odbioru, wyznaczy nowy termin ich usunięcia i kolejny termin odbioru końcowego, który będzie się wiązał z ewentualnym naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania Przedmiotu Umowy. (…) 9.Po dokonaniu odbioru robót budowlanych, usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych istotnych wad/usterek, uzupełnieniu wszystkich braków, dostarczeniu kompletnej dokumentacji powykonawczej, specyfikacji elementów wyposażenia i technologii z podaniem ich wartości oraz uzyskaniu decyzji dopuszczającej Obiekt do użytkowania, przeszkoleniu przedstawicieli użytkownika - Zamawiający spisze protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy. 10.Od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez wad istotnychczy uwag zaczyna biec termin gwarancji jakości/rękojmi. g)Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1) za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) - w wysokości 0,05% Wynagrodzenia; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,05% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 10% Wynagrodzenia. h)1. Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (...) 3) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (...) b) zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy. i)Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich za wyjątkiem przeniesienia wierzytelności na renomowany bank polski finansujący działalność Podwykonawcy – w takim wypadku Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia Zamawiającego o dokonaniu przelewu wierzytelności. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego w odniesieniu do odbioru bez zastrzeżeń i wycofanie zarzutu w pozostałym zakresie) oraz lit. f (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego). W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy mają następujące brzmienie: Zarzut a) – § 6 ust. 5 wzoru umowy: (…) Nadto umowa z podwykonawcą: b)nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji; c)winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 10 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). Zarzut b) – § 6 ust. 9 wzoru umowy: Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Zarzut c) – § 6 ust. 12 wzoru umowy: Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. Zarzut e) – § 8A ust. 2 wzoru umowy: 2. Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, gdy wskaźnik, o którym mowa w ust. 7 poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 %, w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę; żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. (…) 8. Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W/100 gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – skumulowany procentowy wzrost wysokości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego od miesiąca, w którym Wykonawca złożył Ofertę w stosunku do wysokości tego wskaźnika w siódmym pełnym miesiącu kalendarzowym realizacji Umowy. 9. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 5% Wynagrodzenia. (…) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. Zarzut g) – § 15 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, 3)za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 20% Wynagrodzenia (…) Zarzut h) – § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy: 1.Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (…) 4)pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (…) d)zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 50 % Przedmiotu Umowy (…) Zarzut i) – § 8 ust. 21 wzoru umowy: Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (zarzut h), natomiast pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, w zaskarżonych postanowieniach wzoru umowy nie można bowiem dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. a, b, c, e, g, i – podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Jedną z podstaw prawnych ww. zarzutów Odwołujący uczynił art. 3531 Kc, który stanowi: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. g, jego podstawą prawną było naruszenie art. 5 Kc, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umowy przekraczała granice wyznaczone ww. przepisami Kc. Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu, który potwierdzałby naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc. Nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad współżycia społecznego. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i lub wiążą się z pewnym ryzykiem, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych, jak również z nadużyciem prawa podmiotowego ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SW Z zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Zarzut a) W odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. a Odwołujący – oprócz przekroczenia granic swobody umów – zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 463 oraz 464 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią: art. 463: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. art. 464: 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: (…) 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; Odnosząc się do zakazu zawarcia w umowie podwykonawczej postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał żadnej niezgodności takiego postanowienia z przepisami ustawy. Wskazany wyżej zakaz nie tylko nie narusza art. 463 ustawy Pzp, ale wręcz wpisuje się w ratio legis tego przepisu, zapobiegając określeniu praw i obowiązków podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zauważyć należy, że nakaz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej w formie kwot zatrzymanych/ kaucji wiąże się z zasadami wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy (zatrzymanie części wynagrodzenia). Nakaz taki względem wykonawcy byłby niedopuszczalny w świetle art. 450 ustawy Pzp, określającego formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Całkowicie gołosłowne pozostało twierdzenie Odwołującego, że zaskarżone postanowienie w zakresie, w jakim odnosi się do form zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej, może doprowadzić do znaczącego ograniczenia kręgu podwykonawców, którzy gotowi byliby wnieść zabezpieczenie w innej z form dopuszczonych w relacjach Zamawiający-Wykonawca. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zaskarżone postanowienie nie zakazuje – jak zdaje się to przedstawiać Odwołujący –wniesienia zabezpieczenia w formie kwot zatrzymanych\kaucji, a jedynie wyłącza możliwość żądania zabezpieczenia tylko w takiej formie. Odwołujący nie wykazał też niezgodności z przepisami ustawy postanowienia określającego termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy na 10 dni. Zauważenia wymaga, że przepis art. 464 ustawy Pzp wskazuje wyłącznie termin maksymalny (30 dni), co oznacza, że dopuszczalne jest określenie terminu krótszego. Zamawiający przedstawił przekonujące – zdaniem Izby – uzasadnienie określenia takiego terminu, wskazując na konieczność poprzedzenia wypłaty wynagrodzenia wykonawcy (które zgodnie z § 8 ust. 8 wzoru umowy jest płatne w terminie 21 dni od wystawienia faktury) jego uprzednim rozliczeniem się z podwykonawcą. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że w postępowaniach analogicznych do przedmiotu niniejszego postepowania praktyką rynkową jest zastrzeganie 30-dniowego terminu płatności. Nie podjął też chociażby próby uprawdopodobnienia, że ograniczenie tego terminu do 10 dni skutkować będzie koniecznością finansowania realizacji prac podwykonawczych w sposób nieracjonalny. Zarzut b) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Izba nie podziela powyższego poglądu. Wprowadzenie do umowy postanowień zapobiegających wykonywaniu robót budowlanych przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcę lub mobilizujących wykonawcę do usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót bez wątpienia służy realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: Przedmiotowy zapis ma na celu zapewnienie pełnej transparentności i zgodności z art. 462 i art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, które przewidują obowiązek uprzedniego zgłoszenia podwykonawcy oraz umożliwiają Zamawiającemu kontrolę nad przebiegiem realizacji zamówienia, w tym w zakresie podmiotów faktycznie je wykonujących. Obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawców jest ściśle powiązany z art. 6471 Kc, który wprowadza odpowiedzialność solidarną inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiego mechanizmu zabezpieczającego pozwala Zamawiającemu na egzekwowanie należytego nadzoru nad strukturą realizacyjną zadania oraz przeciwdziała występowaniu zjawiska nieformalnego podwykonawstwa, które rodzi ryzyka natury prawnej, technicznej i finansowej, zarówno dla Zamawiającego, jak i dla innych uczestników procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający wprowadził podwójną sankcję za naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy, tj. karę umowną i jednocześnie prawo wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji. Podkreślić należy, że inną funkcję pełni zastrzeżona na tę okoliczność kara umowna, która ma charakter m.in. odszkodowawczy, inną natomiast – prawo czasowego wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, które ma stanowić narzędzie zapobiegające naruszeniu lub służące jak najszybszemu wyeliminowania już zaistniałego naruszenia. Nieprzekonujące jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie takiego uprawnienia na rzecz Zamawiającego może doprowadzić do rzeczywistej konieczności sfinansowania całej realizacji inwestycji ze strony wykonawcy. Podkreślić należy, że to od wykonawcy zależy przecież dopełnienie obowiązków związanych w wprowadzaniem podwykonawców na teren budowy. Wprowadzenie wykonawcy niezgłoszonego czy niezaakceptowanego zawsze będzie spowodowane działaniami i zaniechaniami wykonawcy, który musi liczyć się z konsekwencjami tak istotnych naruszeń. Dotyczy to również dalszych podwykonawców, wykonawca powinien bowiem tak określić zasady współpracy z podwykonawcą i tak zorganizować nadzór na terenie budowy, aby wprowadzanie dalszych podwykonawców odbywało się w sposób zgodny z przepisami prawa i postanowieniami umowy. Nieprzekonujące jest więc – zdaniem Izby – twierdzenie o ryzyku przystąpienia do realizacji robót niezgłoszonych lub niezaakceptowanych podwykonawców, bez wiedzy wykonawcy i z przyczyn, za które nie podnosi on odpowiedzialności. Zarzut c) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. W ocenie Izby wymaganie przedłożenia, przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę wobec nich wszelkich zobowiązań i płatności, jest uzasadnione i nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zaskarżone postanowienie realizuje cel, jakim jest ochrona interesu publicznego, ochrona podwykonawców oraz rzetelne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy. Jednocześnie jest to zgodne z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w , biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ustawa wymaga więc potwierdzenia zapłaty wymagalnych zobowiązań z tytułu wynagrodzenia, nie zaś – jak tego chciał Odwołujący – jedynie zobowiązań bezspornych. Ponadto, jak słusznie podniósł Zamawiający, realizacja sformułowanego w odwołaniu wniosku o ograniczenie zakresu wymaganych oświadczeń podwykonawców tylko do zobowiązań i płatności bezspornych, wiązałaby się z potencjalnymi wątpliwościami interpretacyjnymi, a także stwarzałaby ryzyko nadużyć polegających na dowolnym kwestionowaniu zobowiązań przez wykonawcę, co mogłoby prowadzić do opóźnień lub unikania płatności na rzecz podwykonawców. Zarzut e) W odniesieniu do postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący powołał się na przepis art. 58 Kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Po pierwsze należy stwierdzić, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy wszystkie elementy waloryzacji wymagane ww. przepisami, brak więc jest podstaw do twierdzenia o naruszeniu tych przepisów. Zamawiający określił poziom zmiany cen uprawniający do waloryzacji, sposób jej ustalenia z odesłaniem do wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, wpływ zmiany cen na koszt wykonania zamówienia oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wprowadzenie tych postanowień stanowiło wyłącznie formalne wypełnienie obowiązku określonego w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji. Oceniając częstotliwość waloryzacji pod kątem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń należy brać pod uwagę charakter i okres realizacji zamówienia i do niego odnosić przewidywaną liczbę waloryzacji. Biorąc zatem pod uwagę, że w rozpoznawanej sprawie termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od podpisania umowy łącznie z uzyskaniem decyzji dopuszczającej obiekty do użytkowania (§ 3 ust. 1 wzoru umowy), a największe nakłady na jej realizację – jak przyznał sam Odwołujący – będą ponoszone po upływie pierwszych 6 miesięcy, to trudno uznać, że pojedyncza waloryzacja dla okresu pozostałych 14 miesięcy nie zrealizuje celu waloryzacji. Jednocześnie pozwoli to Zamawiającemu na zapewnienie przewidywalności budżetowej. Należy też mieć na uwadze, że jakkolwiek celem waloryzacji jest minimalizowanie skutków zmiany kosztów realizacji zamówienia, to cel ten nie powinien być rozumiany jak bieżące i całkowite eliminowanie skutków każdej zmiany kosztów realizacji zamówienia, o czym świadczy fakt, że ustawodawca zobowiązał zamawiających do określania zarówno jej częstotliwości, jak i poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu powstanie uprawnienie do waloryzacji wynagrodzenia. Oznacza to, że wykonawca musi brać pod uwagę, że waloryzacja nie zapewni pełnej rekompensaty zwiększonych kosztów wykonania zamówienia. Odnosząc się do proponowanego przez Odwołującego wskaźnika waloryzacji stwierdzić należy, że jedyne co zostało wykazane to fakt, że jest to wskaźnik preferowany przez wykonawcę. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał wadliwości wskaźnika przewidzianego przez Zamawiającego, który jest zgodny z art. 439 ustawy Pzp. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, że wartość zmian cen uprawniająca do złożenia wniosku o waloryzację jest stanowczo zawyżona, gdyż na 10% inflację nie wskazują żadne prognozy makroekonomiczne, stwierdzić należy, że teza ta wydaje się być niespójna z pozostałymi zarzutami dotyczącymi klauzuli waloryzacyjnej. Skoro – jak twierdzi Odwołujący – prognozowany wzrost cen jest niższy, to świadczy to również o braku konieczności częstej waloryzacji i zwiększenia jej limitu (o co wnosił Odwołujący). Stanowisko Odwołującego wydaje się więc wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony podważa on 10-procentowy wzrost wskaźnika uprawniający do waloryzacji, wskazując na prognozowanie niższej inflacji, z drugiej strony – uzasadniając potrzebę zwiększenia limitu waloryzacji powołuje się na okoliczność, że według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%. Zauważyć należy, że prawo do waloryzacji będzie – zgodnie z § 8A ust. 7 wzoru umowy – ustalane w oparciu o miesięczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Nie jest to więc wskaźnik oderwany od kosztów związanych z przedmiotową inwestycją. Wobec powyższego za niezasadne Izby uznała zarzuty dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, zarówno w odniesieniu do częstotliwości waloryzacji, jak i progu uprawniającego do waloryzacji, wskaźnika będącego podstawą jej ustalenia oraz limitu waloryzacji. Zarzut g) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i 3531 Kc, w zw. z w zw. z art. 473 § 1, art. 483 i art. 484 § 2 Kc. Art. 473 § 1 Kc stanowi: Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Stosownie do art. 484 § 2 Kc: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do gołosłownego twierdzenia, że kara umowna za przypadki zdefiniowane w § 15 ust. 2 Umowy ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie ww. twierdzenia, natomiast pozostała część uzasadnienia sprowadza się do kilku zdań mających charakter ogólnych uwag teoretycznych o roli kar umownych i konieczności zapewnienia ich adekwatności do wagi naruszenia. Odwołujący nie wykazał więc, aby Zamawiający – określając wysokość kar umownych – naruszył przepisy ustawy, w tym przede wszystkim że poziom kar umownych jest tak rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, nie przedstawili chociażby żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Zamawiającego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Zarzut i) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się w istocie do twierdzenia, że cesja wynagrodzenia nie ma jakiegokolwiek wpływu na uprawnienia Zamawiającego, służy natomiast wsparciu działalności przedsiębiorców z sektora MŚP celem zabezpieczenia sytuacji finansowej takich podmiotów. Odwołujący nie wykazał, który z elementów wyznaczających zakres swobody umów został przez Zamawiającego naruszony. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie takiego ograniczenia, powołując się na ochronę interesu publicznego oraz zapewnienia transparentności i kontroli nad przepływem środków publicznych. Wskazał, że ewentualne przeniesienie wierzytelności – nawet na instytucję finansową – ogranicza wpływ Zamawiającego na realizację umowy i rozliczenia, może prowadzić do nieprzewidzianych komplikacji prawnych oraz utrudniać stosowanie przepisów dotyczących solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców (zgodnie z art. 465 Pzp). Odnosząc się do żądania Odwołującego Zamawiający zasadnie wskazał, że wprowadzenie wyjątku w postaci możliwości dokonania cesji na renomowany bank polski może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, co może otwierać drogę do prób obchodzenia zakazu cesji (np. przez factoring niejawny, z użyciem spółek zależnych banku). Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że zakaz przenoszenia wierzytelności i obowiązków jest zgodny z art. 509 § 1 Kc (który wprost wskazuje na możliwość umownego zastrzeżenia zakazu cesji wierzytelności), a jednocześnie mieści się w granicach swobody kontraktowej stron, nie naruszając przepisów ustawy Pzp ani zasad uczciwej konkurencji. Zarzut h) W odniesieniu do ww. zarzutu, który w ocenie Izby jest zasadny, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – obok naruszenia art. 5 i art. 3531 Kc – także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; W ocenie Izby możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji 50% przedmiotu umowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy powoduje, że określenie przedmiotu zamówienia nie umożliwia rzetelnego sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek art. 433 pkt 4 ustawy Pzp określa jako klauzulę abuzywną zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to sam fakt wskazania tej minimalnej wartości lub wielkości nie może świadczyć o dopuszczalności takiego ograniczenia, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zawierających wymagania w zakresie jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Rozumiejąc potrzebę zapewnienia pewnego stopnia elastyczności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość niewykonania połowy zamówienia polegającego na budowie pływalni, na podstawie istniejącego już projektu (a więc w istocie niezrealizowanie w ogóle celu zamówienia – trudno bowiem uznać za taką realizację wykonanie połowy robót składających się na takie zadanie) służy tylko reagowaniu na zmieniające się uwarunkowania finansowe, organizacyjne lub techniczne, które mogą wystąpić w toku realizacji umowy. Zamawiający powyższego twierdzenia w żadnej mierze nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Zamawiający powołał się na bliżej nieokreślone zmiany potrzeb, decyzje organów nadzoru, itp. Zauważenia wymaga jednak, że to zaskarżone postanowienie umowy pozwala na całkowicie uznaniową rezygnację z realizacji aż połowy zamówienia. O ile w przypadku dostaw czy usług można zrozumieć, że w sytuacji zmniejszenia się zapotrzebowania zamawiającego zakres zamówienia zostanie istotnie zmniejszony, o tyle trudno doszukać się takiego usprawiedliwienia w sytuacji realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, stanowiącego pewną całość i realizowanego na podstawie opracowanego już projektu budowlanego. W tym przypadku bowiem potrzeby Zamawiającego zostały już jednoznacznie określone, a trudno zakładać, że ewentualne konieczne korekty projektu budowlanego miałyby dotyczyć aż takiego zakresu zamówienia i jednocześnie pozwalałyby na utrzymanie charakteru zamówienia i osiągnięcie jego celów. Określając dopuszczalny próg ograniczenia przedmiotu zamówienia należy więc mieć na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konsekwencje, jakie możliwość taka wywołuje dla opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji w sferze kalkulacji oferty. W rozpoznawanej sprawie wykonawca, licząc się z ryzykiem niezrealizowania połowy zamówienia, w istocie nie wie, jaki będzie przedmiotem zamówienia i jak kalkulować ofertę, w szczególności biorąc pod uwagę, że kalkulacja dotyczy robót budowlanych stanowiących określoną całość i wymagających stosownego zaplanowania całego procesu. Zatem sam fakt, że Zamawiający określił minimalny zakres zamówienia, nie przesądza o zgodności takiego postanowienia z prawem. Co istotne, Zamawiający podczas rozprawy nie był w stanie podać, na jakiej podstawie ustalił 50-procentowy próg gwarantowanego zakresu zamówienia, powoływał się jedynie na ogólną potrzebę zapewnienia elastyczności. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby przeprowadził on jakiekolwiek analizy ryzyka w tym zakresie, co prowadzi do wniosku, że próg ten został określony całkowicie uznaniowo, bez uwzględnienia skutków dla kompletności i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, że takie postanowienie umowne umożliwia wykonawcom ocenę ryzyka i uwzględnienie go w kalkulacji oferty. Zdaniem Izby byłoby to przerzucenie na wykonawcę zbyt dużego ryzyka przy jednoczesnym braku usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie przedstawił argumentów pozwalających określić konieczny próg możliwości rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy, Izba uwzględniła wniosek Odwołującego, aby próg ten dotyczył nie więcej niż 10% przedmiotu umowy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 6 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1859/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​12 maja 2025 roku przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczystanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 1859/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie terenu OW S przy ul. Spacerowej 24 w Bolesławcu - etap Il”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 2025/S 84278361. Dnia 12 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i art.513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)opisie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni boisk piłkarskich oraz 2)ukształtowaniu katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących sztucznej nawierzchni boisk piłkarskich - w sposób niezgodny z wskazanym przepisami Pzp, z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, skutkujący możliwością złożenia oferty wyłącznie w oparciu o produkt jednego producenta. 3)ukształtowanie treści umowy w zakresie warunków płatności w sposób sprzeczny z​ Pzp i Kodeksem Cywilnym. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni boisk piłkarskich w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, faworyzujący konkretny produkt, nieproporcjonalny, n​ ie znajdujący odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego, oderwany od specyfiki przedmiotu zamówienia i kontekstu jego realizacji, mogący doprowadzić do bezzasadnego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 2)art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez żądanie dotyczących nawierzchni przedmiotowych środków dowodowych, które nie dotyczą boisk w standardzie III-Iigowym i pozostają skrajnie nieproporcjonalne wobec przedmiotu zamówienia, ​tj. dokumentów wskazanych w rozdziale 10.7.1 pkt 6-8 SWZ; 3)art. 106 ust. 3 Pzp poprzez ukształtowanie katalogu przedmiotowych środków dowodowych dotyczących nawierzchni boisk piłkarskich w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, skutkujący w praktyce możliwością złożenia oferty wyłącznie w oparciu o​ produkt jednego producenta. 4)art. 447 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeks Cywilnego poprzez wadliwe ukształtowanie postanowień umowy w zakresie płatności wynagrodzenia, tj. paragraf 4 ust. 3 i 3.1 projektu umowy w postaci: a)uzależnienia zapłaty kwoty z faktury od przedłożenia oświadczeń podwykonawców i​ dalszych podwykonawców o otrzymaniu wymagalnych kwot wynagrodzenia, w sytuacji, gdy dopuszczone powinny być także inne dowody potwierdzające stosowne rozliczenie się wykonawcy z podwykonawcami; b)możliwość wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty całej kwoty z danej faktury, a​ nie wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) modyfikacji wymagań co do parametrów nawierzchni boisk piłkarskich w następujący sposób: WARIANT 1 (Trawa tkana): 1)Wysokość runa: min. 44mm - max. 50 mm 2)Włókno runa: brak wymagań( nie wymagane przez z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normę PN-EN 15330-1) 3)Podkład trawy: zgodność z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normą PN-EN 15330-1 4)Dtex pęczka: min. 12 000 5)Ilość pęczków: min. 10 000 lm2 6)Ilość filamentów I liczba włókien: min. 120.000 włókien/m2 7)Przepuszczalność wody w sztucznej trawie: powyżej 500 mm/h 8)Grubość włókna: min 300prn 9)Wytrzymałość łączenia klejonego: min. 75N/100mm 10)Siła wycofania wiązki włókna(przed starzeniem): min. 70N 11) Siła wycofania wiązki włókna (po starzeniu): min. 70N WARIANT 2 (Trawa tuftowana): 1)Wysokość runa: min. 44mm - max. 50 mm 2)Włókno runa: kombinacja min 2 rodzajów włókien - monofilowych illub fibrylowanych 3)Podkład trawy: zgodność z FIFA test manual for football turf (edycja 2015) oraz normą PN-EN 15330-1 4)Dtex pęczka: min. 15 000 5)Ilość pęczków: min. 7500 lm2 6)Ilość filamentów I liczba włókien: min. 120.000 włókien/m2 7)Przepuszczalność wody w sztucznej trawie: powyżej 500 mm/h 8)Grubość włókna: min 300pm, grubość włókna drugiego min.110prn 9)Wytrzymałość łączenia klejonego: min. 150N/100mm 10)Siła wycofania wiązki włókna(przed starzeniem): min. 70N 11)Siła wycofania wiązki włókna (po starzeniu): min. 70N b)usunięcie z katalogu żądanych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów określonych w rozdziale 10.7.1 SWZ pkt 6-8, tj: 1)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzający, ż​ e oferowana trawa syntetyczna jest zgodna z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH. Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z​ ISO / IEC 17025: 2018, 2)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzające, ż​ e oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania normy EN 71-3 część 3: Migracja określonych pierwiastków. Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, 3)raport z badań przeprowadzony przez niezależne laboratorium potwierdzające, ż​ e oferowana trawa syntetyczna spełnia wymagania normy DIN 18035-7 „Boiska sportowe; Część 7: Tereny z trawy syntetycznej”, Raport z badań musi być wykonany przez laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, c)zmianę paragrafu 4 ust 3 i 3.1 projektu umowy poprzez wyraźnie dopuszczenie przedłożenia także innych niż oświadczenia podwykonawców i dalszych wykonawców dowodów zapłaty przez wykonawcę przysługujących tym podmiotom wymagalnych kwot wynagrodzenia, a w obliczu braku przedstawienia takich dowodów - ograniczenie prawa Zamawiającego do wstrzymania płatności wyłącznie do wysokości kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę potencjalnie uzyska szansę na realizację przedmiotowego zamówienia. W chwili obecnej, opis przedmiotu zamówienia i towarzyszący mu katalog przedmiotowych środków dowodowych niesłusznie stawia Odwołującego poza kręgiem potencjalnych oferentów, mimo faktu, że Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i​ doświadczonym w przedsięwzięciach o analogicznym charakterze. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Do momentu wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 2 czerwca 205 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą na 9 czerwca 2025 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu w Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1473/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Galicja Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Opole przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1473/25 Uzasadnienie Miasto Opole (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 32 w Opolu w trybie zaprojektuj i wybuduj, numer referencyjny: Z7/148377. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 20 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2025/BZP/00113346/01. 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Defero sp. z o.o. (dalej: „Defero”). Wykonawca Galicja Sport sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Defero sp. z o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej określonej w rozdziale 3 - Podstawy wykluczenia, punkt 2, podpunkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („dalej: „SWZ”), tj. braku wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a)dwóch robot budowlanych polegających na budowie hali łukowej z drewna klejonego o kubaturze co najmniej 6000 m3 zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową. b)dwóch projektów budowlanych dla budowy hali łukowej z drewna klejonego o kubaturze co najmniej 6000 m3 zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową. 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od wykonawcy Defero sp. z o.o. w zakresie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej określonej w Rozdziale 3 - Podstawy wykluczenia, punkt 2, podpunkt 1 SW Z, tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a)dwóch robot budowlanych polegających na budowie hali łukowej z drewna klejonego o kubaturze co najmniej 6000 m3 zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową. b)dwóch projektów budowlanych dla budowy hali łukowej z drewna klejonego o kubaturze co najmniej 6000 m3 zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Defero sp. z o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1)przesłuchania świadka – Ł.N. – przedstawiciela POL-PLAN sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie/Zamysłowie, będącej podwykonawcą Defero sp. z o.o., przy realizacji zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach (Gmina Wolbórz), dostarczającej zadaszenie dla tego boiska (zgodnie z ustną informacją przekazaną przez przedstawiciela Gminy Wolbórz); 2)dokumentu w postaci wyjaśnienia treści SW Z z dnia 15 kwietnia 2025 roku, dotyczącej budowy nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 9 w Opolu, znak Zamawiającego ZP.271.8.4.2025; 3)dokumentu – poświadczenia dla przedsiębiorstwa z 6 marca 2025 roku wydanego przez Urząd Miejski w Wolborzu dla DEFERO sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu; 4)dokumentu w postaci korespondencji mailowej z 8 kwietnia 2025 r. prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wolbórz, 5)karty materiałowej przekazanej przez Gminę Wolbórz, 6)pisma Odwołującego z 2 kwietnia 2025 r.; 7)pisma Zamawiającego wzywającego Wykonawcę Defero sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień na fakty: wykazania, że zadaszenie hali z boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach (Szkoła Podstawowa im. Jana Pawła II w Komornikach, Komorniki 99, 97-320 Wolbórz) nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof(t1) lub równoważnej, w tym, że zastosowane rozwiązanie dotyczące zadaszenia tej hali polega na pokryciu hali jedną powłoką z klasyfikacją ogniową Broof(t1) zgrzaną wraz z powłoką nieposiadającą klasyfikacji ogniowej Broof(t1), w tym na wykazanie, że takie rozwiązanie nie zostało przebadane oraz nie stanowi rozwiązania systemowego zapewniającego bezpieczeństwa pożarowego, a tym samym jako całość, zadaszenie to nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof(t1) ani innej jej równoważnej, wykazania że Wykonawca DEFERO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie klasyfikacji ogniowej, dotyczącej budowy zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach (Szkoła Podstawowa im. Jana Pawła II w Komornikach, Komorniki 99, 97-320 Wolbórz) w zakresie czy zastosowane zadaszenie tego boiska posiada klasyfikację ogniową Broof(t1) lub równoważną oraz czy zastosowana technologia tego dachu została przebadana i dopuszczona do stosowania w obiektach użyteczności publicznej, w tym jako rozwiązanie systemowe, czy dach tego boiska spełnia surowe wymagania jakościowe oraz jest zgodny z zasadami dotyczącymi bezpieczeństwa pożarowego, zawartymi w przepisach budowlanych, w tym w zakresie nierozprzestrzeniania płomieni, czy wykazują odporność na wysoką temperaturę oraz szkodliwe działanie ognia - na fakt: wykazania, że zadaszenie boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach (Szkoła Podstawowa im. Jana Pawła II w Komornikach, Komorniki 99, 97320 Wolbórz) nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof(t1) lub równoważnej, w tym, że zastosowane rozwiązanie dotyczące zadaszenia tego boiska polega na pokryciu hali jedną powłoką z klasyfikacją ogniową Broof(t1) zgrzaną wraz z powłoką nieposiadającą klasyfikacji ogniowej Broof(t1), w tym wykazanie, że takie rozwiązanie nie zostało przebadane oraz nie stanowi rozwiązania systemowego zapewniającego bezpieczeństwa pożarowego, a tym samym jako całość, zadaszenie to nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof(t1) ani innej jej równoważnej, wykazania że Wykonawca DEFERO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wskazał, że ustalenie stanu faktycznego niniejszej sprawy wymaga wiadomości specjalnych, wykraczająca poza przeciętny poziom wiedzy osób niebędących specjalistami w dziedzinie klasyfikacji ogniowej. W uzasadnieniu pierwszego zarzuty, Odwołujący podał, że wykonawca Defero sp. z o.o. złożył poświadczenie dla przedsiębiorcy z 6 marca 2025 roku, wydane przez Urząd Miejski w Wolborzu, dotyczące zrealizowanego przez tego wykonawcę zadania pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach” prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj. Z treści poświadczenia wynika, że wykonawca Defero sp. z o.o., wykonywał między innymi budowę zadaszenia boiska wielofunkcyjnego (zadaszenie łukowe o konstrukcji stalowej), a także instalację nadmuchu powietrza pomiędzy powłoki hali (w celu utrzymania napięcia dwuwarstwowej membrany oraz izolacji termicznej). Zdaniem Odwołującego powyższa realizacja nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ nie polega na budowie hali łukowej z drewna klejonego o kubaturze co najmniej 6000 m3 zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, zarówno w zakresie realizacji robót budowalnych jak i realizacji projektów budowalnych. Poświadczenie dla przedsiębiorstwa z 6 marca 2025 r. nie wskazuje, że realizacja zadaszenia nad istniejącym boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach była zadaszona powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną. Wynika z niego, że zastosowano rozwiązanie polegające na zadaszeniu hali powłoką z klasyfikacją ogniową Broof(T1) która jest zgrzana wraz z powłoką nie posiadającą klasyfikacji ogniowej Broof(T1), a pomiędzy te powłoki nadmuchiwane jest powietrze, w celu utrzymania napięcia tej dwuwarstwowej powłoki zadaszenia, stąd w przedmiotowej realizacji znalazło się zadanie polegające na wykonaniu instalacji nadmuchu powietrza pomiędzy powłoki hali. Odwołujący stwierdził, że o ile zewnętrzna powłoka tego zadaszenia posiada klasyfikację ogniową Broof(T1), to zgrzana z nią druga powłoka tej klasyfikacji już nie posiada, co powoduje, że całe zadaszenie tego boiska nie jest przebadane i nie stanowi systemu, a w tym nie posiada stosownych zapewnień dla bezpieczeństwa pożarowego. Powłoka zgrzana bez klasyfikacji ogniowej Broof(t1) z powłoką z klasyfikacją ogniową Broof(T1), w przypadku jej zapalenia, a w tym w połączeniu z nadmuchem powietrza, wtłaczanym pomiędzy te powłoki, spowoduje szybkie rozprzestrzenienie się ognia, co stanowi realne zagrożenie dla życia i zdrowia osób przebywających we wnętrzu tej hali, to też powoduje, że tego typu rozwiązania nie mogą zostać uznane za bezpieczne. Odwołujący podał, że skierował do Zamawiającego pismo z 2 kwietnia 2025 r., w którym podniósł powyższe zastrzeżenia, w tym wniósł o przedstawienie kart na pełny system zastosowany przy zadaszeniu o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach (Odwołujący bazując na stornie internetowej Defero sp. z o.o. zbadał realizację tej spółki zlokalizowaną w Wolburzu. Zamawiający, w związku z powyższym zwrócił się do Urzędu Miejskiego w Wolborzu, z prośbą o zajęcie stanowiska w przedmiocie klasyfikacji ogniowej zadaszenia istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach. W odpowiedzi Zamawiający pozyskał informację w wiadomości e-mail, że zadaszenie posiada wymaganą klasyfikację ogniową i otrzymał karty materiałowe (jedynie na część wykonanego zadaszenia – zewnętrzną powłokę bez powłoki wewnętrznej), a więc dokumentacja ta nie potwierdza, że wykonanie zadaszenie stanowi rozwiązanie systemowe. Pomimo, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Defero sp. z o.o. Dalej Odwołujący nadmienił, że Zamawiający prowadzi aktualnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji, dotyczące Budowy nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 9 w Opolu, w którym sformułował w taki sam sposób warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. W powyższym postępowaniu, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania w zakresie klasyfikacji ogniowej Broof (t1) (Pytanie 5: Czy w związku z obowiązkiem wykonanie audytu energetycznego wynikającego z PFU zamawiający wyraża zgodę na wykonanie zadaszenia z podwójnej powłoki wypełnionej wtłaczanym powietrzem? Za pomocą takiego rozwiązania można wykonać audyt jednak nie będziemy wstanie uzyskać świadectwa charakterystyki wymaganego przed nadzorem. Odpowiedź: (..) Zamawiający nie wyraża zgody na wykonanie zadaszenia nad halą sportową z podwójnej powłoki wypełnionej wtłaczanym powietrzem, zadaszenie należy wykonać zgodnie z PFU pkt 4.3. Pytanie 7: W treści PFU znajduję się zapis dotyczący wykonania zadaszenia stałego wykonanego z: blachy trapezowej, ocieplenia i membrany PVC – czy ma być to rozwiązanie systemowe posiadające klasyfikację ogniową Broof (T1)? Odpowiedź: Tak, Pytanie 8: Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie zadaszenia które nie będzie stanowiło systemu Broof(t1) i nie będzie posiadało badań i dopuszczeń? Odpowiedź: Nie, Pytanie 9: Czy dopuszcza zamawiający rozwiązanie polegające na zadaszeniu hali powłoką z klasyfikacją ogniową Broof(T1) która jest zgrzana wraz z powłoką nie posiadającą klasyfikacji ogniowej Broof(T1) – takie rozwiązanie nie jest przebadane i nie stanowi systemu i nie posiada stosownych zapewnień dla bezpieczeństwa pożarowego. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza wykonanie zadaszenia nad halą sportową zgodnie z opisem w PFU pkt 4.3. PFU w obydwu postępowaniach jest co do zasady tożsame i realizowane przez tego samego Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że przez zadaszenie należy rozumieć wykonanie całego dachu (całego zadaszenia) posiadającego klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, a nie tylko jednej z jego powłok, tak jak miało to miejsce podczas ww. zadania w Komornikach. Połączenie materiału posiadającego stosowną klasyfikację ogniową Broof (t1) z materiałem, który takiej klasyfikacji nie posiada, powoduje, że całość zadaszenia traci zdolności klasyfikacji ogniowej, co choćby wynika z samej z faktu, że dachy klasyfikowane jako BROOF (t1) zaliczane są do pokryć nierozprzestrzeniających ogień. Oznacza to, że projektuje się je w celu zapewnienia całkowitego bezpieczeństwa pożarowego. Tylko użyte podczas budowy materiały posiadające tę klasyfikację, gwarantują odporność na szkodliwe działanie płomieni – mają wysoki poziom ochrony przeciwpożarowej i najczęściej są stosowane w miejscach o dużym ryzyku wystąpienia pożaru. Stąd uznać należy za celowe, wskazanie w warunkach udziału w postępowaniu wykonanie dwóch robót budowalnych oraz dwóch projektów budowlanych zadaszonych powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną. W uzasadnieniu drugiego zarzutu, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wprawdzie pismem z 4 kwietnia 2025 r. zwrócił się do Wykonawcy Defero sp. z o.o. o wyjaśnienia dotyczące zakresu złożonej oferty jednak zapytanie nie dotyczy wprost potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a udzielone wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i tym bardziej nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi Wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa Pzp wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, w szczególności jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień, a wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Jak wynika z SW Z doświadczenie w realizacji specyficznej technologii zarówno w zakresie projektowym jak i wykonawczym było bardzo ważnym kryterium wyboru przez Zamawiającego, bowiem Zamawiającemu, ze względu na dobro wydatkowania środków publicznych, zależało na Wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w projektowaniu jak i realizacji specyficznej technologii, w tym zapewnieniu bezpieczeństwa przyszłych użytkowników przedmiotu zamówienia, co ostatecznie w toku weryfikacji ofert zostało zupełnie pominięte. Na marginesie Odwołujący wskazał, że obecnie na rynku funkcjonuje niewiele firm posiadających doświadczenie zarówno w projektowaniu jak i realizacji specyficznej technologii jaką są łukowe hale o lekkiej konstrukcji, które swoją wiedzą i doświadczeniem gwarantują prawidłowe, rzetelne i całościowe wykonanie zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia w ramach niniejszego postępowania, a dzięki temu dają gwarancję prawidłowego wydatkowania przeznaczonych na ten cel środków publicznych. Do odwołania zostały załączone: wyjaśnienia treści SW Z z 15 kwietnia 2025 r., dotyczące budowy nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 9 w Opolu, znak Zamawiającego ZP.271.8.4.2025; poświadczenie dla przedsiębiorstwa z 6 marca 2025 r. wydanego przez Urząd Miejski w Wolborzu dla DEFERO sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu; korespondencja mailowa z 8 kwietnia 2025 prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wolbórz, karty materiałowe przekazane przez Gminę Wolbórz; pismo Odwołującego z 2 kwietnia 2025 r.; pismo z 4 kwietnia 2025 roku w sprawie wyjaśnień. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający podał w szczególności, że niezależnie od przytoczenia nieaktualnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący inaczej rozumie znaczenie tego warunku aniżeli to, które przypisał mu Zamawiający. Zamawiający widzi także próbę odwrócenia przez Odwołującego uwagi od istoty samego warunku udziału w postępowaniu oraz jego spełnienia przez wykonawcę i nakierowania na połączenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia (treścią PFU). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący miesza i myli pojęcia odnoszące się do uznania, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu został spełniony z tym, co finalnie ma być przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił także uwagę na próbę połączenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem tej sprawy, z innym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego (budowa wielofunkcyjnego boiska przy innej szkole PSP 9), co jednak wielkiego znaczenia dla sprawy nie ma. Zamawiający podał, że Odwołujący jest wykonawcą specjalizującym się w wykonywaniu hal sportowych z zadaszeniem obszernie przez siebie opisanym w odwołaniu - powłoka w systemie Broof (t1) - rozwiązanie systemowe. Zamawiający współpracował z Odwołującym przy realizacji kilku hal na terenie Opola. Nie było jednak warunkiem udziału w postępowaniu wykonanie hali łukowej zadaszonej powłoką w systemie Broof (tl), a wykonanie (i zaprojektowanie) hali łukowej zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1). W przeciwnym razie - gdyby było tak, jak życzy sobie tego Odwołujący - Zamawiający mocno zawęziłby krąg potencjalnych oferentów tylko do takich, którzy stosują jedno z rozwiązań (tak jak Odwołujący). Nie było celem i zamiarem Zamawiającego ograniczanie potencjalnych ofert, tylko dopuszczenie do udziału takich wykonawców, którzy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia. A o tym, co jest przedmiotem zamówienia decydują inne dokumenty postępowania, a nie opisany warunek udziału w postępowaniu. Powołując się na przytoczone orzeczenia, Zamawiający stwierdził, że nie powinien formułować warunku tożsamego z przedmiotem zamówienia. Prawidłowym jest takie sformułowanie warunku, który wyselekcjonuje wykonawców, którzy podołają realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego zarzutu, Zamawiający podał, że poza wezwaniem spółki do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty, to po przedstawieniu przez Defero sp. z o.o. podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót i usług (roboty budowlane wraz z projektami) oraz poświadczenia wydanego przez Urząd Miejski w Wolborzu z dnia 6 marca 2025 r., zwrócił się do Gminy Wolbórz, gdzie spółka wykonała roboty budowlane, na które powołała się w złożonym przez siebie wykazie (zadaszenie boiska w Komornikach), w celu ustalenia, czy powłoka zadaszenia posiada klasyfikację ogniową Broof (t1), albowiem warunek ten jest kwestionowany przez Odwołującego. Gmina udzieliła pozytywnej odpowiedzi oraz przekazała kartę materiałową wraz z raportem o klasyfikacji ogniowej Broof (t1) powłoki zewnętrznej zadaszenia. Zamawiający nie miał zatem podstaw do odrzucenia oferty Defero sp. z o.o., wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem powłoka zadaszenia posiada powłokę ogniową Broof (t1). Zamawiający wniósł o pominięcie: - dowodu z przesłuchania świadka Ł.N. (przedstawiciela firmy POL-PLAN, podwykonawcy spółki Defero przy realizacji zamówienia w innej gminie), jako nieistotnego dla rozstrzygnięcia istoty sporu i zmierzającego do przedłużenia postępowania. Zamawiający stwierdził, że świadek ten nie posiada żadnej wiedzy, która mogłaby się przyczynić do ustalenia istotnych faktów, a przede wszystkim ani on sam, ani reprezentowana przez niego firma nie bierze udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jest przedmiotem tego sporu, nawet w formie pośredniej (np. poprzez udostępnienie zasobów). Biorąc pod uwagę treść zarzutów odwołania, istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy Defero sp. z o.o. spełniła warunki udziału w postępowaniu. O tym z kolei nie będzie decydować podmiot zewnętrzny; dowód ten zmierza jedynie do wykazania narracji odwołującego, który przekonuje, że zamiarem Zamawiającego przy opisywaniu warunku udziału w postępowaniu było dopuszczenie do udziału jedynie podmiotów wykonujących zadaszenia w systemie stosowanym przez Odwołującego. - dowodu z opinii biegłego w zakresie klasyfikacji ogniowej, który miałby ocenić, czy zadaszenie boiska przy szkole w Komornikach posiada klasyfikację ogniową oraz inne nieistotne z punktu widzenia przedmiotu sporu okoliczności. Zamawiający stwierdził, że ppinia taka nie dość, że przedłużająca postępowanie, niecelowa, to jest także nieprzydatna dla oceny tego, czy Defero sp. z o.o. spełniła warunek udziału w postępowaniu (okoliczność tę bada i stwierdza się w oparciu o znajdujące się w aktach postępowania dokumenty i nie jest do tego potrzebna wiedza żadnego specjalisty z dziedziny klasyfikacji ogniowej). Dowód ten zmierza jedynie do wykazania narracji Odwołującego, który przekonuje, że zamiarem zamawiającego przy opisywaniu warunku udziału w postępowaniu było dopuszczenie do udziału jedynie podmiotów wykonujących zadaszenia w systemie stosowanym przez Odwołującego. Wykonawca Defero sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postepowania. W piśmie z 6 maja 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma dokumentów: a)dopuszczenia jednostkowego pokrycia dachu hali namiotowej w obiekcie budowlanym: zadaszenie o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach z dnia 23 grudnia 2024 r. wraz z załącznikami; b)decyzji nr 524/2024 z dnia 26 września 2024 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę; c)stanowiska Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w P.T. w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym z dnia 23 grudnia 2024 r.; d)decyzji nr 201/2024 z dnia 30 grudnia 2024 r. w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie wykonanego zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego wraz z budynkiem szatni przy Szkole Podstawowej w Komornikach; e)dopuszczenia jednostkowego pokrycia dachu hali namiotowej w obiekcie budowlanym: zadaszenie o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Proszeniu z dnia 23 grudnia 2024 r. wraz z załącznikami; f)decyzji nr 525/2024 z dnia 26 września 2024 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę - dot. Szkoły Podstawowej w Proszeniu; g)stanowiska Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w P.T. w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym z dnia 23 grudnia 2024 r. - dot. Szkoły Podstawowej w Proszeniu; h)decyzji nr 200/2024 z dnia 30 grudnia 2024 r. w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie wykonanego zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego wraz z budynkiem szatni przy Szkole Podstawowej w Proszeniu; celem wykazania, że Spółka Defero sp. z o.o. wykonała zadaszenie nad istniejącym boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, w tym celem wykazania, że technologia zastosowana przy realizacji zadania pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach” spełnia wymagania ochrony przeciwpożarowej oraz wykazania, że Defero sp. z o.o. spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, oraz że Spółka Defero sp. z o.o. "konała zadaszenie nad istniejącym boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Proszeniu powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, w tym celem wykazania, że technologia zastosowana przy realizacji zadania pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Proszeniu” spełnia wymagania ochrony przeciwpożarowej oraz wykazania, że Defero sp. z o.o. spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, jak również, wykazania, że w przypadku inwestycji realizowanej przez Defero sp. z o.o. dot. zadania pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Proszeniu” Odwołując nie kwestionuje spełnienia przez Defero sp. z o.o. warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu; 2)oddalenie wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie klasyfikacji ogniowej, dotyczącej budowy zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach w zakresie ustalenia, czy zastosowane zadaszenie tego boiska posiada klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną oraz czy zastosowana technologia tego dachu została przebadana i dopuszczona do stosowania w obiektach użyteczności publicznej, w tym jako rozwiązanie systemowe, czy dach tego boiska spełnia surowe wymagania jakościowe oraz jest zgodny z zasadami dotyczącymi bezpieczeństwa pożarowego zawartymi w przepisach budowlanych, w tym w zakresie nierozprzestrzeniania płomieni, czy wykazują odporność na wysoką temperaturę oraz szkodliwe działania ognia - jako wniosku złożonego jedynie dla przewlekłości postępowania odwoławczego a fakty na jakie wnioskowany był dowód z opinii biegłego wykazane zostały dokumentami złożonymi w postępowaniu odwoławczym; 3)oddalenie wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Ł.N. - przedstawiciela POL-PLAN sp. z o.o. na fakt wykazania, że zadaszenie hali z boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof (t1) lub równoważnej, w tym, że zastosowane rozwiązanie dotyczące zadaszenia tej hali polega na pokryciu hali jedną powłoką z klasyfikacją ogniową Broof (t1) zgrzaną wraz z powłoką nieposiadającą klasyfikacji ogniowej Broof (t1), w tym na wykazanie, że takie rozwiązanie nie zostało przebadane oraz nie stanowi rozwiązania systemowego zapewniającego bezpieczeństwo pożarowe, a tym samym jako całość, zadaszenie to nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof (t1) lub równoważnej, wykazania, że wykonawca Defero sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej jako wniosku zbędnego, złożonego jedynie dla przewlekłości postępowania odwoławczego, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym umożliwia dokonanie oceny faktów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania; 4)oddalenie wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wyjaśnienia treści SW Z z dnia 15 kwietnia 2025 r. dotyczącego budowy nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 9 w Opolu, znak sprawy ZP.271.8.4.2025 jako wniosku zbędnego i nieistotnego dla rozstrzygnięcia odwołania, bowiem dokument, który ma być przedmiotem dowodu dotyczy innego postepowania. Przystępujący wskazał m.in., że certyfikat Broof(t1) stanowi potwierdzenie, że pokrycie spełnia najwyższe standardy odporności na zewnętrzne źródła ognia. Oznacza to, że dach nie rozprzestrzenia ognia i minimalizuje to ryzyko eskalacji pożaru. Badanie Broof(T1) jest badaniem reakcji na ogień zewnętrzny i dlatego wymagany jest on do zastosowania jednie po stronie zewnętrznej budynku (dachu). W przypadku braku systemowych rozwiązań stosuje się dopuszczenie jednostkowe, co miało miejsce w przypadku pokrycia dachu w ramach inwestycji realizowanej w Komornikach. Przystępujący stwierdził, że bazowym elementem, w przypadku warstwy zewnętrznej zastosowanego materiału, jest tkanina z włókna szklanego powlekana PVC o parametrach określonych przez producenta. Dla przedmiotowego materiału poszycia plandekowego przeprowadzono również raport klasyfikacyjny w zakresie odporności dachu na oddziaływanie ognia zewnętrznego wykonany przez Hoch, gdzie w zakresie odporności na oddziaływanie ognia zewnętrznego zakwalifikowano go jako Broof (tl). Tkanina plandekowa dostarczana jest przez producenta w rolkach o szerokości 2,5 m. W zakładzie produkcyjnym firmy Pol-PIan sp. z o.o. dokonywany jest rozkrój do wymaganej długości i kształtu. Następnie zgrzewany termicznie z zachowaniem zakładu o minimalnej szerokości 30 mm do osiągnięcia wymaganej szerokości elementu zgodnego z wymaganym rozkrojem poszycia i kształtem, Zgrzewanie materiału plandekowego nie zmienia właściwości pożarowych materiału, przez co po zrealizowaniu prefabrykacji dalej zachowana jest odporność na oddziaływanie ognia zewnętrznego zakwalifikowana jako Broof (t1). W związku z powyższym, certyfikat Broof (t1) nie dotyczy wewnętrznej strony pokrycia dachowego. Materiał do wykończenia dachu od wewnętrznej strony powinien natomiast spełniać wymóg reakcji na ogień BS2-d0. Odnośnie realizacji inwestycji pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach” wymóg ten został spełniony, co potwierdza Opis wyboru jednostkowego nr 0003/2024. Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje spełnienia przez Defero sp. z o.o. warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie realizacji inwestycji pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowe; w Proszeniu” , podczas gdy Defero sp. z o.o. zastosowała tożsamą technologię, jak w przypadku inwestycji realizowanej przy Szkole Podstawowej w Komornikach. Odwołujący nie kwestionuje zatem, że w zakresie inwestycji pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Proszeniu” Defero sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym, że zastosowane rozwiązanie przy Szkole Podstawowej w Proszeniu spełnienia wymagania ochrony przeciwpożarowej. W piśmie z 12 maja 2025 r. Odwołujący przedstawił stanowisko odnośnie argumentacji przedstawionych w złożonych pismach przez Zamawiającego i Przystępującego oraz złożył opinię z 6 maja 2025 r. dotyczącą przykrycia dachu hali sportowej, sporządzoną przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń ppoż.- Ł.T.. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz załączone do złożonych w postępowaniu ww. pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism Odwołującego i Przystępującego. Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego o: -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie klasyfikacji ogniowej, dotyczącej budowy zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach w zakresie ustalenia, czy zastosowane zadaszenie tego boiska posiada klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną oraz czy zastosowana technologia tego dachu została przebadana i dopuszczona do stosowania w obiektach użyteczności publicznej, w tym jako rozwiązanie systemowe, czy dach tego boiska spełnia surowe wymagania jakościowe oraz jest zgodny z zasadami dotyczącymi bezpieczeństwa pożarowego zawartymi w przepisach budowlanych, w tym w zakresie nierozprzestrzeniania płomieni, czy wykazują odporność na wysoką temperaturę oraz szkodliwe działania ognia. -o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Ł.N. - przedstawiciela POL-PLAN sp. z o.o. na fakt wykazania, że zadaszenie hali z boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof (t1) lub równoważnej, w tym, że zastosowane rozwiązanie dotyczące zadaszenia tej hali polega na pokryciu hali jedną powłoką z klasyfikacją ogniową Broof (t1) zgrzaną wraz z powłoką nieposiadającą klasyfikacji ogniowej Broof (t1), w tym na wykazanie, że takie rozwiązanie nie zostało przebadane oraz nie stanowi rozwiązania systemowego zapewniającego bezpieczeństwo pożarowe, a tym samym jako całość, zadaszenie to nie posiada klasyfikacji ogniowej Broof (t1) lub równoważnej, wykazania, że wykonawca Defero sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Izby ww. wnioski zostały złożone dla zwłoki. Złożone w sprawie ww. dowody pozwalają bowiem na ustalenie faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby wymagało to wiadomości specjalnych, wykraczających poza przeciętny poziom wiedzy osób niebędących specjalistami w dziedzinie klasyfikacji ogniowej. Ewentualne podważanie decyzji administracyjnych, czy stanowisk właściwych organów wydawanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, następuje we właściwym trybie i w postępowaniu przed odpowiednimi organami do tego powołanymi, a nie w postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izba Odwoławczą. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale 3 pkt 2 ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został określony jako: wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a)dwóch robót budowlanych polegających na budowie hali łukowej zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową o łącznej kubaturze dwóch obiektów co najmniej 7000 m3 b)dwóch projektów budowlanych dla budowy hali łukowej zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną, wentylację mechaniczną oraz nawierzchnię poliuretanową o łącznej kubaturze dwóch obiektów co najmniej 7000 m3. Odwołujący w odwołaniu przedstawił nieaktualne brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Nie zmienia to jednak istoty zarzutów, które, jak słusznie zauważył Zamawiający, można sprowadzić do przypisania konkretnego znaczenia sformułowaniu zawartym w treści warunku: „(... hali łukowej zadaszonej powłoką posiadająca klasyfikację ogniową Broof (t1) (...)". Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca Defero złożył Wykaz usług i robot budowlanych, w którym przedstawił: wykonanie dwóch projektów dotyczących budowy zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska przy szkołach podstawowych w Proszeniu i Komornikach ze wskazaniem ich wykonania na rzecz Urzędu Miejskiego w Wolborzu oraz dwóch robót budowlanych dotyczących ww. obiektów wraz z poświadczeniami dla przedsiębiorcy, wystawionymi przez ww. zamawiającego, potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Spór dotyczy warunku dotyczącego doświadczenia, a ściślej czy na jednym z referencyjnych zadań wskazanych w Wykazie usług i robót budowlanych, tj. zadaniu w Komornikach, wykonawca Defero zastosował zadaszenie z powłoki posiadającej klasyfikację ogniową Broof (t1). Zwraca przy tym uwagę, że jak stwierdził Przystępujący, analogiczne pokrycie dachu zostało zastosowane na drugim ze wskazanych w ww. wykazie zadań referencyjnych, zaś Odwołujący nie zgłasza co do niego zastrzeżeń. Trudno zatem uznać, iż Odwołujący jest konsekwentny w swoim działaniu. W sprawie nie ma przy tym sporu, że zewnętrzna warstwa pokrycia dachowego zastosowanego przez Przystępującego w Komornikach spełnia wymogi klasyfikacji Broof (t1). Według Odwołującego natomiast to, że zastosowane przez Przystępującego pokrycie dachowe składa się z dwóch zgrzanych warstw, z których tylko zewnętrzna spełnia wymogi ww. klasyfikacji ogniowej, oznacza, że Zamawiający niezasadnie uznał, że wykonawca Defero wykazał, że spełnienia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego przez wykonanie zadaszenia z powłoki posiadającej klasyfikację ogniową Broof (t1) należy rozumieć wykonanie całego dachu posiadającego klasyfikację ogniową Broof (t1) lub równoważną a nie tylko jednej z jego warstw, bowiem nie stanowi to rozwiązania systemowego zapewniającego bezpieczeństwo pożarowe. Tymczasem, jak stwierdził Zamawiający, i co wynika z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, w warunku tym nie zostało literalnie wskazane, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu zadaszenia z powłoki stanowiącej rozwiązanie systemowe. Jak zauważył Zamawiający, Odwołujący odwraca uwagę od istoty warunku udziału w postępowaniu i nakierowuje na opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (PFU). Tymczasem w opisie warunku brak jest wskazania na system, na który zwraca uwagę w odwołaniu Odwołujący, w którym Odwołujący się specjalizuje, tj. powłoka w systemie Broof t1 - rozwiązanie systemowe, co, gdyby wprowadził do SWZ, to ograniczyłoby to konkurencję. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie należy mylić warunku udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. SW Z po terminie składania ofert nie może być zmieniana. Jest ona wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Postanowienia SW Z dotyczące opisu warunku udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle, nie mogą one być na etapie badania i oceny ofert uzupełniane o nieistniejące w nich treści. W sprawie nie zostało wykazane, aby Zamawiający w analizowanym postępowaniu wykluczył możliwość zastosowania zadaszenia z powłoką składającą się z dwóch zgrzanych warstw, z których tylko zewnętrzna posiada wymaganą klasyfikację ogniową. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z 15 kwietnia 2025 roku, dotyczącej budowy nowego boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem o stałej konstrukcji w Publicznej Szkole Podstawowej nr 9 w Opolu, znak Zamawiającego ZP.271.8.4.2025, a więc odnoszące się do innego zadania, niż objęte przedmiotem analizowanego postępowania, nie mają zastosowanie w analizowanym postępowaniu. Każde postępowanie ma swoją specyfikę i jest prowadzone w oparciu o dokumenty tego konkretnego zamówienia. Ewentualne wątpliwości co do sposobu rozumienia postawionych w danym postępowaniu warunków udziału nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Izba ocenia czynność Zamawiającego polegającą na badaniu spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, co następuje na równych zasadach na podstawie dokumentów wymaganych w SWZ. Jak wyżej ustalono na etapie badania i oceny ofert Zamawiający dysponował Wykazem usług i robót oraz poświadczeniami, z których wynika należyte wykonanie usług i robót wskazanych w tym wykazie, gdzie wykonawca Defero wskazał na wykonanie projektów i robót budowlanych dotyczących hali łukowej zadaszonej powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1) wymaganą w SWZ. Nadto Zamawiający na skutek wystąpienia do Gminy Wolbórz wszedł w posiadanie potwierdzenia tej Gminy, że powłoka zadaszenia hali w Komornikach posiada klasyfikację ogniową Broof (t1). Zamawiający pozyskał także kartę materiałową wraz z raportem klasyfikacji ogniowej powłoki zewnętrznej. Zamawiający miał zatem podstawę do uznania, że wykonawca Defero spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu. Także złożona w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego opinia prywatna z 6 maja 2025 r. dotycząca przykrycia dachu hali sportowej, sporządzona przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń ppoż.- Ł.T., nie stanowi dowodu na to, że w analizowanym postepowaniu Zamawiający wymagał rozwiązania systemowego, na który wskazuje Odwołujący. Odwołujący za sprawą tego dowodu, zdaje się natomiast podważać ostateczne decyzje właściwych organów. Autor opinii wskazuje na § 216 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 202 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz normę PN-EN 13501-5 i stwierdza, że cały układ warstwowy przekrycia dachowego musi spełniać wymagania klasyfikacji Broof (T1), podając jednocześnie ww. norma określa klasyfikacje dachów/pokryć dachowych przy zewnętrznej ekspozycji ogniowej bazując na czterech badaniach. W postępowaniu odwoławczym Przystępujący przedłożył dowody, z których wynika, że wykonawca ten wykonał zadaszenie nad istniejącym boiskiem wielofunkcyjnym przy Szkole Podstawowej w Komornikach powłoką posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1), w tym - jak wyjaśnił Przystępujący - stosowane w przypadku braku systemowych rozwiązań dopuszczenie jednostkowe, tj. Dopuszczenie jednostkowe pokrycia dachu hali namiotowej w obiekcie budowlanym: zadaszenie o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach z 23 grudnia 2024 r. wraz z załącznikami, w tym Opis wyboru jednostkowego nr 0003/2024, z którego wynika, że zastosowany materiał PVC o podanych parametrach, z którego wykonane zostało pokrycie dachowe hali w ramach inwestycji realizowanej pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach” został zakwalifikowany jako Broof (t1);Decyzja nr 524/2024 z 26 września 2024 r. w sprawie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, z której wynika, że wykonany przez Defero sp. o.o. projekt w ramach zadania pn. „Budowa zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach” został zatwierdzony i udzielone zostało pozwolenie na budowę; Stanowisko Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w P.T. z 23 grudnia 2024 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym; Decyzja nr 201/2024 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P.T. o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie wykonanego zadaszenia o stałej konstrukcji istniejącego boiska wielofunkcyjnego wraz z budynkiem szatni przy Szkole Podstawowej w Komornikach, co potwierdza, że obiekt został wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną i spełnia wymagania ochrony przeciwpożarowej. Odwołujący nie wskazał, że ww. stanowiska i decyzje zostały zaskarżone, nie wykazał, że nie są wiążące. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Odwołującego, przepis ten został naruszony, bowiem Zabawiający zaniechał uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od wykonawcy Defero sp. z o.o. w zakresie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej. Tymczasem przepis ten dotyczy treści ofert i przedmiotowych środków dowodowych, natomiast spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest oceniane na podstawie podmiotowych środków dowodowych. Podstawą do wystąpienia o wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych jest przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, wskazania wymaga, że dla skuteczności zarzutu dotyczącego zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tych dokumentów. Jak natomiast wyżej wskazano, Zamawiający po otrzymaniu zastrzeżeń zgłoszonych przez Odwołującego, wystąpił do Urzędu Miejskiego w Wolborzu w sprawie klasyfikacji ogniowej zadaszenia istniejącego boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Komornikach. W odpowiedzi na swoje wystąpienie, Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że wykonane w ramach tej inwestycji zadaszenie posiada powłokę posiadającą klasyfikację ogniową Broof (t1). W związku z tym, niezależnie od wskazania wadliwej podstawy prawnej, zarzut, że Zamawiający zaniechał uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, należy uznać za nietrafiony. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa, z uwagi na brak złożenia do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów. Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1000/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 marca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale: 1)uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1000/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, działając na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza” (Numer referencyjny: 9090/IRZR3/18331/05112/24/P, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 grudnia 2024 r. pod numerem: 755087-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 marca 2025 r. wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Trakcja”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „PNiUIK”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2)ewentualnie; zaniechaniu wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego – Zakładów Automatyki „KOMBUD” S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Kombud”) podwykonawcą (podmiotem trzecim) Olikol Rail Energy sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (dalej: „Olikol”), w sytuacji gdy, jak wynika z pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na ofercie Olikol wykonawca PNiUIK oparł swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK; 3)w każdym przypadku; wyborze oferty złożonej przez PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten: a)wykazując spełnienie warunku udziału w odniesieniu do wymagań związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym (SRK) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego Kombud; b)został wezwany do złożenia wyjaśnień cenowych (oraz przedłożenia dowodów) w zakresie wyceny SRK (pismo z dnia 3 lutego 2025 r.); c)w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia 7 lutego 2025 r.) nie przedstawił oferty Kombud, a wyjaśnienia oparł natomiast na ofercie innego podwykonawcy (Olikol); co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż PNiUIK nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i nie wykazał realności swojej ceny ofertowej (której istotnym składnikiem cenotwórczym jest cena za wykonanie branży SRK); 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaakceptowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PNiUIK, w szczególności z uwagi na: a)uznanie, że do wyjaśnień tych nie musi zostać załączona oferta Kombud, pomimo że to właśnie ten podmiotu użyczył wykonawcy PNiUIK swoje zasoby w zakresie SRK; b)skierowanie do PNiUIK ponownego (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.) wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów (w tym oferty Kombud) w zakresie, który był już przedmiotem pierwszego wezwania; c)uznanie, że dowodem potwierdzającym realność ceny oferty PNiUIK jest oferta Kombud (złożona na skutek ponownego wezwania), która nie dość, że nie była załączona do pierwszych wyjaśnień, to jeszcze nie potwierdza prawidłowości ceny oferty PNiUIK, wszak została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 3)art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego Kombud, podmiotem trzecim Olikol, w sytuacji gdy (jak wynikało z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 7 lutego 2025 r.) to na wycenie Olikol wykonawca PNiUIK zbudował swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK, co oznacza, że to Olikol będzie podwykonawcą robót w zakresie powyższej branży, co (biorąc pod uwagę, że PNiUIK nie spełnia samodzielnie warunku udziału w zakresie SRK) powinno prowadzić do zastosowania procedury, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp (zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem), a także w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (ocena realności udostepnienia zasobów) i w art. 119 ustawy Pzp (weryfikacja podmiotowa podmiotu trzeciego); a w konsekwencji powyższych: 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 marca 2025 r., w wyniku której zwycięską ofertą została oferta złożona przez PNiUIK; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty PNiUIK z uwagi na niewykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 4)wezwanie PNiUIK, w trybie art. 122 ustawy Pzp, do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w formularzu ofertowym – Kombud, podmiotem Olikol. W uzasadnieniu zarzutów z pkt II.1 i II.2 petitum odwołania Trakcja podniósł, że PKP, z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, zaakceptował sytuację, w której kluczowe instytucje przewidziane przez ustawę Pzp (wykazywanie spełnienia warunków udziału przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego oraz weryfikacja ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru) sprowadzone zostały przez PNiUIK do mechanizmów jedynie pozornych. Odwołujący wskazał, że oś sporu sprowadza się do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada kluczowego (prace w zakresie SRK to ok. 40% wartości całego zamówienia) doświadczenia (i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem), na etapie składania wyjaśnień cenowych w ogóle nie odnosi się do wyceny tego podmiotu. Tymczasem podmiot ten (co wynika wprost z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) musi być podwykonawcą, a zatem to w oparciu o jego wycenę musiała zostać przygotowana oferta wykonawcy. Trakcja podkreślił, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia tej ewidentnej wadliwości, zdecydował się jedynie na „zwrócenie wykonawcy uwagi” i wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta (wezwanie do złożenia wyjaśnień) byłaby uzasadniona tylko i wyłącznie, jeśli PKP oczekiwałby zastąpienia Kombud (podmiot trzeci wskazany w ofercie) Olikolem (podwykonawca wskazany w wyjaśnieniach). Faktem jest bowiem, że wykonawca ma prawo na każdym etapie postępowania zastosować (jednokrotnie) procedurę zamiany podmiotu trzeciego. Tymczasem – jak podniósł Odwołujący – wykonawca PNiUIK w odpowiedzi wskazał PKP, że podmiotu trzeciego nie zamierza zastępować (utrzymuje zatem, że prace z zakresu SKR wykona Kombud), a Zamawiający stan taki zaakceptował. PKP otrzymał więc wyjaśnienia zbudowane w oparciu o wycenę Olikol, a zatem podmiotu, który nie będzie realizował zamówienia. W ocenie Odwołującego już z tego powodu bezsprzecznie uznać należało, że udzielone przez PNiUIK wyjaśnienia z dnia 7 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 1”) powinny skutkować odrzuceniem oferty (przy założeniu, że wykonawca nie skorzystał z uprawnienia do zastąpienia podmiotu trzeciego), nie obalają one bowiem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 3 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 1”) prosił o wyjaśnienia jedynie w zakresie SRK i tylko do nich miał się odnieść PNiUIK. Trakcja wskazał, że PKP natomiast zdecydował się zaakceptować sytuację, w której wezwanie z dnia 18 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 2”) zostało przez PNiUIK potraktowane jako druga szansa na złożenie dokumentów (dowodów), które musiały zostać przedstawione już w ramach Wyjaśnień 1. Nie sposób zgodzić się zatem, że na etapie wyjaśnień z dnia 21 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 2”) PNiUIK miał prawo przedkładać ofertę Kombudu (powinien to uczynić wraz z pierwszymi wyjaśnieniami). Zamawiający tymczasem zdecydował się zaakceptować powtórne wyjaśnienia, naruszając w ten sposób fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto Trakcja zaznaczył, że do Wyjaśnień 2 PNiUIK załączył ofertę Kombud wystawioną (podpisaną) już po złożeniu ofert w Postępowaniu, co – zdaniem Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK ofertą tą nie dysponował na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej. W opinii Odwołującego zaakceptowanie przez PKP powyższych okoliczności świadczy o całkowitym wypaczeniu procedury w zakresie badania ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiego charakteru. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego z pkt II.3 petitum odwołania Trakcja zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. przepisu art. 122 ustawy Pzp, w ślad za którym, w sytuacji niepotwierdzenia przez podmiot trzeci posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, ekonomicznych lub finansowych, zamawiający wzywa wykonawcę do zastąpienia pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym. Odwołujący podkreślił, że w tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, iż PNiUIK w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posłużył się ofertą podwykonawcy niezgłoszonego w ofercie jako podmiot trzeci, tj. ofertą Olikol, PKP, powinien był odrzucić ofertę z uwagi na nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Chcąc jednak „utrzymać” ofertę PNiUIK, jednocześnie nie mogąc zignorować faktu, że w treści Wyjaśnień 1 nie pojawił się Kombud, widnieje natomiast Olikol, powinien potraktować tę sytuację jako dążenie do zmiany podmiotu trzeciego. Ostatecznie, to bowiem w oparciu o wycenę Olikol PNiUIK sporządził i przygotował swoją ofertę, która została złożona w Postępowaniu. Z tego względu – zdaniem Odwołującego – Zamawiający winien był zobowiązać PNiUIK do przedłożenia zobowiązania i dokumentów podmiotowych wykonawcy Olikol. Trakcja podniósł, że utrzymanie zaś deklaracji PNiUIK w zakresie uczestnictwa podmiotu Kombud w realizacji zamówienia ocenić należy jako deklarację pozorną, zmierzającą wyłącznie do sztucznego wykazania warunków udziału w Postępowaniu. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że nie podejmując decyzji o odrzuceniu oferty PNiUIK, ani o wezwaniu PNiUIK do zastąpienia dokumentów Kombud dokumentami Olikol, PKP zaakceptował sytuację, w której doszło do naruszenia przepisów Pzp w zakresie badania rażąco niskiej ceny, albo naruszenia przepisów związanych z realnością dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: 1) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” lub „PORR”) – po stronie Odwołującego, 2)wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) – po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowiącej Tom I SW Z „Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 694 130 107,32 zł, w tym: ü wartość zamówienia podstawowego – 318 350 089,43 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 1 – 169 580 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 2 – 85 900 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 3 – 38 720 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 4 – 17 910 000,00 zł. W piśmie z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 319 644 203,14 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1)oferta wykonawcy PORR – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 669 562 800,00 zł brutto; 2)oferta wykonawcy Trakcja – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 642 550 687,45 zł brutto; 3)oferta wykonawcy PNiUIK –łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 631 856 787,38 zł brutto. W zakresie spornych robót w branży SRK, ceny zaoferowane przez wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyglądają następująco: ü w pozycji 4.1 RCO z Prawa Opcji nr 1: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 39 584 864,46 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 38 502 664,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 37 551 990,90 zł; ü w pozycjach 2.1-2.8 RCO z Prawa Opcji nr 2: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 25 215 708,78 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 24 526 343,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 23 920 760,60 zł; ü w pozycjach 2.1-2.3 RCO z Prawa Opcji nr 3: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 13 292 239,30 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 12 928 846,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 12 609 618,77 zł. 3 lutego 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do PNiUIK wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w odniesieniu do: ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 1 – roboty w branży SRK – poz. 4.1 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 2 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.8 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 3 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.3 RCO. PKP wskazał zakres wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto w treści rzeczonego pisma Zamawiający zaznaczył, że: „(…) Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia objętego Prawem opcji nr 1, Prawem opcji nr 2 oraz Prawem opcji nr 3 w zakresie robót srk umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) (…)”. Analogiczne wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp otrzymali również wykonawcy PORR oraz Trakcja. Pismem z dnia 7 lutego 2025 r. Przystępujący 2 złożył Wyjaśnienia 1, w ramach których oświadczył m.in., że: „(…) wycena przedstawiona w ofercie została skalkulowana w sposób rzetelny i profesjonalny, z uwzględnieniem obowiązujących zasad wycen oraz ekonomii. Oferta zawiera wszystkie elementy przedstawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a cena zawiera wszystkie związane z tym koszty; cena oferty gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia terminowo, należycie, zgodnie z SW Z. Zaoferowana cena jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie odbędzie się poniżej kosztów przedsiębiorcy (…)”. Celem potwierdzenia powyższego oświadczenia PNiUIK przedłożył dowody w postaci: 1)RCO – zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do poz. 4.1 RCO, poz. 2.1. do 2.8 RCO, poz. 2.1 do 2.3 RCO zawierające odniesienie do oferty podwykonawcy oraz zysk wykonawcy; 2)Protokół z negocjacji z podmiotem Olikol wraz z załącznikami. Powołując się na wyżej wymienioną dokumentację Przystępujący 2 wskazał, że „(…) Przedstawione dane w RCO – zestawienie tabelaryczne wraz z ofertą podwykonawcy jednoznacznie udowadniają, że wartość oferty PNiUIK, w tym poszczególnych pozycji RCO w branży srk, jest wiarygodna, realistyczna i nie odbiega aktualnej sytuacji rynkowej. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagane koszty oraz zysk (…)”. Następnie 19 lutego 2025 r. PKP, działając na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym Postępowaniu (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.). W treści rzeczonego Wezwania 2 Zamawiający zwrócił się do Przystępującego 2 o wyjaśnienie, jednoznacznie precyzując jego zakres i powody skierowania tego wezwania. PKP wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Wykonawca w dniu 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) złożył wyjaśnienia oraz załączył dowody na potwierdzenie przytoczonych w tych wyjaśnieniach okoliczności (,,Wyjaśnienia”). Wykonawca w pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oświadczył, że polegając na zasobach podmiotu wymienionego w pkt 11 Formularza Ofertowego, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy, powierzy wykonanie podmiotowi Zakłady Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna (dalej „KOMBUD”) roboty branży srk. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca załączył do oferty m.in: 1. Zobowiązania podmiotu KOMBUD do udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym), z treści których wprost wynika, że Wykonawcę oraz podmiot KOMBUD będzie łączyła umowa o podwykonawstwo i KOMBUD będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji niniejszego zamówienia w części związanej z wykonaniem robót branży sterowania ruchem kolejowym; 2. Informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla podmiotu KOMBUD; 3. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla podmiotu KOMBUD (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1C do IDW); 4. Oświadczenie KOMBUD dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1F do IDW); 5. Pełnomocnictwo KOMBUD nr P/05/2024 udzielone w dniu 22.05.2024r. Panu M.B.; 6. Oświadczenie Wykonawcy tj. Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1E do IDW), gdzie oświadczono, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 lit. e), 8.6.1 lit. f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. polega na zdolnościach podmiotu KOMBUD. 7. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.02.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca w dniu 17.02.2025 r. przedłożył Załącznik nr 3 do IDW Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że warunki udziału w postępowaniu wskazane w punkcie pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD oraz Załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia, z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym) spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD. W ramach treści Wyjaśnień z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) przekazanych Zamawiającemu, Wykonawca wyjaśniając zakres robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 przedłożył Protokół z negocjacji wraz załącznikami z innym podmiotem, niż ten, który jest wymieniony w ww. dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty. Zważywszy, że: 1. treść wyjaśnień Wykonawcy w odniesieniu do robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 jest dla Zamawiającego niezrozumiała w zakresie sposobu, w jakim Wykonawca zamierza realizować niniejsze zamówienie w branży sterowanie ruchem kolejowym; 2. zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 Ustawy, Wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, czyli podmiot ten musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, 3. zgodnie z treścią art. 122 Ustawy, Wykonawca zastępuje podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w sytuacji jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec podmiotu podstawy wykluczenia – niemniej z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie, z jakich powodów oraz na jaką okoliczność, Wykonawca powołuje się w Wyjaśnieniach z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) na Protokół z negocjacji z innym podmiotem, skoro zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią wymienionych powyżej oświadczeń załączonych do oferty oraz podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót oraz Wykaz osób) podmiotem, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży sterowania ruchem kolejowym jest podmiot Zakłady Automatyki ,,KOMBUD” S.A.? Dlaczego w takiej sytuacji składając wyjaśnienia rnc dotyczące branży srk, Wykonawca nie przedstawił jako dowodu oferty podwykonawczej podmiotu KOMBUD? (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PNiUIK złożył Wyjaśnienia 2 (pismo z dnia 21 lutego 2025 r.), w których wskazał m.in.: „(…) Zamawiający nie określił żadnych konkretnych wymogów odnoszących się do sposobu przedstawienia kalkulacji cenowej oraz dowodów; zaznaczono tylko, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny za roboty w branży srk składające się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3. Jednocześnie należy wskazać, że nie istnieje jeden optymalny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od okoliczności danej sprawy. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane zostało wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp, jest złożenie stosownych dowodów wykazujących realność kalkulacji. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednak katalogu dowodów, które powinien złożyć wykonawca, pozostawiając wykonawcom swobodę w ich dobrze (…); (…) Przyjmuje się, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Oceniając wyjaśnienia ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel, jaki przyświeca składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty potencjalnych podwykonawców lub podmiotów oferujących na rynku dane usługi/dostawy/roboty. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (….); (…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował. Niezależnie od powyższego – z ostrożności – Wykonawca przedstawia ofertę KOMBUD (…); (….) Powyższe świadczy tylko, że złożone w dniu 10.02.2025 r. wyjaśnienia i dowody są wiarygodne i rzetelne oraz potwierdzają rynkowy charakter ceny (pozycji RCO) (…); (…) Wykonawca zaznacza, że zna regulacje wynikające w ustawy Pzp oraz SW Z w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, jego udziału w realizacji zamówienia oraz zasad zmiany i nie dokonał samodzielnych modyfikacji w tym zakresie; złożone w Postępowaniu oświadczenia pozostają aktualne (…)”. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący 2 dołączył ofertę Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. Pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…); 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. Art. 118 ustawy Pzp stanowi: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Stosownie do art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Tytułem wstępu należy wskazać, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Kolejno zasadne jest wskazanie, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze będzie zależna od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego. Wpływać będzie na nią szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 65/23 „(…) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23). Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 852/18, z dnia 16 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 26 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 235/21 oraz z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 307/24). Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Należy podkreślić, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny w świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga zauważenia, że kwestia wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności wpływające na kalkulację ceny jest problematyczna, a wątpliwości budzi przede wszystkim to, jak daleko rozciąga się ten obowiązek dowodowy. W orzecznictwie wskazuje się, że rygor dowodowy, który ustawa Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie Pzp. Ponadto, jak stwierdziła Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3594/23, skoro w wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 oraz z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23). Co również istotne, ocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty, przez wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 8 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO XXIII Zs 3/24 podkreślił bowiem, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 22 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1282/23 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23). Co więcej, w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wraz z wyjaśnieniami przedstawiono wyłącznie szczegółową kalkulację ceny ofertowej, brak dołączenia do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska, nie przesądza sam w sobie, że wyjaśnienia są niewystarczające i wadliwe i nie uzasadniają w dostateczny sposób podanej w ofercie ceny (zob. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4414/24). Podobnie w wyroku z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 2 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 394/23). Reasumując, celem złożonych wyjaśnień jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Wiarygodność założeń i kosztów przyjętych podczas kalkulacji ceny ofertowej wykonawca może wykazać za pomocą wszelakiego rodzaju dowodów. W szczególności mogą to być dedykowane, zindywidualizowane oferty ale również powszechnie dostępne źródła potwierdzające zasadność kosztów przejętych przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/23). Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku posługiwania się ofertami podwykonawców„(…) Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (…)” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 381/23). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Zakresem zarzutów odwołania objęta jest wyłącznie kwestia oceny adekwatności dowodów przedstawionych przez PNiUIK w ramach wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący nie zarzuca, że cena oferty Przystępującego 2 (lub jej istotnej części składowej) jest nierzeczywista i nierynkowa – nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Trakcja nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wyrażoną w ofercie PNiUIK i nie podważa treści złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie analizuje treści złożonych ofert podwykonawczych pod kątem prawidłowości kalkulacji. Oś sporu sprowadza się jedynie do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada doświadczenia w branży SRK i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem, na etapie składania wyjaśnień cenowych nie odnosi się do wyceny tego podmiotu, tj. nie przedstawia oferty tego podmiotu (Kombud), natomiast opiera się na ofercie innego podwykonawcy (Olikol). W tym miejscu należy podkreślić, po pierwsze, że – jak to zostało już wskazane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. Po drugie, PKP w Wezwaniu 1 nie domagał się przedłożenia przez wykonawcę określonych dowodów na potwierdzenie skalkulowania ceny. Z tych względów, słusznie podniósł Przystępujący 2, że nic nie stało na przeszkodzie, aby udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i były dla niego w danym czasie dostępne. Ponadto konieczne jest przypomnienie, że w orzecznictwie wskazuje się, iż procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma służyć samej sobie, wypełnieniu ściśle określonych wymagań formalnych, gdyż jej celem jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego, jak to określa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się więc tylko do formalnego aspektu. Celem badania zaoferowanej ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia oraz ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. PKP, oceniając wyjaśnienia PNiUIK w zakresie istotnych części składowych ceny w odniesieniu do robót w branży SRK z: poz. 4.1 RCO (Prawo Opcji nr 1), poz. 2.1-2.8 RCO (Prawo Opcji nr 2) oraz poz. 2.1-2.3 RCO (Prawo Opcji nr 3), doszedł do przekonania, że obalają one domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a ceny zaoferowane przez wykonawcę w wyżej wymienionych pozycjach RCO mają charakter rynkowy i pozwalają na realizację poszczególnych zakresów zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w niniejszym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego oferta PNiUIK jest najtańsza spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu, tj. wynosi 631 856 787,38 zł brutto i jest tańsza od oferty Odwołującego o 10 693 900,07 zł (co stanowi 1,66%), a różnica ceną oferty PNiUIK a ceną oferty PORR wynosi 5,97%. Z kolei w zakresie spornych robót SRK ceny zaoferowane przez PNiUIK w pozycjach RCO, które były przedmiotem Wezwania 1, nie odbiegają w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. Analiza wartości w odniesieniu do pozycji RCO prowadzi bowiem do wniosku, że każdy z wykonawców oferował wykonanie zadania za sumy określone na stałym poziomie – w każdej z Opcji ceny utrzymują stabilne względem siebie różnice, tj. różnica w ofercie Odwołującego w stosunku do oferty Przystępującego 2 wynosi 2%-3%, zaś różnica w ofercie PORR w stosunku do oferty PNiUIK – 5%. Nadto sumaryczna wartość badanych pozycji z Prawa Opcji nr 1-3, w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, stanowi ok. 15% całej wartości poszczególnych ofert. Należy również zwrócić uwagę, że wszyscy wykonawcy, tj. PNiUIK, Trakcja oraz PORR, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużyli się dowodami w postaci ofert na wykonanie robót SRK, tj. ofertami Kombud oraz Olikol bądź wyłącznie Olikol. Analiza rzeczonych ofert prowadzi do wniosku, że podmioty specjalizujące się w pracach wchodzących w zakres branży SRK wyceniają te roboty na bardzo zbliżonym poziomie. Mając na uwadze powyższe, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego 2, zgodnie z którym z uwagi na to, że cena oferty PNiUIK mieści się w przedziale cenowym porównywalnym z cenami pozostałych wykonawców oraz, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w celu potwierdzenia realności ceny przedstawili analogiczne dowody, tj. oferty pochodzące od tych samych podmiotów, brak było podstaw do uznania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Przystępującego 2 za niewiarygodne i nieudowodnione. Dodatkowo zasadne jest podkreślenie, że z protokołu z negocjacji z podmiotem Olikol, który został przedłożony przez PNiUIK w ramach Wyjaśnień 1 wraz z załącznikami wynika, że: 1) zakres prac SRK został określony i wyceniony dla przedmiotowego Postępowania (zakres kompleksowy), 2) ceny przestawione przez Olikol potwierdzają możliwość realizacji zamówienia w zakresie branży SRK za ceny przedstawione w RCO PNiUIK oraz dodatkowo umożliwiają wygenerowanie zysku, 3) żadna z kwot wynikających z rzeczonego protokołu z negocjacji nie jest wyższa niż ceny przedstawione przez Przystępującego 2 w RCO. Innymi słowy, Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania realności zaoferowanych cen w zakresie branży SRK poprzez potwierdzenie ich rynkowego charakteru. Ponadto PNiUIK wskazał, że zrealizowanie tego zamówienia jest dla niego opłacalne. W tym miejscu należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. o sygn. akt XIX Ga 128/08). Przy braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. o sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, w konsekwencji to wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 18 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2039/22). Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Przystępujący 2 wraz z pismem z dnia 21 lutego 2025 r. z ostrożności przedłożył ofertę Kombud. W treści odwołania Trakcja zarzucił PNiUIK, że przedłożona oferta z dnia 20 lutego 2025 r. nie może potwierdzać prawidłowości ceny wykonawcy, gdyż została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu, który został wyznaczony na dzień 29 stycznia 2025 r. do godz. 10:00, co – w ocenie Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK nie dysponował żadną ofertą ani uzgodnieniami z Kombud na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej, a ponadto z uwagi na to, że została przedłożona dopiero na skutek Wezwania 2. Izba dostrzega, że podczas rozprawy Trakcja zmodyfikował swoje stanowisko procesowe w zakresie tej kwestii, ponieważ stwierdził, że nie czyni zarzutu z tego, że data wystawienia oferty Kombud jest datą po terminie składania ofert. Odwołujący podniósł, że gdyby oferta Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. została złożona w odpowiedzi na Wezwanie 1, to jego zdaniem procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłaby przeprowadzona prawidłowo. Odnosząc się jednak kompleksowo do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania skład orzekający wskazuje, że nie istnieją żadne normy, które wymagają określonej formy dla prowadzenia negocjacji oraz składania ofert w relacjach między wykonawcą a podwykonawcą. Trafnie podniósł Przystępujący 2 w pkt 34 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r., że zarówno przepisy prawa cywilnego, jak i powszechna praktyka w obrocie gospodarczym dopuszczają prowadzenie negocjacji oraz składanie ofert w formie ustnej. Zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm. „k.c.”) złożenie oświadczenia woli może nastąpić przez każde zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Jeżeli ustawa nie zastrzega inaczej, wola osoby może być wyrażona przez dowolne działanie i w dowolnej formie. Oznacza to, że zarówno ustna, jak i pisemna forma oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) są ważne jeśli wynika z nich jednoznaczna intencja co do warunków współpracy. Z tego też względu istotnym aspektem każdej oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) jest jej treść, a nie data jej sporządzenia. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiadają pewne wypracowane, długotrwałe relacje handlowe z podwykonawcami czy dostawcami materiałów, na podstawie których są w stanie ustalić przewidywany poziom kosztów kalkulując cenę oferty. Nie zawsze te ustalenia przyjmują sformalizowaną postać. Wykonawcy mogą bowiem uzgadniać warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23 oraz z dnia 16 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1556/23). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można tracić z pola widzenia, że Przystępujący 2 w pkt 11 Wyjaśnień 2 wskazał, co następuje: „(…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował (…)”. Tym samym słusznie podniósł PNiUIK w pkt 38 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r, że już z Wyjaśnień 2 wynika, że oferta Kombud (z datą 20 lutego 2025 r.) stanowi wyłącznie potwierdzenie warunków cenowych uzgodnionych przed terminem składania ofert, co dodatkowo zostało jednoznacznie potwierdzone w pkt 1 oświadczenia Kombud (dowód złożony na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego). Tym samym fakt, że oferta zostało wystawiona z późniejszą datą niż termin składania ofert nie przekreśla tego, że koszt został skalkulowany na prawidłowym poziomie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kwestionowanie przez Odwołującego oferty Kombud wyłącznie ze względu na datę jej sporządzenia, bez przywołania dodatkowej argumentacji, czy też innych okoliczności mogących świadczyć o jej wadliwości, należy zatem uznać za niezasadne i nieuprawnione. Odnosząc się natomiast do argumentacji w przedmiocie momentu czasowego przedłożenia przez Przystępującego 2 oferty Kombud, zasadne jest zaznaczenie, że rzeczona oferta została złożona na skutek Wezwania 2, które – czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący – zostało skierowane do PNiUIK na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i stanowiło wezwanie „(…) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu (…)”. Zamawiający bowiem w związku z Wyjaśnieniami 1, wraz z którymi PNiUIK złożył dowód w postaci Protokołu z negocjacji z podwykonawcą Olikol, powziął wątpliwości w zakresie podmiotu, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży SRK, gdyż zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią oświadczeń załączonych do oferty, a także podmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone przez Przystępującego 2 po udzieleniu Wyjaśnień 1, tj. 17 lutego 2025 r. – podmiotem tym jest Kombud. Mając na uwadze powyższe okoliczności PKP zwrócił się do PNiUIK o złożenie wyjaśnień w tej kwestii, jednocześnie słusznie wskazując w treści pisma z dnia 18 lutego 2025 r., że „(…) z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk (…)”. W odpowiedzi PNiUIK wskazał Zamawiającemu, że nie dokonał samodzielnych modyfikacji w zakresie podmiotu trzeciego i złożone w Postępowaniu oświadczenia w odniesieniu do Kombud pozostają aktualne, a dodatkowo z ostrożności przedstawił ofertę tego podmiotu (vide: pkt 12 i 14 Wyjaśnień 2). W tym miejscu należy zauważyć, że stanowisko przedstawione przez Przystępującego 2 w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jest spójne i logiczne. PNiUIK wskazał m.in. jaki cel przyświeca składaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnił z jakich powodów Wyjaśnienia 1 należało uznać za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny (vide: pkt 4-10 pisma z dnia 21 lutego 2025 r.). W ocenie Izby – biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – Zamawiający był uprawniony do wystosowania do PNiUIK Wezwania 2 w celu wyjaśnienia wątpliwości, które PKP powziął po otrzymaniu Wyjaśnień 1 oraz podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do podmiotu Kombud, w związku z treścią oświadczenia zawartego w pkt 12 lit. a) Formularza ofertowego. Celem Zamawiającego było bowiem ustalenie czy Przystępujący 2 podtrzymuje oświadczenia złożone w toku Postępowania w zakresie sposobu, w jakim wykonawca zamierza realizować niniejszej zamówienie w branży SRK. Ponadto skład orzekający uznał, że zarzut ewentualny z pkt II. 3 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, również nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy wskazać, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Wymaga podkreślenia, że w treści odwołania Trakcja nie zakwestionował spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez PNiUIK, ale z faktu, iż Przystępujący 2 złożył w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z pismem z dnia 7 lutego 2025 r. protokół z negocjacji z podwykonawcą Olikol błędnie uznał, że tylko z tego powodu konieczna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na warunkach przewidzianych w art. 122 ustawy Pzp. Tymczasem – jak słusznie podniósł zarówno PKP jak i PNiUIK – Zamawiający ocenił, że Przystępujący 2 spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto, iż w przypadku Kombud PNiUIK przedstawił wszelkie dokumenty potwierdzające, że ma zagwarantowany realny dostęp do zasobów tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nadto konieczne jest wskazanie, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wyjaśnienia PNiUIK przedstawione już w piśmie z dnia 7 lutego 2025 r., a w szczególności w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jednoznacznie świadczą o tym, że intencją Przystępującego 2 nie było zastąpienie podmiotu Kombud podmiotem Olikol. Z kolei nieprawidłowe jest wywodzenie i ustalanie faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia z innych dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w innym momencie czasowym oraz na potwierdzenie innych okoliczności faktycznych niż określone art. 118 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3402/20). W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 877/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ kwietnia 2025 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę LK INWEST Sp. z o.o. z​ siedzibą w e Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawca W TM Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LK INW EST Sp. z o.o.z siedzibą w e Wrocławiu kwoty 9000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt KIO 877/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa ‒ Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy, ul. Dr. ​ . Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia E ​ trybie podstawowym pn. „Budowa hali magazynowej wraz z budynkiem biurowym w n​ a terenie Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Toruniu przy ul. Batorego 61”, nr referencyjny: 0401ILZ.260.2.26.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00671905/01. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 10 marca 2025 r. wykonawca LK Inwest sp. z o.o., ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegającej na: • odrzuceniu oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. pomimo, iż w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie ziściły się podstawy do odrzucenia oferty wynikające z art. 226 ust. 1 p​ kt 5 ustawy Pzp, • braku poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek w treści oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. oraz poinformowania LK Inwest sp. z o.o. o tym fakcie, pomimo iż poprawienie omyłek nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, • braku wezwania LK Inwest sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o., • wyborze jako najkorzystniejszej oferty: złożonej przez WTM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Rogówku 6A (kod pocztowy: 87-162) pomimo, iż w sprawie zaszła konieczność wezwania przedmiotowej spółki na w podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Constructo sp. z o.o. albowiem nie zawiera on dokładnie określonego zakresu prac jaki podwykonawca udostępniający zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przyjmie do wykonania. 13 marca 2025 r. przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca W TM Sp. z o.o., Rogówko 6A, 87162 Rogówko. 21 marca 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 1 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca W TM Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku. Odwołujący 1 kwietnia 2025 r. złożył pismo procesowe oświadczając, ż​ e cofa wniesione odwołanie (z podpisem osoby umocowanej do reprezentacji odwołującego). W tym stanie rzeczy izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy. Biorąc pod uwagę powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 302/25 WYROK z dnia 13 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 roku przez wykonawcę E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod formą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b, pkt 3, pkt 5 ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 626 zł 00 gr (słownie: sześciuset dwudziestu sześciu złotych dziesięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz Odwołującego - E.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 11 726 zł 00gr (słownie: jedenastu tysięcy siedmiuset dwudziestu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 302/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wlkp. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Stała obsługa prawna w 2025 roku w KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod numerem: 2024/BZP 00659561/01. Dnia 27 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą ​ Gorzowie Wlkp., dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 21.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru oferty wykonawcy A.F., Kancelaria Radcy Prawnego A.F., z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż referencje oraz wykaz usług przedłożone przez Wykonawcę nie mogą być uznane za wykazujące spełnienie warunku udziału określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SWZ w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w ​ okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda, w w szczególności biorąc pod uwagę, że referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r. zawierają nieprawdziwe informacje, jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał jako podwykonawca w okresie od 1.01.2020r. do 31.12.2020 r., od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r., od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. oraz od 1.01.2023r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym m.in. przez A.F. i Odwołującą), a nadto kolejne umowy zawarte zostały w latach 2020 – 2023 z M.B., a nie z Anną Forstner-Kluj, a zatem jedynie Wykonawca (M.B.) mogła powoływać się na zrealizowanie tejże usługi w całości (jako Główny Wykonawca), a A.F. tylko w przypadku udostępnienia jej zasobów ​ zakresie doświadczenia przez tego wykonawcę, w b)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez nie dokonanie weryfikacji prawidłowości wystawienia przez r. pr. Martę Bezulską-Powagę referencji z dnia 15.01.2025 r. i informacji Wykonawcy z wykazu usług z dnia 15.01.2025 r. oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji, gdy usługi i doświadczenie, na które powoływał się były doświadczeniem uzyskanym w toku wykonywania zamówienia publicznego jedynie na rzecz Zamawiającego, co w oczywisty sposób powinno prowadzić do zweryfikowania treści referencji i wykazu usług przez Zamawiającego oraz do ustalenia, że r.pr. A.F. nie wykonywała samodzielnie obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp., nie podpisywała umów w latach 2020 – 2023, obsługa ta świadczona była odpłatnie przez wielu adwokatów ​ i radców prawnych, co w sposób oczywisty świadczy o tym, że Wykonawca nie wykonał ​ w latach 2020 – 2024 dwóch usług o wartości co najmniej 200 000,00 zł każda (gdyż wartości całego zamówienia nie można bezpośrednio przekładać na środki otrzymane samodzielnie przez każdego z podwykonawców, natomiast należy je podzielić przez ilość podwykonawców i dopiero wówczas można wykazać jaką wartość miała część realizowana przez danego podwykonawcę, a r.pr. A.F. w roku 2022 uzyskała kwotę ok. 86.400 zł, ​ a w roku 2023 kwotę ok. 99.360 zł), c)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo niepowołania się na zasoby podmiotów trzecich, z udziałem których Wykonawca zamierzał wykonać przedmiot zamówienia, co w przypadku niezałączenia tych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5) do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, d)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, ​ że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie z dnia 06.07.1982 r., o radcach prawnych, e)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5), co w przypadku niezałączenia tych dokumentów do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, b)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu ​ 8 ust. 1.2. lit. c) SWZ, c)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (co należy uznać za naruszenie warunku wskazanego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z), co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że Wykonawca w treści oferty powołał się jedynie na zasoby M.G. oraz J.N. (nie powołał się natomiast na zasoby innych osób mających te zasoby udostępnić), co nie dawało gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkować powinno weryfikacją możliwości wykonana przedmiotu zamówienia przez wskazane 3 osoby oraz w konsekwencji uznania, że zamówienie to nie może zostać zrealizowane, co powinno nieść za sobą odrzucenie oferty Wykonawcy, b)w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz wezwanie Wykonawcy do jej uzupełnienia, podczas gdy Wykonawca do dnia otwarcia ofert nie powołał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, z których zasobów zamierzał korzystać w toku realizacji zamówienia w postępowaniu, co winno prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na bezwzględny przepis art. 123 PZP, stanowiący, że po dniu otwarcia ofert Wykonawca nie może powołać się na zasoby innych podmiotów, uprzednio w ofercie nie wskazanych, c)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca diametralnie zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów, na które to zasoby Wykonawca nie powołał się w treści złożonej oferty oraz dołączenie pięciu egzemplarzy załączników nr 3 i nr 5 do SW Z, podpisanych przez osoby udostępniające zasoby już po dniu otwarcia ofert, a więc pominięcie okoliczności, że Wykonawca wykazał, że nie dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, a zgodnie z art. 123 PZP fakt ten nie mógł podlegać konwalidacji, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę referencje oraz wykaz usług z dnia 15.01.2024 r. wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, e)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 08.01.2025 r. jakoby Wykonawca bezpośrednio dysponował osobami wskazanymi do realizacji zamówienia (podczas gdy nie przedstawił na poparcie tych twierdzeń żadnych zawartych z tymi osobami umów i co więcej, na zasoby dwóch z tych osób powołał się w treści oferty – co jest wewnętrznie sprzeczne) wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, f)w zw. z art. 92 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ​ w sytuacji, w której Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. przedstawił drugi wariant swojej oferty i pozostawił Zamawiającemu prawo wyboru jednego z przedstawionych przez siebie wariantów, podczas gdy złożenie oferty wariantowej nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w treści SW Z i co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty Wykonawcy; Ewentualnie, w przypadku nieuznania oferty złożonej przez A. Fortner-Kluj w dniu 08.01.2025 r. za wariantową: g)w zw. z art. 218 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której w toku postępowania Wykonawca przedstawił dwie oferty o różnym brzmieniu (oferta z 23.12.2024 r. oraz oferta z 08.01.2025 r.), które zgodnie z wolą Wykonawcy pozostawały aktualne do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, co wprost narusza obowiązującą w PZP zasadę jednej oferty, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. 4) naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania ​ sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady w przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności ​i legalizmu. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy w postępowaniu oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Wykonawcy A.F. i dokonanie wyboru oferty Odwołującej, 3.na podstawie § 26 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. ​ w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U.2020.2453) wnoszę o: a)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy o obsługę prawną ​ w 2022 i 2023 roku z wykazem osób (podwykonawców i harmonogramem dyżurów) zawartych z Martą BezulskąPowaga na 2 zadania częściowe (dot. Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze), z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania; b)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oferty w postępowaniu w 2022 ​ i 2023 roku z zobowiązaniami podmiotów trzecich do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczeniami podmiotów udostępniających zasoby składanych na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania ​ i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z) wszystkich osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia publicznego, z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania (potwierdzenie zapytania z 21.01.2025 r. w załączeniu). Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać oferta zajmująca drugie miejsce, a więc oferta Odwołującej. Poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołującą na poniesienie szkody ​ wysokości 499.500,00 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. w W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 18.12.2024 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu usługi pn. „Stała obsługa prawna w 2025 r. KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Do postępowania zgłosiło się dwóch Wykonawców: radca prawny E.K. oraz radca prawny A.F., które w terminie składania ofert (do dnia 27.12.2024 r. godz. 08:00) złożyły oferty. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27.12.2024 r. W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający stwierdził, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (na podstawie rozdziału 10 pkt 1 SW Z) nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania przez każdą z osób mających uczestniczyć w zamówieniu uprawnień adwokata lub radcy prawnego przez okres minimum 4 lat. Ponadto Zamawiający również słusznie uznał, że Wykonawca błędnie wskazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na których zasoby się powołuje, co przy wzięciu pod uwagę warunku dot. minimalnego 4 letniego doświadczenia w posiadaniu kwalifikacji świadczyło o tym, że osoby te powinny zostać wpisane jako udostępniające Wykonawcy zasoby. Ponadto Zamawiający podniósł, ż​ e Wykonawca nie wykazał, że podmioty, na których zasobach polega spełniają warunek dot. min. 4 letniego doświadczenia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do sprecyzowania, czy spełnia warunki postępowania czy też nie, poprzez złożenie nowego oświadczenia (załącznik nr 2). Ponadto Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., Justyny w ​ owak-F. oraz M.G., w terminie do dnia 08.01.2025 r. N W dniu 08.01.2025 r. Wykonawca przesłał załączniki nr 3 oraz nr 5 do SW Z w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G.. Wszystkie załączniki dołączone do wiadomości z 08.01.2025 r. zostały podpisane po dniu otwarcia ofert, tj. po 27.12.2024 r. Po przesłaniu tych dokumentów, Wykonawca w kolejnej wiadomości do Zamawiającego wskazał, że wszystkie załączniki wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego zostały przez Wykonawcę złożone z daleko idącej ostrożności. Wykonawca wskazał, że błędne jest powoływanie się przez Wykonawcę na zasoby podmiotów w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej, J.N. oraz M.G., gdyż między tymi podmiotami a Wykonawcą istnieje bezpośredni stosunek prawny, gdyż osoby te będą realizować zamówienie na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy cywilnoprawnej. Podsumowując Wykonawca wskazał, że wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia sam Wykonawca, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata minimum 4 lata spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. W dniu 21.01.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ad. 1) lit. a) i lit. b) Oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, w zw. z 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z (rozdział VIII) w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. W ocenie Odwołującej Wykonawca przedstawił referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r., które zawierają nieprawdziwe informacje zaświadczające jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym A.F. i Odwołującą). Lakoniczne określenie w treści referencji, że A.F. wykonywała jako podwykonawca usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. o wartości odpowiednio 432.000 zł (2020 r.), 432.000 zł (2021 r.), 457.200 zł (2022 r.) oraz 522.000 zł (2023 r.), nie stanowi expressis verbis nieprawdy, jednakże zestawiając treść referencji z wykazem usług z​ 15.01.2025 r. stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ należy już dojść do przekonania, ż​ e zarówno treść referencji, jak i wykazu usług jest sprzeczna z rzeczywistością, gdyż w treści wykazu usług wprost wskazano, że wartość wykonanych przez A.F. usług wynosi odpowiednio 457 200 zł (za rok 2022), 522 000 zł (za rok 2023) oraz 576 000 zł (za rok 2024), natomiast usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana (w 2022 r. stawka wynosiła 2.400 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery razy w miesiąc, natomiast w 2023 r. stawka wynosiła 2.760 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery raz w miesiącu). Wśród osób wykonujących usługi była również Odwołująca, która w roku 2022 otrzymała wynagrodzenie ​ wysokości 57 600 zł (4 800 zł miesięcznie, wynagrodzenie za 2 dni w tygodniu), w 2023 r. otrzymała wynagrodzenie w w wysokości 66 240 zł (5 520 zł miesięcznie, wynagrodzenie z​ a 2 dni w tygodniu), a w 2024 r. otrzymała wynagrodzenie w wysokości 108 000 zł. (9 000 zł miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Kolejnym podwykonawcą świadczącym usługi w ramach obsługi prawnej KOW R OT Gorzów Wlkp. w latach 2022 – 2024 był adw. M.H., który w roku 2022 otrzymał wynagrodzenie w wysokości 86.400 zł, w 2023 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 99.360 zł, a w 2024 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 1​ 08 000 zł. (9 000 zł. miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Usługę obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp. w latach 2022 – 2024r. realizowało 8 prawników (adwokatów i radców prawnych), którzy otrzymywali wynagrodzenie związane bezpośrednio z liczbą dni przepracowanych w tygodniu, tak więc otrzymywane przez nich kwoty zależały bezpośrednio od ich wkładu w realizację zamówienia. Powyższe potwierdza wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę, z którego wynika świadczenie usług prawnych u Zamawiającego oprócz Marty Bezulskiej – Powaga (2 dni w tygodniu w 2022 i​ 20223 r.) nadto przez r.pr. K.J., r.pr. K.P., r.pr. J.B., r.pr. Justynę Nowak – F.. Zatem każda osoba realizująca zamówienie jako wartość wykonanych usług mogłaby wykazać jedynie osobiście otrzymaną kwotę wynagrodzenia, nie zaś wartość całego zamówienia, jak to uczyniła A.F. w treści załączonego wykazu usług. Jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującą, Wykonawca w 2022 r. wykonała usługi o wartości 86 400 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca przyjęła kwotę 2.400 zł. ​Jako że Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 400 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 7 200 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 1​ 2 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 86 400 zł. Natomiast w roku 2023 r. Wykonawca wykonała usługi o wartości 99 360 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca się przyjęła kwotę 2 760 zł. Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 760 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 280 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 12 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 99 360 zł. Nie sposób uznać, ażeby Wykonawca spełnił wymóg udziału w postępowaniu wskazany w SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Poszczególni prawnicy w 2022 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 1)K.J., J.B., J.N. – po 28 800 zł każdy (przy 2 400 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 2)M.B., E.K., K.P. – po 57 600 zł każdy (przy 4 800 zł za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 3)A.F., M.H. – po 86 400 zł każdy (przy 7 200 zł za 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 432 200 zł (różnica 25 000 zł z kwoty 457 200 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Poszczególni prawnicy w 2023 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 4)K.J., J.B., J.N. – po ​ 31 120 zł każdy (przy 2 760 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 5)M.B., E.K., K.P. – po 66 240 zł każdy (przy 5 520 z. za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 6)A.F., M.H. – po 99 360 zł każdy (przy 8 280 zł za ​ 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 486 800 zł (różnica 35 200 zł z kwoty 522 000 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Nawet w przypadku, gdyby Główny wykonawca M.B. przekazał całą nadwyżkę z poszczególnych umów w 2022 i 2023 r. Wykonawcy A.F. – Kluj, to i tak kwota w żadnym roku nie przekracza 200 000 zł, co było wymaganym minimum ​ warunkach podanych przez Zamawiającego w SWZ. w Należy uznać, że Wykonawca w treści referencji z 15.01.2025 r. oraz w wykazie usług z 15.01.2025 r. nie udowodnił, ażeby wykonał w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usługi o​ przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Powyższe świadczy wprost o​ niespełnianiu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co skutkować powinno odrzuceniem oferty (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2019 r. KIO 588/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r. KIO 126/20; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE). Co istotne, wszystkie usługi, na które Wykonawca powołał się w treści referencji oraz wykazu usług świadczone były na rzecz Zamawiającego, który powinien treść referencji, j​ ak i wykaz usług zestawić z rzeczywistością, co winno prowadzić do wyjaśnienia przez Zamawiającego tych okoliczności, a czego Zamawiający zaniechał. Z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, ​ sytuacji, gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Gdy w złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz usług i referencje nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający poprzez pominięcie nieprawidłowych informacji zawartych w referencjach i wykazie usług złożonym przez Wykonawcę naruszył przepis art. 128 ust. 1 PZP, a​ okoliczność ta doprowadziła do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 PZP ma możliwość zwrócenia się bezpośrednio do pomiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie, to tym bardziej winien dokonać weryfikacji dokumentów będących w jego posiadaniu oraz w posiadaniu osób realizujących na jego rzecz usługę. Wykonawca wraz z osobami wskazanymi w ofercie z 27.12.2024 r. na dzień sporządzenia odwołania wciąż realizuje na rzecz Zamawiającego na nieznanej podstawie prawnej usługę obsługi prawnej, zatem nie powinno być dla Zamawiającego żadnym problemem uzyskanie od Wykonawcy dokumentów potwierdzających wysokość uzyskanych przez r.pr. A. Forstner-Kluj samodzielnie środków ​ toku wykonywania zamówienia za lata 2022, 2023 oraz 2024. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie w tych okoliczności stanowi rażące naruszenie przepisów PZP, ​ tym zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 PZP, co należy uznać za niedopuszczalne w w szczególności, że przeprowadzenie tej weryfikacji oraz dokonane w jej efekcie ustalenia prowadzić powinny do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ad. 2) lit. a), lit. b) i lit. c) W ocenie Odwołującej oferta Wykonawcy nie spełniała warunków określonych w SW Z i również z tego powodu winna zostać odrzucona. W treści SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5) Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5). Wykonawca do swojej oferty załączył jedynie załączniki nr 3 i załączniki nr 5 dot. J.N. oraz M.G., nie załączył natomiast oświadczeń dot. K.J., J.B., K.P., Ł.M. ​ oraz B.P., co z uwagi na finalne powołanie się na zasoby tych osób w postępowaniu, powinno skutkować uznaniem, że oferta została złożona w sposób niezgodny z SWZ, co powinno nieść za sobą konsekwencje w postaci jej odrzucenia. Zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w ocenie Odwołującej się w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, który uniemożliwia powołanie się na zasoby podmiotów trzecich nie wskazanych w ofercie po dniu otwarcia ofert (tak wyrok KIO z​ 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, wyrok KIO z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22). Ponadto Wykonawca w treści wiadomości z dnia 08.01.2025r. wprost wskazuje, ż​ e uważa wezwanie do złożenia wyjaśnień za błędne, z uwagi na okoliczność, że dysponuje zasobami K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G. bezpośrednio – na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z powyższego zatem wprost wynika, że zarówno M.G., jak również J.N. nie powinny zostać wskazane w treści załącznika nr 2 do SWZ jako osoby, na których zasoby drugi Wykonawca się powołuje - a zostało to tak podane ​ ofercie i załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 i 5, a nadto w punkcie II.2 ponownie złożonego załącznika nr 2 (strona w nr 3), gdzie zarówno radca prawny M.G., jak i radca prawny J.N. zostały wskazane jako udostępniające zasoby w postaci ukończenia studiów podyplomowych w zakresie zamówień publicznych oraz posiadanie przez okres minimum 4 lat uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego. Potwierdza to nieprawidłowość złożenia przez drugiego Wykonawcę załącznika nr 2 do oferty już w dniu składania ofert (tj. 27.12.2024 r.). Powyższe wprost przeczy twierdzeniom Wykonawcy wyrażonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30.12.2024 r., które wskazują na łączącą go ze osobami umowę cywilnoprawną, a zarazem określeniem ich jako podwykonawców, a nadto jako podmioty, na które Wykonawca się powołuje. Wyrażony przez Odwołującego pogląd znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 118 autorstwa ​J. E. Nowickiego (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 118, LEX). Kolejnym błędem popełnionym przez Wykonawcę jest wskazanie w punkcie I.2 ​ załączniku nr 2 jako podwykonawców nie będących podmiotem, na zasoby których się powołuje K.J., J.B., K.P., Ł.M. w oraz B.P.. W przypadku, w którym strona dysponuje zasobami w ramach tzw. „dysponowania bezpośredniego” nie powinna ona wskazywać tychże osób jako podwykonawców, gdyż należą one wprost do jej potencjału kadrowego – co powinno znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w treści samej oferty i załączonych do niej dokumentów (​ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2018 r. sygn. KIO 2145/18). W toku postępowania Wykonawca powołując się na swój potencjał kadrowy winien przedstawić dokumenty potwierdzające, że rzeczywiście takim potencjałem (który przecież ma umożliwić wykonanie zamówienia publicznego) dysponuje – co do dnia wniesienia pisma nie zostało dokonane. W treści złożonej przez Wykonawcę oferty z 23.12.2024 r. brak jest jakiejkolwiek wzmianki o spełnieniu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że w Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu 8 ust. 1.2. lit. c) SW Z, z uwagi na okoliczność, że posiadanie tej polisy było obowiązkiem Wykonawcy, natomiast niezłożenie oświadczenia w tym przedmiocie oraz nieprzedstawienie stosownej polisy w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu jakąkolwiek możliwość weryfikacji jej posiadania przez Wykonawcę. Z żadnego dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w toku postępowania nie wynika, ażeby Wykonawca takim ubezpieczeniem dysponował, co winno prowadzić do przekonania o niespełnieniu przez niego kolejnego warunku udziału w postępowaniu i niezgodnością złożonej oferty z SWZ. Wykonawcę w treści oferty nie wykazał także spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niewykazanie w treści oferty, iż każda z osób w skierowana przez Wykonawcę do wykonania zamówienia posiada, co najmniej 4 lata uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata, poprzez niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać i prowadzić powinno do uznania, że posiadanie tych uprawnień nie zostało wykazane – c​ o również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Ad. 3) lit. a), lit. b), lit. c), lit. d), lit. e), lit. f), lit. g) W treści złożonej oferty Wykonawca powołał się jedynie na zasoby udostępniane przez J.N. oraz M.G., co winno doprowadzić Zamawiającego do uzasadnionych wątpliwości zarówno w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również do dokonania oceny tychże zasobów oraz weryfikacji, czy przedstawione przez Wykonawcę zasoby dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej efektem przeprowadzenia takiej weryfikacji winno być uznanie, iż Wykonawca nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy korzystając jedynie z udostępnionych zasobów, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy. Brak takich działań ze strony Zamawiającego należałoby uznać za rażące naruszenie art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2018 r. KIO 568/18). Kolejnym rażącym naruszeniem przepisów PZP dokonanym przez Zamawiającego jest umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów po dniu otwarcia ofert, poprzez załączenie dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) ​ zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P.. w Samo wezwanie do przedłożenia tych dokumentów nie stanowiłoby naruszenia ​ sytuacji, w której Wykonawca na skutek oczywistej omyłki nie podałby tychże osób w treści oferty (w takim przypadku w Wykonawca winien złożyć stosowne oświadczenie) oraz następnie, na skutek wezwania przez Zamawiającego, przedstawiłby te oświadczenia opatrzone podpisami podmiotów udzielających zasoby aktualnymi na dzień otwarcia ofert. Mając, jednakże na uwadze treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (w których Wykonawca nie wskazał na oczywistą omyłkę oraz podkreślił, że nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego) sytuacja taka nie miała miejsca, gdyż Wykonawca celowo nie powołał się na zasoby tych podmiotów w treści oferty, co w związku z treścią art. 123 PZP uniemożliwiło Wykonawcy zmianę oferty oraz dosłanie tych dokumentów po otwarciu ofert (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Tożsame stanowisko zostało wyrażone również w komentarzu do art. 123 PZP autorstwa M. Sieradzkiej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2022, Legalis), a także w komentarzu do art. 123 PZP (A.Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 123.). Odnosząc się do poszczególnych ofert/wariantów oferty złożonych przez Wykonawcę (oferta złożona przez r.pr. A.F. w dniu 23.12.2024 r. jako „oferta nr 1”, natomiast ofert złożonej w dniu 08.01.2025 r. jako „ofert nr 2”), wskazać należy, że oferta nr 1 winna podlegać odrzuceniu, z uwagi na niepowołanie się przez Wykonawcę na zasoby K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej chociażby w zakresie 4 letniego doświadczenia w postaci wpisu na listę radców prawnych, którzy w sposób oczywisty są osobami niezbędnymi do jego wykonania. Braku tego nie można w żaden sposób konwalidować, co potwierdza szereg orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Z powyższego zatem wprost wynika, że A.F. nie mogła powoływać się na zasoby osób trzecich, na które nie powołała się do dnia otwarcia ofert. Niewątpliwym skutkiem tej okoliczności winno być odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy (i to nawet pomijając dalsze błędy w złożonych dokumentach, polegające na powołaniu jako Podwykonawców osób, którymi A.F. bezpośrednio dysponuje). W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wiążącą dla Wykonawcy jest późniejsza chronologicznie oferta nr 2 złożona w dniu 08.01.2025 r., w której już Wykonawca prawidłowo powołał się na zasoby osób trzecich w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P., wówczas należy wskazać, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, ażeby dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień 27.12.2024 r. Jak wynika wprost z przedłożonych dokumentów, wszystkie dosłane w dniu 08.01.2025 r. dokumenty podpisane zostały już po dniu 27.12.2024 r., tj. po dniu otwarciu ofert, co dowodzi, że na dzień składania oferty Wykonawca zasobami tymi nie dysponował. ​C hcąc uniknąć jakichkolwiek możliwości interpretacji tego faktu, należy wskazać dokładne terminy, w których załączone dokumenty były podpisywane przez poszczególne podmioty udostępniające zasoby: 1.K.J.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:42, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:45, 2.J.B.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:32, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:37, 3.K.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 10:00 , załącznik nr 5 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 09:55, 4.Ł.M.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:25, załącznik nr 5 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:26, 5.B.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:27, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:25. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025r. przedstawił również po dwa oświadczenia nr 3 i nr 5 podpisane przez M.G. oraz J.N., które zostały podpisane po upływie terminu otwarcia ofert, co także winno prowadzić do odrzucenia oferty, nadto oświadczenia tych dwóch osób zostały złożone z prawidłową datą do oferty nr 1, ale tylko w zakresie dysponowania zasobami co do ukończonych studiów podyplomowych z zamówień publicznych. Potwierdzając zarazem, że osoby te są podwykonawcami, a więc nie zachodzi w stosunku do nich dysponowanie bezpośrednie. Ponadto Wykonawca musi wykazać, iż zasobami, na które się powołuje dysponował najpóźniej w dniu otwarcia ofert – czego w postępowaniu Wykonawca nie wykazał, gdyż jedyne co udowodnił za pomocą dokumentów załączonych w dniu 08.01.2025 r., to właśnie to, że zasobami tymi dysponował dopiero w późniejszym okresie. Konieczność odrzucenia oferty drugiego Wykonawcy potwierdzają powoływane wyżej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawione stanowisko doktryny. Odwołująca wskazał również jedno z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające wyrażone powyżej stanowisko, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.03.2024 r. sygn. KIO 780/24 (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14.10.2024 r. sygn. KIO 3357/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. sygn. KIO 1189/23) Następnie należy także powołać się na brzmienie przepisu art. 219 PZP, który stanowi: „1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę.” Skutkiem regulacji jest okoliczność, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa ich modyfikacja, co znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 219 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). Sama zmiana oferty dokonana przez Wykonawcę oraz zaakceptowanie tychże zmian przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 219 PZP oraz może wyczerpywać znamiona podejmowania negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, c​ o również należy uznać za niedopuszczalne, z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażony w art. 16 pkt 1) PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 36/24). Instytucja złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego nie może służyć do wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.08.2017 r. sygn. akt KIO 1664/17). Zatem należy uznać, że w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. Wykonawca de facto uzupełnił złożoną przez siebie ofertę zmieniając treść oferty złożonej pierwotnie, co jest niedopuszczalne i co winno prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy. Aktualnie z uwagi na treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (gdzie podana została w wątpliwość zasadność wezwania Zamawiającego z 30.12.2024 r. oraz Wykonawca pozostawił Zamawiającemu dwie wersje do wyboru), w postępowaniu występują jednocześnie dwa warianty oferty A.F. (wariant oferty z 23.12.2024 r. oraz wariant oferty ze zmienionymi załącznikami z 08.01.2024 r.), co należy uznać za niedopuszczalne zważywszy na treść art. 92 PZP, który co prawda dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty wariantowej, jednakże jest to możliwe jedynie w przypadku, w którym Zamawiający wyartykułował to w ogłoszeniu o zamówieniu, lub jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane – w dokumentach zamówienia. W tej sprawie oferta drugiego Wykonawcy winna zostać odrzucona już z uwagi na swoją wariantowość, niedopuszczoną w toku postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2022 r. sygn. KIO 30/22). Odwołujący odnosił się do oferty wariantowej, gdyż w przepisach PZP brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących ofert alternatywnych, ewentualnych lub jak ​ przedmiotowej sprawie składanych „z daleko idącej ostrożności”. w Jednakże w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie uznałaby złożonej przez Wykonawcę oferty za wariantową powinna ona przyjąć jeden z wariantów za wariant obowiązujący i według tego też wariantu dokonać rozstrzygnięcia postępowania, gdyż funkcjonowanie w postępowaniu dwóch ofert tego samego Wykonawcy należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP, w tym w szczególności art. 218 ust. 1 PZP. Skutkiem złożenia przez jednego z Wykonawców dwóch (lub więcej) ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie skutkować winno odrzuceniem wszystkich z tych ofert, co znajduje potwierdzenie chociażby w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01.06.2021 r. sygn. KIO 1040/21. W zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że w ocenie Odwołującej Wykonawca poprzez złożenie ​ postępowaniu referencji i wykazu usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym spełniania w warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za niedopuszczalne i co również powinno nieść za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy. W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, i​ ż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C387/14, w którym TSUE). Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24. Zgodnie z powyższym uznać należy, iż Wykonawca poprzez złożenie referencji oraz wykazu usług o treści wskazującej nieprawdziwe informacje co najmniej dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, które w efekcie doprowadziło Zamawiającego do uznania, że spełnia on warunki do udziału w postępowaniu, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy oraz unieważnieniem wyboru oferty Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeni i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Uczestnik postępowania wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Wykaz usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, Przystępujący przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.01.20225 r. W dniu 15.01.2025 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył: - załącznik nr 6 – oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; - załącznik nr 7 – Wykaz osób, którymi Przystępujący będzie posługiwać się do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert; - załącznik nr 8 – Wykaz usług wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z referencjami. Był to wykaz usług świadczonych na rzecz Zamawiającego, który miał zatem pełną wiedzę w zakresie wykonywanych usług, tj. sposobu ich wykonywania i prawidłowości. Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołująca, że Przystępujący przedstawił wykaz usług i referencje, które zawierają nieprawdziwe informacje, gdyż poświadczają jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna KOWR OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców. W wykazie Przystępujący zaznaczył, iż pierwsze dwie usługi (od 01.01.2022 do 31.12.2023 r.) wykonywał jako podwykonawca. Również w referencjach M.B. wskazała, że Przystępujący wykonywał te usługi jako podwykonawca. ​ atem w wykazie i referencjach nie wskazano, że Przystępujący wykonywał te usługi samodzielnie. Z Niezasadne jest również twierdzenie, że treść referencji i wykazu jest sprzeczna z​ rzeczywistością, gdyż usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana. Przystępujący realizował obsługę prawną w KOW R OT Gorzów Wlkp. w takim zakresie jak każdy inny radca prawny/adwokat, wykonywał wszystkie czynności objęte zakresem przedmiotu umowy, tj. systematyczna i stała praca na rzecz KOW R w zakresie spraw prowadzonych przez KOW R, uczestnictwo w negocjacjach z kontrahentami oraz współudziału w formułowaniu treści umów i projektów porozumień rodzących skutki prawne w sprawach prowadzonych w oparciu o obowiązujące przepisy; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym wydawanych przez KOW R decyzji i postanowień wraz z parafowaniem stosownego dokumentu; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym treści umów dzierżawy, aneksów do umów, porozumień oraz projektów aktów notarialnych; opiniowanie i wspólnie z KOW R wypracowanie projektów rozstrzygnięć podejmowanych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp; sporządzanie projektów odpowiedzi na odwołania i skargi wniesione przez Wykonawców wobec czynności podjętych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o umorzenie; współudział w formułowaniu treści aktów notarialnych, opiniowanie projektów wewnętrznych aktów normatywnych; wydawanie, bez zbędnej zwłoki, ustnych i pisemnych opinii prawnych związanych z zakresem działalności KOW R niezbędnych w trakcie czynności prowadzonych przez pracowników merytorycznych; bieżące udzielanie porad, wyjaśnień i informacji (doradztwa prawnego) związanych z​ obowiązującymi przepisami; współudział w rozpatrywaniu roszczeń, skarg i interwencji; prowadzenia spraw na podstawie art. 10 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w celu uregulowania stanu prawnego nieruchomości tworzących Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa; świadczenie doradztwa prawnego w zakresie zastępstwa procesowego oraz konsultowanie z KOW R taktyki postępowania; ocena zasadności kontynuowania sporu w postępowaniu sądowym lub przed innym organem oraz ocena zasadności zawarcia ugody; prowadzenie postępowań egzekucyjnych (od złożenia wniosku do zakończenia postępowania) oraz bieżące relacjonowanie KOW R przebiegu spornych postępowań; prowadzenie postępowań sądowych przed sądami administracyjnymi, powszechnymi i polubownymi (od wniesienia pozwu do uzyskania prawomocnego orzeczenia); sporządzanie wniosków, pozwów, odwołań, apelacji i innych pism procesowych w sprawach sądowych, administracyjnych i przed innymi organami orzekającymi; stała i ścisła współpraca w procesie Windykacji pod kątem monitoringu zaległych należności wobec KOW R związanych z działalnością Oddziału i w miarę wyczerpania wszystkich możliwych prawnie mechanizmów windykacyjnych, sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o ich umorzenie; rejestrowanie spraw w wymaganych systemach elektronicznych KOW R; współpraca z Wydziałami zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym dotyczącej prowadzenia spraw związanych z zadaniami i zakresem ich działalności. Wartość usługi przy doświadczeniu nie oznacza, że Wykonawca miał w ramach tej usługi zarobić 200.000 zł, a zdobyć doświadczenie w ramach wycenionej na taką kwotę usługi o podobnym charakterze i skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. Realizowane bowiem zamówienie nie składało się z​ wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie usług, albo części usług wysoce wyspecjalizowanych czy zindywidualizowanych, tak iż można by stwierdzić, że dany wykonawca nabył doświadczenie tylko w ramach takiej usługi a w innej nie, co skutkowałoby niemożnością powołania się na cały zakres zamówienia. W sytuacji jednak, gdy wszyscy prawnicy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. 2) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i​ dokumentów, gdyż podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do dokumentu. Zamawiający wskazał, że dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SW Z, jednak z dokumentu tego nie wynikało, że a​ ) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej tj. „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy muszą być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach, których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy), na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia. Zamawiający żądał wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. W związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia wymienionych dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., w − M.G.. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 08.01.2025 r., złożono dokumenty. Uzupełniająco wskazano, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Zamawiający w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 SW Z wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a​ osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, niezasadne jest wskazywanie, że polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a mną jako Wykonawcą zamówienia, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Stąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5. Tak samo nie powinno się składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata, gdyż to bezpośrednio te osoby spełniają ten wymóg, a nie, że dysponują inną osobą spełniającą ten wymóg. Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; Jednocześnie z zapisów pkt 1 Rozdziału 10 SW Z wynika, jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.1. jest to Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ (…). Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 1 ppkt 1.1., stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W związku z powyższym na etapie składania ofert nie było koniecznym wykazywanie, że każda osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. ​B yło to warunkiem udziału w postępowaniu, a warunek ten spełniono, gdyż wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 2 posiadały wymagane uprawnienia. Dlatego też Zamawiający właściwie postąpił, gdyż nie miał podstaw do odrzucenia oferty z powodów wskazanych w zarzucie Odwołującej. 3) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie w z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP. Zatem na etapie składania oferty, również nie było wymogu wykazania posiadania polisy. Był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu, czego zdaje się Odwołująca nie rozróżnia. SW Z wyraźnie podaje: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę”, a nie, wykaże w ofercie. Nadto Odwołująca, sama będąc radcą prawnym, posiada wiedzę, że każdy radca prawny posiada obowiązkową polisę ubezpieczenia i jest objęty ubezpieczeniem w ramach składki członkowskiej, na podstawie Umowy Generalnej między Krajową Izbą Radców Prawnych a UNIQA. Stąd zarzut ten należy uznać za wysoce niezrozumiały. 4) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP Przystępujący powołuje się na argumentację jak w stosunku do dwóch wyżej wymienionych zarzutów. Nie było takiego wymogu w SW Z, aby w ofercie wskazywać numery wpisów na listę adwokatów/radców prawnych. Spełnianie wymogu posiadania minimum 4​ – letniego uprawnienia do wykonywania zawodu przez każdą skierowaną osobę, był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu. 5) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Zgodnie z art. 123 p.z.p. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Niewłaściwe jest wskazywanie przez Odwołującą na naruszenie tego przepisu, gdyż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. W wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r., powoływanie się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby polegało na tym, iż Wykonawca będzie wykorzystywał potencjał podmiotu trzeciego. Tymczasem Przystępujący polegał wyłącznie na własnych zasobach, natomiast oświadczenie i załączniki nr 3 i nr 5 osób złożono z ostrożności, gdyż tak brzmiało wezwanie Zamawiającego. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie i zgodnie z przepisami i SWZ wybrał ofertę, gdyż nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą, która uzyskała najwięcej punktów. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z​ podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Między wskazanymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Zatem nie ma racji Odwołująca, że został naruszony art. 123 PZP, gdyż nie ma on ​ sprawie zastosowania. w 6) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w pkt 3 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 7) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w pkt 4 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 8) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zgodnie z art. 116 ust.1 p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wszystkie warunki przystąpienia do udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale 8​ dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej spełnia sam Wykonawca oraz z osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia. Podmioty wskazane w osobie M.G. i J.N. zostały wskazane nie w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz uzasadniających kwalifikacje zawodowe w zakresie posiadania studiów podyplomowych z zamówień publicznych, które to kwalifikacje zawodowe zostały określone w pkt 13 i 14 Rozdziału 21 SWZ. 9) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację wskazaną w pkt 2 i pkt 5. Art. 123 p.z.p. nie ma zastosowania, gdyż Przystępujący nie powoływał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, ponieważ te pięć osób nie udostępniało swoich zasobów, tj. innych osób będących w ich władaniu lub dyspozycji, lecz między Przystępującym a tymi osobami istniał i​ nadal istnieje bezpośredni stosunek prawny. 10) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie polega na prawdzie twierdzenie, iż Przystępujący w toku zamówienia diametralnie zmienił (lub uzupełnił) treść złożonej oferty, poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów. Przystępujący nie polegał na zasobach innych podmiotów i nie można uznać, że oferta została zmieniona lub uzupełniona. Dokumenty złożone w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu kolejnych osób Przystępujący złożył jedynie z ostrożności, gdyż tego zażądał Zamawiający. Ale zostało to wyjaśnione w odpowiedzi na to wezwanie, że nie istnieje tutaj poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, tylko dysponowanie bezpośrednie. 11) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, składając wykaz usług oraz referencje w dniu 15.01.2025 r. Wykaz usług oraz referencje zawierały prawdziwe informacje, potwierdzające fakty, które miały miejsce. A co najważniejsze, wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług na rzecz Zamawiającego, a nie podmiotu trzeciego, stąd Zamawiający miał również te informacje, z własnych zasobów. Szczegółowo do zarzutu odnoszącego się do wykazu usług i referencji Przystępujący ustosunkował się już w pkt 1 pisma. 12) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że oferta złożona przez Przystępującego wprowadziła w błąd Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, to oferta Odwołującej wprowadza w błąd Zamawiającego, gdyż powołuje się ona na zasoby podmiotów trzecich, którzy będą jej udostępniać inne osoby, które są w ich dyspozycji lub władaniu, a to przecież bezpośrednio te wskazane przez Odwołującą osoby miałyby realizować zamówienie. W żadnym miejscu w SW Z, Zamawiający nie wymagał przedłożenia umów z osobami, którymi Przystępujący dysponował bezpośrednio i tym bardziej nie wymagał takich dokumentów przy składaniu oferty. W pkt. 1 Rozdziału 10 SW Z zostało wskazane jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zatem stawianie wymogów stworzonych przez Odwołującą i czynienie zarzutów na tej podstawie, wykracza poza zapisy SWZ. 13) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zarzut jest bezzasadny. Przystępujący nie złożył ani oferty wariantowej ani dwóch różnych ofert. Z dokumentacji zamówienia wynika, iż Przystępujący został w dniu 30.12.2024 r. wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu podwykonawców. Przystępujący wykonał zobowiązanie zgodnie z wezwaniem, jednakże zastrzegł, że czyni z daleko idącej ostrożności. Przystępujący wskazał, że nie jest tak, że te pięć osób zobowiązuje się oddać do dyspozycji Przystępującemu innych osób będących w ich dyspozycji lub władaniu, tylko te pięć osób będzie osobiście wykonywać przedmiot zamówienia, a Przystępujący dysponuje nimi bezpośrednio. Reasumując, nie można również przyjąć, że Zamawiający naruszył art. 16 i 17 ust. 1 i​ ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Oferta Przystępującego spełniała wszystkie wymogi i została złożona zgodnie z SWZ i​ przepisami prawa, a Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego nie naruszył ani zapisów SW Z, ani przepisów prawa ani warunków zamówienia. Zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. w Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w rozdziale 8 SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 9 niniejszej SWZ, 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP, d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; 2. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej siedmioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej organów administracji publicznej lub innych podmiotów uprawnionych do wydawania decyzji administracyjnych; 3. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych innych niż jednostki budżetowe; 4. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek zajmujących się gospodarowaniem mieniem Skarbu Państwa; 5. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotów zajmujących się ochroną praw pracowniczych; 6. wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie min. 2 usługi o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. w Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: a) warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek musi spełnić każdy z Wykonawców, b) warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z rozdziału 10 SWZ wynikało, że dokumenty składane razem z ofertą stanowiły: 1.1. Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ, Oświadczenie (…) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i​ spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 1.2. W przypadku, gdy Wykonawca przy realizacji zamówienia korzysta z usług podwykonawcy, nie będącego podmiotem na którego zasoby się powołuje, oświadczenie Wykonawcy, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w określonym ​ SWZ zakresie – Załącznik nr 2 do SWZ. w 1.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 3 do SWZ. 1.4. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 4 do SWZ. 1.5. W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, Wykonawca przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego stanowiły: Zamawiający zgodnie z art. 274 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SWZ. b) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i​ Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. c) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. d) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. „Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu” (dalej „Oświadczenie” – Załącznik nr 2 do Specyfikacja Warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zamawiający podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do wyżej wskazanego dokumentu. Dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SWZ, jednak z dokumentu tego nie wynika, że a) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej t​ j., „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o​ świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału w postepowaniu dot. minimum 4​ letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy) na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału w postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia. W przedstawionych okolicznościach Zamawiający żąda wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. Wzór Oświadczenia (Załącznik nr 2 do SWZ) ​ załączeniu. w 2) w związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: w − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Wzory dokumentów (Załączniki nr 3 i 5 do SWZ) w załączeniu. Złożone dokumenty muszą zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, zaufanym bądź osobistym (odpowiednio przez Wykonawcę i podmioty udostępniającego zasoby). W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył poprawny zał. nr 2 Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i​ spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z warunkiem udziału ​ postepowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 wcześniej złożonego Oświadczenia załączonego do oferty podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i powinni zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. Ponadto złożono: - Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: −K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Uzupełniająco do poprzedniej odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący wskazał, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Jednakże Zamawiajacy w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. ​Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, błędne jest wskazywanie przeze Wykonawcę, ż​ e polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. ​ tąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5, gdyż może to wprowadzać S ​ błąd. Tak samo Wykonawca nie powinien składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata. Podsumowując, wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia Wykonawca sam, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata minimum 4 lata, spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. Dlatego, w ocenie Wykonawcy, nie było obowiązku złożenia załącznika nr 2 ​ brzmieniu jaki został złożony na wezwanie Zamawiającego, ani załączników nr 3 i nr 5 ww. osób i zrobiono to z daleko w idącej ostrożności, gdyby jednak Zamawiający trwał przy swoim dotychczasowym stanowisku. Zamawiający, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, AKTUALNYCH NA DZIEŃ ICH ZŁOŻENIA, tj: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SW; b) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ; W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. c) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Przystępujący złożył Wykaz usług Lp. 1. Podmiot na rzecz Przedmiot Data wykonania którego usługa wykonanych usług została wykonana Wartość wykonanych usług Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2022– 457.200,00 zł Wsparcia 31.12.2022 Rolnictwa (jako podwykonawca) 2. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2023522.000,00 zł Wsparcia 31.12.2023 Rolnictwa (jako podwykonawca) 3. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2024576.000,00 zł Wsparcia 31.12.2024 Rolnictwa Na potwierdzenie, że wymienione USŁUGI zostały wykonane należycie do oferty załączono dowody w postaci referencji M.B. Kancelaria Radcy Prawnego M.B.. W referencjach potwierdzono, że w okresie: 1. od 1.01.2020 r. do 31.12.2020 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 2. od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 3. od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 457 200,00 zł; 4. od 1.01.2023 r. do 31.12.2023 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F.- Kluj prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 522 000,00 zł. Zakres zamówienia obejmował usługi prawne w zakresie: stałej i kompleksowej obsługi prawnej związanej z prowadzoną przez KOWR działalnością oraz wykonywanie zadań i​ czynności w zakresie pełnienia zastępstwa procesowego i doradztwa prawnego zgodnie z​ ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych, w zakresie działalności Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze, stosownie do obowiązujących przepisów prawnych, ustaw, przepisów wykonawczych a także wewnętrznych regulacji obowiązujących w KOWR Oddziale Terenowym w Gorzowie Wielkopolskim. Podwykonawca wykonał usługi należycie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący słusznie wywodzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o​ przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda. Odwołujący udowodnił, że zadania referencyjne 2 i 3 wykonywane były przez Przystępującego jako jednego z większej grupy podmiotów, którymi kierowała Pani Martę Bezulską-Powagę jako Koordynator. Zamawiający, z uwagi, że zadania były wykonywane na jego rzecz, posiadał na ten temat wystarczającą wiedzę i powinien był zweryfikować otrzymane informacje zestawiając zakres wykonywanych przez poszczególnych adwokatów i​ radców prawnych czynności z treścią umowy podpisanej z głównym wykonawcą. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania doktryny i orzecznictwa dotyczące możliwości polegania na doświadczeniu zdobytym przez grupę wykonawców, które szeroko omówił Odwołujący w odwołaniu. Zasady przynależne do weryfikacji doświadczenia zdobytego przez konsorcjum można również odnieść do doświadczenia zdobytego jako podwykonawca przez dany podmiot. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum lub jako podwykonawca, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO ​ wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO w 2014/17). Do oceny tak zdobytego doświadczenia należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych Wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte ​ ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie w wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący Przystępująca nie wykonywała samodzielnie zadań referencyjnych dla Zamawiającego. Ten ostatni natomiast w odpowiedzi na odwołanie bezrefleksyjnie przytoczył opis przedmiotu zamówienia, twierdząc, że Przystępująca jako podwykonawca wykonywała szereg rożnych przedmiotowo czynności składających się na zadanie świadczenia obsługi prawnej podmiotu. Zamawiający w żaden sposób natomiast tego nie wykazał. Ani Przystępujący ani Zamawiający nie wykazali, że nie było nie było żadnego podziału co do zakresu prac merytorycznych, czy każdy z​ podwykonawców wykonywał zadania stosownie do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący natomiast przedstawił obszerny materiał dowodowy, z którego wynikało w jakiej wysokości poszczególni radcy i adwokaci otrzymywali wynagrodzenie, złożono oświadczenia innych podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Nie można również pominąć okoliczności, że zamówienia referencyjne były wykonywane w dwóch lokalizacjach, a​ Przystępująca wykonywała zadania tylko w jednej z nich. Przystępująca twierdziła, że skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. ​Nic bardziej mylnego. Wykonawca zdobył doświadczenie w takim zakresie, w jakim wykonywał zadanie referencyjne i otrzymał za to wynagrodzenie. Jeżeli zaś Wykonawca twierdził, że zdobył doświadczenie w większej części niż wynika to z zapłaty wynagrodzenia, to na powyższe powinien był przedstawić dowody. Tymczasem Przystępujący w inicjatywie dowodowej pozostał całkowicie bierny. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych dla zadań referencyjnych wykroczył poza ramy ustalone przez Odwołującego. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie treści przedłożonego wraz z​ referencjami wykazu usług stanowiło naruszenie przepisu 128 ustawy Pzp, a także zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 ustawy Pzp. Bazując na posiadanej wiedzy Zamawiający winien był zestawić treść złożonego wykazu z rzeczywistym stanem wykonywania umowy zadania referencyjnego na jego rzecz. Kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia grupy wykonawców) jest dokonanie ustaleń faktycznych ​ przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania) jednego z takich podmiotów w ​ pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego. w W przypadku warunków określonych w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej oraz warunku określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. wskazania w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Izba nie podziela zapatrywań odwołania. Dla tych elementów Zamawiający zaznaczył, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału będzie złożenie oświadczenia, bez potrzeby składania wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zdaniem składu orzekającego Izby nie żądał przedstawienia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego , że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ani też wskazania w treści oferty numerów wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych. Zgodnie…

…Sygn. akt: KIO 696/25 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 12 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę I.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DROZNAK I.K., ul. Konwaliowa 6, 63-900 Masłowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Gmina Wrocław, Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego uczestnika – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław, ROTOMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zadaniach 1 i 2 i nakazuje ponowną ocenę złożonych ofert na zadania 1 i 2. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) kosztów odwołującego; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13.600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 696/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wrocław, Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, w trybie przetargu nieograniczonego na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego oraz zabezpieczenie awarii w pasie drogowym na ternie miasta Wrocławia w podziale na 3 zadania (nr postępowania TXZ/EEO/260/136/2024/TG), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 10.12.2024 r., 2024/BZP 00643146, wobec czynności odrzucenia oferty na zadania 1 i 2, wniesione zostało 25.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy I.K. – DROZNAK I.K. (sygn. akt KIO 696/25). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. w zw z art. 118 ust. 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako rzekomo niezgodnej z przepisami ustawy pomimo tego, że oferta odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy (zarzut główny), w szczególności spełnia warunki określone w art. 118 ust. 2 ustawy tj. potwierdza, że odwołujący ma realną możliwość polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego – firmy TIOMAN Group sp. z o.o., gdyż podmiot ten zadeklarował faktyczne zaangażowanie w wykonaniu przedmiotowego zamówienia; 2.art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie odwołującego do wyjaśnień treści oferty celem ustalenia zakresu, który odwołujący ma zamiar powierzyć do wykonania podwykonawcy, jeżeli złożone przez odwołującego wyjaśnienia spowodowały powstanie po stronie zamawiającego nowych wątpliwości w tym zakresie (zarzut ewentualny); 3.art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., poprzez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że wskazany przez odwołującego podwykonawca udostępniający zasoby wykona przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu w zakresie prac wskazanych w treści warunku udziału w postępowaniu, wobec czego odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu (zarzut ewentualny). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie zadań 1 i 2, czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego w zadaniach 1 i 2, ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonej oferty i podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poinformował o czynnościach stanowiących podstawę zarzutów 20.02.2025 r. Odwołujący nie zgadza się z oceną dokonaną przez zamawiającego, w której wskazał, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdziły, że podmiot udostępniający zasoby w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, będzie faktycznie wykonywał roboty budowlane i usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty w zakresie podwykonawstwa oraz zakresu robót do wykonania przez podwykonawcę, wskazał: „Jednoznacznie wyjaśniamy i potwierdzamy, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, iż firma TIOMAN GROUP Sp. z o. o., udostępniająca zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymaganego doświadczenia, będzie wykonywała przez cały okres trwania umowy dostawy asortymentu, niezbędne do realizacji bieżącego utrzymania oznakowania. Ponadto firma TIOMAN GROUP Sp. z o. o., deklarując swoje doradztwo i doświadczenie, wykazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby i w wykazie robót gwarantuje rzeczywiste wsparcie, polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia i pomoc przy realizacji części montażu”. Z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, jak i treści dodatkowych wyjaśnień wynika zatem bezsprzecznie, że Tioman Group Sp. z o.o. udostępni swoje zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia w sposób realny i rzeczywisty, poprzez faktyczny udział i zaangażowanie w wykonaniu zamówienia. W szczególności przesądzają o tym wprost wyjaśnienia wykonawcy z dnia 5 lutego 2025 r. stanowiące o udostępnieniu przez Tioman Group Sp. z o.o. swego doświadczenia poprzez faktyczne zaangażowanie w wykonanie zamówienia oraz zobowiązanie Tioman Group Sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 2025r., w którym wskazano, że stosunek, jaki ma łączyć Tioman Group Sp. z o.o. z odwołującym ma mieć charakter umowy podwykonawczej, a nie umowy o świadczenie usług doradczych, konsultacyjnych lub nadzorczych. W przypadku dalszych wątpliwości zamawiający zobowiązany był zwrócić się do odwołującego z kolejnym wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty. W sytuacji wątpliwości dotyczących oświadczenia podmiotu trzeciego, do którego nie ma zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy, zastosowanie winien mieć art. 128 ustawy. Zamawiający zaniechał zastosowania przewidzianych w tym przepisie norm nakazujących wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie wyjaśnienia ich treści. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z 11.03.2025 r.). Zamawiający podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że postawiony warunek udziału w postępowaniu nie dotyczy dostawy, ale utrzymania i/lub wdrażania zmian organizacji ruchu docelowego i właśnie takie czynności powinien wykonać podmiot udostępniający zasoby. Podmiot powinien jako podwykonawca uczestniczyć w realizacji części zamówienia, która była objęta warunkiem. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ZABERD Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu i ROTOMAT Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu.Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odnosi się do podstawy zarzutów (pismo z 11.03.2025 r.). Odwołujący na posiedzeniu wniósł opozycję wobec przystąpienie po stronie zamawiającego konsorcjum Zaberd/Rotomat kwestionując skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez podmiot nieuprawniony. O braku skuteczności czynności procesowej świadczyć ma brak umocowania dla osoby wnoszącej przystąpienie, która działała na podstawie i w zakresie umocowania od lidera konsorcjum wskazanego w treści pełnomocnictwa z kwietnia 2024 r., które miało być niewystarczające z uwagi na zakres umocowania wynikający z pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum z grudnia 2024 r. Odwołujący wskazywał na wątpliwości tak co do ustalenia, czy lider konsorcjum był uprawniony do udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego, jak również kwestionował status osoby wnoszącej przystąpienie w świetle warunków określonych w art. 510 Ustawy. Zgodnie z art. 526 ust. 2 Ustawy Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Uwzględniając podstawę zgłoszonej opozycji należy wskazać, że odwołujący nie odnosił się do istnienia lub braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, skupiając całość argumentacji na ocenie umocowania dla osoby wnoszącej przystąpienie, dla której pełnomocnictwo zostało załączone wraz z przystąpieniem, podobnie jak pełnomocnictwo współkonsorcjanta ROTOMAT dla lidera wskazujące, m.in. na uprawnienie do przystępowania w imieniu konsorcjum do postępowań odwoławczych (pkt 6). Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu ust. 2 Izba zobowiązana była do oddalenia opozycji. Odnosząc się natomiast do oceny skuteczności zgłoszenia przystąpienia skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego, jego oceny i wniosku, że przystąpienie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony. Nie budzi żadnych wątpliwości, w świetle jednoznacznych zapisów pełnomocnictwa z 12.12.2024 r., że podmiotem uprawnionym do wniesienia przystąpienia w imieniu konsorcjum była spółka ZABERD Sp. z o.o., jak również, że przystąpienie zgłoszone zostało w imieniu konsorcjum, jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. W treści pełnomocnictwa wskazane zostało również, że Lider będzie reprezentował Konsorcjum przez osoby upoważnione do jego reprezentacji lub przez osoby posiadające jego stosowne pełnomocnictwa. W ocenie składu orzekającego, treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie ingeruje w zasady reprezentacji spółki, w tym również nie ma znaczenia dla ustalenia ważności udzielonego wcześniej pełnomocnictwa rodzajowego dla osoby reprezentującej spółkę, ustanowioną liderem konsorcjum. Odwołujący nie wykazał, aby pełnomocnictwo z 09.04.2024 r. zostało odwołane. Odwołujący nie kwestionował również samego zakresu pełnomocnictwa, wskazując jednak na naruszenie art. 510 Ustawy, który określa osoby mogące być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Na podstawie tego przepisu pełnomocnikiem może być, m.in. osoba pozostająca w stosunku zlecenia, czy też pracownik spółki. Konsorcjum przesłało do akt sprawy wraz z pismem procesowym dodatkowe pełnomocnictwo z 10.03.2025 r., w którym wskazane zostało, że pełnomocnik ZABERD Sp. z o.o., który wniósł przystąpienie jest pracownikiem spółki, co w ocenie składu orzekającego w sposób dostateczny rozwiewało wątpliwości zgłaszane przez odwołującego, co do ustalenia, czy przystąpienie zostało wniesione przez podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu odwoławczym, tj. lidera konsorcjum. Należy również krytycznie odnieść się do wniosku odwołującego o braku możliwości uzupełnienia ewentualnych braków pełnomocnictwa, co potwierdza, m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27.09.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23, w którym oceniając przystąpienie jako skuteczne, Sąd przyjął pełnomocnictwo złożone do akt sprawy, potwierdzając przy tym możliwość usunięcia braków wcześniejszego pełnomocnictwa na podstawie art. 511 ust. 2 Ustawy w zakresie daty, która nie mogła przesądzać o nieprawidłowości przystąpienia jako czynności procesowej. W związku z podtrzymaniem zarzutów odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, ofertę odwołującego, jak i wyjaśnienia z 05.02.2025 r., a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego oraz zabezpieczenia awarii w pasie drogowym na terenie miasta Wrocławia, w podziale na 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik do swz. Zadanie 1 i 2 obejmuje: - utrzymywanie istniejących elementów oznakowania pionowego docelowego w należytym stanie technicznym i estetycznym polegające na ich naprawie lub wymianie; - wdrażanie zmian w organizacji ruchu docelowego. Zgodnie z pkt 5 OPZ Wykonawca udzieli gwarancji na: 5.1) materiał: a) dla znaków i tablic wykonanych z folii odblaskowej na podkładzie z blachy ocynkowanej – 60 miesięcy b) dla konstrukcji wsporczych ocynkowanych – 60 miesięcy, c) dla innych elementów – 24 miesiące, 5.2) montaż poszczególnych elementów oznakowania pionowego docelowego – min. 24 miesiące 5.3) malowanie powierzchni konstrukcji wsporczych –36 miesięcy. Zgodnie z pkt 6.4 OPZ Oznakowanie pionowe tymczasowe będzie realizowane przy użyciu elementów oznakowania stanowiących własność Wykonawcy lub pozostających w jego dyspozycji, zaś konserwacja oznakowania pionowego i wdrażanie zmian w docelowych organizacjach ruchu przy użyciu elementów oznakowania zakupionych/wyprodukowanych przez Wykonawcę lub otrzymanych od Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę na zadania 1 i 2. W formularzu oferty, pkt 10 dotyczący podwykonawstwa wykreślił. Do oferty załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia z pkt IV.4 swz, tj: WYKONAWCA SPEŁNI POWYŻSZY WARUNEK, JEŻELI WYKAŻE, ŻE: wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w miastach powyżej 100.000 mieszkańców: - dla zadania 1: zamówienia w zakresie utrzymania i/lub wdrażania zmian organizacji ruchu docelowego łącznie na kwotę co najmniej 400.000,00 zł brutto, w tym co najmniej jedno zamówienie o wartości 200.000,00 zł brutto; - dla zadania 2: zamówienia w zakresie utrzymania i/lub wdrażania zmian organizacji ruchu docelowego łącznie na kwotę co najmniej 400.000,00 zł brutto, w tym co najmniej jedno zamówienie o wartości 200.000,00 zł brutto. W zobowiązaniu podmiot TIOMAN Group Sp. z o.o. wskazał: 1) zakres moich/naszych zasobów dostępnych Wykonawcy: w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykaże że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert roboty o łącznej wartości co najmniej 400 000,00 zł brutto w zakresie wdrożenia organizacji ruchu docelowego w mieście powyżej 100 000 mieszkańców, zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt. 1 ust. 4) SIWZ 2) sposób wykorzystania moich/naszych zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: wiedza i doświadczenie w formie konsultacji, doradztwo, przekazywanie know-how w zakresie niezbędnym do należytej realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania 3) charakteru stosunku, jaki będzie mnie/nas łączył z Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia 4) zakres mojego/naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia: dostawa oznakowania w okresie trwania realizacji zamówienia 5) okres wykorzystania moich/naszych zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: przez cały okres trwania realizacji zamówienia Zgodnie z swz, pkt IV: 6. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 8. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający pismem z 31.01.2025 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 187 Ustawy do wyjaśnienia treści oferty, wskazując: Państwo, jako wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i chcący skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musicie zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których określone zdolności są wymagane. W złożonym przez Państwa Formularzu Oferty pkt. 10 dotyczący podwykonawstwa został przez Państwo wykreślony, co stoi w sprzeczności z przedłożonymi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przypomina, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. wyjaśniła, że „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane.” Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do jednoznacznego wyjaśnienia oferty w zakresie podwykonawstwa oraz, jeśli zasadne, zakresu robót do wykonania przez podwykonawcę. W wyjaśnieniach z 05.02.2025 r. odwołujący wskazał na nowe brzmienie oświadczenia z pkt 10 formularza oferty, tj. potwierdził udział podwykonawcy – TIOMAN Group Sp. z o.o. w zakresie obejmującym:dostawa oznakowania w okresie trwania realizacji zamówienia, wiedza i doświadczenie w formie konsultacji, doradztwo, przekazywanie know-how w zakresie niezbędnym do należytej realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania. Jednoznacznie wyjaśniamy i potwierdzamy, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, iż firma TIOMAN GROUP Sp. z o. o., udostępniająca zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymaganego doświadczenia, będzie wykonywała przez cały okres trwania umowy dostawy asortymentu, niezbędne do realizacji bieżącego utrzymania oznakowania. Ponadto firma TIOMAN GROUP Sp. z o. o., deklaruj ąc swoje doradztwo i doświadczenie, wykazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby i w wykazie robót gwarantuje rzeczywiste wsparcie, polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia i pomoc przy realizacji części montażu. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę wymogu określonego w art. 118 ust. 2 Ustawy, wskazując w piśmie z 20.02.2025 r. w uzasadnieniu, że podmiot gwarantuje jedynie wsparcie polegające na zaangażowaniu i pomocy przy realizacji części montażu. Na tej podstawie zamawiający stwierdził, że wykonawca nie potwierdził, iż wskazany w ofercie podmiot trzeci firma TIOMAN GROUP Sp. z o.o., udostępniająca zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej faktycznie wykona roboty budowlane i usługi będące przedmiotem zamówienia. 20.02.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2 (oferta przystępującego). Izba uwzględniła odwołanie, gdyż decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy oparta na stwierdzeniu, że podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie będzie zaangażowany jako podwykonawca i gwarantować ma jedynie wsparcie i pomoc przy realizacji części montażu, nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z przepisami Ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia, na podstawie tego stwierdzenia wnioskował, że podmiot nie będzie faktycznie wykonywał robót budowlanych i usług związanych z przedmiotem zamówienia, co miało naruszać art. 118 ust 3 Ustawy. Na wstępie należy zauważyć, że odrzucając ofertę jako niezgodną z przepisami Ustawy, zamawiający zaniechał wcześniejszego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobowiązany był na podstawie art. 128 Ustawy wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co umożliwiałoby zarówno uzupełnienie samego zobowiązania (jeżeli zawierałoby ono braki), jak również wykazanie, że odwołujący samodzielnie lub z powołaniem na potencjał innego podmiotu, spełnia warunek dotyczących doświadczenia. Powyższe nie miało jednak decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż skład orzekający uznał, że sama ocena oferty, jako niezgodnej z przepisami Ustawy nie była prawidłowa, co objęte było zarzutem podstawowym. Zamawiający w sposób błędny ocenił ofertę wskazując przy tym, że oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby określające sposób wykorzystania zasobów, jak i wyjaśnienia samego wykonawcy dotyczące udziału podwykonawcy w realizacji prac, miały uzasadniać jej odrzucenie. Jak wskazano powyżej, co do zasady, wadliwym było samo uznanie, że skutkiem oceny niedostatecznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację jest uznanie oferty za niezgodną z przepisami Ustawy, w sytuacji gdy zobowiązanie to stanowiło podmiotowy środek dowodowy, a na zamawiającym spoczywałby obowiązek uzupełnienia oceny podmiotowej wykonawcy. Również w odniesieniu do oceny zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby, ocena zamawiającego jest w ocenie składu orzekającego nieprawidłowa. Na wstępie Izba wskazuje, że oświadczenie samego wykonawcy dotyczące zaangażowania potencjalnego podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie musi prowadzić zawsze do stwierdzenia, że oferta podlegać będzie odrzuceniu. Skład orzekający podziela stanowisko Sądu Zamówień Publicznych, wyrażone m.in. w wyroku z 03.09.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, w którym podkreślono znaczenie, jakie dla złożonego w ofercie oświadczenia i ewentualnej podstawy odrzucenia oferty, ma zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania części wskazanych prac. Sąd potwierdził, że informacja dotycząca części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, żądana przez zamawiającego na podstawie art. 462 ust. 2 Ustawy, ma charakter informacyjny (jako że żądanie to ma charakter fakultatywny). Informacyjnego charakteru nie będzie miało jednak wskazanie w ofercie przez wykonawcę tych części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł je jako wymagające osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 ustawy PZP). Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych, kluczowych części zamówienia lub prac sprawia, że treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie wykonawcy, stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. Skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy skutkuje stwierdzeniem o sprzeczności treści oferty z dokumentami zamówienia (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). W niniejszej sprawie zamawiający nie zastrzegł żadnej części zamówienia do osobistego wykonania, co prowadzić powinno do uznania, że oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym mogło mieć znaczenie informacyjne i nie stanowiło istotnej, rozumianej jako obligatoryjnej z punktu widzenia zobowiązania wykonawcy, treści oferty. Zamawiający uprawniony był zatem do wyjaśnienia treści oferty (co miało miejsce), a wyjaśnienia wykonawcy nie mogły automatycznie prowadzić do uznania, że oferta jest niezgodna z przepisami Ustawy. Oceniając wyjaśnienia odwołującego z 05.02.2025 r. w zestawieniu z zobowiązaniem podmiotu trzeciego zamawiający uznał, że podmiot jedynie zapewnia wsparcie polegające na zaangażowaniu i pomocy przy realizacji części montażu. Na tej podstawie zamawiający stwierdził, że wykonawca nie potwierdził, iż wskazany w ofercie podmiot trzeci, firma TIOMAN GROUP Sp. z o.o., udostępniająca zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, faktycznie wykona roboty budowlane i usługi będące przedmiotem zamówienia. Izba oceniając zobowiązanie podmiotu trzeciego uznała, że nie można pominąć szerszego kontekstu zobowiązania, w którym podmiot wprost wskazywał na umowę podwykonawczą przez cały okres realizacji zamówienia, co potwierdził również wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, a w zobowiązaniu wskazany został udział w dostawie oznakowania w czasie trwania zamówienia. Zamawiający na rozprawie podkreślał, że bez wskazania na udział w „utrzymaniu i wdrożeniu oznakowania” nie można uznać, że podmiot będzie zaangażowany w realizację robót w zakresie odpowiadającym doświadczeniu. Zamawiający referował zatem do opisu warunku udziału w postępowaniu, w którym określił doświadczenie w zakresie utrzymania i/lub wdrażania zmian organizacji ruchu, identyfikując ten zakres faktycznie oznakowaniem, który stanowi istotny element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ wykonawca odpowiedzialny jest za utrzymywanie istniejących elementów oznakowania pionowego docelowego w należytym stanie technicznym i estetycznym polegające na ich naprawie lub wymianie, jak również wdrażanie zmian w organizacji ruchu docelowego. Zamówienie wymaga zatem dostawy oznakowania w całym okresie realizacji prac. Jednocześnie należy zauważyć, że opis doświadczenia w warunku nie był precyzyjny w tym znaczeniu, że nie wskazywał konkretnych czynności, jakie miałyby wypełniać znaczenie opisu „utrzymanie i/lub wdrożenie”. Zakres czynności koniecznych do potwierdzenie spełnienia warunku miała zatem charakter otwarty i nie musiał być identyfikowany wyłącznie przez pryzmat całości czynności objętych przedmiotem zamówienia. Ten niewątpliwie obejmuje dostawę oznakowania, co zostało wskazane w OPZ i objęte jest gwarancją wykonawcy (pkt 5 OPZ). Tym samym Izba uznała, że taki sposób zaangażowania jak opisany w zobowiązaniu pozwala uznać, że podmiot będzie zaangażowany przez cały okres realizacji zamówienia w prace stanowiące istotną część zamówienia, a tym samym udostepnienie zasobów miało charakter realny. Należy również podkreślić, że udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia nie oznacza wykluczenia z ich wykonania samego wykonawcy, a tym samym wskazanie w wyjaśnieniach, że podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył w części montażu, nie mogło uzasadniać twierdzenia o braku zaangażowania w realizację prac, do których wykonania wymagane jest minimalne doświadczenie określone w warunku udziału w postępowaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty zamawiającego w wysokości przewidzianej przepisami rozporządzenia, a wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 340/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Szkolenia Policji w Legionowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 340/25 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Szkolenia Policji w Legionowie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz.1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji budynku internatowego nr 5 oraz przeniesienie serwerowni do budynku nr 7 zlokalizowanych na terenie Centrum Szkolenia Policji w Legionowie w formule „zaprojektuj i wybuduj”” (Nr postępowania: 01//25/IR). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 stycznia 2025 r. pod numerem 38193-2025 W dniu 30 stycznia 2025 r. wykonawca Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na nieprawidłowym sformułowaniu wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 i art. 484 Kodeksu cywilnego (w zakresie kar umownych), w zw. z art. 437 i art. 464 ustawy Pzp (w zakresie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą o prace projektowe) poprzez sformułowanie wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) i ogłoszenia o zamówieniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego, zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do jednostronnego ustalenia postanowień umowy o realizację zamówienia w zakresie: 1. postanowień: § 3 ust. 2 „Zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy” (ZIPU), w rozdziale III ust. 6 SW Z oraz w punkcie 2.1. ust. 6 i 5.1. ust. 6 ogłoszenia o zamówieniu, 2. postanowienia § 9 ust. 2 „Zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy”, 3. postanowień § 20 ust. 1 „Zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy”, 4. postanowienia § 21 ust. 2 „Zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy”. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu we wskazany sposób: 1.W § 3 ust. 2 „Zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy” (ZIPU), w rozdziale III ust. 6 SW Z oraz w punkcie 2.1. ust. 6 i 5.1. ust. 6 ogłoszenia o zamówieniu oraz we wszystkich innych miejscach, w których się sporny termin pojawia – zmianę terminu wykonania kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, uzgodnień oraz, w razie potrzeby, dokonaniem zgłoszenia lub innych czynności poprzedzających rozpoczęcie prac budowlanych z 90 dni na co najmniej 205 dni od dnia podpisania umowy.” 2.W § 20 ust. 1 ZIPU poprzez: - usunięcie kar umownych wskazanych w art. § 20 ust. 1 pkt 2 i pkt 13 ZIPU z treści zmodyfikowanych istotnych postanowień umowy, ewentualnie o zmianę postanowienia § 20 ust. 1 pkt 2 ZIPU w taki sposób, by usunąć podwójne karanie za te same okoliczności oraz wskazać wysokość tej kary nie większą niż 0,002 % oraz ewentualnie o zmianę § 20 ust. 1 pkt 13 ZIPU w taki sposób, by można było bez żadnych wątpliwości określić zakres naruszeń podlegających karze, a także odnieść ten zakres do naprawdę istotnych naruszeń umowy oraz wskazać wysokość tej kary nie większą niż 0,02 %, - zmianę treści § 20 ust. 1 ZIPU poprzez korektę wysokości kar w punktach: 1) w razie zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 z 0,3 % na 0,03 %, 3) w razie zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze z 0,2% na 0,02 %, 6) w razie nieprzedłożenia do zaakceptowania Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany z 2% na 0,02 % za każdy stwierdzony przypadek, 7) w razie nieprzedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany z 2% na 0,02 % za każdy stwierdzony przypadek, 8) w razie braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z 2% na 0,02 % za każdy stwierdzony przypadek, 9) w razie nienaniesienia zmian do umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty z 2% na 0,02 %, 10) w razie niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę obowiązku zatrudnienia osób wskazanych w §12 ust. 1 z 2% na 0,002 %, 11) w razie niezłożenia przez wykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu osób wskazanych w § 12 ust. 1 na podstawie umowy o pracę, w razie zaistnienia sytuacji o jakiej mowa w § 12 ust. 8 z 2% na 0,002 %, 12) w razie wykonywania bez zgody Zamawiającego przedmiotu umowy z udziałem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z 2% na 0,02 %. 3. W § 9 ust. 2 ZIPU poprzez: - usunięcie obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy o prace projektowe, - w odniesieniu do umów zawieranych z podwykonawcami robót budowlanych – zmianę terminu, po którym brak zgłoszenia sprzeciwu lub zastrzeżeń uważa się za zgodę na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą z 30 dni od przedstawienia przez wykonawcę projektu umowy lub jej zmiany na dni 14. 4. W § 21 ust. 2 ZIPU poprzez wskazanie, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia to nie mniej niż 10 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert, - zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów opłaty od pełnomocnictwa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując na to, że jest wykonawcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który jest zainteresowany złożeniem oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Jednak uniemożliwiają mu to, a co najmniej znacznie utrudniają, niezgodne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, zasadami doświadczenia życiowego i nierealne postanowienia SWZ, a w szczególności załącznika nr 10 – „Zmodyfikowane istotne postanowienia umowy Projekt”. W dniu 11 lutego 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła prawidłowo podpisana odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 181/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Szkoleniowe Omega Ł.D. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkół im. M.S. w Działoszynie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Szkoleniowe Omega Ł.D. w Krakowie kwoty 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 181/25 Uzasadnie nie Zamawiający Zespół Szkół im. M.S. w Działoszynie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na usługi pn. „Zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń/kursów dla uczniów i nauczycieli w ramach projektu „Działoszyn stawia na kształcenie zawodowe” (nr FELD.08.08-IZ.00-0066/23) w podziale na 15 części” (numer referencyjny: ZS.ZP.2710.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 listopada 2024 r. nr 2024/BZP 00595286. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 stycznia 2025 r. wykonawca Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Szkoleniowe Omega Ł.D. w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie części 4, 6, 7, 11 i 15 zamówienia wobec odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także poprzez bezzasadne odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu lub w przypadku uznania, że możliwe jest wystosowanie wezwania do wyjaśnienia poprzez wezwania do wyjaśnień, z powodów opisanych w treści uzasadnienia odwołania; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie braku wskazania którą część zamówienia powierzy podwykonawcom, w sytuacji, gdy Odwołujący samodzielnie zrealizuje zamówienia; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż informacja o podwykonawcach jest treścią oferty i brak podania informacji o podwykonawcach jest podstawą do odrzucenia oferty; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6.ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości czy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; 7.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postepowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4,6,7,11,15 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego w części 4,6,7,11,15 zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 4,6,7,11,15 zamówienia, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 21 stycznia 2025 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7500 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 4942/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 10 169 zł (dziesięć tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4942/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Sztuczne zasilanie brzegu morskiego w rejonie Półwyspu Helskiego kmH 0,0-23,5” (numer postępowania: ZP.371.59.2024.KC), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00666425/01. Dnia 27 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp, 2. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1. art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SWZ, ​ sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp w i​ z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim n​ ie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone ​ przepisach art. 465 ustawy Pzp, a w konsekwencji w 2. naruszenie przepisu art. 16 ust. 3 ustawy Pzp polegające na przygotowaniu wzoru umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr 1 do SW Z (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza ramy obowiązujących norm prawnych postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 12 ust 24 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodnie z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp, i w przeszłości realizował zamówienia podobne do zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Kwestionowane zapisy wzoru umowy, będącego załącznikiem do SWZ, są niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp i powinny zostać zmodyfikowane w celu urzeczywistnienia zasad określonych ​ art. 16 ustawy Pzp. Wobec zredagowania projektowanych zapisów umowy z przekroczeniem dopuszczalnych granic w swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp (w tym norm o charakterze ius cogens), Zamawiający zniechęca potencjalnych wykonawców, w tym i Odwołującego, do udziału ​ Postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe powoduje negatywne skutki nie tylko dla Odwołującego, który jako potencjalny oferent nie może zaakceptować nakładania na niego obowiązków nie mających obiektywnego uzasadnienia oraz oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także dla interesu publicznego. Ograniczenie ilości oferentów wpływa bowiem w sposób oczywisty na możliwość uzyskania korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, przede wszystkim jednak mając na względzie zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – z uwagi na możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym dotyczącej realizacji zamówienia - Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany zapisów załącznika nr 1 do SW Z, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób prawidłowy, współmierny do celu, dla jakiego zostały wprowadzone poszczególne obowiązki wykonawcy oraz uprawnienia Zamawiającego w niej przewidziane i nienarażający Odwołującego na wyrządzenie szkody, tak na etapie Postępowania, j​ ak również w toku realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie, w sposób nieproporcjonalny do celu instytucji bezpośredniej zapłaty oraz chronionego nią interesu, przewidział ​ § 12 ust. 24 wzoru umowy możliwość dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców za wykonane w roboty, dostawy lub usługi również co do kwot jeszcze niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności (ale niewyłącznie) w odniesieniu do płatności faktury końcowej i nie jest uwarunkowane żadnymi przesłankami. W ocenie Odwołującego kwestionowany zapis § 12 ust. 24 wzoru umowy narusza art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp - w zakresie, w jakim przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą) przejawiającej się w przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp (która ma charakter obligatoryjny), pomimo faktu, iż nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, a tym samym n​ ie zmaterializowały się ustawowe przesłanki odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia na rzez podwykonawcy. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówienia publicznego jest umowa pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą, na mocy której wykonawca realizuje zamówienie publiczne w zamian za zapłatę wynagrodzenia na rzecz i ,,do rąk” (na rachunek) wykonawcy. Określenie sposobu spełnienia świadczenia stanowi treść stosunku prawnego łączącego strony umowy w sprawie zamówienia i nie jest pozbawione znaczenia ekonomicznego dla wykonawcy. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powinna wobec powyższego stanowić wyjątek od zasady, iż całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wypłacana przez Zamawiającego ​na rzecz wykonawcy w sposób określony w umowie, nie zaś podwykonawcom, z którymi Zamawiający nie jest związany stosunkiem kontraktowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż kompetencja Zamawiającego (z którą skorelowany jest prawny obowiązek dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców w przypadku zmaterializowania się przesłanek solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom) powinna wynikać z​ wyraźnej podstawy prawnej i nie wykraczać poza jej ramy. W analizowanym przypadku, właściwą podstawą dla przyznania Zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, jest przywołany wyżej przepis art. 465 ustawy Pzp, który nie kreuje po stronie Zamawiającego prawa do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców w odniesieniu do wynagrodzenia, które nie uzyskało jeszcze przymiotu wymagalności i co do którego nie wystąpiła przesłanka uchylania się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty. Zapis dotyczący zapłaty podwykonawcy niewymagalnego wynagrodzenia jest nie tylko pozbawiony podstawy prawnej, ale w sposób oczywisty godzi i narusza interes wykonawcy. Wypłata wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w sytuacji, gdy nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, ingeruje w sposób nieuzasadniony w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Strony umowy podwykonawczej, kto rym przysługuje autonomia w zakresie nawiązania i kształtowania treści umowy podwykonawczej (w granicach dopuszczalnych przepisami prawa, w tym ustawy Pzp i umowy w sprawie zamówienia implementującej wymogi ustawowe) nie powinny być narażone na ingerencję ze strony podmiotu trzeciego, który nie jest stroną tego stosunku prawnego. Podkreślenia wymaga przy tym, iż ustalenia handlowe w przedmiocie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, podobnie jak inne ustalenia handlowe w mającej zostać zawartą umowie, są objęte wypracowanym przez strony tej umowy konsensusem i mają znaczenie ekonomiczne dla stron, nie powinny zatem podlegać modyfikacjom wynikającym z działań Zamawiającego, które wykraczają poza dopuszczalne ramy ustawowe. Zastosowanie powołanego wyżej mechanizmu zapłaty może pozbawić wykonawcę (​ jak i podwykonawcę) możliwości zrealizowania przysługujących im uprawnień, wynikających z​ przepisów prawa lub zawartej przez strony umowy (chociaż by w zakresie potrącenia wzajemnych wierzytelności – stań potrząsalności może bowiem powstać po dacie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, lecz przed terminem wymagalności tej wierzytelności), nadto – w określonych przypadkach może prowadzić do wypłaty świadczenia nienależnego albo do podwójnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Przypadkom takim zapobiec ma (w założeniu ustawodawcy) nałożony na Zamawiającego obowiązek poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 465 ust. 4 ustawy Pzp, która z oczywistych względów nie może mieć zastosowania w odniesieniu do wierzytelności niewymagalnych, co do których przyczyną braku zapłaty jest po prostu brak prawnego obowiązku spełnienia świadczenia przed umówionym terminem. Postanowienie takie nie jest również neutralne na gruncie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, np. ma znaczenie dla wywiązania się przez wykonawcę z zobowiązań wobec instytucji finansowych do zapewnienie określonego wpływu na rachunku bańkowym wykonawcy, jak również ​ zakresie wykazania na potrzeby oceny zdolności kredytowej i pozyskania finansowania, określonej wysokości obrotów w na rachunkach bańkowych wymaganej przez bańki, agencje ratingowe itp. W konkluzji uzasadnienia ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że kwestionowane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę faktyczny obowiązek przedterminowego regulowania zobowiązań pieniężnych wobec podwykonawców. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 kc. Ogranicza ją natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Odwołujący stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy, w zakresie w jakim nie są skorelowane z przesłankami solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, stanowią przekroczenie zasady swobody umów. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował przesłanki dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców i nie jest dopuszczalne ich dowolne modyfikowanie przez Zamawiającego. Normy wynikające z art. 465 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, mają charakter ius cogens i zostały ukształtowane w taki sposób, że przyznając podwykonawcom ochronę przed uchylaniem się od zapłaty przez nierzetelnego wykonawcę oraz Zamawiającemu przed ryzykiem podwójnej zapłaty, określają warunki realizacji kompetencji Zamawiającego w sposób ograniczający możliwość jej nadużycia lub wykonania uprawnień z niej wynikających w sposób naruszający uzasadniony interes wykonawcy. Zamawiający przyznając sobie dalej idące uprawnienia (wykraczające poza uprawnienia wynikające z przepisu art. 465 ustawy Pzp i nie limitowane żadnymi przesłankami), co w założeniu zapewne miało służyć wzmocnieniu ochrony Zamawiającego przed ryzkiem podwójnej zapłaty, kierował się wyłącznie własnym i subiektywnie postrzeganym interesem, pomijając fakt, że interes ten został już zabezpieczony przez wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zgodnie z treścią § 10 ust. 1 wzoru umowy, służyć ma pokryciu wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym ewentualnych roszczeń podwykonawców wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego bądź tez roszczeń regresowych Zamawiającego. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 465 ust. 1 pzp – W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Art. 3531 kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego Art. 8 ust. 1 pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że art. 465 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Przepis ten stanowi jak podstawowy instrument ochrony praw podwykonawców stworzonego na gruncie przepisów Pzp systemu gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane. W ramach tego systemu bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się zamawiający (z pomięciem wykonawcy). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Wydanie II, Warszawa 2023 r).. Art. 465 ust. 1 Pzp określa wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia, a żądanie musi dotyczyć zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy), zaś kluczowe znaczenie dla oceny prawnej wskazanego naruszenia będzie mieć ocena zachowania wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy. Przy czym „uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zapłaty wynagrodzenia, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 311/16). Zgodzić się należy z poglądem, że kierunek interpretacji pojęcia „uchylanie się” uzasadnia analogię do ukształtowanej już wykładni przesłanki "uchylenia się" wskazanej w art. 390 Kodeksu Cywilnego, obejmująca zarówno przypadki winy umyślnej, jak i nieumyślnej, w konsekwencji zaś dokonanie przez zamawiającego płatności bezpośredniej będzie uzasadnione w sytuacjach odmowy lub opóźnienia w zapłacie należnego wynagrodzenia z przyczyn, za które dłużnik (kontrahent podwykonawcy) ponosi odpowiedzialność (art. 471 w zw. z art. 481 § 3 KC), a zważywszy na ochronną funkcję art. 465 ust. 1 Pzp, przyczyny te powinny być rozumiane szeroko (zob. Zobowiązania. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Tom V (red.) prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Warszawa 2025 r.) Ponadto w art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do obligatoryjnego umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Z kolei w art. 465 ust. 8 Pzp wskazano, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe uwagi, a także zakres zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenie zostały poddane zapisy § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający zastrzegł, iż: w Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy za wykonane roboty, dostawy lub usługi również kwot niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności ​ odniesieniu do płatności faktury końcowej (po odbiorze końcowym robót). w W świetle tak sformułowanego brzmienia PPU stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut przyznania Zamawiającemu uprawnienia do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i​ bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp. ​Jak wskazano powyżej ustawodawca dopuścił stosowanie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jedynie do wynagrodzenia wymagalnego oraz w sytuacji ​ której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty. Kwestionowany zapis stoi zatem wprost w ​ sprzeczności z jednoznacznymi w tym zakresie postanowieniami ustawy. Dopuszcza on bowiem dokonanie w bezpośredniej zapłaty również w odniesieniu do wynagrodzenia niewymagalnego, jak również pomija przesłankę związaną z określonym zachowaniem wykonawcy, polegającym na uchylaniu się od obowiązku zapłaty. Ponadto kwestionowany zapis pomija obligatoryjny w świetle ustawy procedurę umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag odnośnie zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestionowany zapis nie narusza art. 465 Pzp, lecz go uzupełnia i nie może z tym przepisem stać w sprzeczności klauzula umowna, która zapewnia podwykonawcom dalej posuniętą ochronę niż ta przewidziana w ww. przepisie. Izba pragnie podkreślić, że to ustawodawca określił w przepisach ustawy zakres ochrony podwykonawców oraz sposób realizacji tej ochrony. Rolą Zamawiającego jest aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Tymczasem kwestionowany zapis PPU w sposób jednoznaczny i bezsporny wykracza poza granice wyznaczone ustawą, prowadząc jednocześnie do ryzyka wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie innego uczestnika inwestycji tj. wykonawcy. Bezpośrednia zapłata mogłaby bowiem nastąpić w świetle tego zapisu nawet w sytuacji w której wykonawca nie podjąłby jakiejkolwiek czynności czy zaniechania mogącego oddziaływać negatywnie na interesy podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca pozbawiony został obligatoryjnej w świetle art. 465 ust. 5 Pzp procedury zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Na marginesie należy dodatkowo wskazać na ewentualne konsekwencje dla wykonawcy wynikające z brzmienia art. 465 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tym samym wprowadzenie zapisu PPU w projektowanym kształcie w sposób jednoznacznie negatywny wpływa na interesy wykonawcy z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Usprawiedliwieniem dla takiego działania nie może być chęć zwiększenia ochrony innych uczestników czy też wyeliminowania potencjalnych ryzyk na które narażony mógłby być Zamawiający. Ponadto zgodzić się należy z Odwołującym, iż kwestionowany zapis PPU ingeruje w sposób wykraczający poza ramy określone w ustawie w treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Zakres kompetencji zamawiających w tym zakresie ustawa określa art. 463 oraz 464 Pzp, w nieuregulowanym zakresie pozostawiając treść umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą ogólnym zasadom wyznaczającym granice swobody umów, przewidzianym w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawa daje zatem w określonym zakresie narzędzia, dzięki którym zamawiający może kształtować relacje pomiędzy uczestnikami procesu realizacji zamówienia publicznego, jednakże nie są to kompetencje nieograniczone, lecz stanowiące dopuszczalne ramy takiej ingerencji. Wykraczanie poza ich zakres i wprowadzanie zapisu umownego który w zamyśle Zamawiającego „działa mobilizująco na wykonawców w celu sprawnego rozliczania z podwykonawcami” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, podczas gdy w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów, wyrażoną w art. art. 353¹ Kc. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby treść § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, ​a Zamawiający formułując treść tego postanowienia naruszył art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc ​ zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Z kolei jak wynika z​ art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2990/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EVER MEDICAL CARE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, EVER CLEANING Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2990/24 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Naprzód Hospital Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 5 Kc, poprzez wprowadzenie do SWZ zmiany polegającej na zastrzeżeniu możliwości zmiany osób wskazanych przez Wykonawcę w wykazie osób (załącznik nr 12 do SWZ) skierowanych do realizacji zamówienia w przypadku śmierci lub innego zdarzenia losowego dotyczące tej osoby; przyczyny niezależnej od Wykonawcy (np. zakończenie współpracy z powodów zależnych od tej osoby np. rezygnacja, wypowiedzenie), nienależyte wywiązywanie się z nałożonych na tę osobę obowiązków (z tego powodu również Zamawiający może zawnioskować do wykonawcy o zmianę danej osoby) tylko w trakcie wykonywania umowy, w sytuacji gdy między dniem złożenia ofert a dniem zawarcia umowy może zaistnieć zdarzenie losowe, które spowoduje, że konieczna będzie zmiana osoby wskazanej w załączniku nr 12 do SWZ, przed podpisaniem umowy, a brak takiej możliwości doprowadzi do zatrzymania wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania do SWZ możliwości zmiany osób skierowanych przez wykonawcę do wykonywania umowy także przed podpisaniem umowy, tj. po złożeniu oferty. Odwołujący wskazał, że 9 lutego 2024 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a 7 sierpnia 2024 r. zmodyfikował treść SWZ (Projekt umowy, Opis Przedmiotu Zamówienia, formularz ofertowy), wprowadzając następujące postanowienia: 6) Wykonawca (Podwykonawca) zobowiązany jest do przedłożenia przed podpisaniem umowy z Zamawiającym, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, listy wraz z podpisanymi umowami o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ww. lista osób musi zawierać: (…) Wyżej wymieniona lista musi obejmować również wszystkie osoby wskazane w wykazie osób (Załącznik nr 12 do SWZ) pod rygorem odmowy zawarcia umowy. Zamawiający dopuszcza zmianę osób wskazanych w Załączniku Nr 12 (Wykaz osób) w trakcie wykonywania umowy w przypadku: - śmierci lub innego zdarzenia losowego dotyczące tej osoby; - przyczyny niezależnej od Wykonawcy (np. zakończenie współpracy z powodów zależnych od tej osoby np. rezygnacja, wypowiedzenie), - nienależyte wywiązywanie się z nałożonych na tę osobę obowiązków (z tego powodu również Zamawiający może zawnioskować do Wykonawcy o zmianę danej osoby). Zamawiający wymaga, aby wskazana nowa osoba posiadała kwalifikacje i doświadczenie nie gorsze niż określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że powyższe uprawnienie do zmiany listy osób do realizacji umowy tylko w trakcie trwania umowy powoduje nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu i narusza art. 16 ustawy Pzp. Zaznaczył, że postępowanie trwa od lutego 2024 r., wobec czego między złożeniem oświadczenia o osobach skierowanych do realizacji umowy, a podpisaniem umowy i jej wykonywaniem może upłynąć znaczny czas. Powoduje to, że może dojść do istotnej zmiany okoliczności i stanu faktycznego, tzn. osoby wskazane na liście wymaganej przez Zamawiającego mogą ulec zmianie jeszcze przed zawarciem umowy. Biorąc pod uwagę zapisy SWZ taka zmiana jest niedopuszczalna po złożeniu oferty, a przed podpisaniem umowy. Między dniem złożenia ofert a dniem zawarcia umowy może zaistnieć zdarzenie losowe, które spowoduje, że konieczna będzie zmiana osoby wskazanej w załączniku nr 12 do SWZ przed podpisaniem umowy, a brak takiej możliwości doprowadzić może do zatrzymania wadium zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ. W dniu 2 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zmienia treść SWZ w sposób wnioskowany w odwołaniu. Izba ustaliła, że powyższa zmiana została opublikowana na platformie zakupowej Zamawiającego 4 września 2024 r. Izba stwierdziła, że wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany SWZ w sposób wnioskowany w odwołaniu, przestał istnieć substrat zaskarżenia. Zmiana SWZ spowodowała, że zarzuty odwołania straciły swoją aktualność, niezależnie od ewentualnego stanowiska Przystępującego w sprawie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W związku z powyższym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne, zatem postępowanie to należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. 4 …

…Sygn. akt: KIO 2820/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcyPrzedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańskukwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 2820/24 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie sztucznego zasilania brzegu w Gdańsku Górkach Zachodnich ok. km 60,40 – 60,50. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 sierpnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą P.z.p. czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy P.z.p. poprzez przyznanie zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy P.z.p., 2. określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4 lit A i B SW Z, w sposób nieprecyzyjny, obiektywnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwi zapewniającą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia, 3. sformułowaniu opisu kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, 4. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z i projektowanych zapisów umowy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 465 ustawy P.z.p. oraz art. 353 1 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SW Z, w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów ustawy P.z.p. i z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim nie mających oparcia w przepisach ustawy P.z.p., uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone w przepisach art. 465 ustawy P.z.p., 2. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit A SW Z w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 (dwie) roboty polegające na budowie, odbudowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie budowli hydrotechnicznej (w tym refulacji), o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100), mimo iż przedmiot zamówienia nie obejmuje budowy, odbudowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu budowli hydrotechnicznej, a jedynie wykonanie specjalistycznych robót związanych z czerpaniem urobku z dna akwenu i jego przemieszczaniem metodą refulacji w miejsce zdeponowania na wskazanym odcinku brzegu morskiego, nadto – iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót odpowiadających zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. robót polegających na sztucznym zasilaniu brzegu morskiego (przy czym za sztuczne zasilanie brzegu morskiego uznać należy prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i jego wyrefulowaniu na brzeg morski wraz z uformowaniem plaży), 3. art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit B tiret drugi SW Z, w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że dysponuje 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i rozwoju z 11.09.2014 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im, co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowski Unii Europejskiej i co najmniej 2 (dwa) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót hydrotechnicznych, mimo iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczające jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia o wykształceniu i uprawnieniach wymaganych przez Zamawiającego oraz co najmniej 2 letnim doświadczeniu w kierowaniu robotami odpowiadającymi zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. w kierowaniu robotami czerpalno – refulacyjnymi, 4. art. 240 oraz art. 241 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., przez sformułowanie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób wadliwy i niewykazujący związku z przedmiotem zamówienia, tj. referujący do doświadczenia odpowiednio Kierownika budowy/robót oraz Projektanta nabytego w toku realizacji robót/usług inżynierii projektowej nieodpowiadających zakresowo robotom/usługom inżynierii projektowej będącym przedmiotem zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, a z drugiej strony do dyskryminowania – przez nieuzasadnione zaniżenie punktacji – wykonawców, którzy posiadają zasoby kadrowe uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji, przy założeniu prawidłowego ukształtowania kryteriów oceny ofert referujących do doświadczenia nabytego przez osoby zdolne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji 5. naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. polegające na przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika nr 3 do SWZ (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów złożonych przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm oraz zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W dniu 27 sierpnia 2024 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie z dnia 7 sierpnia 2024 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………....……. …

…Sygn. akt KIO 2611/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 lipca 2024 r. przez wykonawcę w Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 2611/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na „Sztuczne zasilanie brzegu w Gdańsku Górkach Zachodnich ok km 60,40 – 60,50”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00421094/01. W dniu 24 lipca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegające na: 1) określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy PZP poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy PZP i Kodeksu Cywilnego (dalej jako „k.c.”) nie określają jako obligatoryjną i która wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy PZP, 2) określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4 lit A i B SW Z, w sposób nieprecyzyjny, obiektywnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwi zapewniającą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia, 3) sformułowaniu opisu kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, 4) przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z i projektowanych zapisów umowy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 465 ustawy PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SW Z, w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy PZP i z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim nie mających oparcia w przepisach ustawy PZP, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy pomimo, iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone w przepisach art. 465 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit A SW Z w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 roboty polegające na budowie, odbudowie, przebudowie, o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000 zł 00 gr brutto mimo, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje budowy, odbudowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu budowli hydrotechnicznej, a jedynie wykonanie specjalistycznych robót związanych z czerpaniem urobku z dna akwenu i jego przemieszczaniem metodą refulacji w miejsce zdeponowania na wskazanym odcinku brzegu morskiego, nadto – iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót odpowiadających zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. robót polegających na sztucznym zasilaniu brzegu morskiego (przy czym za sztuczne zasilanie brzegu morskiego uznać należy prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i jego wyrefulowaniu na brzeg morski wraz z uformowaniem plaży) (zarzut nr 2), 3) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit B tiret drugi SW Z, w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że dysponuje 1 osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej i co najmniej 2 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót hydrotechnicznych mimo, iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia wystarczające jest sformułowanie warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia o wykształceniu i uprawnieniach wymaganych przez Zamawiającego oraz co najmniej dwuletnim doświadczeniu w kierowaniu robotami odpowiadającymi zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi (zarzut nr 3), 4) art. 240 oraz art. 241 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób wadliwy i niewykazujący związku z przedmiotem zamówienia, tj. referujący do doświadczenia odpowiednio Kierownika budowy / robót oraz Projektanta nabytego w toku realizacji robót / usług inżynierii projektowej nieodpowiadających zakresowo robotom / usługom inżynierii projektowej będącym przedmiotem zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, a z drugiej strony do dyskryminowania – przez nieuzasadnione zaniżenie punktacji – wykonawców, którzy posiadają zasoby kadrowe uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji, przy założeniu prawidłowego ukształtowania kryteriów oceny ofert referujących do doświadczenia nabytego przez osoby zdolne do wykonania zamówienia (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i Załącznika nr 3 do SWZ (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. poprzez: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania – wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza dopuszczone normy prawne postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 11 ust 23 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodne z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków udziału w sposób następujący: - (…) w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 (dwie) roboty polegające na sztucznym zasilaniu brzegu mor-skiego (za sztuczne zasilanie brzegu morskiego Zamawiający uzna prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i wyrefulowaniu go na brzegu morskim wraz z uformowaniem plaży) o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)” 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie warunków zamówienia w sposób następujący: „B. W zakresie dysponowania osobami do realizacji przedmiotu zamówienia: - dysponuje 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu Ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane, (Dz.U. 2017.1332 t.j.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i rozwoju z 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 2014.1278) lub odpowiadające im, co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowski Unii Europejskiej, i co najmniej 2 (dwa) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót hydrotechnicznych lub w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi” 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppkt b i c SWZ, w sposób następujący: „b) „Doświadczenie Projektanta - waga kryterium: 20%. W kryterium „Doświadczenie Projektanta” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany do realizacji zamówienia Projektant posiada doświadczenie polegające na uczestniczeniu w opracowaniu, jako projektant projektów o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) każda. (…) c) „Doświadczenie Kierownika budowy”- waga kryterium: 20%. W kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany Kierownik budowy posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót na zadaniach, których przedmiotem było wykonanie robót czerpalno - refulacyjnych, o wartości robót nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) każda. (…)”. Następnie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2024 r. modyfikacjami dokumentów zamówienia Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości wniesione odwołanie oraz wnosi o zniesienie terminu wyznaczonego posiedzenia, umorzenie postępowania odwoławczego i dokonanie zwrotu kwoty odpowiadającej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1839/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BESTCAN Spółka Jawna ​ .F., J.R., P.F. z siedzibą w Warszawie T postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 1839/24 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie pn.: „Serwis i eksploatacja urządzeń wielofunkcyjnych w UM”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 stycznia 2024 r., pod nr 34304-2024. w W dniu 24 maja 2024 r. wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechań czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, tj.: 1) czynności wyboru oferty wykonawcy BESTCAN sp. j. TOMASZ FABIANOW ICZ, JACEK RADOSZ, PAW EŁ FABIANOWICZ jako najkorzystniejszej w Postępowaniu dla Części 2​ Zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty Bestcan z Postępowania w zakresie Części 2-giej Zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b), c) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bestcan: pomimo, że wykonawca Bestcan nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, gdyż: a) Bestcan celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dot. wynajmu i​ serwisu urządzeń A3 w pełni polegał na zasobach Copy Control Service spółka cywilna ​ Warszawie („CCS”); w b) CCS zobowiązała się do wykonania części zamówienia w związku z udostępnionym zasobem w charakterze podwykonawcy; c) Bestcan w dokumencie Zakres Podwykonawstwa wskazał następujący zakres podwykonawca CCS Część 2 wynajem i obsługa serwisowa kserokopiarek A3, w tym obsługa serwisowa urządzeń marki Konica Minolta, zaś treść Wyjaśnień ceny oferty z dnia 8 marca („Wyjaśnienia RNC”) złożonych przez Bestcan wskazuje, że część przedmiotu zamówienia w postaci najmu oferowanych urządzeń będzie ​ pełni realizowana przez Bestcan, co wskazuje na pozorne udostępnienie zasobu przez CCS dot. doświadczenia w w wynajmie urządzeń A3, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bestcan, pomimo tego, że Bestcan zaoferował cenę, koszt oraz ich istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz nie złożył stosownych wyjaśnień, w tym dowodów w stosunku do istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej oraz jej istotnych elementów składowych, podczas gdy prawidłowe zbadanie i ocena przez Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych przez Bestcan w odniesieniu do zaoferowanej ceny i kosztów winny prowadzić do wniosku, że Bestcan nie sprostał wykazaniu, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe mają charakter rynkowy oraz uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do wykonania Zamówienia, a tym samym, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe nie są rażąco niskie oraz nie mają charakteru dumpingowego, 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bestcan, podczas gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Bestcan jako najkorzystniejszej ​ Postępowaniu, w 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Bestcan z Postępowania w Części 2-giej Zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wykonawca BESTCAN Spółka Jawna T.F., J.R., P.F. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z 6 czerwca 2024 r. Zamawiający oświadczył, ż​ e uwzględnia całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Przestępujący w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ​ takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. w Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt:KIO 814/24 KIO 843/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach (KIO 814/24), B.w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach (KIO 843/24), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 814/24: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. B.wykonawcy Renewal Art. sp. z o.o. w Daleszycach we Wrocławiu, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 843/24: A.wykonawcy Renewal Art. Sp. z o.o. w Daleszycach, orzeka: KIO 814/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. KIO 843/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 814/24 KIO 843/24 Uzasadnienie Zamawiający, Kancelaria Sejmu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania: BIT.ZP.3021.16.2022.AGW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod nr: 2022/S 153-436154. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 814/24 W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Jak uzasadnił w odwołaniu, podejmując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zrównał kosztorys podwykonawcy z kosztorysem ofertowym Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, kosztorys podwykonawcy może stanowić jedną z podstaw do rozliczeń pomiędzy podwykonawcą i Odwołującym, ale na pewno nie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Wskazał, że: „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia. Natomiast, kosztorys Podwykonawcy sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r. nie miał najmniejszego wpływu na cenę oferty Odwołującego oraz na oferowany Zamawiającemu przedmiot zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Podniósł również, że nieprawdą jest, że cena oferty Odwołującego została ustalona w oparciu o kosztorys podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., bo Odwołujący ustalając tą cenę żadnego kosztorysu podwykonawcy nie posiadał, gdyż nie żądał od podwykonawcy załączenia kosztorysu do jego oferty, a to ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe, jakie przyjęli do rozliczeń. Dowodzi tego również fakt, iż kosztorys podwykonawcy został sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r., zaś jego oferta była złożona Odwołującemu w dniu 14 września 2022 r., natomiast oferta przetargowa Odwołującego była złożona Zamawiającemu w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący podniósł ponadto, że błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby musiał zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe (str. 8 uzasadnienia odwołania). Odwołujący, wykorzystując ofertę Podwykonawcy do obliczenia ceny swojej oferty, w cenie tej oferty nie mógł i nie zawarł kosztów wykonania remontu attyk w budynku „J”, i – jak uzasadnił – tego faktu nie zmieniły późniejsze błędy podwykonawcy zawarte w kosztorysie z dnia 12 lipca 2023 r. W istocie, podwykonawca sporządził kosztorys na prośbę Odwołującego w celu udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień uzupełniających na wezwanie z dnia 26 czerwca 2023 r. w zakresie sposobu skalkulowania ceny dla robót. Odwołujący nie zgadza się również z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący odpowiada za błędy, które popełnił podwykonawca w swoim kosztorysie, tj. wskazany niewłaściwy środek do czyszczenia powierzchni attyk. Odwołujący argumentuje, że zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk zgodnie z dokumentacją projektową, tj. w sposób opisany w Programie prac konserwatorskich attyki z piaskowca „Ś…”, z wykorzystaniem podwykonawcy, który wykona te roboty zgodnie ze swoją ofertą z dnia 14 września 2022 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie pominął skalę wartości błędów podwykonawcy popełnionych przy opracowaniu kosztorysu z dnia 12 lipca 2023 r. w stosunku do wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty Odwołującego oraz nie wziął pod uwagę zawartego w ofercie z dnia 14 września 2022 r. zobowiązania podwykonawcy do wykonania attyk zgodnie z dokumentacją projektową – bowiem, jak wynika z kosztorysu podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., łączna wartość robót których dotyczy błąd wynosi 6.376,98 zł (pozycja kosztorysu nr 1155 o wartości 3.157,55 zł; pozycja nr 1230 o wartości 3.219,43 zł). Tym samym, błąd podwykonawcy należy uznać jako nieistotny. Zdaniem Odwołującego, błąd ten nie mógł mieć nawet najmniejszego wpływu na treść oferty przetargowej – bo popełniony był już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż za zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przez podwykonawcę zleconych mu części zamówienia odpowiadać będzie Odwołujący względem Zamawiającego, do czego zresztą Odwołujący zobowiązał się w pkt 1 Formularza ofertowego. Odwołujący wykonawcy ponadto wskazali, iż nie wypełnili załącznika nr 4 do SW Z, bowiem nie zamierzali proponować Zamawiającemu innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej. Zamierzają wykonać zamówienie z zastosowaniem materiałów wynikających z dokumentacji projektowej. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że zaskarżył odrzucenie oferty Odwołującego w całości, włączając w to trzeci powód odrzucenia oferty polegający na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym remontu elewacji. Podkreślił również, iż jego zdaniem dokument złożony przez podwykonawcę, w tym wypadku kosztorys, nie może stanowić treści oferty. W odpowiedzi z dnia 25 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż przede wszystkim – z racji nieodniesienia się w odwołaniu do dwóch z trzech powodów odrzucenia oferty Odwołującego – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący uznał powód odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia polegającej na wskazaniu przez Odwołującego wykonania robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Nadmienił, iż konieczność odrzucenia oferty na podstawie ww. przesłanki wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22, wydanego w przedmiotowym postępowaniu na jego wcześniejszym etapie oraz z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 22/23 wydanego w przedmiotowym postępowaniu na skutek skargi Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem Izby. W zakresie zarzutów dotyczących kosztorysu podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., przy piśmie z 13 lipca 2023 r., przedstawił ten kosztorys, stwierdzając, że „załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14 września 2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zwrócił uwagę, iż kosztorys podwykonawcy jest dowodem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, a z kolei wyjaśnienia te są integralną częścią oferty. Nadto, Zamawiający wskazał, iż z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jasno wynika, że wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys, na podstawie którego obliczył cenę oferty, a ceny jednostkowe ujęte w kosztorysie stanowić będą podstawę do obliczania zapłaty za roboty dodatkowe (Rozdział I pkt XX ust. 5 lit. e) SW Z). Przy czym, w niniejszej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyżej powołanym wyroku wskazując, iż złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowodu potwierdzającego prawdziwość wyjaśnień odnośnie ceny – kosztorys jest podstawą do obliczenia ceny oferty, która zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty, a nie dopiero przy zawarciu umowy. Tym samym, również uwzględnienie w kosztorysie podwykonawcy remontu budynku „J”, co nie było przedmiotem zamówienia, jak też wskazanie na inne materiały do czyszczenia powierzchni attyk, niż wynikające w dokumentacji przetargowej – odnosi skutek w postaci stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym, w tym ostatnim przypadku, zdaniem Zamawiającego, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w przywołanym orzeczeniu Izby, wydanym w niniejszej sprawie, wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż dla przesądzenia, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego nie ma znaczenia wartość błędów wycenionych przez Odwołującego prac w odniesieniu do całkowitej wartości złożonej przez niego oferty, tak też zastrzegł Sąd Okręgowy w przywołanym wyżej wyroku. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., Zamawiający zwrócił uwagę, że w wezwaniu do Odwołującego nie zwracał się o kosztorys, lecz o jakiekolwiek dokumenty na wyjaśnienie ceny oferty. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Przedsiębiorstwo BudowlanoKonserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach, wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 843/24 W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił dwa zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Renewal Art Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ewentualnie – przed dokonaniem poprawienia innej omyłki wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, 5) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu postępowania. Wskazał, że przesłanka odrzucenia złożonej przez niego oferty została wywiedziona z treści kosztorysu, złożonego przez Odwołującego w dniu 30 września 2022 r. w ramach udzielanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty, zaś w kosztorysie tym Odwołujący, „w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50, użył do opisu czynności czyszczenia kamienia standardowych opisów z treści katalogów TZKNC N-K-VI (Tymczasowe Zakładowe Katalogi Norm Czasowych na prace konserwatorskie), którymi posługiwał się do oszacowania wielkości kosztów prac, omyłkowo nie dokonując ich edycji (…).” (str. 7 odwołania). W ocenie Odwołującego znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy oraz, że kosztorys ofertowy nie był dokumentem wymaganym wraz z ofertą przetargową, lecz dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, istotne jest, że w okolicznościach sprawy, wobec zakwestionowania przez Zamawiającego jedynie dwóch względem 1358 pozycji składających się na kosztorys, przedmiot tych pozycji oraz ich niska wartość – zasadne i racjonalne było zastosowanie procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 PZP, tj. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia, celem ustalenia, dlaczego w dwóch zakwestionowanych pozycjach kosztorysowych, tj. w ich opisie, znalazła się informacja o „roztworach detergentów”. Nadto, jak argumentuje Renewal Art Sp. z o.o., „Wspomniany dokument kosztorysowy nie miał na celu szczegółowego opisania zakresu prac i ich technologii, a jedynie zwartościowanie poszczególnych jego etapów na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.” (str. 9 odwołania). Co więcej, tego rodzaju błąd powinien, zdaniem Odwołującego, zostać potraktowany jak inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (wielkość powierzchni do umycia jak i cena pozostaną na niezmienionym poziomie). Podkreślił, że wraz z ofertą świadomie nie złożył załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie zaoferował rozwiązań równoważnych w postaci innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej, gdyż jego zamiarem była realizacja zamówienia wyłącznie z zastosowaniem materiałów określonych w dokumentacji projektowej. W toku rozprawy Renewal Art sp. z o.o. podniósł, iż fakt, że zaoferował zgodny z warunkami zamówienia materiał wynika z całokształtu dokumentacji, błąd polegał wyłącznie na braku edycji dwóch pozycji formularza kosztorysu sformułowanego na podstawie przedmiarów Zamawiającego. Podkreślił, iż kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany sposobu wykonania robót na czyszczenie roztworem detergentów. Jego zdaniem, Zamawiający – wbrew twierdzeniom – nie jest związany wydanymi w niniejszej sprawie wyrokami, jedyne wytyczne jakie z nich wynikają to wyłącznie nakaz odrzucenia oferty Monument Service. Podkreślił, iż w poprzednich sprawach nie rozważano kwestii wezwania do wyjaśnień i poprawienia omyłki, zaś Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku uznał to za uchybienie. Podkreślił, iż w kosztorysie znalazł się opis i wycena nakładów na robociznę, a nie nakładów na materiały, zwrócił przy tym uwagę na treść dowodu nr 3, tj. opinii p. E.K.. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Kancelaria Sejmu – wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż podtrzymuje argumenty dotyczące powodów odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i nie zgadza się z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie. Zdaniem Zamawiającego, skoro Odwołujący w kosztorysie uzasadniającym cenę oferty wskazał inne niż wymagane przez dokumentację przetargową materiały/technologie i je wycenił, to oznacza, że zaoferował Zamawiającemu właśnie te wskazane w tym kosztorysie materiały/technologie i za wskazaną w kosztorysie cenę, a skoro tak, to powinien złożyć wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. W ocenie Kancelarii, stan faktyczny będący podstawą wydania przez KIO wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 jest analogiczny ze stanem faktycznym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w wyroku tym Izba stwierdziła, że wykonawca Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. zaoferował zamiast ścierniwa wskazanego w opisie technicznym projektu wykonawczego inny rodzaj ścierniwa, a powód takiego stanu rzeczy (pomyłka) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Stanowisko KIO zostało zaś potwierdzone przez Sąd Okręgowy w wyroku z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23. Nadto, jak podniósł Zamawiający, dla przesądzenia, czy poprawnie odrzucono ofertę Odwołującego nie ma znaczenia liczba zakwestionowanych pozycji, ani też ich wartość procentowa w odniesieniu do całkowitej wartości oferty Odwołującego, a także fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wskazał również, iż nie było uzasadnienia dla wszczęcia procedury wyjaśniającej. Co więcej, nie mogła być również wszczęta procedura poprawy innej omyłki, bowiem błąd ten ma charakter istotny, skutkujący zaoferowaniem przez Odwołującego innego środka czyszczącego, niezgodnego z warunkami zamówienia, a jego poprawienie skutkowałoby istotną zmianą w treści oferty. Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nie będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani dokonywał poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – bowiem błąd w ofercie Odwołującego jest istotny i wpływa na wykonanie zamówienia, nadto treść oferty była dla Zamawiającego jednoznaczna co do zaoferowanego materiału. Co więcej, podkreślił iż poprawienie omyłki jest możliwe tylko wówczas, gdy sposób w jaki należy tego dokonać wynika z innych elementów oferty, a w tym wypadku tak nie było. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: cena (waga – 80%, tj. 80 pkt) oraz przedłużenie okresu gwarancji (waga – 20%, tj. 20 pkt). W świetle zaś pkt VIII.1 – Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2022 r., oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. otrzymała wówczas 100 pkt, oferta Odwołujących wykonawców w sprawie o sygn. KIO 814/24 – została oceniona na 95,13 pkt (druga w kolejności w rankingu ofert), zaś Oferta Odwołującego wykonawcy w sprawie o sygn. KIO 843/24 – na 90,63 pkt (trzecia w kolejności w rankingu ofert), zaś kolejno – 77,21 pkt otrzymała oferta ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. i 76,12 pkt oferta wykonawcy uznana obecnie za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Z kolei, jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 r., oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k., Renewal Art Sp. z o.o., ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum ANPOL”) – zostały odrzucone. Jak wskazali Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 814/24 – złożyli ofertę, która, po odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z kryterium oceny ofert powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Podobnie, Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 wskazał, że jego oferta obejmuje trzecią co do wysokości cenę, jednocześnie dwie oferty z ceną niższa, tj. oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp. k. oraz oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego odrzucone zawiadomieniem z dnia 4 marca 2024 r. Zatem, w ocenie tego Odwołującego, po przywróceniu jego oferty do postępowania, oferta ta będzie uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto, jak wynika z powyższego, Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez nich przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1.w sprawie o sygn. akt KIO 814/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach; 2.w sprawie o sygn. akt KIO 843/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu. Przedmiot zamówienia polega na remoncie attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027 (Rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I.1 i I.2 SWZ), w tym zakres robót obejmuje w szczególności: 1) wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 2) wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 3) wykonanie remontu instalacji odgromowej na dachach budynków B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 4) wykonanie remontu sufitów podcieni budynków „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8. Zamawiający zastrzegł, że przedmiot zamówienia należy wykonać na podstawie: dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez firmę Nazbud Sp. z o.o., dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach: B, C-D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez Pracownię Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”; dokumentacji projektowej pn.: „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków: B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk” wykonanej przez jednostkę projektową: ELDER Jarosław Derlacki; dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku: „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez jednostkę projektową: BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI Michał Machnikowski, uzgodnień ze służbami technicznymi Zamawiającego oraz obowiązujących aktów prawnych i przepisów. Wyżej wymieniona dokumentacja projektowa została zastrzeżona jako poufna i z tych względów, Zamawiający nie udostępnił jej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, lecz dokumentacja ta jest przekazywana wykonawcom na ich wniosek złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej drogą elektroniczną, jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z zapoznaniem się z tą dokumentacją (informacje na stronie tytułowej SWZ). W Rozdziale 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt IX SW Z – Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą tabeli wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – załącznik nr 4 do SW Z (jeżeli dotyczy) i nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 4 do SW Z pn. Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę obejmował tabelę składającą się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”, oświadczenie, że „Wyspecyfikowane w Tabeli wybrane materiały i wyroby budowlane muszą posiadać parametry nie gorsze niż przewidziane dla nich w Rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia.”, a nadto wyjaśnienie, że: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych, i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.” W świetle Rozdziału IV – Projektowane postanowienia umowy, pkt I.3 SW Z, przedmiot umowy zostanie wykonany przez Wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą, Opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale II SW Z, dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. W pkt II.9 zastrzeżono zaś, że przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów i urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Z dokumentacji projektowej – zastrzeżonej jako poufna, stąd Izba będzie ostrożnie i tylko w zakresie niezbędnym przytaczać jej treść – wynika, że: 1)elewacja na budynkach C, D, J oraz część elewacji budynków A i B (z wyłączeniem części cokołowej) jest wykonana z wapienia wskazanego w pkt II.1 ppkt 1.1 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 2)marmur „S…” występuje tylko w części cokołowej budynków A i B co wynika z pkt II.1 ppkt 1.2 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 3)wykonanie odwiertów przy ponownym kotwieniu wszystkich płyt w obrębie elewacji – ma być wykonane przy zastosowaniu metody nieudarowej – wynika z pkt II.3.2. ww. Opisu (str. 27); 4)„Konserwowane elementy delikatne należy oczyścić z przemalowań i zabrudzeń za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Zalecane ciśnienie 1,5÷2 at. Prace nie mogą uszkodzić warstwy licowej (patyny) kamienia. Zabieg przeprowadzić w dobrych warunkach, przy ciepłej i bezwietrznej pogodzie.” (pkt 3 Programu konserwacji elementów kamiennych na str. 64, tj. pkt 12 Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J; zob. też pkt 2 Programu prac konserwatorskich attyki z piaskowca Ś…); Dnia 16 września 2022 r. Zamawiający poinformował o tym, że w postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferty: 1) Monument Service Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 45.509.383,91 zł, 2) Renewal Art Sp. z o.o. z ceną brutto 51.545.610,00 zł, 3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z ceną brutto 64.870.200,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. z ceną brutto 48.462.000,00 zł oraz 5) ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 63.636.976,76 zł. Pismami z dnia 22 września 2022 r., Kancelaria Sejmu wezwała, wykonawców Monument Service Sp. z o.o. sp.k., Renewal Art Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, mającego na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r. wskazali, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska i obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w SW Z – rozdział I (instrukcje dla wykonawców), SW Z – rozdział II (OPZ), dokumentacji projektowej oraz SW Z – rozdział IV (projektowane postanowienia umowy), a nadto jest ceną rynkową. Wskazali, że „To, że mogliśmy zaoferować cenę niższą od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej ceny złożonych ofert, mogło mieć miejsce ze względu na bardzo korzystne uwarunkowania, w szczególności ze względu na bardzo konkurencyjną ofertę jedynego naszego podwykonawcy.” (str. 1 pisma) oraz, że „(…) w cenie oferty ujęte zostały koszty, które wystąpią w związku z wypełnianiem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, w tym wynagrodzenie dla podwykonawcy.” (str. 2). Oświadczyli, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia wykonają z wykorzystaniem podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., co obejmuje również wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. Wynagrodzenie podwykonawcy ustalone w oparciu o cenę zaoferowaną przez podwykonawcę, zostało ujęte w cenie oferty. W dowód powyższego złożyli dowody, w tym ofertę podwykonawcy. Z kolei Renewal Art Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r., wskazał, że szczegółowy sposób kalkulacji ceny został przedstawiony w załączonych dokumentach – w tym kosztorysie ofertowym, w którym jako datę opracowania wskazano „wrzesień 2022”. W kosztorysie tym Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 843/24, w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 (Remont attyki na budynku B - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich) oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50 (Remont attyki na budynku C i D - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich), w ramach Robót budowlanych, renowacyjnych i konserwatorskich, opisał czynności czyszczenia kamienia w następujący sposób: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut”, zaś jako podstawę wyceny wskazał: „TZKNC N-K/VI 1/2-a”. Poz. 348 d.1.13 (str. 26) została wyceniona w kosztorysie na cenę 7,30 zł w ilości 894,490, zaś poz. 766 d.1.25 (str. 50) na cenę 7,30 zł w ilości 912,020. Do kosztorysu zostało dołączone zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent w ilości 3950,8814 o wartości 168228,50 po cenie jednostkowej 42,58 oraz w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu w ilości 123,6456, za cenę jednostkową 5,20 o łącznej wartości 644,11. Następnie, pismem z dnia 17 listopada 2022 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. sp.k. W efekcie – od ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” oraz VIK-BUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Monument Service., m.in. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia i istotnych materiałów niezgodnie z dokumentami zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu ww. odwołania, przy udziale wykonawcy Monument Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: „Monument Service”) – uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Monument Service jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monument Service. W ww. wyroku Izba stwierdziła, że oferta Monument Service powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z, gdyż Monument Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SW Z. „Dodatkowo, na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SW Z mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według Zamawiającego jest to materiał równoważny.” (str. 31 uzasadnienia wyroku). Następnie, wskutek skargi Zamawiającego od ww. wyroku, wyrokiem z dnia 30 marca 2023 r., Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił skargę, stwierdzając że zarzuty skargi okazały się w całości chybione. Sąd uznał ocenę prawną dokonaną przez Izbę za trafną. Zamawiający, w efekcie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowił czynności oceny i badania ofert, w tym wezwał Konsorcjum ANPOL, pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. do wyjaśnień uzupełniających, tj. sposobu skalkulowania ceny dla zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę. W odpowiedzi pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Konsorcjum ANPOL wskazało, że „na wykazanie sposobu skalkulowania ceny oferty w części dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia, który wykona podwykonawca M.P. Mosaicon Sp. z o.o., załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14.09.2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia”. W kosztorysie tym, opracowanym 12 lipca 2023 r., w pkt 30 (str. 54) pn. Remont attyki na budynku J - pkt 10.1., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich – wskazano na wycenę remontu attyki na budynku J. Z kolei, w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 podwykonawca wskazał na: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut.” Dalej, w poz. 89 d.3.2 str. 5 – 2897 szt., poz. 143 d.4.2 str. 8 – 2.932 szt., poz. 196 d.5.2 str. 10 – 3.745 szt., poz. 249 d.6.2 str. 12 – 806 szt., poz. 303 d.7.2. str. 14 – 775 szt., poz. 357 d.8.2. str. 17 – 8.327 szt., poz. 405 d.9.2 str. 19 – 3.894 szt., poz. 436 d.10.2 str. 20 – 815 szt., poz. 485 d.11.2 str. 22 – 637 szt., poz. 531 d.12.2 str. 24 – 200 szt., poz. 587 d.14.2 str. 27 – 453 szt., poz. 621 d.15.2 str. 28 – 455 szt., poz. 652 d.16.2 str. 30 – 144 szt., poz. 678 d.17.2 str. 31 – 2.745 szt., poz. 712 d.18.2 str. 32 – 2.064 szt., poz. 746 d.19.2 str. 34 – 4.251 szt., poz. 782 d.20.2 str. 35 – 3.375 szt., poz. 813 d.31.2 str. 37 – 309 szt., poz. 844 d.22.2 str. 38 – 5.835 szt., poz. 878 d.23.3 str. 39 – 4.027 szt., poz. 914 d.24.2 str. 41 – 812 szt., poz. 950 d.25.d str. 43 – 831 szt., poz. 986 d.26.2 str. 44 – 639 szt., poz. 1017 d.27.2 str. 46 – 630 szt., poz. 1051 d.28.2 str. 48 – 1.408 szt., poz. 1091 d.29.2 str. 50 – 1.416 szt. – wykonawca przyjął do wyceny „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze (…)” "S…" Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Nadto, Zamawiający, ww. pismem poinformował o odrzuceniu ofert Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL, wskazując na następujące powody: 1.w odniesieniu do oferty Konsorcjum ANPOL – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem: a) wykonawca wskazał na roboty budowlane nieobjęte przedmiotem zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający, „Wykonawca do pisma z dnia 13.07.2023 r. załączył kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon sp. z o.o., który uwzględnia wykonanie attyk na budynku „J” (kosztorys – strony 54-55, od poz. 1167 d.30 do poz. 1199 d. 30), co jest niezgodne z zakresem koniecznych do wykonania prac, opisanym w Rozdziale II oraz Rozdziale IV SW Z. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewację wyłącznie dla budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. (…) Biorąc pod uwagę, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum, Zamawiający zapłaciłby za roboty budowlane, które nie stanowią przedmiotu zamówienia.”; b) wykonawca wskazał na wadliwe technologie czyszczenia powierzchni attyk, tj. inne materiały niż wskazane w dokumentacji wynikają z przedstawionego przez podwykonawcę kosztorysu. „Kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawiera mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty – wapień miękki narzut. Zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, który został uzgodniony przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i stanowi element „Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J”, który w pkt 12 pn. „Program konserwacji elementów kamiennych”, na str. 64 wskazuje wytyczne dotyczące konserwacji i wykonania elementów attyki na budynkach Sejmu, tj. czyszczenie za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, wykonawca przyjmując inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał do czyszczenia, zaoferował realizacje przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami SW Z. Dodał, że „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”.”, czego zaniechał, mimo że zamierzał zaoferować do realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wymagany (materiał zamienny). Nadmienił, że Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o czym uprzedził w SW Z; c) wykonawca wskazał na wykonanie robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Wykonawca przyjął wadliwie do wyceny: „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze „S…”, łącznie 54.422 szt., na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J”, zaś zgodnie z dokumentacją projektową marmur ten występuje tylko w części cokołowej budynków A i B, natomiast pozostałe części elewacji tych budynków i całe elewacje budynków C, D, J są wykonane z innego materiału, co wynika z dokumentacji projektowej. Co więcej, niezależnie od faktu wskazania niewłaściwego rodzaju kamienia, wykonawca w ww. pozycjach kosztorysowych pominął wykonanie otworów metodą nieudarową, co jest wymagane i wyraźnie opisane w dokumentacji projektowej; 2.w odniesieniu do oferty Renewal Art sp. z o.o. – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść, w ocenie Zamawiającego, jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem kosztorys złożony przez tego wykonawcę zawiera inny materiał niż wskazany w dokumentacji zamówienia – mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50), podczas gdy zastosowanie tych roztworów do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, przekazany wykonawcom w dokumentacji projektowej, według którego elementy konserwowane powinny by czyszczone za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, bez uszkodzenia warstwy licowej. Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”, zaś wykonawca na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia tego załącznika, przy czym Zamawiający uprzedzał, że nie przewiduje możliwości jego uzupełnienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 21 marca 2024 r., w tym w szczególności: -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2022 r.; -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2024 r.; -Pisma i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, -Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dokumenty złożone przez Odwołującego Renewal Art. sp. z o.o. w sprawie o sygn. KIO 843/24 na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., tj.: -oświadczenie p. J.K. z dnia 25 marca 2024 r., -opinia dotycząca pozycji kosztorysowych z dnia 2 kwietnia 2024 r. sporządzona przez mgr inż. T.P., -opinia rzeczoznawcy kosztorysowego p. E.K. z dnia 2 kwietnia 2024 r. -oferta cenowa z 7 września 2022 r., wydruk ze strony internetowej oraz broszura reklamowa Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego AlphaBud. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że żadne z odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 814/24 Odwołujący wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił ich ofertę, błędnie przyjmując – w oparciu o kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o. – że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak podzielić argumentacji Odwołujących, jakoby przedstawiony przez nich kosztorys podwykonawcy nie miał żadnego znaczenia dla ceny oferty oraz jej treści. Wprost przeciwnie, Konsorcjum ANPOL samo wskazało, że „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Skoro zdecydowanie na cenę oferty Odwołujących wpływ miała oferta podwykonawcy – a została ona skalkulowana w oparciu o kosztorys podwykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że zarówno cenę, jak też treść oferty Odwołujących determinował ten właśnie kosztorys. W tym kontekście, argument Odwołującego, jakoby kosztorys nie miał znaczenia dla treści oferty, skoro został sporządzony później niż oferta, nie ma racji bytu. Sami Odwołujący posłużyli się tym kosztorysem na wykazanie ceny ofertowej. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i jeśli posługuje się kosztorysem sporządzonym przez inny podmiot na jego zlecenie, powinien go zweryfikować. Nadto, sami Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2023 r., że kosztorys podwykonawcy jest aktualny na dzień przedłożenia Odwołującemu oferty podwykonawcy, tj. na dzień 14 września 2022 r. – czyli przed upływem terminu składania ofert oraz, że uzasadnia przyjętą przez nich wycenę tej części przedmiotu zamówienia (str. 2 pisma). Odpowiadając na argumentację Odwołującego, jakoby treść kosztorysu nie miała znaczenia dla treści oferty Odwołującego, należy wskazać, że cena ofertowa nie może być kalkulowana w oderwaniu od warunków zamówienia, w tym jego przedmiotu. Tym samym, skoro Odwołujący – w toku wyjaśniania ceny oferty na wezwanie Zamawiającego – wykazali, że zawiera się w niej m.in. remont attyk w budynku „J” – to znaczy, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferują oni wykonanie tych robót. Skoro, roboty te nie były objęte przedmiotem zamówienia, to znaczy, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jak słusznie argumentował Zamawiający – w razie przyjęcia oferty Konsorcjum ANPOL w zakwestionowanym brzmieniu zobowiązany byłby zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy – w oparciu o który została skalkulowana cena oferty – zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe. Nadto, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk niezgodnie z dokumentacją projektową, tj. przy zastosowaniu innej technologii niż opisana w dokumentach zamówienia. Zamawiający, w treści informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ANPOL, zasadnie wskazał, iż skoro kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawierał mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń, zaś zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, oznacza to, że Odwołujący przyjął inny niż wskazany w dokumentacji sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym, Odwołujący nie wypełnił Załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie dał Zamawiającemu możliwości oceny, czy zaoferowane inne materiały są równoważne. Istotne jest również, iż przedmiotowa kalkulacja podwykonawcy została złożona przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty – wyjaśnienie ceny powinno być zaś sporządzone w taki sposób, by wykazać że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano, ani ceny ani kosztu, ani ich istotnych części składowych nie da się kalkulować w oderwaniu od warunków zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne niż rażąco niska cena przepisy PZP, w tym również zastosowany w niniejszej sprawie – art. 226 ust. 1 pkt 5 (zob. wyr. z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22). Tym samym, Zamawiający w oparciu o złożone przez Odwołujących dowody, w tym kosztorys podwykonawcy, miał podstawy by przyjąć, że treścią oferty Odwołującego jest wykonanie zamówienia w sposób i za ceny wskazane w kosztorysie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący nie był zobowiązany – w odpowiedzi na wezwanie – do złożenia kosztorysu, jeśli jednak zdecydował się go złożyć, to powinien brać pod uwagę wszelkie konsekwencje złożenia takiego dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wszak Odwołujący mógł złożyć własny kosztorys, miał również wszelkie możliwości, by dogłębnie zweryfikować kosztorys podwykonawcy, na który się powołał. W orzecznictwie Izby podnosi się, że dla odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, konieczne jest stwierdzenie jej jednoznacznej niezgodności, tj. nie może być wątpliwości, który element oferty jest niezgodny i z którym wymaganiem Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający wprost, jednoznacznie, w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 4 marca 2024 r., wskazał na zakwestionowaną część treści oferty Odwołujących i jej umiejscowienie w dokumentach złożonych przez Odwołującego oraz na znajdujące się w dokumentacji zamówienia źródło warunków zamówienia, z którymi oferta ta jest niezgodna. Warto przy tym zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionowali samej niezgodności treści kalkulacji podwykonawcy z warunkami zamówienia, lecz jedynie możliwość uznania, że kalkulacja ta może być brana pod uwagę przy badaniu treści oferty. Nie sposób przyjąć wyjaśnień Odwołujących z dnia 13 lipca 2023 r. obejmujących przedmiotową kalkulację i uznać ich za wystarczające na gruncie badania rażąco niskiej ceny oraz jednocześnie pominąć ich znaczenie w kwestii badania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentowali nadto, iż błąd w wyjaśnieniach ceny z dnia 13 lipca 2023 r. leży po stronie podwykonawcy, za którego działania nie mogą ponosić konsekwencji. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa wykonawca. Jeżeli planuje wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców – to przed Zamawiającym odpowiada za ich działania i zaniechania (art. 462 ust. 8 PZP). W tym wypadku jednak, odpowiedzialność ta dotyczy własnej oferty Konsorcjum ANPOL. Jeśli wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o ofertę podwykonawcy to składając następnie własną ofertę w postępowaniu, jak też jej wyjaśnienia – odpowiada za należyte wykonanie zamówienia za wskazaną w niej cenę, na którą składają się elementy wycenione przez podwykonawcę. Nietrafnie przy tym podnosił Odwołujący na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., iż wnioskując z art. 122 PZP nie można przyjąć, że kosztorys podwykonawcy stanowi treść oferty, skoro na etapie oceny oferty nie wiadomo jeszcze, czy podwykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Jak już wskazano – wykonawca, wyjaśniając cenę oferty, posłużył się kosztorysem podwykonawcy, jak własnym kosztorysem. Oznacza to, iż nawet w razie zmiany podwykonawcy – wykonawcę będą obowiązywać zaoferowane Zamawiającemu przez wykonawcę ceny. Zdaniem Izby, nieprawidłowości w treści oferty, wytkniętych Odwołującemu przez Zamawiającego, nie można uznać za nieistotne – również biorąc pod uwagę ich wartość w stosunku do całej wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia oraz co do sposobu realizacji zamówienia, w tym wykorzystanych materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku zamówień publicznych, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i określa postanowienia umowy. Jeżeli oferta wykonawcy nie jest zgodna z tymi warunkami – to nie może być przyjęta, tzn. nie może prowadzić do zawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku – treść oferty obejmuje zmiany w zakresie warunków zamówienia, bowiem zawiera zobowiązanie do wykonania oprócz określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia, również remont attyk w budynku „J” oraz zobowiązanie do konserwacji attyki innym niż wymagany środkiem. Zamawiający nie ma obowiązku przyjąć takiej oferty – skoro nie spełnia ona jego oczekiwań. Wprost przeciwnie – zobowiązany jest przez ustawę do jej odrzucenia. Ewentualne sprzeczności treści oferty mogą podlegać poprawieniu wyłącznie w trybie art. 223 ust. 2 PZP. Zamawiający poprawia w ofercie tylko: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Mowa o „omyłkach”, a więc o niezamierzonym działaniu. Przyjmuje się nadto, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Przy czym należy nadmienić, iż Odwołujący nie powołał się w swoich zarzutach na ww. regulację i nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania do wyjaśnień treści oferty lub poprawienia innej omyłki – tak jak to uczynił Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 – toteż Izba nie analizowała, czy zachodziły przesłanki do zastosowania ww. trybów. Poza ww. przypadkami, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 PZP). W przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz jakichkolwiek zmian w treści oferty, a tym samym nawet argument o niskiej wartości błędów w skali całej oferty nie może stanowić uzasadnienia dla ich pominięcia. Izba stwierdziła – tak jak to słusznie podnosili Zamawiający oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego – że Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym powodu wskazanego w kolejności trzeciej, jakim było przyjęcie do wyceny wykonania otworów okrągłych w marmurze S… na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J, mimo, że marmur ten występuje tylko w części cokołowej A i B i pominięcie wiercenia metodą nieudarową. Tym samym powoływanie się na te okoliczności dopiero na rozprawie jest czynnością spóźnioną i jako takie sprawiło, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z tego powodu – stała się ostateczna (nie została zaskarżona). W świetle art. 555 PZP Izba związana jest zarzutami odwołania również w zakresie podnoszonej podstawy faktycznej odwołania. W orzecznictwie Izby zgodnie przyjmuje się, iż „Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wyr. KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23). Innymi słowy, „Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.” (wyr. z 29 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 1027/22). W świetle powyższego, Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą ww. kwestii, a podniesioną dopiero na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, na wcześniejszym jego etapie – wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 z odwołania Konsorcjum ANPOL, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż – przy okazji badania ceny oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. – odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP było uzasadnione, „bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY (…)”. Izba w obecnym składzie, podziela to zapatrywanie również na gruncie aktualnego stanu faktycznego sprawy – z uwagi na jego analogię. Jakkolwiek, w niniejszej sprawie Odwołujący nie przyznali wprost, że zamierzają wykonać zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to jednak taki wniosek wynika ze złożonych przez nich w toku postępowania dokumentów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia, że dokumenty nie zostały sporządzone przez Odwołujących – skoro powołali się oni przed Zamawiającym na ich treść, jak na treść własnego oświadczenia. W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie wykazał, że treść jego oferty nie była sprzeczna z warunkami zamówienia. KIO 843/24 Izba nie podzieliła również zarzutów i argumentacji odwołania Renewal Art sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości – iż dwie pozycje w kosztorysie złożonym Zamawiającemu w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie odpowiadały w treści ich opisu warunkom zamówienia. Przy czym, zasadniczym argumentem Odwołującego była niedopuszczalność uznania, że treść oferty jest przez to niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem doszło do omyłki i dotyczy to nieistotnych pozycji kosztorysowych. W tym kontekście, wg Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Renewal Art. sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP lub poprawić te błędy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pamiętać w tym kontekście należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak już wskazano na gruncie uzasadnienia do sprawy o sygn. KIO 814/24, w przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, nawet tych o niskiej wartości w skali całej oferty. W szczególności, do zmian w treści oferty nie może dojść wskutek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnienia mogą posłużyć jedynie zrozumieniu treści oferty – lecz nie mogą prowadzić do zmian w zakresie wyrażonego w ofercie zobowiązania. W ofercie Renewal Art Sp. z o.o., na którą składał się kosztorys złożony w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca ten zobowiązał się do mycia powierzchni elewacji roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50) zamiast wymaganego przez Zamawiającego czyszczenia elementów konserwowanych za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż treść kosztorysu była dla niego jednoznaczna w kwestii zastosowanej technologii i materiału, toteż uznał, że nie zachodzi podstawa do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Izby, nie było w tym kontekście wątpliwości co do treści zobowiązania Renewal Art sp. z o.o., tym bardziej, że z żadnego innego fragmentu oferty, wyjaśnień czy też kosztorysu nie wynikało, by była to omyłka – nigdzie nie ma bowiem mowy o zaoferowaniu właściwego sposobu konserwacji, wymaganego przez Zamawiającego, jakim było czyszczenie strumieniem pary wodnej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do nabrania wątpliwości co do jednoznaczności zobowiązań zawartych w ofercie. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż w tym wypadku nie mógł zastosować regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W tym kontekście należy podkreślić, iż wyjątkiem od zakazu dokonywania zmian w treści oferty, są przypadki wskazane w art. 223 ust. 2 PZP, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie jedynie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym, przez „omyłki” należy rozumieć niezamierzone działanie. W tym ostatnim przypadku, tj. zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz jak już wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by dostrzec tę rozbieżność i potraktować ją jako omyłkę. W kosztorysie Odwołującego, w dwóch pozycjach użyto do opisu czynności czyszczenia elewacji – materiałów w postaci roztworów detergentów, których zastosowanie w świetle SWZ jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, chybiony jest argument Odwołującego, iż w kosztorysie ujęto tylko nakłady na robociznę, lecz nie ujęto nakładów na materiały, toteż użyty w opisie ww. dwóch pozycji kosztorysowych materiał nie jest wiążący i nie może być podstawą uznania, ze właśnie taki materiał Odwołujący zamierzał zastosować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wraz z kosztorysem, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent, zaś w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu – tym samym, Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje zarówno detergentów, jak też wody. Zatem, jak trafnie podniósł Zamawiający, z żadnej części oferty, w tym z kosztorysu nie wynika, że wykonawca na gruncie konserwacji attyk zamierzał użyć środków wymaganych w SW Z lub równoważnych, w szczególności bowiem wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę.” Chybiony był również argument o braku istotności poczynionych w kosztorysie błędów w skali całej oferty Odwołującego. Zdaniem Izby – jak już wskazano na gruncie uzasadnienia niniejszego wyroku do sprawy o sygn. KIO 814/24 – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do sposobu realizacji zamówienia, w tym zaoferowanych technologii i materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty, z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak już wskazano, na gruncie niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z omyłką w rozumieniu tej regulacji. Błąd Renewal Art sp. z o.o. był na tyle istotny, że wskutek jego poprawienia zmieniłaby się treść zobowiązania wykonawcy w zakresie dotyczącym remontu attyk, co uznać należy za istotną zmianę. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w ww. trybie może dojść do poprawienia omyłek nawet wówczas, gdy doszłoby do zmiany ceny lub istotnych elementów umowy, w konsekwencji poprawienia omyłek nie może jednak dojść do zmiany treści zobowiązania wykonawcy. W niniejszej sprawie, Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca wykonał konserwację attyk w konkretny sposób, co miało znaczenie z uwagi na objęcie budynków Kancelarii programem konserwatorskim. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał również, że wskutek poprawienia omyłki nie zaszłaby konieczność zmiany ceny – jakkolwiek przedłożył dowody w postaci cenników innych wykonawców dotyczących czyszczenia strumieniem pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, to jednak nie wskazywały one na cenę zbieżną z przedstawioną w kosztorysie (w ofercie cenowej z 7 września 2022 r. wskazano na cenę 6,70 zł/m2 netto, zaś w pozostałych cennikach były to kwoty bliżej nieokreślone, od 4-5 zł w górę), Odwołujący nie wykazał również jaka jest cena czyszczeniem roztworami detergentów, tj. że cena ta jest inna niż wskazana w kosztorysie, skąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego czy nie ma do czynienia z omyłką. Tym samym, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Renewal Art Sp. z o.o., jako że wykonawca ten zaoferował wykonanie robót – w pewnym zakresie – niezgodnie z warunkami zamówienia. Niezgodność ta dotyczyła sposobu konserwowania (czyszczenia) attyk, tj. technologii i zastosowanych materiałów. Podnoszone przez Odwołującego fakty, że opis pozycji podpowiada się z automatu po wpisaniu pozycji katalogowej z przedmiaru narzuconego przez Zamawiającego, zaś kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany materiału na roztwór detergentów, nie wystarczają do uznania, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia lub że zawiera jedynie nieistotne omyłki, podlegające poprawieniu. Istotne jest, że zaoferowane przez Odwołującego roboty – wynikające z przedstawionego przez niego kosztorysu – nie odpowiadały w całości warunkom zamówienia, zaś sprzeczności te nie mogły być usunięte w żadnym, dopuszczalnym na gruncie przepisów PZP trybie. Jakkolwiek, rację ma Odwołujący, iż wydany w niniejszej sprawie wyrok Izby (sygn. akt 3290/22) wiąże wyłącznie co do nakazu odrzucenia oferty Monument Service, to jednak Izba w obecnym składzie podziela poglądy tam wskazane co do zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jeżeli w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczy (przedłoży dokumenty zawierające takie oświadczenia), że zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wymagany przez Zamawiającego. W efekcie, również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako konsekwencja zarzuconych naruszeń dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego – okazał się bezzasadny. Skoro, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Odwołującego, to w pełni legalna była jego decyzja o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. Nie było bowiem oferty, która byłaby korzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 595/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę Zbigniewa Fuchsa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew F uc hs "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta z siedzibą w Imielinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy) na rzecz zamawiającego Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 595/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy – Zadania nr 1-6", nr referencyjny: DO.261.15.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r. pod nr 2023/S 238-00749090 przez Tyski Zakład Usług Komunalnych, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 23.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Z.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, zwany dalej „Odwołującym”, na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej w odniesieniu d​ o zadania 2 i 3, polegające na czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Berylbola W.B., zwana dalej także „Berylbola” oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Berylbola i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola - w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola, a także wobec faktu, iż w zakresie zamówienia DO.261.8.2023 nigdy nie wykonywania koszenia trawników miejskich w ilości 100 000 m2, a mimo tego Berylbola oświadczyła w wykazie usług, iż takie wykonywała - w zakresie zadania 2. 3)naruszenie art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie powinna być wybrana. Gdyby Izba jednakże uznała, iż nie ma do czynienia z nieprawdziwymi informacjami Odwołujący postawił zarzut ewentualny: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec tego, iż wskazał, iż uzyskał doświadczenie w zakresie koszenia trawy na terenach miejskich podczas realizacji zadania DO.261.8.2023, które takiego zakresu nie przewidywało – w zakresie zadania 2. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji i jest to zarzut jego zdaniem wiodący. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Berylbola w zakresie zadania 2 i 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegania wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania 2 i 3 oraz z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3) żądanie, co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnień) w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą Platformy Przetargowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.02.2024 r. wykonawca W.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta, ul. Orla 1A, 41-407 Imielin, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego. W dniu 07.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 08.03.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do treści odwołania i wskazał, że jest ono całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma procesowego, na okoliczności w nim wskazane. Do pisma załączył dowody: - Umowę nr 261.8.2023 (DO.262.16.2023), - Protokół odbioru prac z dnia 6 lipca 2023 r., - Protokół odbioru prac z dnia 11 lipca 2023 r., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.Z., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.J., - Pismo z dnia 28 czerwca 2023 r., - Pismo z dnia 13 lipca 2023 r., - Pismo z dnia 26 czerwca 2023 r., - Notę księgową, - Umowę z dnia 28 września 2023 r. nr DO.261.13.2023 (DO.262.23.2023). W dniu 10.03.2024 r. dokumentację fotograficzną (8 zdjęć) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11.03.2024 r. wniosek dowodowy wraz z dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dokumenty: - Umowę o pracę z S.B. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z Ł.S. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z D.P. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z P.T., - Fakturę VAT 30/2023, wystawioną przez AGRO-MAT M.J. na Przystępującego na kwotę 29 610,50 zł, -Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto AGRO-MAT M.J. na kwotę 29 610,50 zł, - Fakturę VAT 16/07/2023, wystawioną przez Larix Forest Sp. z o.o. na Przystępującego na kwotę 70 024,50 zł, - Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto Larix Forest Sp. z o.o. na kwotę 70 024,50 zł. W dniu 11.03.2024 r. Oświadczenie G.F. z dnia 10.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 18.03.2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym i dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dowody: - Umowę o pracę D.C. z dnia 25.05.2023 r., - Fakturę VAT nr FV 8/06/2023 wystawioną przez MMHC Sp. z o.o. za sprzedaż kosiarki profesjonalnej, - Oświadczenia D.C., S.B., Ł.S. oraz D.P., - Mapę miasta Tychy – obszar objęty terenem koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I zgodnie z załącznikiem 1 B, od Al. Bielskiej w kierunku Dworca PKP, centrum zachodniej części Tychów, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Chmura a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Papciak a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms Ł.S. wraz z oświadczeniem, - Dokumentację mailową prowadzonej przez wykonawcę Berylbola z Zamawiającym (37 str.), -Poświadczenie nr 18/2024 o wykonaniu zamówienia po wykonaniu umowy nr DO.262.23.2023. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w odniesieniu do złożonych oświadczeń i dowodów Przystępującego złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. Przystępujący złożył dowody (bez sformułowania wniosku dowodowego): -Fakturę VAT nr FV/293/05/2023/BBHAN wystawioną przez „ARMAX” Sp. z o.o. na Przystępującego z tytułu sprzedaży kosiarki bijakowej Kubota Koala 1200 na kwotę 30 750,00 zł, - Zestawienie środków trwałych. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz z dowodami (Oświadczenia Odwołującego co do przeprowadzonych rozmów z M.Z. i M.K.) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. pismo dotyczące udostępnienia informacji publicznej z 18.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11 i 19.03.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o dopuszczenie ​i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z.F. oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka Z.F., który jest Odwołującym (na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z.F. wypowiedział się na rozprawie jako Odwołujący; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o przeprowadzenie dowodu ​z zeznań świadka M.Z.. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ​z zeznań świadka M.Z.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu (przy czym co do dokumentacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Izba nie zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji – w szczególności co do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawcy, bowiem sama treść literalna oświadczenia nie była sporna i nie wymagała dowodzenia, ponadto Odwołujący dysponował dowodami, które otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a także z uwagi n​ a to, że nie jest rolą Izby poszukiwanie materiału dowodowego na potwierdzenie zarzutów odwołania), odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 6 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców: Warunki udziału w postępowaniu ​i podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt 6.2 a), co do zadania 2 i 3: „Zadanie nr 2 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie mniejszej niż 100 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej ​na koszeniu traw która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż ​100 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 100 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach ​o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Zadanie nr 3 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych ​na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 150 000 m2 - usługa ta powinna być realizowana lub zrealizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, ​o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 150 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy.”. Do oferty Przystępujący załączył: 1)Wykaz usług, Zadanie nr 2, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SW Z” podał: „Koszenie traw na terenach miejskich”, w kolumnie „Powierzchnia koszenia trawy na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 2)Wykaz usług, Zadanie nr 3, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SWZ” podał: „Koszenie traw w pasach zieleni dróg publicznych”, ​w kolumnie „Powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i​ miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 3)Poświadczenie nr 16/2023 z dnia 14.07.2023 r. o wykonywanym zamówieniu, o treści: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach informuje, że w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych firma: -BERYLBOLA W.B., ul. Orla 1a, 41-407 Imielin z siedzibą w Imielinie została wyłoniona na wykonawcę usługi (…) prowadzonej pn.: Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Zadania nr 1 – Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I numer sprawy DO.261.8.2023 polegającej na: 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I na łączną kwotę 203 659,00 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.16.2023 Usługi (…) wykonywane są od dnia 1 czerwca ​2023 r. Do dnia 30.06.2023r. zostały wykonane następujące usługi (…): 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon II Powyższe usługi (…) zostały wykonane terminowo i należycie. Na Wykonawcę została naliczona kara umowna ​w wysokości 4 000 tysięcy złotych za przypadek wystąpienia zwłoki w wywiezieniu skoszonej trawy. Na łączną wartość 203 659,00 zł brutto.”; 4)Oświadczenie z dnia 24.01.2024 r., o treści: „Dotyczy zadania nr 2 Potwierdzając spełnienie warunku: „koszenia trawy na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 100 000 m2” do poświadczenia nr 16 o wykonanym zamówieniu wystawionym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych załączamy załącznik 1B (wykaz terenów) będącyintegralną częścią SWZ z postępowania DO.261.8.2023.”; 5)załącznik nr 1B do IWZ, DO.261.8.2023, „Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I”. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno dla zadania 2 jak i 3 najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również okoliczności faktyczne nie podniesione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak zatem z powyższego wynika zarówno dla zadania 2 i 3 zostało dołączone to samo poświadczenie nr 16/2023, które zawiera w swej treści tylko poświadczenie wykonania usług – koszenie trawników w pasach drogowych. Co istotne, poświadczenie nr 16/2023 odnosi się do postępowania o numerze DO.261.8.2023 Wykonawca wskazuje, że do tego postępowania odnosi się także załącznik 1B. W postępowaniu nr DO.261.8.2023 przedmiotem zamówienia było utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2023 roku – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I”. Szczegółowy zakres rzeczowy oraz opis prac do wykonania ujęte zostały w załącznikach nr 1A i 1B do SW Z. Załącznik 1A jest instrukcją wykonywania zamówienia, a załącznik 1 B to wykaz terenów n​ a których trzeba wykonać koszenie trawników i rowów. Wykonawca Berylbola został zaproszony do złożenia oferty w trybie z wolnej ręki ​ postępowaniu nr DO.261.8.2023. W formularzu ofertowym w punkcie 4 swojej oferty wskazał, że powierza w podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. koszenie trawników i rowów ​w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta Tychy REJON I zgodnie z​ załącznikiem nr 1B., wywóz skoszonej trawy. (…) Jak zatem z powyższego wynika wykonawca Berylbola W.B. w postępowaniu n​ r DO.261.8.2023 całość zleconego jej zamówienia powierzyła podwykonawcy, o czym świadczy sformułowanie w pkt 4 formularza ofertowego. Nie było bowiem żadnego innego załącznika merytorycznego (wskazującego wykaz terenów) oprócz załącznika 1 B. Powierzenie podwykonawcy koszenia trawników i rowów oraz wywóz skoszonej trawy (jedyne czynności do realizacji w tym postępowaniu) zgodnie z załącznikiem 1 B wyczerpują zakres merytoryczny realizacji zadania objętego postępowaniem DO.261.8.2023. Wobec powyższego wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie posiada żadnego doświadczenia, a tym bardziej doświadczenia którym się legitymuje ​ przedmiotowym postępowaniu. w Nadto należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5.2 a) Zamawiający wskazał, iż wymaga „skierowania przez wykonawcę do realizacji zamówienia minimum: - co najmniej 1 osoby pełniącej nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem zieleni; Osoba, o której mowa powyżej musi posługiwać się językiem polskim lub w przypadku braku znajomości języka polskiego, wykonawca zobowiązany jest na własny koszt do zapewnienia tłumacza języka polskiego w celu stałego tłumaczenia w kontaktach pomiędzy przedstawicielem zamawiającego, a osobą, o której mowa powyżej. - co najmniej 1 osoby posiadającej zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydane przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego.” Wykonawca Berylbola w wykazie usług wskazał jako osobę posiadająca zaświadczenie o​ ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z​ kierowaniem ruchem drogowym Pana M.Z.. Jak wskazano w formularzu ofertowym Pan M.Z. jest Prezesem podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. , a zatem ponownie Berylbola nie wykonywała czynności, a wykonywał te czynności podwykonawca. (…) Mimo tego, iż w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest zobowiązania d​ o oddania do dyspozycji zasobów kadrowych, czyli Pana M.Z. (co zgodnie z przepisami Pzp powinno być wymagane od wykonawcy), to fakt realizacji tego zamówienia przez Pana Z.ego potwierdzają także wszystkie protokoły odbioru prac, w których brał udział Pan M.Z.. O tym, że całą tą inwestycję realizował podwykonawca świadczy także fakt, iż e- maila z dnia 14.07.2023 roku w sprawie kar umownych, pismo z dnia 18.07.2023 roku w sprawie kar umownych sporządzone zostało przez Larix forest. W piśmie tym z dnia 18.07.2023 roku ewidentnie Larix forest utożsamia się z wykonawcą przedmiotowego zamówienia i wskazuje wykonanie określonych czynności. Należy także wskazać, że zamówienie z wolnej ręki realizowane było w 2023 roku, a zatem obowiązywał przepis art. 118 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl zatem powyższego przepisu nie ma możliwości, by podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował prac do których udostępniony był jego zasób. W świetle zatem powyższego, w szczególności na zlecenie całości prac podwykonawcy (​ co wynika wprost z formularza ofertowego w punkcie 4), udostępnienia swoich zasobów przez podwykonawcę – całość prac zrealizował podwykonawca. Zatem firma Berylbola nie posiada stosownego doświadczenia w tym zakresie, a zatem nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co do zadania 2 i 3. w Na aspekt legitymowania się doświadczeniem własnym zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wprawdzie dotyczyło legitymowania się doświadczeniem w Konsorcjum, jednakże istota tego wyroku jest fakt, że nie można posługiwać się doświadczeniem cudzym, a jedynie swoim doświadczeniem zdobytym poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc fizyczny udział w realizacji zamówienia. W przywołanym powyżej wyroku (C-387/14) wskazano cyt:” (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział ​w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Przenosząc ten wyrok na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Berylbola nigdy nie brała fizycznego udziału w realizacji zamówienia oznaczonego nr DO.261.8.2023, bowiem cały zakres tego zamówienia powierzyła swojemu podwykonawcy. Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że oprócz podwykonawcy Larix Forest również i inni podwykonawcy realizowali zamówienie. Zatem z całą pewnością wykonawca Berylbola nie brał fizycznego udziału w realizacji zamówienia, nie wykonał koszenia trawy na terenach miejskich oraz nie wykonał koszenia pasów zieleni dróg publicznych. Wobec powyższego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Berylbola w ogóle nie posiada takiego doświadczenia, gdyż nigdy nie brał udziału w takich postępowaniach i nigdy ich nie realizował. (dowód; lista ogłoszeń z platformy e-zamówienia). (…) Z uwagi na to, że trudno nabyć doświadczenie w zakresie koszenia trawników miejskich o​ ilości 100 000 m2 (podobnie koszenie w pasach dróg publicznych) u podmiotów prywatnych. należy założyć, że jest ono możliwe do uzyskania tylko u podmiotów publicznych. ​Z uzyskanych informacji wynika, że Berylbola nawet nie brała udziału w takich postępowaniach, (oprócz dwóch zleconych z wolnej ręki), a raczej zajmowała się usługami ​ zakresie ochrony przeciwpowodziowej i koszeniu roślin wodnych. Nie ma zatem doświadczenia w koszeniu trawników w w pasach dróg publicznych, czy trawnikach miejskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w punkcie 6.2 swz zawarł następujące sformułowanie cyt; „UWAGI: 1) Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późniejszymi zmianami) zgodnie z​ § 9 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o​ którym mowa w punkcie 6.2 4) SW Z, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Informacja o bezpośrednim uczestnictwie będzie wymagana ​ dokumentach na wezwanie Zamawiającego.” (…) A zatem także i dla Zamawiającego było istotne doświadczenie w dotyczące bezpośredniego uczestniczenia w realizowanych usługach. Wobec powyższego Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 i 3. Berylbola przedstawiła także nieprawdziwe informacje w odniesieniu do legitymowania się doświadczeniem i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że nie posiada takiego doświadczenia, a w odniesieniu do tego doświadczenia które wskazała, jako uzyskanego z wolnej ręki nigdy go nie nabyła, nabył je bowiem podwykonawca Larix. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu ​ wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy co do zakresu zadania 2 w i​ tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie zaś zadania 3 oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyby Izba nie uznała zarzutu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do zadania 2 należy jeszcze wskazać na następujący aspekt, a mianowicie n​ a fakt, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 został postawiony ​ następujący sposób: „wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie w mniejszej niż 100 000 m2 .” Warunek ten skorelowany jest ściśle z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5B – wykaz terenów nr 2 dotyczy ściśle terenów miejskich. Przykładowo wskazuje wycinek z załącznika 5B, gdzie ewidentnie wskazano teren szkoły, przystanku, targowiska itd. (…) Natomiast, zadanie 3 i kolejne zadania dotyczą koszenia w pasach drogowych. Na co wskazuje także załącznik nr 5 C – wykaz terenów nr 3, będący częścią OPZ. Przykładowo poniżej także wycinek z załącznika nr 5 C: (…) Jak wskazano powyżej to są postępowania na zupełnie odrębne zakresy. Odrębność zadania 2 podkreślił także zamawiający w analizie potrzeb i wymagań wskazując na opis przedmiotu zamówienia: (…) Jak zatem z powyższego wynika – zadanie 3, 4 i 5 obejmuje zadania koszenia trawników ​w pasach drogowych dróg publicznych. Zadanie 2 jest zupełnie inaczej opisane. Wynika to także ze specyfikacji warunków zamówienia (strona 3), gdzie zadanie 2 ma inny zakres i opis niż pozostałe zadania, które wskazują ewidentnie na koszenie w pasach dróg publicznych. Wobec powyższego w odniesieniu do zadania 2 Zamawiający wymagał legitymowania się zupełnie innym doświadczeniem niż koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych. W tym miejscu trzeba wskazać, że Wykonawca Berylbola legitymuje się ​ niniejszym postępowaniu Poświadczeniem nr 16/2023, gdzie wskazano, iż Wykonawca Berylbola wykonywał tylko w zadanie w zakresie koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych. Nigdzie w poświadczeniu nie ma informacji o wykonywaniu koszenia trawników na terenach miejskich. Mało tego, cała nazwa postępowania wskazana w poświadczeniu nosi nazwę – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych.”. Zatem, wykonawca Berylbola nie może nawet powoływać się na spełnienie doświadczenia formalnego w zadaniu 2. Nigdy bowiem nie wykonywał takich usług jak w zadaniu 2, bowiem w zadaniu na które się powołuje - DO.261.8.2023 opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał takich zadań (koszenie trawników na terenach miejskich), a odnosił się tylko do koszenia w pasach drogowych dróg publicznych. Z poświadczenia wynika zatem, iż wykonawca Berylbola nie wykazał się takim doświadczeniem. Oczywiście z poświadczenia (referencji) nie musi wynikać cały zakres, ale powinno ono chociaż odwoływać się do zrealizowania prac będących przedmiotem warunku. Poświadczenie nr 16/2023 odnosi się tylko do realizacji prac, będących przedmiotem zadania 3. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w koszeniu trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2. Zatem, zdaniem Odwołującego Berylbola w zakresie zadania 2 w ogóle nie może się legitymować nawet doświadczeniem podwykonawcy, bo zamówienie DO.261.8.2023 obejmowało koszenie trawników i rowów, ale w pasach drogowych. Co więcej, w opinii Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje. W przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle znamienne, że mimo, iż Zamawiającym, który wydał poświadczenie jest Tyski Zakład Usług Komunalnych to inny podmiot odpowiada za przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z​ punktem 1.2 swz Zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania cyt: „Zamawiający zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późniejszymi zmianami) powierzył przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia osobie trzeciej, tj. GMINIE MIASTA TYCHY.” ​W wykazie usług zrealizowanych, które Berylbola złożyła do zadania 2 wskazała, iż na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych realizowała koszenie traw na terenach miejskich, c​ o jest ewidentną nieprawdą i czego nawet nie potwierdza Poświadczenie nr 16/2023. (…) Wobec powyższego Wykonawca Berylbola wprowadził w błąd Gminę Miasta Tychy przedstawiając nieprawdziwe informacje, iż wykonywał koszenie traw na terenach miejskich. W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 6.6. swz Zamawiający określił podstawy wykluczenia w postępowaniu w między innymi w następujący sposób: cyt: „ Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w: 4. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP); 6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).” Wobec przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci podania nieprawdziwych informacji oraz podania przez Berylbola nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) Wykonawca Berylbola winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w stosunku do zadania 2. Ponadto jego oferta winna być odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust.1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy, co do zakresu zadania z wolnej ręki (obejmuje tylko pasy drogowe) oraz co do tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do zadania 2 i 3 Odwołujący wskazuje, że dotyczył one warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i miały wpływ na czynności zamawiającego. Na podstawie tych informacji dokonano bowiem wyboru oferty Wykonawcy Berylbola, która winna podlegać odrzuceniu. Niezależnie jednak od przedstawienia nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający, który przeprowadzał postępowanie i otrzymał wykaz usług w zadaniu 2 i​ Poświadczenie 16/2023 powinien co najmniej zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie przedstawienia sprzecznych informacji. Berybola załączyła poświadczenie nr 16/2023 oraz załącznik 1 B do postępowania, będący częścią postępowania DO.261.8.2023, jednakże z​ załączonego załącznika także nie wynika koszenie trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2 nie związanych z pasami w drogach publicznych. W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b) co do zadania 2 i 3 wskazuje także na zarzut ewentualny tj. zaniechanie d​ o wyjaśnień i uzupełnień, przy czym do zadania 2 tylko w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nieprawdziwych informacji. Odwołujący wnosi także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oznaczonej postępowaniem i włączenia wszystkich dokumentów jako dowodów do niniejszego postępowania odwoławczego. Wszystkie bowiem argumenty, na które powołuje się Odwołujący wynikają z dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich informacji z tego postępowania. Odwołujący wskazuje, iż na rozprawie przedstawi dodatkowo jeszcze zdjęcia na okoliczność niewykonywania zadania przez Berylbola, jednakże wnosi także o dopuszczenie dowodu z​ zeznań świadka – Z.F., jako osoby wykonującej zdjęcia. (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność wskazaną powyżej”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w przedmiocie niezasadności zarzutów odwołania z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu, sformułowaną w SWZ – a to ​ zakresie tego, iż doświadczenie w koszeniu trawy na terenach miejskich w pasie drogowym mieści się w zakresie w warunku doświadczenia koszenia trawy na terenach miejskich. W ocenie Izby powyższe wynika wprost z literalnego brzmienia warunku, w którym nie wyłączono wprost koszenia trawy w pasie drogowym. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykonał koszenia traw na terenach miejskich. W drugiej kolejności Izba uważa za niezasadny również zarzut w przedmiocie tego, ż​ e Przystępujący nie wykonał w żadnym zakresie zamówienia udzielonego mu w trybie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wykonał je jak twierdził Odwołujący jedynie podwykonawca. Izba podziela pogląd, przedstawiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 215/22: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.”. Zatem sam fakt oświadczenia o zakresie przekazanej części zamówienia d​ o realizacji danemu podwykonawcy nie może stanowić w ocenie Izby dowodu, ż​ e Przystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia. Oświadczenie w ofercie Przystępującego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowi dowodu w ocenie Izby, ż​ e zamówienie wykonał jedynie podwykonawca, także dlatego, że zarówno z dokumentacji zamówienia, jak i w toku postępowania dowodowego potwierdzono, że zamówienie było wykonane z udziałem i podwykonawców i przystępującego. Świadczą o tym zarówno przedstawione przez Przystępującego dowody – umowa nr DO.262.16.2023, zawarta przez Gminę Miasto Tychy z Wioletą Borkiewicz, zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Zamawiający powierzył wykonawcy Berylbola do wykonania zadanie pn. „Utrzymanie zieleni niskiej dróg publicznych (Rejon I) (…)”, zaś obowiązki wykonawcy Berylbola zostały określone w §4 umowy, jednocześnie zgodnie z § 8 ust. 5 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i​ zaniechania podwykonawców jak za swoje własne działania i zaniechania; wykaz osób z dnia 2​ 9.05.2023 r., w którym wskazano oprócz M.Z. – przedstawiciela podwykonawcy, także Bogdana Latochę – przedstawiciela Przystępującego i inne osoby zatrudnione przez Przystępującego, także oświadczenia tych osób co do wykonywania zamówienia; protokoły odbioru prac, w których obok podwykonawcy M.Z., podpis złożył także Bogdan Latocha – przedstawiciel Przystępującego; umowy o​ podwykonawstwo, zawarte z M.Z. (przedstawiciel podwykonawcy Larix Forest Sp. z o.o.) i M.J. (przedstawiciel podwykonawcy AGRO-MAT), przedmiotem których było wykonanie jedynie części prac, składających się na referencyjne zamówienie; nota księgowa nr TZUK/000009/NO/2023 nakładająca karę umowną ​na Przystępującego w wykonaniu umowy nr DO.262.16.2023, korespondencja Zamawiającego, kierowana do Przystępującego w toku wykonywania umowy dotycząca kar umownych nr DO.262.16.2023, jak i samo oświadczenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18.03.2024 r.: „Odwołujący natomiast nie neguje, że Berylbolla wykonywała jakieś śladowe ilości prac.”. Pomimo obszernego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, ​ ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania, a w szczególności tego, w ż​ e zamówienie, które Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie doświadczenia wykonał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o. czy podwykonawcy, przeciwnie sam w toku postępowania odwoławczego przyznał, że wykonywał je także Przystępujący. Przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, a w szczególności dokumentacja zdjęciowa, w ocenie Izby nie potwierdziły, że referencyjne zamówienie wykonywał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o., a także, że usługa referencyjna nie była wykonywana na terenach miejskich. Były to bowiem wyrywkowe dokumentacje o ogólnym charakterze (wybrane dni), niewystarczające do udowodnienia twierdzeń Odwołującego co do wykonania zamówienia referencyjnego w całym okresie realizacji. W związku ze sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadka M.Z. (dowód Przystępującego) i oświadczeniem Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej przez Marcina Fuchsa i​ M.Z. rozmowy na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, a​ także w zakresie oświadczenia Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej rozmowy z M.K. na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, w związku z chorobą rozmówcy i niemożliwym powołaniem go jako świadka, a​ także podnoszeniem przez strony argumentacji w zakresie odpowiedzialności karnej, I​ zba nie oparła na tych dowodach rozstrzygnięcia, uznając powyższe dowody z​ a niewiarygodne. Nie jest rolą Izby przesądzanie o dokonaniu lub niedokonaniu czynów zabronionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowaniu odwoławczym, zaś do tego powołane są organy ścigania i Sądy karne. Izba stoi także na stanowisku, jak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 507/23: „W ocenie Izby w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie d​ o zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP. Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (). Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, i​ ż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio j​ e zaoferował.”. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Przystępujący nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie dostaw lub usług”, realizowanych dla Zamawiającego, a tym samym Przystępujący spełnia warunek udziału ​ postępowaniu określony w pkt 6.2 pkt 4) Zadanie 2 i Zadanie 3 SWZ. w Nadto skoro referencyjne zamówienie wykonywał zarówno w części podwykonawca jak i wykonywał je Przystępujący, to Przystępujący był uprawniony wskazać na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykonanie tego referencyjnego zamówienia. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jak podkreślał w toku postępowania odwoławczego, miał wystarczającą wiedzę o realizacji referencyjnego zamówienia, gdyż to zamówienie było wykonane na rzecz Zamawiającego i​ uczestniczył on w jego realizacji. W związku z powyższym jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp i Zamawiający nie naruszył także art. 252 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania do wyjaśnień i uzupełnień, ​ ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku w z​ art. 128 ust. 1 i 4, gdyż Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z SW Z (kompletne i niezawierające błędów), zaś Zamawiający mógł, ale nie musiał skorzystać z uprawnienia wezwania do wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co do złożonych dokumentów, to nie miał racjonalnych podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 467/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 467/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie (dalej: „Zamawiający” lub „SP ZOZ”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Świadczenie usług wywozu i transportu odpadów komunalnych oraz odpadów medycznych dla SP ZOZ MSWiA w Koszalinie w lokalizacjach: Koszalin, - Słupsk, - Połczyn-Zdrój” (Numer referencyjny: M-2373-03/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00092321. 12 lutego 2024 r. wykonawca REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej(dalej: „Odwołujący” lub „REMONDIS”) wniósł odwołanie wobec Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu, w części dotyczącej zadań 4-6, w zakresie Rozdziału VII pkt 2 ust. 2 ppkt f) tj. wymagania dotyczącego dysponowania przez wykonawcę instalacją do unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa zachodniopomorskiego - opcjonalnie umowa z podwykonawcą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ustawy Pzp w zw. z art. 20 ustawy o odpadach poprzez wprowadzenie wymogu dysponowania przez wykonawcę instalacją do unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa zachodniopomorskiego co jest sprzeczne z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zgodnie z którym: zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się jednak unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wniósł o modyfikację SW Z poprzez zmianę zawartego w Rozdziale VII pkt 2 ust. 2 ppkt f) zwrotu: „na terenie województwa zachodniopomorskiego” na zwrot „na terenie województwa zachodniopomorskiego lub na obszarze innego województwa, położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 20 lutego 2024 r. (znak: UZP/BO/W C/3904/6010/24) Zamawiającypoinformował, że – ze względu na to, iż do Postępowania nie wpłynęły oferty, a otwarcie ofert zaplanowane było na dzień 14 lutego 2024 r. oraz z uwagi na wadę w opublikowanej po wyjaśnieniach SW Z jaką było załączenie pliku z nieprawidłowym zapisem, który w wyjaśnieniach do SW Z SP ZOZ poprawił – Zamawiający w dniu 13 lutego 2024 r. unieważnił Postępowanie zgodnie z art. 255 ust. 6 oraz art. 256 ustawy Pzp. Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaliła, że pismem z dnia 13 lutego 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” SP ZOZ poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił na Platformie e-Zamówienia informację o wyżej wymienionej czynności. Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia czynności Zamawiającego z dnia 13 lutego 2024 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności SP ZOZ. Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu unieważnienia przez SP ZOZ postępowania o udzielenie zamówienia, które nie zostało w ustawowym terminie zaskarżone. Wobec powyższego rozpoznanie niniejszego odwołania merytorycznie w zakresie postanowień SW Z stało się zbędne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Ponadto zaznaczenia wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podstawa umorzenia zaistnieje również, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy (tak: J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, Art. 568 PZP; por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2657/21). Powyższe okoliczności powodują zatem, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot sporu przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………..…….. …

…Sygn. akt: KIO 396/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę STEKOP S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia przy udziale wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz STEKOP S.A. w Warszawie z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 396/24 Uzasadnienie Zamawiający, Komenda Portu Wojennego Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Usługę utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątania dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych w kompleksach wojskowych administrowanych przez KPW Gdynia w podziale na V części, znak postępowania: 7/KPW/INFR/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2024 r., pod nr: 2024/S 18-00049854. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie spółki STEKOP S.A. w Warszawie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści SW Z. Odwołanie dotyczy następujących treści zawartych we wskazanych dokumentach zamówienia: 1)ogłoszeniu o zamówieniu – rozdział 5 „Część zamówienia” pkt 5.1.10 „Kryteria udzielenia zamówienia”: w zakresie określenia jako jakościowego kryterium oceny ofert, o wadze 30%, posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny”, bez dopuszczenia możliwości uzyskania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert w przypadku złożenia certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego, 2)Specyfikacji Warunków Zamówienia: a)rozdział XVIII „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” ust. 1: w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert, o wadze 30%, posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny”, bez dopuszczenia możliwości uzyskania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert w przypadku złożenia certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego, b)rozdział XVIII – „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” ust. 2, Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy pkt 1, tabele dotyczące odpowiednio Części I, Części II, Części III, Części IV i Części V, w wierszach 2, Załącznik nr 1 SW Z – Formularz ofertowy pkt 11, § 7 ust. 1 lit. n) Załącznika nr 2 do SWZ – Projekt umowy i § 9 ust. 1 lit. i) Załącznika nr 2 do SWZ – Projekt umowy w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert, o wadze 30%, posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny”, bez dopuszczenia możliwości uzyskania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert w przypadku złożenia certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego, a także wskazania, że Zamawiający przyzna wykonawcy punkty wyłącznie w przypadku złożenia wraz z ofertą aktualnego Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” wydanego przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska sp. z o.o., bez dopuszczenia możliwości złożenia certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego, c)rozdział XIX – „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” ust. 4 i § 14 ust. 4 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy w zakresie wymagania, aby każdy podwykonawca realizujący usługę posiadał ważny Certyfikat „Gwarant czystości i higieny”, bez dopuszczenia możliwości złożenia certyfikatu ISO podwykonawcy lub innego certyfikatu równoważnego, 3)wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści SWZ z dnia 1 lutego 2024 r., pkt 7 w zakresie niedopuszczenia przez Zamawiającego możliwości przedłożenia na potrzeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert posiadanie certyfikatu „Gwarant czystości i higieny”, certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego. W stosunku do powyższych fragmentów dokumentów zamówienia, Odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej „PZP”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisaniu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: a)określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, b)wymaganie posiadania przez podwykonawców konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości złożenia innego certyfikatu równoważnego, 2)art. 240 ust. 2 PZP poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, przejawiające się w określeniu, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, w tym samym zakresie potwierdzających poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)art. 105 ust. 3 PZP poprzez określenie jako kryterium oceny ofert, o wadze 30%, posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert w przypadku złożenia certyfikatu ISO lub innego certyfikatu równoważnego. W świetle powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia stosownych zmian w treści wskazanych dokumentów zamówienia, tj. w treści: -ogłoszenia o zamówieniu: rozdział 5 „Część zamówienia” pkt 5.1.10 „Kryteria udzielenia zamówienia” poprzez określenie jako jakościowego kryterium oceny ofert, o wadze 30%, kryterium: Certyfikat „Gwarant czystości i higieny”, ISO lub inny równoważny”, -Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie: * rozdziału XVIII – „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” ust. 1 poprzez określenie jako kryterium oceny ofert, o wadze 30% (30 pkt), kryterium: Posiadanie certyfikatu GWARANTA CZYSTOŚCI I HIGIENTY, ISO lub innego równoważnego (Pg), ** rozdziału XVIII – „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” ust. 2 poprzez nadanie mu następującej treści: „Pg - Kryterium Certyfikat „Gwarant czystości i higieny”, ISO lub inny równoważny – 30 % 1. W Kryterium Certyfikat „Gwarant czystości i higieny”, ISO lub inny równoważny Wykonawca otrzyma 30 punktów (maksymalna liczba punktów) jeżeli złoży wraz z ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., aktualny certyfikat ISO 9001 w zakresie usług porządkowych lub inny równoważny oraz zaznaczy w Formularzu ofertowym (stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ) pole „tak”; *** rozdziału XIX – „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”, ust. 4 poprzez nadanie mu następującej treści: „Dotyczy realizacji umowy przez Wykonawcę, który przedłożył do oferty Certyfikat Gwarant czystości i higieny, ISO lub inny równoważny i uzyskał 30 pkt w kryterium oceny ofert: Zamawiający wymaga, aby każdy podwykonawca realizujący usługę posiadał ważny Certyfikat Gwaranta czystości i higieny, ISO lub inny równoważny. W związku z powyższym, w przypadku gdy Wykonawca będzie chciał skorzystać w ramach realizacji umowy z podwykonawcy musi przedłożyć Zamawiającemu przedmiotowy 5 certyfikat dla podwykonawcy. Warunkiem dopuszczenia przez Zamawiającego do realizacji umowy wskazanego podwykonawcy jest przedłożenie i akceptacja przedmiotowego dokumentu przez Zamawiającego”, **** Załącznika nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy pkt 1, tabele dotyczące odpowiednio Części I, Części II, Części III, Części IV i Części V, w wierszach 2, poprzez nadanie im następujących treści: 2. Kryterium: certyfikat GWARANTA CZYSTOŚCI I HIGIENY, ISO LUB INNY RÓWNOWAŻNY Posiadamy⃰ Certyfikat GWARANTA TAK* CZYSTOŚCI I HIGIENY, ISO LUB INNY NIE RÓWNOWAŻNY W przypadku zaznaczenia „TAK” należy złożyć wraz z ⃰w przypadku posiadania należy zaznaczyć kwadrat ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny „TAK” ⃰ przypadku nie posiadania należy zaznaczyć kwadrat w „NIE” wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., certyfikat ISO 9001 w zakresie usług porządkowych lub inny równoważny certyfikat W przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia wymagane jest aby każdy z nich złożył certyfikat ***** Załącznika nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy pkt 11 poprzez nadanie mu następującej treści: ,,WRAZ Z OFERTĄ składamy następujące oświadczenia i dokumenty na ……..stronach: ✓ Kalkulacja ceny ofertowej ✓ JEDZ ✓ Certyfikat/y GWARANTA CZYSTOŚCI I HIGIENY, ISO 9001 w zakresie usług porządkowych lub równoważny, tj. ………………… ✓ …………………….” ****** § 7 ust. 1 lit. n) Załącznika nr 2 do SWZ – Projekt umowy i nadanie mu następującej treści: „dotyczy wszystkich części: 1000,00 zł za każdy dzień kalendarzowy, w którym Wykonawca nie posiada aktualnego certyfikatu Gwarant czystości i higieny, ISO 9001 w zakresie usług porządkowych lub równoważnego (dotyczy Wykonawcy, który przedłożył taki dokument do oferty i uzyskał 30 pkt. w kryterium oceny ofert)”, ******* § 9 ust. 1 lit. i) Załącznika nr 2 do SWZ – Projekt umowy i nadanie mu następującej treści: „w przypadku nie dostarczenia w ciągu 7 dni przez Wykonawcę wznowionego certyfikatu Gwarant czystości i higieny, ISO 9001 w zakresie usług porządkowych lub równoważnego (jeśli obecny wygasł) – dotyczy Wykonawcy, który przedłożył taki dokument do oferty i uzyskał 30pkt. w kryterium oceny ofert”, ******** § 14 ust. 4 Załącznika nr 2 do SWZ – Projekt umowy i nadanie mu następującej treści: „Dotyczy realizacji umowy przez Wykonawcę, który przedłożył do oferty Certyfikat Gwarant czystości i higieny, ISO lub inny równoważny i uzyskał 30 pkt w kryterium oceny ofert: Zamawiający wymaga, aby każdy podwykonawca realizujący usługę posiadał ważny Certyfikat Gwaranta czystości i higieny, ISO lub inny równoważny. W związku z powyższym, w przypadku gdy Wykonawca będzie chciał skorzystać w ramach realizacji umowy z podwykonawcy musi przedłożyć Zamawiającemu przedmiotowy certyfikat dla podwykonawcy. Warunkiem dopuszczenia przez Zamawiającego do realizacji umowy wskazanego podwykonawcy jest przedłożenie i akceptacja przedmiotowego dokumentu przez Zamawiającego”. -wyjaśnieniach Zamawiającego dotyczących treści SW Z z dnia 1 lutego 2024 r. pkt 7, poprzez nadanie im następującej treści: ,,Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydanego przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., certyfikatu ISO w zakresie usług porządkowych lub innego równoważnego certyfikatu. Zamawiający potwierdza, iż każdy członek konsorcjum musi posiadać i złożyć wraz z ofertą stosowny certyfikat by uzyskać 30 pkt. w kryterium oceny ofert”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg rachunku. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia przez wykonawców, w celu uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jakiegokolwiek innego certyfikatu, niż certyfikat Gwarant Czystości i Higieny, wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska sp. z o.o., ani certyfikatu równoważnego. Tym samym, doszło do sformułowania tego kryterium w sposób nieobiektywny i naruszający zasady uczciwej konkurencji, czym w ocenie Odwołującego naruszono art. 105 ust. 3 PZP, z którego wynika, że Zamawiający zobowiązany był dopuścić możliwość przedłożenia przez wykonawców certyfikatów równoważnych do certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny, którego wymagał na potwierdzenie zgodności oferowanych usług z kryteriami oceny ofert. W treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z Zamawiający nie wskazał zaś na możliwość przedłożenia certyfikatu równoważnego do certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny, zaś w wyjaśnieniach z 1 lutego 2024 r. wprost wyłączył taką możliwość. Jak wskazała Odwołująca spółka, certyfikat Gwarant Czystości i Higieny nie jest jedynym certyfikatem potwierdzającym jakość świadczenia usług w zakresie utrzymania porządku i czystości, bowiem na rynku usługodawców zajmujących się profesjonalnym utrzymaniem czystości występują również inne certyfikaty, które w sposób co najmniej równoważny potwierdzają jakość świadczenia usług przez wykonawcę, np. certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie usług porządkowych. Jak wyjaśniła, posiadanie przez wykonawcę ww. certyfikatu nie oznacza, że wykonawca świadczy usługi sprzątania w określony, zgodny z Programem Gwarant Czystości i Higieny sposób. „Jest to jedynie potwierdzenie jakości świadczonych usług, które to potwierdzenie może zapewnić również inny certyfikat. Wykonawca posiadający zatem odmienny, lecz równoważny certyfikat, nie może być dyskryminowany.” Zdaniem Odwołującego, takie sformułowania dokumentów zamówienia naruszają również art. 240 ust. 2 PZP, bowiem wymóg posiadania konkretnego certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny, nie pozwala na obiektywną ocenę ofert, ze względu na fakt, że nie tylko ten certyfikat, ale również np. ww. ISO 9001:2015 potwierdza wymaganą przez Zamawiającego jakość świadczonych usług. „Przy aktualnym brzmieniu SW Z w rzeczywistości szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia będą mieli jedynie wykonawcy posiadający certyfikat Gwarant Czystości i Higieny. Konkurencja zostanie więc ograniczona, gdyż premiowani będą wyłącznie wykonawcy posiadający dowolnie wybrany przez Zamawiającego certyfikat. Takie ograniczenie nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia, w szczególności, że przystąpienie do Programu Gwarant Czystości i Higieny jest dobrowolne.” W odpowiedzi na odwołanie, wniesionej dnia 16 lutego 2024 r., Zamawiający, Komenda Portu Wojennego Gdynia, ustosunkowując się do treści odwołania, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. W związku z powyższym, Zamawiający wskazał, iż dokona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący po stronie Zamawiającego, Impel Facility Services Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 16 lutego 2024 r., w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego, oświadczył, że nie składa sprzeciwu od czynności uwzględnienia odwołania w przedmiotowej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zasadne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. W świetle art. 522 ust. 2 PZP, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś Przystępujący Impel Facility Services sp. z o.o. oświadczył pismem z dnia 16 lutego 2024 r., że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Tym samym, wyczerpane zostały przesłanki zawarte w hipotezie ww. normy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.). Z ww. przepisów wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie, zaś odwołującemu zwraca się kwotę uiszczoną tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 1187/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 maja 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 kwietnia 2023 r. przez INVEST w HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. w Koziegłowach poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1187/23 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Zadanie 55230 „Przebudowa, rozbudowa, integracja systemów alarmowych, systemów kontroli dostępu, telewizyjnych systemów nadzoru, systemów ppoż.” na terenie 14 WOG w Poznaniu. Ogłoszenie 2023/BZP 00188824/01 z 2023-04-24. Odwołujący INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. w odwołaniu zarzucił naruszenie: 1)Art. 353.1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nierozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach określonych w § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)Art. 353.1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 452 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp przez nieuprawnione żądanie zwiększenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy – w warunkach określonych w § 19 ust. 2 projektu umowy i w konsekwencji nieuprawnione zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku braku aktualizacji zabezpieczenia w tym zakresie – w warunkach określonych w § 15 ust. 1 lit. m) projektu umowy. W konsekwencji: 3)Art. 99 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez naruszenie zasad zasady proporcjonalności w szczególności wobec ukształtowania warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, a także przez nieprawidłowe ustalenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w projekcie umowy przez wykreślenie § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; wykreślenie z § 19 ust. 2 projektu umowy obowiązku zwiększenia kwoty zabezpieczenia w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy i w konsekwencji wykreślenie § 15 ust. 1 lit. m) projektu umowy; Zamawiający wniósł dnia 12 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w wyniku ponownej analizy stanowiska i argumentów zawartych w odwołaniu, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, i dokona czynności zgodnych z żądaniem zawartym w przedmiotowym odwołaniu. Przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …