Wyroki KIO połączone z przetargami

…KIO 3436/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą ​ Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez w Zamawiającego – Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………… …………………………… KIO 3436/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie koncepcji architektonicznofunkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania: Dz.U. S: 18/2025, numer publikacji ogłoszenia 55184-2025 w dniu 27 stycznia 2025 r. W dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, stwierdzoną na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r., zgodnie z którą uprawnienia budowlane p.W., wskazanego jako Projektant branży teletechnicznej na formularzu oferty w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” oraz w wykazie osób, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów podlega odrzuceniu, podczas gdy w sytuacji zmiany interpretacji w zakresie uprawnień danego specjalisty wyznaczonego do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, a sama zmiana interpretacji nie powinna automatycznie skutkować odrzuceniem oferty, ponieważ za bezwzględnie niezmienną „treść oferty” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp można uznać jedynie wskazanie oferowanego poziomu doświadczenia specjalisty, a nie wskazanie konkretnej osoby (która wszakże na skutek zdarzeń losowych może w trakcie Postępowania utracić możliwość lub chęć udziału w przyszłym wykonywaniu zamówienia, co nie powinno jednak automatycznie eliminować oferty wykonawcy złożonej w Postępowaniu – o ile wykonawca będzie w stanie przedstawić osobę pozwalającą uzyskać tożsamą liczbę punktów); 2. art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie osoby wskazanej jako Projektant branży teletechnicznej wraz z informacjami o których mowa w pkt 8.1 ust. 2 SW Z, tj. m.in. informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia oraz do odpowiedniego uzupełnienia zawartego w formularzu oferty tożsamego oświadczenia powielającego wskazanie osoby z wykazu osób na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, w sytuacji gdy na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r. uznał, że uprawnienia budowlane p.W., wskazanego w wykazie osób jako Projektanta branży teletechnicznej, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, mając na uwadze, że Zmawiający nie skorzystał jeszcze z możliwości jednokrotnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, do czego w tej sytuacji jest zobowiązany; 3. art. 255 ust. 3 Pzp polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną (będąca jednocześnie najwyżej ocenioną), tj. oferta Dar AlHandasah Poland Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zgodnie z Uchwałą Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 kwotę 18 191 700,00 zł brutto, w sytuacji gdy cena oferty Odwołującego, która zgodnie z przepisami Pzp i z zapisami SW Z nie powinna być odrzucona, wynosi 18 191 700,00 zł brutto, a więc mieści się w ww. budżecie, co oznacza, że postępowanie nie podlega unieważnieniu. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób wraz ze stosownymi informacjami dotyczącymi Projektanta branży teletechnicznej, o których mowa w SW Z - przy zachowaniu poziomu doświadczenia tej osoby pozwalającego uzyskać tożsamą liczbę punktów, co będzie implikowało analogiczną zmianę w formularzu oferty co do osoby wskazanej w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”; 4. Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił stanowisko faktyczne i prawne zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, w dniu 22 sierpnia 2025 r. do Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego - jak ustaliła Izba - Zamawiający odrzucił ofertę w dniu 4 sierpnia 2025r. Zgłaszający przystąpienie wykonawca PIG Architekci nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W związku z tym czynność odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie z postępowania Izba uznała za "ostateczną", przez co zgłaszający przystąpienie stracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważyć natomiast należy, że zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez Zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne (tak KIO w postanowieniu z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 1759/21). Taka sytuacja miała miejsce w przypadku zgłaszającego przystąpienie. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. odrzucił ofertę zgłaszającego przystąpienie z postępowania. Od czynności tej zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez ww. wykonawcę potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 29 września 2025r. Zgłaszający przystąpienie nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, pomimo posiadania takiej możliwości, wobec czego decyzja Zamawiającego stała się niewzruszalna. Tym samym wykonawca PIG Architekci pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PIG Architekci, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 września 2025 r. Izba ustaliła: I. Zgodnie z pkt 7.1 lit. A ust. 2 pkt 5) SW Z Zamawiający ustalił jako jeden z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wymaganie wykazania się, że wykonawca skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia jednego Projektanta branży teletechnicznej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył wymagane w SWZ doświadczenie. 2. W pkt 8.1 ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w cz. 7.1.A pkt. 2 SW Z – jako środek dowodowy Wykonawca przekaże wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - odpowiednio do wymogów; przykładowy wykaz personelu stanowi załącznik nr 4.2 do SWZ. 3. Zgodnie z pkt 19.1 lit. B pkt (2) SW Z, w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, za potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Projektanta branży teletechnicznej, czyli za jedną wykonaną w okresie ostatnich 15 lat dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2), Zamawiający przyznawał 0 pkt. Za wykazanie każdej kolejnej dokumentacji Zamawiający przyznawał 2 pkt. 4. W pkt 19.1 lit. B cz. pn. „Warunki i sposób oceny w kryterium B”, pkt 1-2, 4 oraz 7 SWZ wskazano natomiast, że: 1) Warunki i sposób oceny w kryterium B: 1) Podstawą oceny ofert w zakresie kryterium B będą informacje zawarte w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2.1. do SW Z), w którym Wykonawca zobowiązany jest podać informacje o usługach wykonanych przez wskazanego projektanta lub specjalistę. 2) Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby), 4) Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 7) Niewypełnienie i/lub niepodanie, w Formularzu ofertowym wymaganych informacji potwierdzających jednoznacznie okoliczności uprawniające Zamawiającego do przyznania punktów w kryterium B za dane doświadczenie projektantów lub specjalistów, skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za każdy wpis (określający doświadczenie), który: a) nie potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji, b) potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji tylko w części lub potwierdza je jednoznacznie tylko w części, c) wobec którego nie można jednoznacznie stwierdzić, że wpis, którego dokonał Wykonawca potwierdza okoliczności podlegające punktacji lub który zawiera omyłki nie podlegające poprawie na podstawie PZP, – odpowiednio do treści oferty. Podanie (wpisanie) przez Wykonawcę informacji, które nie podlegają punktacji, zamiast wymaganych, skutkować będzie uzyskaniem za dane doświadczenie 0 pkt. Niewypełnienie lub pominięcie części lub całości tabel (dot. danego projektanta lub specjalisty i/lub jego doświadczenia lub wszystkich), skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za dane doświadczenie lub odpowiednio w całym kryterium B. II. Izba ustaliła kolejno, że Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał w punkcie 5: „5) Projektanta branży teletechnicznej – W.T. posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane” Jednocześnie jako doświadczenie podano: „W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy dla inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa obiektów Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków-Balice w zakresie budowy i przebudowy istniejącego terminalu pasażerskiego (międzynarodowego T4)” Powierzchnia użytkowa rozbudowy terminalu: 42 031 m2 Lotnisko: MPL Kraków-Balice”. III. Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2025r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert wykonawcy 1PAX SAS 157 Boulevard Macdonald, Przystępującego oraz Odwołującego oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: „c) Uzasadnienie prawne: działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i w związku z art. 218 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwaną dalej PZP – Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31571 Kraków, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W Formularzu Ofertowym oraz Wykazie osób wykonawca Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31-571 Kraków, wskazał jako projektanta branży teletechnicznej Pana W.T., deklarując, że: • posiada on uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub uprawnienia równoważne, • skierowanie Pana Tobiasza do realizacji zamówienia następuje w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej. W odniesieniu do tej deklaracji, Wykonawca wskazał konkretne uprawnienia: • Uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, nr PR-Upr/454/91,wydane przez Wojewodę Krakowskiego w dniu 28 października 1991 r., z powołaniem się na interpretację Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (MOIIB) nr MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r., jako podstawę równoważności. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do właściwego organu samorządu zawodowego – Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa – celem uzyskania aktualnej interpretacji dotyczącej zakresu uprawnień posiadanych przez Pana W.T.. W odpowiedzi Izba jednoznacznie wskazała, że: • Uprawnienia nr PRUpr/454/91 nie uprawniają do projektowania sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu obowiązujących przepisów oraz wymagań Zamawiającego, • wcześniejsze interpretacje (w tym MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r.) utraciły aktualność i nie mogą być obecnie traktowane jako wiążące, • wykazywane przez Wykonawcę uprawnienia są niewystarczające i niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w SW Z. W związku z powyższym, osoba wskazana przez Wykonawcę jako Projektant branży teletechniczne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, a tym samym oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Skutkuje to niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty”. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wywiódł niezgodność oferty Odwołującego z treścią SW Z z faktu, że wykazywane przez Odwołującego uprawnienia p. W.T. na stanowisku Projektanta branży teletechnicznej są niewystarczające do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SW Z. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe w ocenie Zamawiającego powodowało również konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż była ona niezgodna z treścią wymagania, aby osoba której doświadczenie było punktowane w kryterium była tą samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie w formularzu oferty stanowiło treść niezależną od oceny spełnienia warunku podmiotowego (oceny podmiotowej), a tym samym nie była możliwa zmiana treści oferty, bowiem oznaczałoby to niedozwoloną negocjację. Rozpatrując powyższy zarzut przypomnieć należy, że oświadczenie zawarte w punkcie 2.2. formularza oferty dot. kryterium oceny ofert zostało powiązane przez Zamawiającego z oceną podmiotową wykonawcy, co wynikało bezpośrednio z punktu 19.1 lit. B pkt 2 SW Z: „Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby).”. Powyższe postanowienie powodowało konieczność wykazania jednej i tej samej osoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak również w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu wykonawcy. Zamawiający powiązał więc bezpośrednio warunek udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert. Nie można jednak stwierdzić, że samo umiejscowienie oświadczenia w formularzu oferty wykonawcy, co do osoby wskazanej w celu zdobycia punktów w kryterium oceny ofert powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonawcy w sposób determinujący zakres i sposób realizacji prac. Oczywiście sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac, co wynika m.in. z § 9 ust. 5 i 8 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik nr 5.1 do SW Z, w którym Zamawiający przewidział procedurę wymiany członka personelu kluczowego, w skład którego zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3 wchodzi Projektant branży teletechnicznej. Skoro więc Zamawiający przewidział możliwość zmiany osoby na ww. stanowisku w trakcie realizacji umowy to nie ma uzasadnionych argumentów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu oferty nie stanowi niedopuszczalnej negocjacji treści determinujące zakres przedmiotu świadczenia. Ponadto należy podkreślić, że w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby na stanowisko Projektanta branży teletechnicznej w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji jego oferty, gdyż w kryterium tym Odwołujący nie uzyskał punktów z uwagi na wskazanie tylko jednego zadania. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenia (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. W konsekwencji Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego projektanta branży teletechnicznej. Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie jest również możliwe wyłączenie przez Zamawiającego, jakimkolwiek postanowieniem SW Z, nawet nie zakwestionowanym przez wykonawców, przepisu prawa powszechnie obowiązującego i co istotne obligującego Zamawiającego wprost do określonego zachowania. Jak bowiem wynika z ww. przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie wobec uznania przez Zamawiającego, że p. W.T. nie posiadał wymaganych uprawnień, co uniemożliwiało Odwołującemu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, spowodowało po stronie Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wynikającej z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp. Jednocześnie wskazać należy, że fakt powiązania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia z oceną podmiotową wykonawcy będzie miał swoje konsekwencje w tym, że zmiana treści dokumentów podmiotowych wpłynie na treść oferty. Końcowo wskazać należy, że sam Zamawiający w postanowieniach punktu 19.1 lit. B) ppkt 4) SW Z przewidział procedurę wezwań „Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.”. Pomimo tak sformułowane postanowienia Zamawiający jednak procedury tej nie zastosował. W konsekwencji uznania za zasadne powyższych zarzutów na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jak natomiast ustaliła Izba Zamawiający na mocy Uchwały Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 z 2 lipca 2025 r., zwiększył pierwotną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do nowej kwoty 18 191 700,00 zł brutto, a więc do kwoty równej cenie oferty Odwołującego. W związku z uznaniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z ww. przyczyn nie zachodzą przesłanki wynikające z przepisu art. 255 pkt 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 164/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Zakopane (Kościuszki 13, 34-500 Zakopane), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 164/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” o nazwie: »Budowa Centrum Komunikacyjnego w Zakopanem«”, znak BZP.271.69.2019, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 210-513633; Ogłoszenie nr 638607-N-2019 z dnia 2019-12-24 r. Odwołujący - Arkadis Sp. z o.o. S1 Sp.k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp - wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; II. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«”, w okresie od dnia 29.11.2017 r. do dnia 2.01.2019 r., realizowanym przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa; III. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok", w okresie od dnia 17.03.2017 r. do dnia 18.12.2018 r., realizowanym przez wykonawcę ABE CONSULTING S.c. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie; IV. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla polegająca na budowie mostu na potoku Kłopotnica w km 21+385 wraz z dojazdami i przebudowie oraz budowie niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; V. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 22+745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; VI. art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego na potrzeby kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”; VII. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - pomimo, że cena oferty GEOART była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. VIII. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.132. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEO-ART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji; IX. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, podczas gdy podmiot ten w wyniku zamierzonego działania - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ) wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu; X. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia; XI. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, 3. wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, 4. odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Wykonawca wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy, tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej” (dalej jako „Doświadczenie personelu wykonawcy'), mimo że Odwołujący w toku postępowania wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone przez Zamawiającego i w związku z tym powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium (30 pkt). Następnie Zamawiający — na skutek przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej liczby punktów ww. kryterium oceny ofert dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART Geodezja i Budownictwo J. P., ul. Rynek 38, 34-470 Czarny Dunajec (dalej jako „GEOART'). Tymczasem w rzeczywistości to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej, która zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaniechał należytej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę oraz ich weryfikacji. Niezależnie od tego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia nieprawdziwych informacji, jak również zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, mimo że treść jego oferty została zmodyfikowania po terminie składania ofert, na co wskazuje sprzeczność jej treści z treścią wyjaśnień w zakresie ceny oferty, oraz - jak wynika to z wyjaśnień - zamówienia realizowane będzie z udziałem podwykonawców, a wykonawca GEOART - w ofercie oraz w JEDZ — zapewnił o samodzielnej realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił ofertę Odwołującego, w tym prawidłowo zbadał dokumenty złożone przez niego dla potwierdzenia dysponowania Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone w SIWZ oraz treść wyjaśnień wykonawcy GEOART w zakresie ceny oferty, Zamawiający przyznałby Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, zaś ofertę wykonawcy GEOART odrzuciłby w związku z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Odwołujący miałby szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Brak uzyskania powyższych - stanowi jego szkodę. W uzasadnieniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) 3. W pkt 23.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” z wagą 30 pkt. Zamawiający opisał kryterium w następujący sposób: „Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim "mienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru, uzyska w tym kryterium 0 punktów. UWAGA!!! Zamawiający informuje ze wykazane przez wykonawcę doświadczenie pesonelu osoby posiadającej uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej (musi dotyczyć osoby Koordynatora nadzoru jaką wykonawca wykazuje na spełnienie warunku opisanego w pkt-12.1.32siwz”. 4. W pkt 13.5. SIWZ Zamawiający określił jakie dokumenty należy złożyć w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: „W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami (np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do siwz. Niezałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nieprzyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy”. 5. Dnia 2.12.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy GEOART oraz Odwołujący. Wartość oferty GEOART wynosiła 375.150,00 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego 733.262,32 zł brutto. Wykonawca GEOART i Odwołujący zaoferowali analogiczne warunki w zakresie pozostałych kryteriach oceny ofert (30 dniowy termin płatności, dysponowanie Koordynatorem nadzoru posiadającym doświadczenie wymagane przez Zamawiającego przy wykonaniu 3 usług nadzoru). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. 6. Odwołujący załączył do oferty - w celu uzyskania punków w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” — dokumenty wymagane w pkt 13.2. SIWZ, tj. wykaz usług, gdzie doświadczenie zdobył Koordynator nadzoru S. C. oraz referencje potwierdzające, że osoba ta świadczyła usługę nadzoru inwestorskiego przy tych zadaniach. Wykazane doświadczenie S. C. jako Koordynatora nadzoru dla zadania: 1. pn. Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności na terenach poprzemysłowych w m.Tuchów - budowa dróg publicznych (....) Zamawiający: Gmina Tuchów; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 2. pn. Strefa Aktywności w m. Siedliska, Gmina Bobowa - budowa dróg; (...) Zamawiający: Gmina Bobowa; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. 3. pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w Czchów w ciągu DK 75 w km 215+730 na potoku Zelina oraz w miejscowości Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok; (.) Zamawiaj ący: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad odział w Krakowie; Wykonawca usługi nadzoru: ABE CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 4. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 224745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (.) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. 5. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla (...) polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (...) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. Odwołujący wraz z wykazem złożył referencje od podmiotów EUROINWEST R. M. (pismo z dnia 22.11.2019 r.) oraz ABE CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) i AB CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) w których potwierdzono, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego na ww. kontraktach. 7. Pismem z dnia 15.01.2020 r. (doręczonym Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia 16.01.2020 r.) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART (łącznie 70 pkt w kryteriach oceny ofert). Oferta Odwołującego uplasowała się na 2 miejscu (łącznie 50,69 pkt). Co istotne Odwołujący uzyskał jedynie 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Dwie oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku oferty Odwołującego - przyznał jej tylko 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” - bowiem tylko doświadczenie zdobyte przez S. C. przy realizacji usługi pn. „Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności Gospodarczej na terenach poprzemysłowych w m. Tuchów - budowa dróg publicznych” odpowiadało warunkom określonym w pkt 23.2. SIWZ. 8. Co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji usługi pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«” Zamawiający wskazał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nr 609484-N-2017 z dnia 31.10.2017 r. opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że nadzór inwestorski dotyczył nadzoru nad budową drogi wewnętrznej a nie drogi publicznej, jak wymagano w pkt 23.2. SIWZ. Zamawiający przytoczył fragment ww. ogłoszenia (.). 9. Z kolei co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji pozostałych wskazanych usług Zamawiający zbiorczo wskazał, że pełnienie tam nadzoru inwestorskiego dotyczyło obiektów mostowych, które nie stanowią „w rozumieniu technicznym ustanawianego wymogu drogi publicznej i przepisów ustawy”. Zamawiający podniósł, że w pkt 12.1.3.1 a) SIWZ dokonał rozróżnienia obiektów przywołując stosowany akt prawny: „a) Przez węzeł, obiekt mostowy„ miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: Obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 2068 ze zm.) 10. Zamawiający w toku postępowanie nie wzywał Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień w zakresie powołanego doświadczenia S. C.. 11. Dnia 13 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy GEOART wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie kalkulacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, żądając w tym zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zamawiający żądał wskazania następujących informacji: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”. 12. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca GEOART w piśmie z 17 grudnia 2019 przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, poparte jedynie oświadczeniami prywatnymi, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie zawierające odpowiedzi na wszystkie z pytań zadanych przez Zamawiającego. Mimo tych okoliczności, Zamawiający uznał, że cena oferta GEOART nie jest rażąco niska. I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. 1) przy realizacji zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »»Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg««” przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa. Odwołujący załączył do oferty poświadczenie podmiotu EUROINWEST R. M. z dnia 22.11.2019 r., w którym wskazano, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej, mostowej oraz sanitarnej, przy realizacji w systemie „projektuj i zabuduj” ww. kontraktu. Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Dla potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił fragment dokumentacji ww. zdania, tj. Programu Funkcjonalno - Użytkowego, gdzie wprost wskazano, że przedmiotem robót była droga gminna: „1.2. Charakterystyczne parametry określające zakres robót budowalnych. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Opracowanie dokumentacji projektowej branży drogowej oraz branż towarzyszących (uzbrojenie terenu w infrastrukturę techniczną, likwidacja kolizji) wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót w oparciu o niniejsze PFU, 2. Uzyskanie wszelkich wymaganych prawem uzgodnień i decyzji pozwalających wykonać prace budowlane w oparciu o obowiązujące przepisy, 3. Utrzymanie drogi gminnej dojazdowej na terenie 'budowy w stanie niepogorszonym i zapewniającym bezpieczny ruch pojazdów do daty przejęcia terenu budowy przez zamawiającego, 4. Zapewnienie ciągłości ruchu drogowego i pieszego na czas prowadzenia robót (organizacja na czas robót projekt, wykonanie, utrzymanie i likwidacja), 5. Wykonanie pozostałych robót budowalnych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez wykonawcę i zaakceptowanej przez zamawiającego: a) Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, b) Roboty ziemne (korytowanie pod konstrukcję jezdni, chodników, wykopy pod likwidacje sieci, wykopy pod projektowane uzbrojenie terenu), c) Budowa drogi gminnej na terenie Strefy Aktywności Gospodarczej z placem do zawracania zlokalizowanym na końcu drogi (nazywana dalej „droga gminna SAG”), d) Budowa skrzyżowania z drogą gminną (była droga wojewódzka 981), e) Budowa prawostronnego chodnika oraz lewostronnego bezpiecznika na całej długości przedmiotowego odcinaka drogi gminnej SAGA, f) Budowa zjazdów publicznych, g) Budowa kanalizacji deszczowej z odprowadzeniem wód opadowych do odbiornika, h) Budowa przepustu drogowego pod koroną drogi gminnej SAG, i) Przebudowa lub remont istniejącego systemu odwodnienia — rowu otwartego. Wskazał, że w myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068) - droga gminna jest drogą publiczną: Art. 2.1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: 1) drogi krajowe; 2) drogi wojewódzkie; 3) drogi powiatowe; 4) drogi gminne. 2) przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów (...): - zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): Art. 4. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 3) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym; Ponadto w przepisach tych obiekt mostowy definiuje się jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi (art. 4 pkt 13 ustawy): „13) obiekt mostowy - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę;”. Również w orzecznictwie przyjmuje się, że most jest częścią drogi publicznej: Wyrok NSA z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt II OSK 498/18: „Prawidłowo Sąd I instancji uznał, że "wiadukt” jako obiekt mostowy (pkt 13 art. 4 ustawy o drogach publicznych) jest drogowym obiektem inżynierskim (pkt 12), wobec czego stanowi część drogi (pkt 2). Wiadukt znajduje się wprawdzie nad linią kolejową włożoną na działce nr (...) której użytkownikiem wieczystym jest S.A., to jednak Sąd I instancji prawidłowo podzielił stanowisko organu, że leży on w ciągu wspomnianej drogi wewnętrznej, Płożonej na działkach nr pozostającej bezspornie w zarządzie Gminy K., z czym wiąże się obowiązek jego utrzymania. Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21.09.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 361/16: „Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 460) użyte w ustawie określenie "droga” oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym Natomiast w myśl art 4 pkt 13 tej ustawy określenie "obiekt mostowy” oznacza budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego łub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w most, wiadukt, estakadę, kładkę. Z powyższych przepisów wynika zatem, że most jest częścią drogi publicznej i stanowi budowlę. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.04.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2001/07: Wiadukt jako drogowy obiekt inżynierski (art. 4 pkt 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o diwach publicznych - Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) mieści się pod pojęciem drogi, której definicja zawarta jest w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Zatem - mając na względzie, że droga w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych obejmuje również obiekty inżynierskiej - nie może być wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Niezależnie od powyższego ww. zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej znajduje potwierdzenie w dotyczącej go dokumentacji. Wskazał na fragmenty dokumentacji zadania: Roboty drogowe: Roboty drogowe winny być tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych. Przy prowadzeniu robót nie dopuszczać do powstania szkód w przyległych obiektach (.); Grubość nawierzchni na obiekcie nie może przekraczać.. cm (.) 3) przy realizacji zadania pn.. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice — Nowy Żmiqród — Dukla (.) Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): 4) przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla (.): Powołał się na okoliczności i przepisy prawa jak powyżej. W konsekwencji nieprzyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego 10 punktów w odniesieniu do każdego z zadań w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” w związku z doświadczeniem S. C. stanowiło (zdaniem wykonawcy) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej zw. z art. 2 pkt 5 Pzp także dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy powinna uzyskać 70,69. II. Naruszenie 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty - dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu na potrzeby kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - Zamawiający miał szereg wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Zamawiający w szczególności mógł w toku postępowania wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tego czy: doświadczenie S. C. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w ramach wskazanych zadań dotyczyło przebudowy lub rozbudowy drogi publicznej czy drogi wewnętrznej -odpowiadało wymogom określonym w pkt 23.2. SIWZ. III. Naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - cena oferty była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. 1. Wyjaśnienia nie uwzględniają wymagań treści opisu przedmiotu zamówienia oraz są dowodem na okoliczność, że cena wykonawcy jest rażąco niska, a nawet — poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia. Brak uwzględniania kosztów: 1) dojazdu inspektorów nadzoru - za wyjątkiem jednego inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca. W zakresie kosztów transport — z kalkulacji indywidualnej kosztów załączonej do wyjaśnień GEOART wynika, że w wycenie uwzględniono jedynie koszt transportu jednego inspektora nadzoru dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (prawdopodobnie chodzi o inspektora koordynatora, mającego bezwzględny obowiązek codziennego stawiania się na budowie). Natomiast wycena nie uwzględnia kosztów dojazdu pozostałych inspektorów nadzoru, w tym inspektorów branżowych, których oferty zostały załączone do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, prowadzących własną działalność gospodarczą poza miejscowością Czarny Dunajec: p. J. J. (inspektor nadzoru w branży instalacyjnej - adres siedziby: Czerwienne (.); p. S. J. (inspektor branży telekomunikacyjnej - adres siedziby: Nowy Sącz; p. P. S. (inspektor nadzoru branży elektrycznej - adres siedziby: Bukowina Tatrzańska. Ponadto — nie wyjaśniono kosztów dojazdu pozostałych inspektorów wskazanych w Wykazie osób, w tym p. A. W. (inspektor nadzoru proces przygotowania dokumentacji projektowej - architekt). 2) wykonania (uczestniczenia) w przeglądach gwarancyjnych w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Z § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, że do zakresu obowiązków Wykonawcy należy udział w odbiorach w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Ponadto zgodnie z wzorem umowy: wynagrodzenie Inspektora obejmuje również obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych (§ 5 ust. 9 pkt 4); do zakresu obowiązków inspektora nadzoru należy udział w czynnościach odbioru gwarancyjnego i pogwarancyjnego (§ 1 ust. 6 pkt 12). Powyższe oznacza, że usługa nadzoru powinna trwać do 28.06.2027r. T60miesięcy okres gwarancji i rękojmi zadeklarowany przez Wykonawcę robót budowlanych; Dowód: informacja z otwarcia ofert na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 17.08.2019r. oraz informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 03.09.2019r., w związku z postanowieniami SIWZ na wykonanie robót budowlanych ust. 8 w zw. z rozdz. 3 ust. 3.2 pkt 1 dot. projektowania i pkt. 2 dot. wykonania robót budowlanych - w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca GEOART powinien uwzględnić w wycenie koszt wykonania czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych. Tymczasem - koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny GEOART. 3. Z wyjaśnień oraz kalkulacji indywidualnej kosztów wykonawcy GEOART nie wynika w żaden sposób, ze wykonawca GEOART uwzględnił w wycenie koszty pośrednie, obejmujące szereg kosztów, które wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, w tym: koszt przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium; koszt zastępstw urlopowych; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów ogólnych działalności firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt podatków i opłat; i innych podobnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Stawka 30 zł za godzinę pracy brutto - jest niewiarygodna w odniesieniu do inspektorów branżowych, którzy zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy stawiają się w miarę potrzeby codziennie na terenie budowy oraz dodatkowo na wezwanie zamawiającego. Wskazana stawka nosi znamiona sztucznej, dostosowanej do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Należy uwzględnić, że w przypadku inspektorów branżowych, w przypadku których nie określono bezwzględnego obowiązku codziennego stawiennictwa na terenie budowy stawka za godzinę powinna być znacząco wyższa, np. wynosząca 150-200 zł za godzinę pracy. 5. Wykonawca przedstawił wraz z wyjaśnieniami niewiarygodne dowody: Załączył do wyjaśnień jedynie oświadczenia prywatne, które nie stanowią dowodów rzetelnej kalkulacji ceny oferty wykonawcy GEOART. Zatem w niniejszej sytuacji - Zamawiający nie ocenił wiarygodności złożonych wyjaśnień, gdyż oświadczenia członków rodziny Wykonawcy, czy też współpracowników — są niewiarygodnymi dowodami. W niniejszej sytuacji - jedyne „dowody” jakie przedłożono to oświadczenia prywatne, które nie powinny stanowić podstawy do uznania wartości z oferty za wiarygodne i możliwe do wykonania zgodnie z SIWZ. 2. Całokształt wyjaśnień może wskazywać, że GEOART dopasowywał wyjaśnienie i kalkulację do zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że cena oferty powinna być skutkiem szczegółowej analizy wymagań OPZ ( tymczasem w wyjaśnieniach GEOART w szczególności wątpliwości budzić mogą „okrągłe” kwoty wskazane jako koszty pracy poszczególnych inspektorów — w ocenie Odwołującego przy rzetelnej kalkulacji nie jest to możliwe z uwagi na znaczną liczbę inspektorów i wielość czynników mających wpływ na cenę). Złożone wyjaśnienia są nieprzekonywujące, brak jest szczegółowej kalkulacji kosztów pracy, w tym założonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów. Wyjaśnienia maja charakter zdawkowy i nie są wystarczające w zakresie wyjaśnienia m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia (przy cenie oferty niższej o ok. 70% od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający - w szczególności w protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2019 r. - nie przedstawił szczegółowych powodów uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające, jak również uznania, że załączone dowody potwierdzają, że oferta wykonawcy GEOART nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. IV. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART - niewykazaniem spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEOART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji (pkt 12.1.3.2. SIWZ), czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu: • Wykonawca GEOART w Wykazie osób wskazał, że będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru m.in.: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. - na podstawie „umów”. Tymczasem z wyjaśnień wykonawcy GEOART z dnia 17.12.2019 r. w zakresie ceny oferty wynika, że osoby co do których wskazał w Wykazie osób jako „umowę” podstawę dysponowania — częściowo pozostają w jego dyspozycji na podstawie „zatrudnienia”, a zatem umów o pracę (J. P.), a częściowo są podwykonawcami (J. J., P. S. oraz S. J.). Wynika to z fragmentów, gdzie wykonawca GEOART wskazał, że J. P. jest „zatrudniony” u wykonawcy, zaś „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. W związku z powyższym - z wyjaśnień ceny oferty wynika - że wykonawca GEOART nie będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na podstawie „umów", jak zostało to wskazane w Wykazie osób. Osoby te nie są zatrudnione przez wykonawcę GEOART (tak jak jest to w przypadku Józefa Polaczka). W takiej sytuacji osoby te mogłyby ewentualnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy GEOART jako podwykonawcy. Jednak wykonawca GEOART nie może tymi osobami dysponować w ramach podwykonawstwa, bowiem jak wynika z jego oferty oraz JEDZ — założył on osobistą realizację zamówienia. W związku z powyższym - mając na uwadze treść Wykazu osób - wykonawca GEOART nie wykazał, że będzie dysponował osobami — inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Treść Wykazu osób nie odpowiada rzeczywistości. Oznacza to, że wykonawca GEOART nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 12.1.3.2. SIWZ. W takiej sytuacji zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 2. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy GEOART do złożenia wyjaśnień co do treści Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mimo istnienia opisanych wyżej wątpliwości (wskazanie w Wykazie osób, że wykonawca GEOART będzie dysponował osobami: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” oraz wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty z dnia 17.12.2019 r., że J. P. jest zatrudnionym pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby J. J., S. J. oraz P. S. będą podwykonawcami wykonawcy GEOART). 3. Przedstawienie w Wykazie osób informacji, że wykonawca GEOART dysponuje osobami J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” — podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. wynika, że J. P. jest pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES będą podwykonawcami wykonawcy GEOART stanowiło przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Mając na uwadze charakter tych informacji (informacje przedstawiane są świadomie przez profesjonalnego wykonawcę, w celu wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że w na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje osobami na konkretnej podstawie „umowie”, o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach) uzasadniony jest również wniosek, że wykonawca przedstawił te informacje w wyniku zamierzonego działania, a celem działania wykonawcy GEOART było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.1.3.2. SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę GEOART z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przedmiotowego przepisu. Ewentualnie, w razie uznania, że wykonawca GEOART przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje nie w wyniku zamierzonego działania, lecz w wyniku lekkomyślności — zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podanie przez wykonawcę GEOART nieprawdziwych informacji miało wpływ na działania podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem przyczyniło się do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia: Wykonawca GEOART oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy realizacji części zamówienia. Analogiczne oświadczenie wykonawca GEOART powtórzył w JEDZ. Tymczasem w z treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. złożonych przez wykonawcę GEOART w toku postępowania wynika, że dokonał on zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa i obecnie zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Zwrócił uwagę, że współpraca między wykonawcą GEOART a inspektorami branżowymi oparta jest na „zleceniach i ofertach”. Wykonawca GEOART załączył do wyjaśnień ceny oferty - jako dowody - oferty od inspektorów branżowych, które wystawili oni jako niezależni przedsiębiorcy: - oferta przedsiębiorcy Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., Czerwienne 282a, 34407 Ciche, NIP 735 214 56 23 z dnia 30.11.2019 r., na usług sprawowania nadzoru w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, jak również w trakcie realizacji prac budowlanych, za kwotę 32 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy ElektroTel S. J., ul. Lachów Sądeckich 26c, 33-300 Nowy Sącz, NIP 734 164 38 20 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usług — pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 18 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES, ul. Leśna 15, 34-530 Bukowina Tatrzańska, NIP 736 128 22 42 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usługi sprawowanie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 23 500,00 zł brutto. Oznacza to, że wykonawca GEOART w ramach wyjaśnień — przedstawiając oferty od ww. niezależnych przedsiębiorców oraz wskazując, że „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami” dokonał w istocie zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie (że będzie realizował zamówienia w udziałem podwykonawców). Obecnie wykonawca GEOART ofertuje wykonanie zamówienia przy uczestnictwie podwykonawców niezależnych przedsiębiorców Usługi Projektowo — Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES. stoi to w sprzeczności z treścią przytoczonego wcześniej fragmentu oferty wykonawcy, jak również oświadczenia zawartego w JEDZ. Zatem oferta wykonawcy GEOART powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że jest ona niezgodna z ustawą. Wykonawca — wbrew ustanowionemu w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp zakazowi zmiany oferty po terminie składania ofert - w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART w takich okolicznościach stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp i wskazał na następujące okoliczności odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu • Doświadczenie Odwołującego. Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty Wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia Koordynatora stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 5 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert przez Koordynatora nadzoru, usług nadzoru nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i wykonanymi na jej podstawie robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Wykazane w p. 3,4,5 oferty obiekty mostowe nie stanowiły w rozumieniu technicznym ustanawianego Kryterium i przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018r. poz.2068) drogi publicznej, tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. Wykazana w p.2 oferty droga miała status drogi wewnętrznej, co wynika ze złożonych dokumentów. Nie była więc droga publiczną w rozumieniu ustanawianego kryterium i obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym nadzór inwestorski nad jej realizacją nie mógł spowodować przyznania dodatkowych punktów. Rozróżnienie obiektów stanowiących podstawę przyznania kryteriów Zamawiający zawarł w p. 12.1.3.1 a) SIWZ przywołując stosowny akt prawny: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)”. Podkreślił, że celem działań Zamawiającego było przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe działania inspektora - koordynatora, dla którego Zamawiającym żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. To Zamawiający posiadając do tego uprawnienie i ustanawiając dodatkowe kryterium decyduje o wyznaczeniu jego granic, podlegających dodatkowemu punktowaniu. Ustanowienie dodatkowego kryterium, które nie posiadałoby ograniczeń, nie miałoby sensu. To samo odniesienie dotyczy do późniejszych jego dowolnych interpretacji. Gdyby Zamawiający dopuszczał do dodatkowego punktowania obiekty inżynierskie związane z drogą, a wymagające posiadania specjalistycznych uprawnień do ich nadzorowania — to określiłby je w SIWZ. Należy nadmienić, że w przypadku takich osób legitymujących się podwójnymi uprawnieniami mógłby narazić się na zarzut nadmiernego ograniczenia konkurencji wśród osób legitymujących się tylko uprawnieniami drogowymi. • Rażąco niska cena w ofercie GeoArt. Zamawiający zgodnie z ustawą prawo Zamówień Publicznych przeprowadził postępowanie, czy cena usługi podana przez konkurującą w postępowaniu firmę „Geoart” J. P. nie nosiła znamion rażąco niskiej. W związku z tym skierował do tej finny wniosek o złożenie wyjaśnień. Zakres pytań brzmiał: 1) Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2) Jak długo pracuje Pan w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3) Na jakich zasadach będzie Pan zatrudniał inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pan dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4) Czy w Pana kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5) Czy w ofercie brał pan uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6) Czy w ofercie uwzględnił Pan wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Oferent udzielił odpowiedzi, znajdującej się w aktach sprawy. Zamawiający po wnikliwej analizie załączonego pisma uznał za uzasadnioną argumentację w nim zwartą i tym samym za możliwe wykonanie usługi za kwotę zaprezentowaną przez Oferenta. Uznając ofertę Zamawiający kierował się zasadą celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi oraz faktem, że podobny poziom cen reprezentowała także druga z czterech ofert ze sobą konkurujących. Zamawiający korzystał z usług Oferenta przy innych realizacjach i ocenia je pozytywnie. O powyższym fakcie przesądza również sytuacja na rynku znacznego spadku poziomu cen usług nadzoru inwestorskiego plasujących się znacznie poniżej publikowanych w periodykach fachowych wskaźnikach procentowych wartości tych usług do wartości realizowanych robot budowlanych. • Podwykonawcy w ofercie GeoArt, Wg posiadanej wiedzy do rzadkości należy fakt aby usługa nadzoru inwestorskiego mogła być pełniona samodzielnie. Warunkiem ustanowionym przez Zamawiającego było żądanie, aby Wykonawca dysponował odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Warunek ten został spełniony przez Oferenta. Osoby takie nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Prawa Zamówień Publicznych, ponieważ nie realizują samodzielnie części usługi Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEOART Geodezja i Budownictwo J. P. z Czarnego Dunajca (pismo z dnia 30 stycznia 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie przekazał kopii zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp - przepisem art. 185 ust. 2 zdanie drugie, w myśl którego: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nieprzyznaniem ofercie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów (maksymalna liczba 30 pkt) w kryterium oceny: „Doświadczenie personelu wykonawcy” za zadania referencyjne wymienione w Wykazie: „Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała ten zarzut niezasadny. Odnośnie podtrzymanych przez wykonawcę na rozprawie zadań referencyjnych z Wykazu z jego punktu 3, 4 i 5 Izba ustaliła, że kwalifikacja Zamawiającego i nieuznanie tych zadań było zgodne z wymaganiem opisanym w tym kryterium. Wykazane w tych punktach Wykazu obiekty nie stanowiły (jak prawidłowo ustalił Zamawiający w rozumieniu technicznym i przepisów ustawy o drogach publicznych) drogi publicznej wymaganej w tym kryterium i tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. W myśl punktu 23.2 siwz: „Doświadczenie personelu wykonawcy tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej - 30°%” Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej, Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim wymienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru ,uzyska w tym kryterium 0 punktów.” We wskazanych punktach Odwołujący podał, że dotyczą one Pełnienia nadzoru inwestorskiego: ✓ w punkcie 3: nad realizacją zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dojazdami) dwóch obiektów inżynierskich (.); ✓ w punkcie 4: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu na potoku (.); ✓ w punkcie 5: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą”. Zgodnie z ustawą o drogach publicznych jej art. 4 pkt 2: Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...) „ 2) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”. Zgodnie z pkt 12 tego artykułu: ” 12) drogowy obiekt inżynierski - obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową;”. Ponadto stosownie do postanowień art. 2 ust.1 tej ustawy: „1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na (.) kategorie: (.). W myśl natomiast ust.3 tego artykułu: „3. Drogi publiczne ze względów funkcjonalno-technicznych dzielą się na klasy określone w warunkach technicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, 1276, 1496 i 1669), jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.” W myśl wskazanego art. 7 ust.1 pkt 1 i ust. 2 Prawa budowlanego: „1. Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się: 1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie; (..) 2. Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia (.)” Stosownie do postanowień rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124) - jego § 1 ust.1 „1. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie.” A zgodnie z § 3: "Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) drodze - rozumie się przez to drogę publiczną;”. Natomiast warunki techniczne dla obiektów inżynierskich określa z kolei (wydane w tym przypadku na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) drugie rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000 r. (Dz.U. Nr 63, poz. 735). W myśl § 1 § ust.1: ” Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie, zwane dalej "obiektami inżynierskimi", oraz ich usytuowanie”. Zgodnie z ust.2: „2. Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2) tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe”. Według opisów wynikających także z dokumentów referencyjnych obiekty nie zaliczone z Wykazu przez Zamawiającego są to obiekty inżynierskie, a zatem nie spełniają one wymaganego we wskazanym powyżej kryterium „drogi publicznej”. Izba także zauważa (na co wskazywał Zamawiający), że wskazówka interpretacyjna dla spornego zagadnienia wynika niewątpliwie z postanowień punktu 12.1.3.1 a) SIWZ, w którym przywołując stosowny akt prawny Zamawiający podał: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)” . Niewątpliwie ustalenie tego kryterium miało na celu przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe doświadczenie inspektora - Koordynatora Nadzoru, dla którego Zamawiający żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. Zamawiający nie przewidział dodatkowego punktowania doświadczenia z tytułu realizacji obiektów inżynierskich związanych z drogą publiczną. Także podkreślenia wymaga, że specyfikacja jednoznacznie określała jakie dokumenty uwzględni Zamawiający dokonując punktacji w tym kryterium. Powyższe wynika ze wskazanego już pkt 23.2, jak również z punktu 13.5 specyfikacji. Także w tym punkcie Zamawiający podał: „13.5. W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami ( np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do specyfikacji. Nie załączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nie przyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy.” Dokumenty wymagane o treści wskazanej powyżej zostały przez wykonawcę załączone do oferty. Tym samym Zamawiający nie miał powodu korzystać z procedury określonej art. 87 ust.1 Pzp, albowiem treść załączonych dokumentów była jednoznaczna. Tym samym Izba za nie zasadny uznała zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp jak i jej art. 87 ust.1 Pzp albowiem ocena oferty Odwołującego w zakresie spornym nastąpiła według wymagań specyfikacji. Także zarzuty podniesione wobec oferty wykonawcy GEO-ART (którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) nie podlegają uwzględnieniu. Izba, odnośnie ceny ofertowej wykonawcy GEO-ART ustaliła, że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na kwotę netto 812 tys. zł, na otwarciu ofert podał kwotę, którą przeznaczył na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. Jak podał w Protokole w punkcie 5 odnośnie wartości szacunkowej: „Wartość powyższa została ustalona przez (..) pracownika Wydziału Strategii i Rozwoju w oparciu o rozstrzygnięcie przetargu na wykonanie robót objętych nadzorem oraz wskaźniki usług nadzoru inwestorskiego publikowane w biuletynie Secocenbud Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno — Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o.”. Na rozprawie podał dodatkowo, że wartość tego zamówienia stanowi 2,5 % wartości (jak wskazują periodyki) całej inwestycji szacowanej na 40 mln zł. Zwrócił także uwagę, że koszt tej usługi na rynku tatrzańskim (jego wskaźnik w stosunku do robót budowlanych) wykazuje istotną tendencję spadkową (od 08,% do 1%), jednakże kalkulując wartość zamówienia oparł się jednak na trendach krajowych. W tym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z cenami ryczałtowymi za całość usług nadzoru: 1) GEO-ART Geodezja i Budownictwo J. P.: netto 305 000 zł - brutto: 375 150 zł; 2) Biuro Inżynierskie Bogusław Łagodzki: netto 700 000 zł - brutto 700 000 zł (zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy o podatkach od towarów i usług); 3) ARKADIS Sp.zo.o.S1 sp.k: brutto 733 262,32 zł (cena netto wymagana według formularza nie została w formularzu wskazana); 4) Firma Usługowa Dobry Dom mgr inż. Maciej Trzciński: netto 339 000 zł - brutto 416 970 zł. Dwie oferty z punktu 2 i 4 zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że (pkt 16 Protokołu) nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w związku z ceną oferowaną przez wykonawcę GEO-ART skierował do tego wykonawcy (w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 r.) wezwanie na podstawie art. 90 ust.1, 1a ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie dotyczących elementów oferty. W tym wezwaniu wprost wskazał, że: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: 1. Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.) odniósł się do każdego z zagadnień wymaganych w wezwaniu podając: „Cena ofertowa zaproponowana przez GEOART. Geodezja i Budownictwo obejmuje całość wymagań określonych w SIWZ oraz dotyczących wykonania zamówienia z należytą starannością oraz uwzględnia zysk wykonawcy”. W tych wyjaśnieniach wskazał m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na wykonywanie nadzorów w różnych innych instytucjach publicznych np. Miasto Nowy Targ, Gmina Bukowina Tatrzańska, COS Zakopane, także dla osób indywidualnych w takich miejscowościach jak Zakopane, Kościelisko, Witów, Dzianisz, z uwagi na podpisane umowy z inspektorami nadzoru inwestorskiego. Odnośnie kosztów transportowych podał, że użytkowane przez firmę samochody są zamortyzowane i dlatego w przedłożonej kalkulacji znajduje się również pozycja rzeczywisty koszt paliwa, która odjęta od planowanej kilometrówki powiększa zakładany zysk. Wskazał również na poziom wynagrodzenia koordynatora posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, który może pełnić funkcję nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, konstrukcyjnej jak również przy budowie odwodnienia, oraz wynagrodzenia inspektora pomocniczego konstrukcyjno-budowlanego. Także na wynagrodzenie inspektorów branżowych z którymi współpracuje od 2010 roku i których oferty przedstawił do tych wyjaśnień (pkt 2) podając także, że inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami. Podał również (pkt 4), że w przedstawionej przez firmę kalkulacji szczegółowej przyjęto koszt pracy inspektora nadzoru na poziomie 30 zł za godzinę pracy brutto co przekracza obecną płace minimalną. Podał także, że oferta zakłada wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia dla Firmy z odpowiednim podniesieniem wynagrodzenia dla inspektorów, pomniejszony zostanie zysk Firmy. Również podał, że oferta (pkt 6) uwzględnia wykonywanie na żądanie zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i STWiORB-u dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych, zleconych dla zadania a mogących wystąpić w trakcie trwania prac a nie przewidzianych w umowie podstawowej. W tych wyjaśnieniach wskazano ponadto na współpracę z Zamawiającym od 2006 r. Wykonawca załączył oferty (pkt 2), w których podano zakres prac oraz ceny. Wykonawca przedstawił także Kalkulację indywidualna kosztów uwzględniając: ✓ W trakcie realizacji robót: codzienny pobyt inspektora na budowie w trakcie trwania prac, oraz 2 dniowy w tygodniu w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej; Koszt transportu samochodem osobowym dla inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (koszt dojazdu w trakcie prac budowlanych) w okresie 30 miesięcy; ✓ Oferty za nadzór wraz z kosztami dojazdu; ✓ Zysk Firmy na poziomie. Zamawiający nie określił w specyfikacji szczególnych procedur udzielania wyjaśnień kalkulacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny oferty, w przypadku gdyby cena ofertowa wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Oferent w niniejszej sprawie udzielając odpowiedzi, zastosował się do treści wezwania. Tym samym Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, które z okoliczności objętych wezwaniem nie zostały przez wykonawcę GEO-ART wyjaśnione. Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 oparty na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku należytej oceny wyjaśnień ceny z oferty GEO-ART z powodu ich niewiarygodności i niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz braku należytych dowodów, które były adekwatne do treści wezwania. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z jej art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 tej ustawy. Przede wszystkim w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Zgodnie z punktem 12.1.3.2. Wykonawca miał wskazać (.) osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone tj.; Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania w specjalności: 1) Architektonicznej Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania oraz wykonywania nadzoru inwestorskiego 2) drogowej 3) konstrukcyjno — budowlanej 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 5)instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, 6) instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych. przedmiotem zamówienia”. Stosownie do punktu 13.6.1 wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie zamawiającego - zobowiązany był złożyć m.in. lit b) - „Wykaz osób (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej siwz) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.” Wykonawca GEO-ART przedstawił wymagany Wykaz i w kolumnie „podstawa dysponowania wskazał: „umowa”. Z kolei w wyjaśnieniach dotyczących ceny przedstawiając oferty kandydatów podał, że „Inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. Te ustalenia nie potwierdzają, że wykonawca wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie usługa nadzoru inwestorskiego zazwyczaj nie jest pełniona samodzielnie przez firmę. Ponadto warunkiem ustanowionym w specyfikacji było dysponowanie przez wykonawcę odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Zamawiający w punkcie 3.4 siwz podał ponadto, że: „Z uwagi na przedmiot zamówienia zamawiający stosownie do treści art.29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.-Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.108 ) osób wykonujących czynności związane ze świadczeniem usług nadzoru”. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy osoby wskazane z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Pzp, ponieważ odnośnie wykonywania ich funkcji nie będą realizować samodzielnie części usługi, której przedmiotem zamówienia zgodnie z punktem 3 specyfikacji jest: „nadzór nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i powykonawczej oraz nadzór nad realizacją robót budowlanych, dostawą i montażem wyposażenia dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Z powyższych względów także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty nie dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 26 …

…Sygn. akt: KIO 4872/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego: SAFEGE S.A.S. 15/27 rue du Port, Parc de ľlle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce Al. Jerozolimskie 134, Warszawa orzeka: A. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku powtórnej oceny ofert uwzględnienie okoliczności, iż w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy brak jest podstaw do uznania, iż praca referencyjna pod nazwą „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” dotyczyła budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego SPD spółka z o.o. z/s w Warszawie oraz przystępującego SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce i : a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b/ zasądza od SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce na rzecz SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 750 zł (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania w wysokości połowy należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4872/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 633 – ul. Płochocińskiej polegająca na: budowie obiektu mostowego obok istniejącego obiektu (zadanie I) wraz z budową/przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa mostu w ciągu ul. Płochocińskiej nad Kanałem do Faelbetu” Odwołujący: SPD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł 23 grudnia 2024 r. odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu I. Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy tj. doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji jak i charakteru robót, w zw. z realizacją dwóch referencyjnych kontraktów p. Czesława Prędoty tj. zadania” (i) „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej.”, oraz zadania (ii) „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) jako dalej idącego: 2) naruszenie art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert tj. kryterium doświadczenie personelu wykonawcy i przyznanie wykonawcy SAFAGE S.A.S. w tym kryterium maksymalnej liczby punktów tj. 40 punktów zamiast 20 punktów co w konsekwencji stanowi o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy oraz naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II. Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórną ocenę ofert, odrzucenie oferty SAFAGE ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. III. Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Złożona przez Odwołującego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert z łączną ilością punktów 86,13 w tym 40 punków w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy podczas gdy wykonawca SAFAGE S.A.S. otrzymał łącznie 93.04 punkty w tym 40 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania ofercie SAFAGE S.A.S. maksymalnie 30 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 83,04 pkt (na wypadek uznania, że jedno z zadań referencyjnych nie było budową) lub 20 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 73,04 pkt.(na wypadek uznania że p. Cz. Prędota nie pełnił funkcji koordynatora inspektorów) jeśli nie do jej odrzucenia, co w sytuacji gdy oferta Odwołującego uzyskała 86,13 pkt powinno prowadzić do sklasyfikowania oferty Odwołującego jako pierwszej i wyboru jej jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE II. Zgodnie z SWZ dla przedmiotowego postępowania, pkt XIV Opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny, Zamawiający przewidział, że kryterium oceny ofert stanowi cena i kryterium poza cenowe w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy. W wyniku modyfikacji SWZ dokonanej pismem z 22 października 2024r. (Nr sprawy: SZRMDDZD.260.15.2024.MAS(2) kryterium uzyskało brzmienie jak niżej III. Z brzmienia kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wynika, że punktowane było doświadczenie personelu spełniającego kumulatywnie następujące przesłanki (i) doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarzadzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) (ii) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. IV. Przewidziany przydział punktów we wskazywanym kryterium pozacenowym przewidywał 10 pkt za 2 zadania potwierdzające wymagania przytoczone w pkt III, 20 punktów za 3 zadania, 30 punktów za 4 zadania i 40 punktów za 5 i więcej zadań. V. W treści kryterium zamawiający wyraźnie ograniczył punktowane doświadczenie do doświadczenia zdobytego na określonych stanowiskach tj. stanowisku Inżyniera Projektu/Inżyniera rezydent, koordynatora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy. VI. W złożonej ofercie SAFAGE S.A.S. (dalej: SAFAGE) do oceny kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wskazał p. C.P. wskazując m.in., że: (i) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej Przedmiot Umowy: Zakres nadzorowanych robót obejmował rozbudowę mostu przez rzekę Bug w Wyszkowie obejmując m.in. prace, dla którego inwestorem był Urząd Miejski w Wyszkowie (dalej jako: kontrakt Wyszków) (ii) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie którego inwestorem było PKP PLK S.A. (dalej: kontrakt Most Gdański) VII. W świetle informacji uzyskanych przez Odwołującego i przedstawionych niżej nie jest prawdą, że na dwóch wskazanych wyżej inwestycjach p. C.P. pełnił funkcję Koordynatora inspektorów. VIII. Pismem z 7.11.2024r. Odwołujący wystąpił do Urzędu Miejskiego w Wyszkowie jako zamawiającego dla zadania pn. Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury techniczne, z pytaniem o to czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowie ciągu pieszorowerowego na moście drogowymw miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” a jeżeli tak to na jakim stanowisku i w jakim okresie. Dowód: pismo z dn. 7.11.2024r. – na okoliczność wystąpienia do UM w Wyszkowie z zapytaniem o doświadczenie p. C.P. w zw. z realizacją kontraktu uczestniczył w realizacji zadania pn. „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj IX. Z odpowiedzi udzielonej przez Urząd Miasta w Wyszkowie wynika, że prawdą jest czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” jednak nie jako koordynator Inspektorów ale jako Inspektor Nadzoru inwestorskiego. Dowód: pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r. X. Ponadto, pismem z 07.11.2024r. Odwołujący wystąpił do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. jako Zamawiającego dla zadania „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie” o ty czy pan C.P. był zaangażowany w realizację kontraktu pn. „Nadzór nad realizacją inwestycji pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”, a jeżeli tak to jaką pełnił funkcję i przez jaki okres. W odpowiedzi, Zamawiający wyjaśnił, że p. C.P. był zaangażowany w realizację ww. kontraktu pełniąc funkcję Inspektora nadzoru w specjalności mostowej na etapie realizacji prac od 30.10.2028 do 3.10.2019r. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że raport końcowy – wymagany w tej umowie jako odpowiedni protokołu odbioru końcowego został podpisany 31 stycznia 2020r. Dowód: pismo z PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r. XI. Nie jest wiec prawdą, że - jak wskazał SAFAGE w złożonej ofercie – p. C.P. nabył doświadczenie przy na stanowisku koordynatora inspektorów na kontraktach most Gdański i most Wyszków. XII. Stanowisko koordynatora inspektorów nadzoru jest zdefiniowane w obowiązujących przepisach. Zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowane „Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie”. Z powyższego wynika, że koordynator inspektorów nadzoru jest powoływany przez Inwestora. Tym samym skoro inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru to oznacza to że nie mógł on wykonywać na tym kontrakcie takich obowiązków bo inwestor go nie powołał. XIII. Dodatkowo SAFAGE S.A.S świadomie wprowadza w błąd Zamawiającego opisując w formularzu oceny ofert jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. XIV. Należy podkreślić, że wskazany opis przez SAFAGE S.A.S. nie stanowi nazwy zadania (przedmiotu zamówienia/umowy) a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego celem uzyskania dodatkowych punktów. Zadanie to, zgodnie z postanowieniem SW Z rozdział XIV pkt. 4.2 – Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań. Niezależnie od dokumentów jakie może przedstawić SAFAGE S.A.S. na swoją obronę w kwestii pełnienia funkcji przez p. C.P., inwestycja była przedmiotem zamówienia ogłoszonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. o nazwie „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Inwestycja miała charakter remontu kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowy jak opisał w swojej ofercie SAFEGE S.A.S. Na dowód zamieszczamy liczne artykuły, które bez większych trudności można odszukać w Internecie w tym m.in. artykuł – informacja prasowa Rzecznika PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. p. M.S.. W artykule mowa jest jasno o remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, która polegała na wymianie 9 przęseł stalowej konstrukcji o długości 508 m, wzmocnieniu fundamentów podpór, wymianie torów i sieci trakcyjnej. Dodatkowo na termin rozprawy, Odwołujący jeśli będzie to możliwe pozyska dokumenty w oparciu o jakie prowadzone były roboty. Z informacji jakie posiada Odwołujący na dziś, roboty budowlane na moście nie były prowadzone w oparciu o żadną decyzję tj. pozwolenie na budowę, zgłoszenie robót a decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nakazującego przeprowadzić natychmiastowy remont obiektu mostowego z uwagi na zły stan techniczny. Zarzut naruszenia art. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku), a także art. 16 pkt 1) pzp. XV. Choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. XVI. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta SAFAGE została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy SAFAGE złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. SAFAGE oświadczył, że p. C.P. posiada doświadczenie na stanowisku Koordynatora inspektorów o którym mowa w Rozdz. XIV pkt 3.2 SW Z, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana C.P. zadań wskazanych w pkt 2.2. i 2.3 oferty. W rzeczywistości jednak w ramach wykonywania ww. zadań wskazanych w ofercie p. C.P. pełnił funkcje inspektora nadzoru i tym samym nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdziale XIV ppkt 3.2. SW Z, w Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy: XVII. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty SAFAGE prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania. Zachowanie SAFAGE nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą kryterium oceny ofert w tym postępowaniu. XVIII. Przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy dokonywane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym SAFAGE nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób na potwierdzenie kryterium oceny ofert (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. XIX. W ocenie Odwołującego, działanie SAFAGE w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. XX. Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. XXI. Przedstawienie przez SAFAGE nieprawdziwych informacji, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. XXII. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie SN wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok SN z 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 /…/. XXIII. Odwołujący wskazuje, że SAFAGE swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla wymaganego doświadczenia personelu wykonawcy wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku, tj: - działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. XXIV. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż działanie SAFAGE, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych nieprawdziwych informacji, jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. XXV. Złożenie przez SAFAGE oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do posiadania przez Pana C.P. doświadczenia odpowiadającego wymaganiom stawianym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że Pan C.P. takiego doświadczenia w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. XXVI. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrymi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42). XXVII. Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł SN w wyroku z 02.01.2007 r. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” XXVIII. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób, w jaki SAFAGE rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało maksymalną liczbę punktów w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. XXIX. Z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. XXX. Złożenie przez SAFAGE nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. XXXI. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. XXXII. SAFAGE naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie SAFAGE, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta SAFAGE została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. XXXIII. Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. rzeczywistym doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. XXXIV. Zachowanie SAFAGE naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. XXXV. W wyroku KIO 353/24, wskazano, iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Analogicznie wypowiedziała się KIO w wyroku KIO 1272/24, utrzymanym został przez Sąd Zamówień Publicznych . XXXVI. Przedstawiona argumentacja pozostaje aktualna również odnośnie zakwalifikowania zadania pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” jako remontu. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp. XXXVII. Na wypadek nie uwzględnia zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty SAFAGE, wskazujemy, że powinna ona zostać sklasyfikowana na miejscu drugim z 73,04 punktów wobec możliwości przyznanie tej ofercie w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 20 a nie 40 punktów. Na dwóch ze wskazanych zadań p. Cz. Prędota nie pełnił bowiem wskazanej funkcji. Ewentualnie, powinna ona zostać sklasyfikowana również na miejscu drugim z liczbą punktów 83,04 w przypadku uznania, że p. Prędota pełnił wskazaną funkcję ale zadanie pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” było remontem. XXXVIII. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Co więcej powinien zastosować je w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców ubiegających się o dane zamówienie – co w tym przypadku przekłada się na punktowanie rzeczywistego nie deklaratywnego doświadczenia. XXXIX. Ponadto podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji należy odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. Podobny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia 14.03.2022r., sygn. akt KIO 449/22. Załączniki: Pismo PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r., Pismo wykonawcy z dn. 7.11.2024r. do UM w Wyszkowie, Pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r., Informacja prasowa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Kurier Kolejowy z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Rynek Kolejowy z dnia 18.12.2018 r., Artykuł Murator Plus z dnia 9.11.2018 r. Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy w odpowiedzi na odwołanie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniósł o: l) oddalenie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25 maja 2017 r. b)poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. mak INW.7013.8.3.2020 c)oświadczenia z dnia 13 stycznia 2025 r. - celem ustalenia faktu, iż Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego „ Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj ” (dalej także „zadanie Wyszków”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, d)pisma nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r. e)pisma PR-8/MG/10/2018 22 października 2018 r., f) z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr IREPL1.2236.3.2021.d, -celem ustalenia faktu, iż: -Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej Prace na Moście Gdańskim w Warszawie ” (dalej także „zadanie Most Gdański”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, -zakres w/w zadania obejmował budowę, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P.G. celem ustalenia faktu, iż Pan C.P. sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania Wyszków, posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów. Uzasadnienie 1. W ocenie Odwołującego SPD Sp. z o .o., SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (dalej także „Wykonawca”) nie wykazał, iż Pan C.P. wskazany do realizacji zamówienia pełnił funkcję koordynatora inspektorów w ramach zadania Wyszków i Most Gdański. Ponadto, zwrócił uwagę, iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do nazwy i zakresu zadania Most Gdański (zadanie dotyczyło remontu kolejowego, a nie budowy). W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy) oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Powyższe argumenty Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne w okolicznościach przedmiotowego postępowania. II. Zgodnie z kryteriami oceny ofert, wagą i sposobem ich oceny określonymi w Rozdziale XIV SW Z, z uwzględnieniem zmiany SW Z z 22 października 2024 r., w zakresie kryterium poza cenowego w postaci doświadczenia personelu wykonawcy pkt 3.2 otrzymał brzmienie: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I O punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)O pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, Wra nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym koterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Dodatkowo należy zaznaczyć, iż dowody w postaci informacji publicznej pochodzącej od Gminy Wyszków i od PKP PLK S.A. nie są przydatne dla rozstrzygnięcia postępowania, bowiem zostały celowo pozyskane w sposób mający na celu jedynie podważenie doświadczenia p. Prędoty. W obu przypadkach Odwołujący zapytał o pełnioną przez p. Prędotę funkcję, nie zaś o stanowisko, jak tego wymagał Zamawiający w treści warunku. Stanowisko a funkcja to pojęcia różne, których nie można utożsamiać, co Izba wielokrotnie już stwierdzała w swoim orzecznictwie. Zapytanie dotyczyło funkcji dlatego, iż Odwołujący zdawał sobie sprawę, że zamawiający odczytają je jako pytanie o samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 Prawa budowlanego). Samodzielną funkcją jest inspektor nadzoru. Samodzielną funkcją nie jest koordynator, bowiem w rozumieniu art. 27 Prawa budowlanego koordynator jest stanowiskiem, na które wyznacza się jednego z inspektorów, zaś w rozumieniu kodeksu pracy koordynator to nazwa stanowiska osoby odpowiedzialnej za koordynację (a nie za nadzór lub kierowanie), w końcu na gruncie kodeksu cywilnego koordynator to zakres świadczonych czynności na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w treści warunków nie wyłączył żadnej z tych możliwości. W kontekście wykładni autentycznej warunku Zamawiający wskazuje, iż użyte w treści warunku pojęcie „stanowisko kierownicze” nie jest stanowiskiem kierowniczym w rozumieniu Kodeksu pracy, co wynika choćby z faktu, iż koordynator (dopuszczony przez Zamawiającego) nie jest kierownikiem, bowiem ma inny (mniejszy) zakres obowiązków. Należy przy tym stwierdzić, że dla Zamawiającego jest wystarczające doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z jego intencją w istocie przedmiotowy warunek udziału jest opisany przez zakres obowiązków — kierowanie lub nadzorowanie, przy czym wyliczenie stanowisk w nawiasie ma charakter przykładowy, co wprost wynika z faktu umieszczenia wyliczenia w nawiasie i różnicy pomiędzy listą z akapitu pierwszego i drugiego kryterium III. Odnosząc się do treści poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazuje co następuje: l) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt VII uzasadnienia) dotyczący doświadczenia Pana C.P.. W świetle przywołanego wyżej kryterium poza cenowego, wykonawcy biorący udział w postepowaniu winni wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych w zakresie budowy obiektu inżynierskiego, tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Dla oceny tego kryterium kluczowy pozostawał zatem zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację inwestycji, tj. czy wykonywała ona czynności o charakterze kierowniczym poprzez bezpośrednie zarządzanie lub nadzorowanie inwestycją budowlaną. Natomiast sama nazwa pełnionej funkcji czy zajmowanego stanowiska przy wykonywaniu tych czynności miała charakter pomocniczy. a) zadanie Wyszków Na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym zawarta została umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r„ której stronami była Gmina Wyszków oraz Pan C.P. prowadzący działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD” USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Na podstawie umowy Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła zgodnie z S 1 ust. 1 obowiązek odpłatnego sprawowania pełnego nadzoru w zakresie realizacji i rozliczania robót budowlanych przy zadaniu pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj”. Dodatkowo, wskazując na S 4 ust. 2 lit. e umowy, Pan C.P. był zobowiązany poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym do umowy o udzielenie dotacji T...] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Także dalsze postanowienia zawarte w S 4 ust. 3-6 umowy wskazują, iż zakres czynności odnosił się do zarządzania i nadzorowania realizacji całej inwestycji. Analogiczne wnioski można wyprowadzić z treści poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 wystawionego przez Burmistrza Wyszkowa potwierdzającego należyte wykonanie umowy, w którym stwierdza się, iż zakres prac nadzorowanych przez Pana C.P. przy prowadzeniu inwestycji obejmował branże: mostową, drogową i sanitarną. Dowód: umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego NW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r., poświadczenie z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 Niezależnie od powyższego, Zamawiający przedsięwziął czynności mające na celu sprawdzenie zakresu czynności wykonywanych przez Pana C.P. na przedmiotowym zadaniu. Urząd Miasta Wyszków potwierdził, że Pan Prędota odpowiedzialny był za kontakt z Inwestorem (Gminą Wyszków) oraz, że koordynował prace inspektorów nadzoru, pełniąc rolę koordynatora. Dowód: oświadczenie z dnia 13 stycznia 2025 r. Konkludując, zważywszy na fakt, iż Pan C.P. zawierał umowę z Inwestorem — Gminą Wyszków, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a więc był w pełni odpowiedzialny za należyte wykonanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach, tj. zapewnienie współdziałania inspektorów różnych branż, a jednocześnie brał również udział w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorowaniu inwestycji także jako inspektor, to nie sposób uznać, iż jego doświadczenie w ramach ww. inwestycji nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. b) zadanie Most Gdański Jeżeli chodzi o zadanie Most Gdańsk Pan C.P. również pełnił funkcję koordynatora inspektorów nadzoru. Potwierdza to zgłoszenie z dnia 26 września 2018 r. personelu stałego do wykonywania nadzoru inwestorskiego na przedmiotowej inwestycji (Lp. l, pismo nr PR2/MG/09/2018), jak też orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (pkt 1, pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r.). Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z zarządzaniem i nadzorowaniem całej inwestycji wynika także z poświadczenia nadzoru wydanego przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. potwierdzającego należyte wykonanie umowy nr 90/101/0078/18/Z/I z dnia 17 września 2018 r., w którym wg pkt 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru — Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania. Ponadto, zgodnie z pkt 3.3. zakres prac obejmował branżę mostową, torową, sieci trakcyjnej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznych, sanitarnej, hydrotechnicznej, melioracji wodnych, geotechnicznej. Dowód: pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r., pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r., poświadczenie z 15 kwietnia 2021 r. nr IREPLI .2236.3.2021 .d, W tym stanie rzeczy, nie można zatem podzielić optyki Odwołującego, iż w odniesieniu do zadania Wyszków i zadania Most Gdański osoba przydzielona przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia — Pan C.P. nie nabył doświadczenia na stanowisku kierowniczym koordynatora inspektorów. Przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie, że Pan C.P. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego — co wynika z taktyki Odwołującego mającej na celu uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, zarzut Odwołującego należy uznać jako bezzasadny. Tym samym, Zamawiający nie znajduje także podstaw do zmiany punktacji przyznanej SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce (zarzut z pkt II petitum). 2) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt XIII uzasadnienia) dotyczący zadania Most Gdański Odwołujący zakreślając stan faktyczny zarzutów podnosi, iż inwestycja polegała na remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowie. Na poparcie powyższego Odwołujący przytacza dowody w postaci artykułów prasowych. Nic bardziej mylnego. Niejednokrotnie zdarza się, że nazwa projektu stosowana w mediach czy nawet w niektórych dokumentach zamawiających nie odnosi się do pełnego charakteru i zakresu robót. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, to nie nazwa zadania, lecz jego przedmiot, powinien być relewantny dla oceny spełnienia wymogu w ramach kryterium. Most Gdański kolejowy co do zasady składa się z konstrukcji nośnej — podpór i kratownicy. Podpory zostały wzmocnione. Konstrukcja kratownicowa została rozebrana i zbudowana od nowa. Rozbiórka istniejącego obiektu budowalnego i jego odbudowa w tym samym miejscu nie może zostać uznana za remont, a to ze względu na stopień skomplikowania. "Przez odbudowę rozumie się natomiast odtworzenie istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego. "(kom. Do art. 3 Prawa Budowlanego red. Niewiadomski, syst. Legalis 2024). Stąd też Zamawiający uznał to za odbudowę, czyli podtyp pojęcia budowy w rozumieniu Prawa budowlanego. Powyższe potwierdza PKP PLK S.A. W powołanym wyżej poświadczeniu nadzoru wystawionym przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 l. W zakresie budowy było między innymi: •wzmocnienie ciosów podłożyskowych na podporach pośrednich oraz przyczółkach, •prace montażowe od strony wykonanie przęseł oraz przęseł blachownicowych, •nasuwka poszczególnych kratowych, wykonanie zabezpieczenia podpór nurtowych przed rozmyciem mostu kolejowego i drogowego, W związku z tym, zadanie Most Gdański wypełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg budowy obiektu inżynierskiego wynikający z pkt 3.2 rozdziału XIV SW Z- Powołane natomiast przez Odwołującego artykuły nie mają żadnego znaczenia dla oceny zakresu prac objętych zadaniem inwestycyjnym. W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty Wykonawcy SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w ramach kryterium poza-cenowego, zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączono dowody wskazane w piśmie. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Safeges S.A.S. z/s w Nanterre, Francja,z siedzibą oddziału w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje: 2.Zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, a czynności Zamawiającego należy uznać za dokonane prawidłowo. 3.W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem ciężar dowodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, spoczywa - na zasadach ogólnych - na Odwołującym (KIO 1926/23). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO 1556/23: Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. 4.Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie, w tym w szczególności przedstawione przez niego odpowiedzi udzielone przez inwestorów nie potwierdzają, iż Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana C.P.. W tym zakresie Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji, która nie wynika z treści odpowiedzi inwestorów. Tym samym Odwołujący, mimo obszernego przywołania elementów niezbędnych do uznania, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wykazał zaistnienia kluczowej przesłanki, tj. sprzeczności działania SAFEGE z prawem lub dobrymi obyczajami, a w konsekwencji również zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. 5.Przystępujący, przedstawiając informacje w niniejszym postępowaniu, w tym w odniesieniu do kryterium oceny ofert, jakim jest doświadczenie personelu, zaprezentował informacje przekazane i potwierdzone mu przez osobę, której one bezpośrednio dotyczą, jak również zgodne z rzeczywistym zaangażowaniem Pana C.P. w realizację usług, o których mowa w odwołaniu. 6.Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania odwołał się do brzmienia pkt XIV SW Z-IDW - Opisu kryteriów oceny ofert w zakresie ppkt 3.2. SW Z – Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Zgodnie z ww. postanowieniem SW Zpunkty miały zostać przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, przy czym Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. W przypadku dwóch zadań wykonawcy mogli otrzymać 10 punktów, 3 zadań – 20 punktów, 4 zadań 30 punktów, 5 lub więcej zadań – 40 punktów. 7.W tym miejscu należy wskazać, że w ramach różnych inwestycji nazewnictwo stanowisk i przewidzianych funkcji jest różne, a inwestycje nierealizowane w oparciu o warunki FIDIC najczęściej nie przewidują funkcji Inżyniera Projektu czy Inżyniera Rezydenta. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby doświadczenie zostało zdobyte w ramach inwestycji na warunkach FIDIC, jak również nie wprowadził definicji przywołanych przez siebie funkcji, a tym samym to nie sama nazwa pełnionej funkcji czy nazwa stanowiska, lecz zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację nadzoru, powinien być kluczowy. 8.SAFEGE, wypełniając Punkt 2 Formularza oferty, na stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych – Inżyniera Rezydenta wskazała Pana C.P., opisując jego doświadczenie zdobyte w ramach pięciu zadań, w tym dwóch zadań objętych przedmiotem odwołania. Dla spornych zadań Przystępujący wskazał, iż Pan C.P. zdobywał doświadczenie na stanowisku kierowniczym: Koordynator inspektorów. Odwołujący zakwestionował, aby w odniesieniu do Zadania nr 2 i Zadania nr 3 z Formularza ofertowego, Pan C.P. pełnił funkcję koordynatora inspektorów, jak również zanegował fakt, iż w ramach Inwestycji PKP PLK realizowana była budowa mostu o długości min. 40 m. Powyższe zarzuty jednak nie są zgodne z rzeczywistością. 9.Odnosząc się do Inwestycji Gminy Wyszków, należy wskazać, że: a)W odniesieniu do Inwestycji Gminy Wyszków została zawarta umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z dnia 25.05.2017 r, której stronami byli: Gmina Wyszków oraz Pan C.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD" USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Kopia ww. umowy stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Pan C.P. podpisywał umowę, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a tym samym za należyte sprawowanie pełnego nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z ww. umową Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła Panu Czesławowi Prędocie, zgodnie z §1 ust. 1 umowy, następujące obowiązki: Dodatkowo wskazując na § 4 ust. 2 pkt e) Pan C.P. był zobowiązany, poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane, również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowofinansowym do umowy o udzielenie dotacji […] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Pan C.P., zgodnie z § 4 ust. 3,4,5 oraz 6 zobowiązał się także do pełnieniach czynności świadczących o zarządzaniu i nadzorowaniu realizacji inwestycji: Biorąc pod uwagę odpowiedzialność Pana C.P. przypisaną mu we wskazanej umowie (w tym zapewnienie pełnego nadzoru inwestorskiego, w tym odpowiedzialność za zespół inspektorów, a co się z tym wiąże za kierowanie nim i koordynację) bezspornym powinno być, iż posiada on doświadczenie na stanowisku kierowniczym w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanej. Bezspornym jest również, iż Pan Prędota – jako inspektor nadzoru - został wyznaczony przez Inwestora – Gminę Wyszków osobą odpowiedzialną za koordynację i odbiór dokumentacji projektowej oraz nadzór nad wykonywanymi robotami. Powyższe potwierdza treść zapytania do Gminy Wyszków oraz pismo Gminy Wyszków z 10.01.2025 r., w odpowiedzi na zapytanie. Wskazane powyżej dokumenty stanowią Załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami oraz poglądami doktryny koordynatora inspektorów wyznacza Inwestor, spośród inspektorów nadzoru. Dlatego Gmina Wyszków w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego potwierdziła, że pełnił on funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego. Powyższe jednak w żaden sposób nie wyklucza, iż zajmował również stanowisko koordynatora. Mając na względzie potwierdzenie przez Inwestora, iż osobą odpowiedzialną za nadzór inwestorski i koordynację był Pan C.P., a także biorąc pod uwagę treść zawartej przez niego z Inwestorem Umowy oraz brak innego koordynatora inspektorów w ramach ww. inwestycji czynią zarzut podania przez SAFEGE nieprawdziwych informacji w odniesieniu do doświadczenia Pana Prędoty zdobytego w ramach Inwestycji chybionym, tak w zakresie zarzutu dot. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również w zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów ofercie SAFEGE w odniesieniu do doświadczenia Inspektora nadzoru robót mostowych w ramach ww. zadania. 10.Odnosząc się do Inwestycji PKP PLK, nie jest prawdą jakoby Pan Prędota nabył doświadczenie jako koordynator inspektorów. Do takiego wniosku nie prowadzi treść informacji udzielonej przez Inwestora PKP PLK, na którą powołuje się Odwołujący. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają, że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru. Taki wniosek nie wynika z treści odpowiedzi udzielonych przez inwestorów. 11.Pan C.P. pełnił obowiązki koordynatora inspektorów również w ramach Inwestycji PKP PLK. Na marginesie należy wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował jednoznacznie, że przez koordynatora inspektorów rozumie funkcję opisaną w art. 27 Prawa budowlane. Analiza wymogu Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, iż istotne było dla niego rzeczywiste wykonywanie funkcji kierowniczych, zarządczych w ramach pełnionego nadzoru inwestorskiego, a celem ustanowienia takiego wymogu nie było zajmowanie stanowiska o określonej nazwie, lecz wiążącego się z odpowiedzialnością za koordynację i zapewnienie odpowiedniej współpracy inspektorów. Takie funkcje Pan C.P. pełnił nie tylko jako strona umowy z PKP PLK, ale również jako zgłoszony Zamawiającemu i zaakceptowany koordynator. Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia: a)pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora (Załącznik nr 3) b)pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22.10.2018 r. , w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (Załącznik nr 4) c)Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r., w którym w punkcie 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru – Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania (Załącznik nr 5). W tym zakresie pełną aktualność zachowują rozważania zawarte powyżej, a dotyczące odpowiedzialności osoby prowadzącej działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG za całokształt należytej realizacji usługi nadzoru inwestorskiego. d)Korespondencję e-mail Inwestora PKP PLK jednoznacznie potwierdzającą, że Pan C.P. był koordynatorem inspektorów, oprócz tego, że pełnił również funkcję jednego z inspektorów (Wiadomość e-mail przedstawiciela PKP PLK wraz z korespondencją -email stanowiącą zapytanie stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). 12.Odwołujący w odniesieniu do Inwestycji PKP PLK dodatkowo zarzuca, iż Przystępujący świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd opisując w formularzu oceny oferty jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. W tym zakresie Odwołujący nadmienia, że wskazany opis nie stanowi nazwy zadania a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Powyższe jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem dla oceny oferty w ramach ww. kryterium istotny jest przedmiot zadania, w ramach którego zdobyto doświadczenie, a nie jego nazwa. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że nieprawdą jest, że inwestycja miała charakter budowy. Zdaniem Odwołującego, wynikającym z przywołanych artykułów prasowych, był to remont. W tym miejscu należy jednak wskazać, że Odwołujący, poza powołaniem się na ogólnodostępne informacje z mediów (które nota bene zwyczajowo posługują się terminologią ogólną, a nie przewidzianą w prawie budowlanym) nie wskazuje żadnych wiarygodnych dokumentów o charakterze technicznym czy projektowym, z których by wynikało, że Inwestycja PKP PLK nie była budową. Tymczasem SAFEGE, na dowód, iż zadanie to spełnia wymogi kryterium przedkłada w załączeniu Poświadczenie nadzoru z dnia 15.04.2021 r., wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe (Załącznik nr 5), w którym wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 […]. Należy wskazać, iż w zakresie Inwestycji PKP PLK miała miejsce rozbiórka ustroju nośnego 9 przęseł z jazdą na mostownicach (same podkłady drewniane bez tłucznia) z przyrządami wyrównawczymi, jednak nowy ustrój nośny wybudowano z korytem balastowym do jazdy na tłuczniu i podkładach strunobetonowych bez przyrządów wyrównawczych oraz przeprowadzono próbne obciążenie nowego ustroju nośnego statyczne i dynamiczne i dopuszczono most do eksploatacji wraz z wzmocnieniem fundamentowania podpór mostu kolejowego i drogowego. 13.W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty SAFEGE w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” należy wskazać, że w omawianym przypadku nie może być mowy o jakimkolwiek czynie nieuczciwej konkurencji dokonanym przez Wykonawcę SAFEGE bądź naruszeniu przepisów przez Zamawiającego. Załączono dowody wskazane w piśmie: 1.Kopia umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25.05.2017 r. 2.Zapytanie do Gminy Wyszków wraz z pismem Gminy Wyszków z dnia 10.01.2025 r. 3.Pismo nr PR-2/MG/09/2018 z 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora. 4.Pismo PR-8/MG/10/2018 z 22.10.2018 r., w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego. 5.Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r. 6.Korespondencja e-mail Inwestora PKP PLK z dnia 14.01.2025 r. Zamawiający w piśmie z 15.01.2025 r. uwzględnił zarzut dotyczący zakresu zadania na Moście Gdańskim w Warszawie (opisany w pkt I petitum i pkt XIII – XIV uzasadnienia), tj. uznał, że przedmiotowe zadanie nie miało charakteru budowy. Na powyższe uwzględnienie zarzutu wniósł sprzeciw przystępujący po stronie zamawiającego (Safege). Przedstawił stanowisko na piśmie z powołaniem na analogiczne usługi realizowane w ramach inwestycji Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy /…/”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została zdaniem odwołującego złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy – doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji, jak i charakteru robót w związku z realizacją dwóch kontraktów: a)„Budowy ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej” (dalej: „Inwestycja Gminy Wyszków”) oraz b)„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – praca na moście Gdańskim w Warszawie” (dalej: „Inwestycja PKP PLK”, względnie– naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, tj. kryterium doświadczenie personelu i przyznanie ofercie SAFEGE maksymalnej liczby 40 punktów, zamiast 20 punktów. Istotą sporu jest ocena, czy wykonawca – przystępujący przedstawiając dwie zakwestionowane w odwołaniu prace referencyjne, wykazał zasadność przyznania za nie punktów w kryterium pozacenowym o treści ustalonej w Rozdziale XIV dnia 22 października 2024 r.: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I0 punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Skład orzekający zauważa, że dla spełnienia cytowanego wymogu w opisanym kryterium wykonawca miał przedstawić: 1/ osobę o określonym doświadczeniu: „na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), 2/ przedmiot realizacji - budowę obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Ad1/ Katalog stanowisk wymieniony w specyfikacji był ustalony autonomicznie, choć z uwzględnieniem praktyki na rynku robót budowlanych, przez zamawiającego i nie ma wprost odniesienia do przepisów prawa polskiego, w szczególności prawa budowlanego, jakkolwiek dwie nazwy stanowisk w prawie budowlanym występują. Istota wymogu została w nim zawarta i winna być rozumiana zgodnie z intencją wyrażoną. Z tego względu przedstawione czynności wykonywane przez p. Prędotę, potwierdzone dokumentacją powinny i zostały prawidłowo ocenione przez zamawiającego w odniesieniu do obydwu prac zakwestionowanych w odwołaniu. Ad 2/ W odniesieniu do wymaganego przedmiotu realizacji zamawiający wskazał jednoznacznie na budowę obiektu, co wskazuje na odniesienie do definicji budowy określonej przez ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.) Z ustawowej definicji w art. 3 pkt wynika, że przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z dokumentacji przedstawionej w sprawie wynika, że prace dotyczące sieci kolejowej - Mostu Gdańskiego w Warszawie nie stanowiły budowy rozumianej jw., niezależnie od niewątpliwie szerokiego ich zakresu przedmiotowego (wielości branż) i wartościowego. Nie można im przypisać także przymiotu odbudowy, rozbudowy lub nadbudowy. Argumentację niniejszą potwierdza okoliczność proceduralna tj. fakt, iż prace nie były wykonywane na podstawie pozwolenia na budowę wydawane. Z powyższego wynika, że omawiany przedmiot realizacji prac budowlanych nie stanowił budowy, jaką wskazano w kryterium pozacenowym. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Orzeczono stosownie do wyniku uznając, że uwzględniono w połowie zarzuty odwołania, co znalazło tożsamy skutek w kosztach w postaci obciążenia odwołującego i przystępującego zgłaszającego sprzeciw połową wpisu tj. kwotą 3 750 zł. Koszty stron postępowania, o których mowa w § 5 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zostały wzajemnie zniesione. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2461/24 KIO 2472/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawców: A.SPD Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2461/24), B.Multiconsult Polska Sp. z o.o. Warszawie (KIO 2472/24), w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie (KIO 2461/24 oraz KIO 2472/24) orzeka: KIO 2461/24 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Odwołującego 40 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiających i Odwołującego po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SPD Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, na rzecz Odwołującego, SPD Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2472/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 3; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2461/24, KIO 2472/24 Uzasadnienie Zamawiający wspólnie, Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad budową dwupoziomowego skrzyżowania w km 9,420 w miejsce likwidowanego przejazdu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol wraz z budową układu drogowego w dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. Chełmżyńskiej w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Rembertów i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn” wewnętrzny identyfikator: RZP/PW/9/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 39-114651. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 2461/24 W dniu 15 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPD Sp. z o.o. w Warszawie od czynności zaniechania podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 lipca 2024r., uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń oraz ewentualnie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń, w sytuacji gdy Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 20 punktów na 40 możliwych, a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na wypadek oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1: 2.art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert w wyniku zaniechania przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń w zakresie doświadczenia p. K.O. nabytego przy realizacji zadań: (i) Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia - Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz (ii) „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFAGE S.A.S. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy przy prawidłowo przyznanych punktach Odwołującemu nie powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym, co w konsekwencji stanowi o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy oraz naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia informacji przesłanej w piśmie z dnia 3 lipca 2024 r. o uzasadnienie faktyczne w zakresie odmowy przyznania p. Karinie Orłowskiej punktów w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń za zadania: (i) Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia - Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz (ii) „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”, ewentualnie – na wypadek oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr 2 – uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórną ocenę ofert, przyznanie ofercie Odwołującego 40 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający, mimo obowiązku wynikającego z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP nie uzasadnił przyznanej Odwołującemu punktacji. Odwołujący nie jest w stanie w oparciu o treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 lipca br. ustalić, co zdecydowało o tym, że w kryterium pozacenowym Odwołujący otrzymał 20 punktów, podczas gdy w ofercie wskazał w tym kryterium 4 zadania referencyjne, co powinno skutkować przyznaniem mu 40 punktów Jego zdaniem, w ramach kryterium jakościowego – Doświadczenie personelu Wykonawcy, niemożliwe było zastosowanie wzoru matematycznego, toteż Zamawiający dokonywał oceny kilku elementów składających się na to kryterium, tj.: doświadczenia przy wykonywaniu określonych czynności (przy rozpoznawaniu roszczeń), dotyczącego określonych zadań (robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego – mostu, wiaduktu, estakady – nad terenem kolejowym), w określonym czasokresie (minimum 6 miesięcy liczonych wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru lub dokumentu równoważnego) i na stanowisku ds. roszczeń. Z kolei, jak podniósł Odwołujący, z udostępnionego mu dnia 5 lipca protokołu z postępowania wynika, że: „Zadania nr 2 i nr 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego, jako spełnieni wymogu określonego w SW Z. Wskazane przez Wykonawcę informacje (doświadczenie) nie zostały potwierdzone przez Inwestorów (GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu). Jego zdaniem, „Takie uzasadnienie powoduje, że wciąż nie jest możliwe, w ocenie Odwołującego, ustalenie dlaczego zadanie nr 2 i 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego za spełnienie wymogu określonego w SW Z. Zamawiający nie wyjaśnił bowiem którego z wymogów, wobec złożonego charakteru kryterium pozacenowego – co wyjaśnił Odwołujący w pkt VII. Odwołania, nie spełniania ww. zadania w świetle informacji uzyskanych od Inwestorów.” Na wypadek uznania przez Izbę że ww. zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 PZP, podnosząc, iż w ramach zadań, którym Zamawiający nie przyznał pkt, tj. zadania nr 2 i zadania nr 4, osobą wskazaną w obu tych zadaniach była p. K.O.. W ramach zadania nr 2 pn. „Zaprojektowanie i budowa Autostradowej Obwodnicy Wrocław – Autostrady A8 na odcinku od km 13+500 do km 18+174, 00 i od km 19+960,00 do km 28+368, 75 drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle „Pawłowice” oraz łącznik „Długołęka” od km 0+575, 00 do km 6+235, 85”, dla którego Zamawiającym była GDDKiA Oddział we Wrocławiu, pismem z 25 kwietnia 2024 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, GDDKiA poinformowała, że p. K.O. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji przez GDDKiA we Wrocławiu ww. kontraktu, natomiast zgodnie z informacja zawartą w niesiecznych schematach organizacyjnych p.K. zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami na wskazanych odcinkach przy realizacji zadania, w okresie od marca 2009 do lipca 2011 r. W ocenie Odwołującego, tak wskazane informacje potwierdzają spełnienie wymogu w SW Z w zakresie przyjętego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jak podkreślił, kryterium nie było ograniczone do doświadczenia zdobytego po stronie Konsultanta pełniącego usługi nadzoru jako tylko jednego z uczestników procesu budowanego, toteż irrelewantne jest, że p. O. nie figuruje w wykazach Konsultanta. Nadto, jego zdaniem praca w Dziale Obmiarów i zajmowanie się robotami w km 13+500 do km 18+174 nie jest w żaden sposób równoznaczne z nie zajmowaniem się roszczeniami na stanowisku ds. roszczeń. W odniesieniu zaś do zadania nr 4 pn. „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”. GDDKiA Oddział w Kielcach, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 maja 2024 r. wyjaśnił, że: „„ (…) z posiadanych dokumentów źródłowych które zachowały się w archiwum tutejszego Oddziału GDDKiA takie jak przedłożone przez wykonawcę schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej nie wynika aby p.K. pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń brała udział w realizacji zadania”, skąd zdaniem Odwołującego nie wynika, ze informacje z pisma nie potwierdzają spełnienia wymogu z SW Z w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. „Ponadto z informacji GDDKiA o. Kielce nie wynika, że funkcję specjalisty ds. roszczeń na tym zadaniu pełniła inna osoba jak też brak podstaw aby uznać per se, że nie ujawnienie w schematach organizacyjnych kary kierowniczej/ zarządzającej czy miesięcznych raportach postępu prac p. K.O. jako osoby pełniąca funkcję specjalisty ds. roszczeń nie oznacza, że jej nie pełniła a jedynie że nie jest ujawniona w ww. dokumentach.” Odwołujący podkreślił, że kryterium dotyczy doświadczenia przy rozpoznawaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń, a nie funkcji specjalisty ds. roszczeń. Jak podkreślił Odwołujący, prawidłowa wykładania kryterium powinna uwzględniać odpowiedź na pytanie nr 6, które dotyczyło doprecyzowania kryterium poprzez wskazanie, że dotyczy specjalisty ds. roszczeń, tj. osoby, która zdobyła wymagane doświadczenie na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń, a nie żadnym innym. W odpowiedzi Zamawiający „podtrzymał zapis dotyczący kryterium nr 2”. Podobnie w odpowiedzi na pytanie 8, Zamawiający – jak podniósł Odwołujący, jasno i stanowczo wykluczył możliwość ograniczenia punktowanego doświadczenia przy rozpoznawaniu roszczeń (…) na stanowisku ds. roszczeń do doświadczenia zdobytego przy pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń. Powołał się na pkt 3.2.2. str. 15 Specyfikacji złożonej na rozprawie jako dowód nr 2. Na rozprawie, dnia 2 sierpnia 2024 r., Odwołujący poddał w wątpliwość skuteczność wniesienia odwołania przez drugiego Odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o., w sprawie KIO 2472/24, podnosząc, iż z uwagi na wskazanie jako Zamawiającego Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, który nie posiada zdolności sądowej. Dodał, że z treści warunku SW Z nie wynika, że chodzi o osobę posiadającą doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń po stronie Inżyniera Kontraktu czy też Konsultanta, jak twierdzi Przystępujący – jeśli punktowane miało być rozpatrywanie roszczeń na stanowisku w ramach personelu zamawiającego powinno to być zapisane w SW Z. Według niego, powoływanie się obecnie na związek kryteriów z przedmiotem zamówienia jest dointerpretowywaniem treści kryterium. Jak wskazał, treść SW Z nie była jasna, skoro wykonawcy pytali, istotna jest wykładnia językowa tego kryterium. Jego zdaniem, z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu z 23 kwietnia 2024 r. nie wynika, że w Dziale Obmiarów p. O. nie zajmowała się rozpatrywaniem roszczeń, zaś co do pisma GDDKiA Oddział w Kielcach podkreśla, że wynika stąd brak stosownych dokumentów do potwierdzenia doświadczenia p. Orłowskiej. Ponadto, wskazał, że informacja od Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. jest tożsamej treści, a zadanie to zostało uznane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiającemu brakowało dokumentów powinien był wezwać go do wyjaśnień i złożenia dodatkowych dokumentów. W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując w uzasadnieniu na niezasadność wszystkich zarzutów. Wyjaśnił, iż załącznik do pkt 15.2. protokołu stanowiący tabelę, obejmuje uzasadnienie przyznanej punktacji, do której wgląd miał każdy wykonawca. W szczególności, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, Zamawiający w dniu 4 lipca 2024 r. przekazał mu pismo z 4 lipca 2024 r. zawierające ww. tabelę. Ponadto, powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2013 r., sygn. KIO 536/13 do przepisu art. 92 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wedle którego ustawodawca nie sprecyzował szczegółowości uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyrok Sądu z dnia 14 czerwca 2023 r., sygn. T-376/21 (Institutio Cervantes p-ko Komisji Europejskiej), w którym stwierdzono w kontekście art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego 2018/1046 (Dz.Urz.UE L z 2018 r., Nr 193, s. 1), że nie można wymagać od instytucji zamawiającej, aby przekazała oferentowi, którego oferta nie została wybrana, poza powodami jej odrzucenia, dokładne podsumowanie tego, w jaki sposób każdy szczegół jego oferty uwzględniono przy jej ocenie oraz szczegółową analizę porównawczą tej oferty oraz odrzuconej oferty. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, Zamawiający podniósł, iż jest on całkowicie bezzasadny, bowiem Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. zwrócił się do inwestorów z pismami dotyczącymi potwierdzenia doświadczenia p. K.O. w zadaniach wskazanych przez Odwołującego, zaś wskazane przez wykonawcę doświadczenie nie zostało potwierdzone przez inwestorów GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu. Stąd, Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego punkty wyłącznie za zadania 1 i 3 w ilości 20 pkt. Zwrócił też uwagę, że p. K. według wyjaśnień GDDKiA nie zajmowała się obmiarami w całym kontrakcie tylko na wydzielonym odcinku. Na rozprawie Zamawiający ustosunkowując się do twierdzeń SPD podniósł, że z żadnego pisma otrzymanego przez Zamawiającego od innych zamawiających nie wynika, że p. K.O. wykonywała zadania na stanowisku ds. roszczeń. Zamawiający stwierdził, że w zadaniu 1 i 3 odpowiedzi jednoznacznie nie wykluczają udziału p. Kariny w tych kontraktach na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Z odpowiedzi do zadania 2 wynika, że p. K. zajmowała się obmiarami, zaś z odpowiedzi do zadania 4 wynika, że taka osoba w ogóle nie występowała. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym podniósł, iż zarzut nr 1 dotyczący uzasadnienia punktacji przyznanej ofercie Odwołującego jest bezzasadny, już z tego powodu, że Odwołujący sformułował zarzut ewentualny, dalej idący. Nadto, jego zdaniem kryterium DSR odnosiło się tylko do doświadczenia zdobytego po stronie konsultanta pełniącego usługi nadzoru, zaś z pisma GDDKiA we Wrocławiu wynika, że p. K.O. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta. Podniósł również, iż z informacji od GDDKiA Oddział Kielce nie wynika, by p. O. brała udział w realizacji zamówienia pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń. Na rozprawie dnia 2 sierpnia 2024 r. zwrócił uwagę, iż z listu referencyjnego stanowiącego dowód nr 1 złożony na rozprawie przez SPD SP. z o.o. wynika, że p. K. wykonywała obowiązki wynikające z rozpatrywania roszczeń Zamawiającego. Wyjaśnił, iż wymóg dotyczył tylko rozpatrywania roszczeń na stanowisku po stronie Zamawiającego, wynika to z art. 241 PZP i związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powołał się na pkt 4.9.48, 49, 54, 56, 58 załącznika do SW Z - Warunków Zarządzania Kontraktem. Jak podniósł, wg niego samego oraz według Zamawiającego, kryterium oceny ofert było jednoznaczne. Podkreślił, że w ramach kontraktów GDDKiA Wrocław i Kielce bezsporne jest, że p. K. nie pełniła funkcji po stronie Zamawiającego, lecz wykonawcy albo w ogóle nie wykonywała zadań w związku z rozpatrywaniem roszczeń. KIO 2472/24 W dniu 15 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Warszawie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności oceny oferty Odwołującego poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby pkt w kryterium jakościowym, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz czynności oceny oferty SAFEGE S.A.S. poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby pkt w kryterium jakościowym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium jakościowym „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast 40 punktów, pomimo iż oferta Odwołującego powinna otrzymać 40 punktów; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1: 2.art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty SAFEGE w kryterium jakościowym „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast maksymalnie 20 punktów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności oceny ofert; 3)ponowną ocenę oferty Odwołującego oraz przyznanie ofercie Odwołującego 40 punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ”; 4)przyznanie ofercie Przystępującego maksymalnie 20 punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń”; 5)ewentualnie – wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący powinien otrzymać 40 punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji Pan J.W. posiada doświadczenie uzasadniające przyznanie 40 punktów, które to doświadczenie zostało wskazane w ofercie, zaś Zamawiający w odmienny sposób ocenił ofertę ZDI Sp. z o.o. (dalej „ZDI”) – tj. przyznał 40 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ” – pomimo iż w ofercie ZDI także wskazano Pana J.W. i takie samo doświadczenie. Zdaniem Odwołującego, oferta Multiconsult Polska Sp. z o.o. i ZDI powinny zostać ocenione tak samo i obie otrzymać 40 punktów, gdyż obaj wykonawcy powołali się na doświadczenie w tych samych projektach, a różnica w opisie polegała na podaniu innych okresów doświadczenia oraz nazwy stanowiska. Odwołującemu nie przyznano punktów za doświadczenie na Zadaniu nr 4 Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań, gdzie wskazano: 3) na stanowisku: Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń, pomimo iż w ramach powołania się na to samo doświadczenie – oferta ZDI otrzymała 10 pkt. W ocenie Odwołującego, p. J.W. ma jedno, określone doświadczenie na ww. zadaniu i za każdym razem Zamawiający powinien ocenić je w ten sam sposób. Najistotniejsze według Odwołującego jest jednak to, że na przedmiotowym zadaniu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie przewidziała osobnej funkcji specjalisty ds. roszczeń, zaś rozpatrywanie roszczeń należało do obowiązków Zespołu Inżyniera – obowiązki w tym zakresie powierzono p. J.W., co wynika wprost z oświadczenia GDDKiA z 8 lipca 2024 r. przedstawionego jako dowód w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę, ale przez zakres obowiązków. „Zamawiający nie wskazał, że doświadczenie można nabyć wyłącznie pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń. Wręcz przeciwnie – wskazał, że to ma być stanowisko ds. roszczeń.”, co potwierdzają również odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 6 i 7 z 15 marca 2024 r. W efekcie, Odwołujący powinien otrzymać 40 pkt. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wezwać go o wyjaśnienie przedmiotowej treści oferty. Ponadto, również z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że oferta SAFEGE S.A.S. została oceniona nieprawidłowo, gdyż wykonawca ten powinien otrzymać maksymalnie 20 punktów w kryterium jakościowym. Przystępujący wskazał doświadczenie Pana Piotra Rzewuskiego w 3 projektach, gdzie w ocenie Odwołującego Przystępujący nieprawidłowo podał okres doświadczenia - zamiast wskazać daty kalendarzowe – SAFEGE S.A.S. ograniczyło się do podania enigmatycznego zwrotu „okres ponad 6 miesięcy”, zaś takie wypełnienie oferty jest nieprawidłowe. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że każdy z podanych przez Przystępującego projektów, tj. Zadanie, 1, Zadanie 2 i Zadanie 3 – nie spełnia wymagań SW Z w zakresie: a. Rodzaju obiektu mostowego zgodnego z wymaganiami SW Z; b. Doświadczenia przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku specjalista ds. roszczeń, c. Okresu doświadczenia przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, na co dowody zostaną przedstawione na rozprawie. W piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2024 r. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że udowodnił, ze p. J.W. był jedyną osoba zajmującą się na przedmiotowym projekcie kwestiami roszczeń, i nie pełnił funkcji specjalisty ds. roszczeń jako funkcji pobocznej, co jego zdaniem wynika wprost z oświadczenia GDDKiA Oddział w Warszawie z 8 lipca 2024 r., stanowiącym dowód załączony do odwołania. Podniósł po raz kolejny, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, treść/nazwa tytułu danego stanowiska personelu nie przesądza o zakresie wykonywanych usług. Na rozprawie, dnia 2 sierpnia 2024 r., cofnął odwołanie w części co do zarzutu nr 3, wskazał bowiem, iż nie zdobył dowodów w odniesieniu do tego zarzutu. Dodał, że istotą sporu jest to, czy chodzi o nabyte doświadczenie czy stanowisko. We wskazanym zadaniu nr 4 nie było stanowiska ds. specjalisty, ale w zakresie zadań Konsultanta było świadczenie usług przy rozpatrywaniu roszczeń. Stanowisko ds. roszczeń to jego zdaniem nazwa opisowa, a chodzi o realizacje stosownych obowiązków. Powołał się na wyjaśnienia treści SW Z. Podkreślił, że wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jak podkreślił, z punktu widzenia firmy, która zatrudniała p. W.a, tj. Radinvest – był zatrudniony na stanowisku specjalisty ds. roszczeń i rozliczeń; to Zamawiający nie przewidział tej funkcji, a nie Radinvest. Zdaniem Odwołującego, wykładnia SW Z Zamawiającego świadczyłaby o tym, że nikt nie może się powołać na dane doświadczenie, gdy w strukturze zamawiającego nie było stworzone stanowisko o danej nazwie. W odniesieniu do SW Z złożonej jako dowód nr 1 przez Przystępującego wskazał, że Inżynierem w pełnieniu funkcji pkt 5.6 był p. J.S., lecz delegował on uprawnienia niżej na p. W.a. Dodał, że Inżynier Kontraktu też nie może wyłącznie rozpatrywać roszczeń tylko zarządzać projektem. Stąd, odniesienie w dowodzie Przystępującego dniówek do funkcji nie przeczy możliwości sprawowania obowiązków w zakresie rozpatrywania roszczeń. Jego zdaniem, pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r. jest dowodem na wyjątek od pkt 5.6. i zlecenie p. W.owi obowiązków p. Słabiaka. Niedopuszczalnej zmiany SW Z upatruje Odwołujący w twierdzeniu, że osoba przedstawiona w ramach kryteriów miała zajmować się tylko rozpatrywaniem roszczeń. W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując w uzasadnieniu na niezasadność wszystkich zarzutów. Wyjaśnił, iż doświadczenie p. Jacka W. w ofercie Odwołującego i ofercie ZDI wynika z innego zakresu informacji podanych przez wykonawców. Według Zamawiającego, w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazał na 8 miesięcy doświadczenia na stanowisku „Inspektor ds. Rozliczeń” nie spełniającym kryterium postawionego przez Zamawiającego. Jak wyjaśnił, różne stanowiska oraz duża rozbieżność w okresie pełnienia ww. funkcji realizowanych w ramach jednego zadania inwestycyjnego (8 miesięcy i 27 miesięcy) daje Zamawiającemu podstawy do uznania, iż wykonawcy wykazują się doświadczeniem p. W.a uzyskanym w ramach odrębnych umów cywilnoprawnych. „Tym samym, oferta Wykonawcy „Multiconsult Polska” Sp. z o.o. wykazującego się doświadczeniem niespełniającym wymagań Zamawiającego na tożsamym zadaniu inwestycyjnym nie mogła zostać oceniona identycznie jak firma „ZDI” Sp. z o.o.” Stanowiska Zamawiającego nie zmieniają pisma dołączone do odwołania, tj. pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r., w którym wskazano że na zadaniu nie przewidziano w Zespole Inżyniera Kontraktu osobnego stanowiska dla osoby zajmującej się roszczeniami, ani oświadczenie Inżyniera Kontraktu, z którego wynika, ze dla inwestycji nadzór nie przewidział funkcji specjalisty ds. roszczeń, a p. J.W. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń, skoro w SW Z Zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku ds. roszczeń. Jeżeli zaś Odwołujący kwestionuje treść SW Z, to nie dochował terminu na wniesienie odwołania, zaś postanowienia SW Z które nie były kwestionowane na właściwym etapie postępowania, stają się wiążące. Podsumowując, Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia legitymowała się doświadczeniem na stanowisku ds. Roszczeń – nie zaś by wykonywała jednocześnie tego rodzaju czynności przy okazji zatrudnienia na jakimkolwiek stanowisku, np. Inspektora ds. Rozliczeń. Dodatkowo, podniósł, iż jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SW Z, winien był we właściwym terminie zakwestionować te postanowienia, obecnie są one wiążące. W kwestii dotyczącej zarzucanego zaniechania wezwania do wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 PZP, Zamawiający podniósł, iż skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że p. W. dla rzeczonej inwestycji pełnił funkcję Inspektora ds. Rozliczeń, co nie odpowiada wymaganiom postawionym w SW Z przez Zamawiającego, to i tak na skutek udzielenia wyjaśnień nie byłoby możliwe dokonanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej oceny oferty Przystępującego, Zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę zadania wskazane w pkt 2 oferty w ramach kryterium oceny ofert oraz odpowiedzi inwestorów dotyczące informacji przedstawionych przez SAFEGE S.A.S. odnośnie wskazanego doświadczenia osób na stanowisku specjalisty ds. roszczeń, Zamawiający uznał, że Przystępujący powinien otrzymać punktację za kryterium pozacenowe w ilości 30 pkt. Na rozprawie Zamawiający ustosunkowując się do twierdzeń Multiconsult Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, że poszukiwał doświadczenia przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń. Chodziło o to, czy w ramach tego stanowiska osoba zdobywała takie doświadczenie, Chodziło o osobę, która zajmuje się tylko roszczeniami. Tak należy odczytać odpowiedzi do SW Z, na pyt. 7 i 8. W pyt. 7 chodzi o stanowisko po stronie Zamawiającego. Z przedmiotu postępowania wynika, że Zamawiający poszukuje doświadczenia na stanowisku po stronie Zamawiającego, a nie zdobywała je przy okazji wykonywania zadań na innym stanowisku. Chodziło o osobę, która zajmuje się tylko roszczeniami. Tak jego zdaniem należy odczytać odpowiedzi do SW Z, na pyt. 7 i 8. W pyt. 7 chodzi o stanowisko po stronie Zamawiającego. Podkreślił, że z przedmiotu postępowania wynika, że Zamawiający poszukuje doświadczenia na stanowisku po stronie Zamawiającego. Wskazał również, iż z pisma GDDKiA wynika, że p. W. pełnił „również” funkcję specjalisty ds. roszczeń, więc nie pełnił tych obowiązków wyłącznie; zaś ze złożonych dowodów nie wynika, że p. W. zajmował się rozpatrywaniem roszczeń. Podkreślił, że w SW Z zaznaczył, że nie będzie prowadził procedury wyjaśnień kryteriów. Nikt nie zaskarżył tego postanowienia. Powołał się na wyrok Trybunału dot. wzywania do wyjaśnień sygn. akt: C509/10 w sprawie Slovensko. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 25 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż w kontekście oferty ZDI, Odwołujący wskazał inny okres realizacji zadania oraz odmienne stanowisko, jakie zajmował p. J.W.. Dodał, że Zamawiający wprost wskazał, że punktowane będzie doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń. „Czym innym jest regularna i pełnozakresowa obsługa roszczeń wykonawców robót budowlanych, a czym innym jedynie dodatkowe, wpadkowe wykonywanie związanych z tym czynności obok głównych obowiązków dot. rozliczeń. Istotą tego kryterium oceny ofert było zapewnienie na potrzeby realizacji zamówienia osoby, która będzie w stanie kompleksowo zając się obsługą roszczeń i posiada w tym zakresie odpowiednie doświadczenie.” Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławcza w odniesieniu do odwołania Multiconsult wskazał, ze zarzut zaniechania wyjaśnień jest niedopuszczalny, bowiem prowadziłoby to do zmiany treści ofert. Jego zdaniem z dowodów wynika jakie funkcje pełnił p. Wojtasiewcz u wykonawcy realizującego kontrakt, a nie u zamawiającego oraz, że był Inspektorem ds. Rozliczeń na pełen etat. Odwoła się do złożonego przez siebie dowodu w postaci SW Z GDDKiA, z którego wynika, ze obowiązek rozpatrywania roszczeń przypisał w świetle pkt 5.6 Inżynierowi Kontraktu, a nie Inspektorowi ds. Rozliczeń. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Wobec poddania przez Odwołującego SPD, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, pod rozwagę kwestii formalnoprawnych związanych z nieprawidłowym oznaczeniem w odwołaniu Multiconsult Zamawiającego, jako Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta, który zdaniem SPD, nie ma zdolności sądowej bez wskazania, że chodzi o Miasto Stołeczne Warszawa, Izba nie miała wątpliwości co do skuteczności wniesionego odwołania, w tym bezzasadności orzeczenia o zwrocie albo odrzuceniu odwołania i skierowała je w całości do rozpoznana na rozprawie. W tym kontekście należy podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą, w oparciu o nowe przepisy PZP z 2019 r., nie ma generalnego odwołania do stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie w postępowaniu skargowym wszczętym wniesieniem skargi, przed Sądem Okręgowym w Warszawie, sądem zamówień publicznych, przepis art. 579 ust. 2 PZP odsyła do stosowania odpowiednio przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego nie stanowią inaczej. Izba uznała zatem, że nie sposób rozpoznawać – w kategoriach braku zdolności procesowej strony – „błędnego”, w ocenie Odwołującego SPD, oznaczenia Zamawiającego, poprzez wskazanie w odwołaniu Multiconsult na jego jednostkę organizacyjną. Warto mieć przy tym na względzie, iż zgodnie z art. 64 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, zdolność sądowa, którą ma każda osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność prawną – jest określona jako zdolność do występowania w procesie jako strona. Krajowa Izba Odwoławcza nie orzeka zaś w procesie, tylko w specyficznie uregulowanym postępowaniu odwoławczym, opartym na przepisach ustawy PZP. Przepisy PZP nie określają przesłanek w postaci zdolności sądowej do występowania w tym postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym występuje wykonawca, któremu środki ochrony prawnej przysługują na podstawie art. 505 PZP, wykonawca zgłaszający przystąpienie (art. 524 PZP) i zamawiający, który prowadzi postępowanie i któremu zarzucane jest naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający został zdefiniowany w art. 7 pkt 31 PZP jako – osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Nie ma zatem wątpliwości, że mimo, że Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, nie ma zdolności procesowej, jako jednostka organizacyjna Miasta Stołecznego Warszawa, to jego oznaczenie jako Zamawiającego, nie ma wpływu na skuteczność wniesionego odwołania. Sytuacje błędnego oznaczenia zamawiającego w odwołaniu można by rozpatrywać w ramach braków formalnych odwołania, lecz dopiero wówczas, gdyby została wskazana błędna nazwa zamawiającego i to w takim stopniu, że odwołanie nie mogłoby otrzymać biegu. Zgodnie bowiem z art. 518 ust. 2 PZP, nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W niniejszej sprawie, żadna ze stron, w tym również sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że chodzi o Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta – Miasto Stołeczne Warszawa, jako Zamawiającego, skoro przesłał niezwłocznie odwołanie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 524 PZP) oraz wniósł odpowiedz na odwołanie. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołań, Odwołujący są wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, lecz ich zdaniem, oferty zostały błędnie ocenione w ramach kryteriów oceny ofert. Obaj Odwołujący twierdzą, iż wobec dokonania prawidłowej oceny ich oferty – zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W świetle informacji z otwarcia ofert z 2 kwietnia 2024 r., w postępowaniu złożono 13 ofert, w tym: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. z ceną brutto 1.055.217,00 zł; 2) SPD Sp. z o.o. z ceną brutto 1.066.596,52 zł; 3) SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z ceną brutto 1.008.192,87 zł; 4) BAUMARK Sp. z o.o. z ceną brutto 1.081.170,00 zł. Wg treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2024 r. odrzuconych zostało 5 ofert, w tym oferta BAUMARK Sp. z o.o. Należy również zaznaczyć, że z Rozdziału VII pkt B Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wynika, żew niniejszym postępowaniu Zamawiający stosuje procedurę, o której jest mowa w przepisie art. 139 ust. 1 PZP, tzn. najpierw ocenia oferty, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert, czy też nawet brak dokonania oceny oferty, z uwagi na jej odrzucenie. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Tym samym, fakt, że złożona przez Odwołującego SPD Sp. z o.o. oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert z łączną ilością punktów 76,71 nie pozbawia go prawa do wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła, że Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania i wykonania przez nich przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie. Na podstawie art. 38 ust. 1 PZP, Zamawiający wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia, z tym że upoważnionym do przeprowadzenia postępowania, w imieniu i na rzecz Zamawiających, jest Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta. Zgodnie z zawartym w Rozdziale III SW Z opisem przedmiotu zamówienia, Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad budową dwupoziomowego skrzyżowania w km 9,420 w miejsce likwidowanego przejazdu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol wraz z budową układu drogowego w dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. Chełmżyńskiej w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Rembertów i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn”. Finansowanie przedmiotowego zadania przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Współzamawiającego) będzie realizowane ze Środków Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat i Środowisko (FEnIKS). Niniejsze postępowanie jest kolejnym wszczętym, po unieważnieniu postępowania obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, co unieważnione o nr RZ-II/WI/22/ZPIL/2023. W Rozdziale XIV SW Z Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny. Wprowadził dwa kryteria oceny ofert, tj. Cena – 60% oraz Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń – 40%. Wg pkt 3.2.2) tego Rozdziału, w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” (dalej: „DSR”), Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie wypełnionego pkt 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: Doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji zadania obejmującego wykonanie robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego (most, wiadukt, estakada) nad terenem kolejowym, w okresie minimum 6 miesięcy w ramach 1 zadania, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia) na stanowisku ds. roszczeń: a) Za udokumentowanie udziału w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d) Za udokumentowanie udziału w 4 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e) 0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. Zamawiający w pkt 4 tego Rozdziału poprosił o należytą staranność podczas wypełniania pktu. 2 Formularza oferty na podstawie, którego będą przyznawane punkty w poza cenowym kryterium oceny ofert („Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń”), ponieważ w przypadku tego oświadczenia nie będzie miała zastosowania procedura opisana w art. 223 PZP. W odpowiedzi na pytanie nr 6: „(…) wskazujemy, że kryterium punktowe jest obarczone wadą. W ocenie Wykonawcy, każdy z Oferentów powinien wykazać, że dana osoba pracowała na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń i zdobyła wymagane doświadczenie na realizowanych inwestycjach. Powoływanie się przez Oferentów o rzekomym doświadczeniu kadry inżynierskiej, jest nie do sprawdzenia zarówno dla Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym prosimy, aby warunek dla kryterium punktowego jednoznacznie został doprecyzowany tj. Specjalista ds. Roszczeń to osoba która zdobyła doświadczenie na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń, a nie żadnym innym.” odpowiedział, co następuje: „Zamawiający podtrzymuje zapisy dotyczące kryterium nr 2, wskazane w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ oraz informuje, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, w odniesieniu do kryterium nr 2 Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia „(…) że osoba wskazana powyżej zobowiązana będzie do udziału w realizacji przedmiotu umowy.” Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 7: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający nie będzie przyznawał dodatkowych punktów dla osoby która pracowała na stanowisku Inspektor Nadzoru, Koordynator Inspektorów, Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent. Osoby te nie rozpatrują roszczeń poprzez analizę, przygotowanie raportu. Biorą udział w czynnościach końcowych z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy. Dokładną analizę roszczenia opracowuje właśnie Roszczeniowiec/Specjalista ds. Roszczeń/Prawnik.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że opis kryterium nr 2 został wskazany w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ.” W pkt 2 formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający wymagał wskazania imienia i nazwiska osoby, na której doświadczenie jako specjalisty ds. Roszczeń powołuje się Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert w związku z możliwością podania 4 zadań, w tym wskazania nazwy zadania, rodzaju obiektu mostowego (most/wiadukt/estakada) nad terenem kolejowym, stanowiska, okresu podanego w m-cach (podać w pełnych miesiącach, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia). W ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej: „Multiconsult”), w pkt 2 – do oceny kryterium pozacenowego przedstawił osobę p. J.W. oraz doświadczenie tej osoby zdobyte w ramach czterech zadań, w tym Zadania 4 pn. „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań”, gdzie w rubryce „na stanowisku” wpisał: „Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń”. SPD Sp. z o.o. (dalej: „SPD”) w pkt 2 formularza oferty, jako osobę, której doświadczenie miało podlegać ocenie przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert wpisał p. K.O. oraz powołał się na doświadczenie tej osoby w ramach czterech zadań, w każdym na stanowisku „Specjalista ds. Roszczeń”. ZDI Sp. z o.o. w swojej ofercie, w pkt 2 oświadczyło, że na potwierdzenie posiadania doświadczenia punktowanego w ramach kryterium pozacenowego wskazuje p. J.W. oraz cztery zadania, w tym Zadanie 4 pn. „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy Wwa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” na stanowisku: „Specjalista ds. Roszczeń”. W ramach oceny oferty m.in. Multiconsult, SPD, Zamawiający skierował pisma do inwestorów prowadzących ww. zadania z prośbą o potwierdzenie podanych przez tych wykonawców w ofercie informacji dot. doświadczenia ww. osób i ich zgodności ze stanem faktycznym. Dnia 10 maja 2024 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odpowiadając na pismo Zamawiającego wskazały, że „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji – Region Zachodni nie posiada dowodów potwierdzających, że Pani K.O. pracowała na przedmiotowym zadaniu na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. odpowiadając na pismo Zamawiającego poinformowały, że spółka nie posiada danych na temat doświadczenia, tj. okresu pełnienia funkcji, stanowiska, daty podpisania protokołu dot. Pani K.O.. Dnia 25 kwietnia 2024 r., Zamawiający otrzymał odpowiedź od GDDKiA Oddział we Wrocławiu odnośnie Zadania nr 2 pn. Zaprojektowania i budowy Autostradowej Obwodnicy Wrocław – Autostrady A8 na odcinku od km 13+500 do km 18+174, 00 i od km 19+960,00 do km 28+368, 75 drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle „Pawłowice” oraz łącznik „Długołęka” od km 0+575, 00 do km 6+235, 85, wskazanego przez SPD, o treści: „Pan: K.O. nie figuruje na wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu kontraktu (…). Natomiast zgodnie z informacją zawartą w miesięcznych schematach organizacyjnych p.K. zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami od km 13+500 do km 18+174 (bez WA-17/WA-19/WA-20) przy realizacji Zadania pn.: (…) w okresie od marca 2009 r. do lipca 2011 r. Zamawiający otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „GDDKiA”) Oddział w Kielcach dnia 8 maja 2024 r. odpowiedź odnośnie Zadania nr 4 wskazanego przez SPD, o treści: „Z posiadanych dokumentów źródłowych które zachowały się w archiwum tutejszego Oddziału GDDK|A takie jak przedłożone przez wykonawcę schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej czy raporty miesięczne postępu robót nie wynika aby p.K. pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń brała udział w realizacji zadania pn. ,,Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielce, Kielce (DK73 węzeł Wiśniówka) - Chęciny (węzeł Chęciny)" Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2024 r. wynika, że Zamawiający wybrał ofertę SAFEGE S.A.S Oddział w Polsce, z uwagi na uzyskanie przez nią najwyższej liczby pkt, tj. 90 pkt, w tym 60 pkt za cenę i 30 pkt za kryterium Doświadczenie. Z kolei, oferty Odwołujących uzyskały: Multiconsult Sp. z o.o. 87,33 pkt, w tym 57,33 pkt za cenę i 30 pkt za kryterium Doświadczenie (2 pozycja w rankingu) oraz SPD Sp. z o.o. 76,71 pkt, w tym 56,71 pkt za cenę i 20 pkt za kryterium Doświadczenie (4 pozycja w rankingu). Pismo nie zawiera uzasadnienia w zakresie przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Załącznik do pkt 15.2 protokołu postępowania obejmuje zestawienie tabelaryczne ofert nieodrzuconych w postępowaniu wraz z określeniem punktacji przyznanej w poszczególnych kryteriach oceny ofert. W wierszu 2 wskazano na ocenę oferty Multiconsult, która w ramach kryterium DSR otrzymała – 30 pkt z uzasadnieniem: „Wykonawca wskazał/przedstawił 4 zadania. Wykonawca udokumentował udział wskazanego pracownika w 3 zadaniach spełniających wymaganie Zamawiającego. Zadanie nr 4 dotyczące stanowiska „Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń” nie zostało uznane przez Zamawiającego, jako spełnienie wymogu określonego w SW Z (Zamawiający nie dopuścił łączenia stanowisk)”. Z kolei w wierszu 4 wskazano na ocenę oferty SPD, która w ramach kryterium DSR otrzymała – 20 pkt z uzasadnieniem „Wykonawca wskazał/przedstawił 4 zadania. Zadanie 1 i 3 podlegało punktacji. Zadania nr 2 i 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego, jako spełnienie wymogu określonego w SW Z. Wskazane przez Wykonawcę informacje (doświadczenie) nie zostały potwierdzone przez Inwestorów (GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu).” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 22 lipca 2024 r., uzupełnioną na rozprawie dnia 2 sierpnia 2024 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Informacja z otwarcia ofert, -Oferty, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedziami, -Pisma do inwestorów wraz z odpowiedziami, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2024 r., -Protokół postępowania; 2)dokumenty załączone przez Odwołującego Multiconsult w sprawie o sygn. KIO 2472/24 do odwołania, tj.: -oświadczenie p. J.S., -pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r.; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego SPD w sprawie o sygn. KIO 2461/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -list referencyjny z dnia 17 lipca 2012 r., -SW Z Zamawiającego dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznegona pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Al. Lazurowej na odcinku od ul. Górczewskiej do Alei Obrońców Grodna (Trasa S8)”, nr: RZP-II-WI/32/ZPIL/2022 wraz z ofertą SPD oraz informacją z 23 lutego 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; 4)dokumenty złożone przez Odwołującego Multiconsult w sprawie o sygn. KIO 2472/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -oświadczenie z 1 sierpnia 2024 r.; 5)dokumenty złożone przez Przystępującego w sprawie o sygn. KIO 2472/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -wyciąg z SW Z zamawiającego GDDKiA Oddział w Warszawie dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie projektem „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót, październik 2010; -wyciąg z SW Z zamawiającego GDDKiA Oddział w Warszawie dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na kontynuację zarządzania projektem „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót, luty 2013 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że tylko jedno z odwołań zasługuje na uwzględnienie, tj. odwołanie wykonawcy SPD Sp. z o.o. Celem rozpatrzenia odwołań konieczne było najpierw dokonanie wykładni postanowień Rozdziału XIV SW Z pt. Opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny, pkt 3.2.2) SW Z i zawartego tam opisu kryterium nr 2 – „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” (DSR). Okazało się bowiem, że każda ze stron rozumiała to kryterium odmiennie, na swoją korzyść. Przy czym, w ocenie Izby, treść kryterium nie była niejasna. Literalnie wymaganie doświadczenia zostało bowiem opisane jako: „Doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji zadania obejmującego wykonanie robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego (most, wiadukt, estakada) nad terenem kolejowym, w okresie minimum 6 miesięcy w ramach 1 zadania, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia) na stanowisku ds. roszczeń”. Punktowana była liczba wskazanych w ofercie zadań potwierdzających powyższe wymagania. W ocenie Izby, z uwagi na wskazanie, że doświadczenie ma być zdobyte na stanowisku ds. roszczeń, Zamawiający zawęził ten warunek do stanowisk/funkcji obejmujących wyłącznie obowiązki w zakresie rozpatrywania roszczeń. Tym samym, jak wyjaśnił Zamawiający w toku postępowania odwoławczego, chodziło o to, czy w ramach stanowiska ds. roszczeń dana osoba zdobywała takie doświadczenie, a nie o to czy zdobywała je przy okazji wykonywania zadań na innym stanowisku. Innymi słowy, dla Zamawiającego istotne było, by osoba wskazana w Formularzu ofertowym w ramach kryterium DSR, legitymowała się doświadczeniem wynikającym z zajmowania się na danym kontrakcie – w ramach danego stanowiska – tylko roszczeniami. Gdyby punktowane było doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń bez względu na stanowisko, w tym jako jedno z wielu zadań/kompetencji, np. na stanowisku ds. rozliczeń albo w ramach pełnienia jednoosobowej funkcji „Inżyniera Kontraktu” Konsultanta – wówczas Zamawiający nie dopisałby na końcu pkt 3.2.2) „na stanowisku ds. roszczeń”. Punktowane byłoby wówczas każde doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji wskazanych zadań, bez względu na zajmowane stanowisko lub pełnioną funkcję. Przy czym, zdaniem Izby nie nazwa stanowiska jest tu przesądzająca lecz fakt, by obejmowało ono – w ramach powierzonych obowiązków – wyłącznie sprawy roszczeń. Tym samym, zgodzić należy się z twierdzeniem Odwołującego Multiconsult, iż Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę, ale przez zakres obowiązków. Multiconsult pominął jednak, że zakres tych obowiązków nie dopuszcza innych obowiązków. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, na który powołał się Odwołujący Multiconsult (KIO 2472/24) o sygn. akt 1272/21 z 28 czerwca 2021 r., w którym uznano, że zamawiający powinien punktować doświadczenie oceniając je przez pryzmat czynności i obowiązków, jakie rzeczywiście były powierzone i świadczone, a nie tylko przez pryzmat nazwy stanowiska, Izba oceniała brzmienie lakonicznego kryterium oceny ofert, w którym zamawiający wymagał „doświadczenia na stanowisku kierowniczym”, gdzie nie opisano o jakie doświadczenie chodzi, zaś opis stanowiska był niezwykle szeroki i nieprecyzyjny (rodzajów stanowisk kierowniczych może być kilka, stanowisko ds. roszczeń jest tylko jednego rodzaju). Natomiast, zdaniem Izby, nie sposób zaś uznać – jak wywodził Zamawiający i Przystępujący – że w ramach kryterium DSR punktowane było wyłącznie doświadczenie zdobyte w ramach usług świadczonych na rzecz zamawiającego, tj. przy rozpatrywaniu roszczeń wykonawców w odniesieniu do zamawiającego. Nie wynika to wprost z treści SW Z, zaś wywodzenie tego warunku z treści art. 241 PZP byłoby nadinterpretacją. Z przywołanego przepisu ustawy wynika, iż kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Przepis ten jest adresowany do zamawiającego, który sporządza dokumenty zamówienia, w których opisuje kryteria oceny ofert. Jednocześnie nie można pomijać treści art. 240 PZP, w świetle której, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz co niejako stąd wynika, w sposób, który nie pozostawia zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Dopuszczenie możliwości doprecyzowywania warunków określonych w ramach opisu kryteriów oceny ofert, które literalnie nie zostały w nim wysłowione, byłoby zaprzeczeniem ww. zasady precyzyjności i jednoznaczności opisu kryteriów oceny ofert. Jeżeli Zamawiający chciał zastrzec ww. kryterium w odniesieniu do doświadczenia zdobytego po stronie reprezentanta zamawiającego, tj. wyłącznie przy rozpatrywaniu roszczeń wykonawców w stosunku do zamawiającego, to powinien wskazać to w opisie kryterium DSR. Z kolei, jeśli Przystępujący wywodzi lub chciałby wywodzić takie zastrzeżenie z opisu kryterium DSR to winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z (art. 284 PZP) na etapie przed upływem terminu składania ofert, zaś jeżeli uważa, że opis kryterium DSR zawarty w pkt 3.2.2) SW Z nie jest związany z przedmiotem zamówienia poprzez brak dookreślenia, że chodzi o doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu – powinien był w stosownym terminie skorzystać z właściwych środków ochrony prawnej. Izba stwierdziła ponadto, iż treść pytań i odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści SW Z nie miała znaczenia w kontekście interpretacji ww. kryterium, skoro Zamawiający w odpowiedzi wskazywał jedynie, że „podtrzymuje zapisy dotyczące kryterium nr 2, wskazane w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ.” KIO 2461/24 W odwołaniu SPD podniósł po pierwsze zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji z dnia 3 lipca 2024 r. o przyznaniu Odwołującemu 20 punktów w ramach kryterium DSR zamiast 40 punktów, tj. brak podania uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie SPD, a w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania oraz zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek, należy zgodzić się z Odwołującym, iż bezapelacyjnie, przepis art. 253 PZP wymaga od Zamawiającego podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, to jednak naruszenie to samo w sobie nie miało wpływu na wynik postępowania, skoro Odwołujący powziął wiedzę o okolicznościach faktycznych oceny jego oferty z załącznika do pkt 15.2 Protokołu postępowania, co sam przyznał w odwołaniu. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zapoznanie się z uzasadnieniem Zamawiającego w zakresie oceny oferty przez SPD wynika również z faktu, że Odwołujący podniósł zarzut dalej idący, tj. zarzut ewentualny w postaci naruszenia art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert w wyniku zaniechania przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert DSR za zadania 2 i 4. Oznacza to, że Odwołujący był w stanie zweryfikować czynność oceny oferty, sformułować zarzuty odnoszące się do zaniechania Zamawiającego i zaskarżyć je odwołaniem, co ma zapewnić regulacja art. 253 PZP. Tym samym, Izba, pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oddaliła zarzut nr 1 i przeszła do oceny zarzutu ewentualnego odwołania (zarzut nr 2). Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że zadania nr 2 i nr 4, wskazane w Formularzu ofertowym SPD w ramach kryterium DSR, nie spełniają wymogu określonego w pkt 3.2.2) SW Z dla przyznania ofercie Odwołującego 20 pkt za te zadania, w tym kryterium. Jakkolwiek, wskazane przez wykonawcę w Formularzu informacje dotyczące doświadczenia p. K.O. nie zostały potwierdzone przez inwestorów GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu, to nie można również uznać, iż inwestorzy ci jednocześnie zaprzeczyli prawdziwości tych informacji. Zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wskazanych przez Odwołującego w Formularzu ofertowym, a uznanych przez Zamawiającego, zadań 1 i 3 informacje od inwestorów Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. również nie były pomocne w kwestii potwierdzenia doświadczenia. W szczególności, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wskazał, iż nie posiada dowodów potwierdzających, że p. O. pracowała na przedmiotowym zadaniu na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Pomimo to, Zamawiający uznał to doświadczenie i przyznał za to zadanie 10 pkt. Z kolei, Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. wskazały, iż spółka nie posiada danych nt. doświadczenia p. Orłowskiej i to doświadczenie również zostało zaliczone przez Zamawiającego, który przyznał za to zadanie 10 pkt. Z pisma GDDKiA Oddział w Kielcach, nie wynika zaś nic innego, jak również to, że inwestor ten nie posiada kompletu dokumentów, zaś te które posiada, tj. schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej, czy raporty miesięczne postępu robót nie potwierdzają doświadczenia p. Orłowskiej. Podobnie z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu wynika, że p. K. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji kontraktu, zaś zgodnie z informacją zawartą w miesięcznych schematach organizacyjnych zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami na pewnym odcinku w ramach ww. zadania, co nie wyklucza, iż – jak zresztą wykazał Odwołujący w toku postępowania odwoławczego – p. K.O. nie spełnia wymogów kryterium DSR. Z listu referencyjnego z 17 lipca 2012 r. (dowód nr 1 SPD) wynika wprost, iż p. O. w ramach ww. zadań GDDKiA Oddział we Wrocławiu i GDDKiA Oddział w Kielcach pełniła funkcję Specjalisty ds. Roszczeń, zaś w zakresie jej obowiązków było sporządzanie roszczeń, rozpatrywanie roszczeń Zamawiającego, osób trzecich oraz rozpatrywanie raportów z roszczeń. Z kolei, z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu nie wynika, jaki był zakres obowiązków p. Orłowskiej w Dziale Obmiarów, w tym nie wynika z niego nic, co by zaprzeczało lub poddawało w wątpliwość oświadczenie Odwołującego zawarte w Formularzu ofertowym w odniesieniu do Zadania 2, czy też ww. list referencyjny. Nadto, jak już wskazano, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, fakt, że p. K.O. w zakresie obowiązków rozpatrywała roszczenia Zamawiającego, a nie wykonawców, nie ma znaczenia z pkt widzenia spełnienia wymagań opisu kryterium DSR. Jeszcze raz podkreślić należy, iż z opisu tego kryterium zawartego w SW Z nie wynika, by Zamawiający ograniczył możliwość przyznania pkt tylko do doświadczenia zdobytego po stronie inwestora. Zamawiający nie udowodnił zatem, by zasadne było pominięcie w przyznaniu punktacji doświadczenia wskazanego w Formularzu ofertowym SPD w ramach zadania 2, pn. „Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz w ramach zadania 4, pn. „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”. Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu wykonawcy łącznie 40 pkt w ramach kryterium DSR. Oznacza to, że doszło do naruszenia wskazanych w zarzucie 2 odwołania przepisów, tj. art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 PZP, skoro Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę na podstawie niewłaściwie dokonanej oceny ofert, tj. ofertę która nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, co prowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. W efekcie, Izba stwierdziła również naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP), bowiem Zamawiający, oceniając oferty wykonawców, nie przyjął równej miary i właściwej, obiektywnie ustalonej interpretacji kryterium jakościowego oceny ofert dot. Doświadczenia personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń, w stosunku do wszystkich wykonawców. Biorąc pod uwagę fakt, iż SPD otrzymało 76,71 pkt, zajmując trzecią pozycję w rankingu ofert, po Przystępującym (z punktacją 90 pkt) oraz Odwołującym Multiconsult (87,33 pkt), zaś w świetle niniejszego wyroku, Zamawiający powinien przyznać ofercie Odwołującego SPD jeszcze 20 pkt,naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, stąd Izba zobowiązana była uwzględnić odwołanie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). KIO 2472/24 Izba nie uwzględniła odwołania Multiconsult ani w zakresie zarzutu głównego (nr 1), ani zarzutu ewentualnego (nr 2). Zdaniem Izby, po pierwsze, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium jakościowym DSR w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast 40 punktów, pomimo iż oferta Odwołującego powinna otrzymać 40 punktów. Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie Multiconsult 30 pkt, a tym samym prawidłowo uznał, że Zadanie nr 4 pn. Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań, które zostało powołane jako zadanie, w ramach którego p. J.W. miał zdobyć doświadczenie punktowane w ramach kryterium DSR, wykonując obowiązki na stanowisku: „Inspektor ds. Rozliczeń” – nie mogło być zaliczone jako zadanie zgodne z opisem tego kryterium, skoro z samego opisu stanowiska wskazanego w ofercie Multiconsult wynika, że p. W. na stanowisku Inspektora ds. Rozliczeń pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń. Oznacza to, że nie pełnił obowiązków specjalisty ds. roszczeń wyłącznie, tj. oprócz rozpatrywania roszczeń wykonywał też inne zadania. Potwierdza to złożony w sprawie dowód w postaci oświadczenia p. J.S. z 1 sierpnia 2024 r., w którym wskazano, że p. J.W. na ww. kontrakcie był zatrudniony na stanowisku specjalisty ds. roszczeń i rozliczeń. Takie doświadczenie nie było punktowane przez Zamawiającego w ramach kryterium DSR. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyznacznikiem nie może być przy tym sposób oceny oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o., w której wykonawca ten wskazał na tą samą osobę, która zdobyć miała doświadczenie w ramach tego samego zadania, skoro ta ocena mogła nie być prawidłowa. Sposób oceny oferty ZDI Sp. z o.o. nie był przedmiotem odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w obecnym składzie nie badała tej kwestii, wiec nie sposób się do niej odnieść. Rację ma przy tym Przystępujący SAFEGE S.A.S., iż odmienny sposób oceny oferty Odwołującego i ZDI Sp. z o.o. wynikał ze sposobu jej opracowania przez tych wykonawców. Nadto, w ocenie Izby, w kontekście oceny spełnienia kryterium DSR nie ma znaczenia, czy zadania w zakresie rozpatrywania roszczeń były osobie wskazanej w ofercie delegowane przez innego pracownika, istotne jest czy takie były realnie przez nią wykonywane. Nie ma zatem znaczenia argumentacja Przystępującego, iż w świetle złożonych w sprawie dowodów w postaci wyciągów z SW Z dot. przedmiotowego zadania inwestycyjnego, wskazanego w ofercie Odwołującego jako zadanie nr 4, rozpatrywanie roszczeń wykonawcy robót należało do obowiązków osoby wyznaczonej przez Konsultanta do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, a funkcję tę pełnił p. J.S., a nie p. W.. Gdyby p. J.S. delegował na p. W.a obowiązki Inżyniera w zakresie rozpatrywania roszczeń i p. W. zajmował się tylko tymi zadaniami, doświadczenie to powinno być punktowane. Niemniej, sam Odwołujący przyznał, iż na przedmiotowym zadaniu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie przewidziała osobnej funkcji specjalisty ds. roszczeń, zaś rozpatrywanie roszczeń należało do obowiązków Zespołu Inżyniera. Owszem, obowiązki w tym zakresie powierzono p. J.W., co wynika wprost z oświadczenia GDDKiA z 8 lipca 2024 r. przedstawionego jako dowód w niniejszym postępowaniu, niemniej nie były to jedyne obowiązki tej osoby, tak jak tego wymagał Zamawiający. Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem twierdzenie, że osoba przedstawiona w ramach kryteriów miała zajmować się tylko rozpatrywaniem roszczeń – stanowi niedopuszczalną zmianę SW Z. W efekcie nie doszło do naruszenia art. 16 pkt 2 PZP, skoro Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie w sposób przejrzysty, precyzyjnie opisując kryterium pozacenowe wskazane w SWZ i prawidłowo je stosując. Izba nie uwzględniła również zarzutu ewentualnego Odwołującego, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, skoro Odwołujący wyraźnie w Formularzu ofertowym wskazał, że wskazana osoba pełniła obowiązki na stanowisku Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości, które by podlegały wyjaśnieniu w tym trybie. Zamawiający nadto sam zastrzegł w SW Z, iż prosi o należytą staranność podczas wypełniania pkt. 2 Formularza oferty na podstawie, którego będą przyznawane punkty w poza cenowym kryterium oceny ofert, ponieważ w przypadku tego oświadczenia nie będzie miała zastosowania procedura opisana w art. 223 PZP. Powyższych wniosków nie zmienia treść pytań 6, 7 i 8 i wyjaśnień do SW Z złożonych przez Zamawiającego, skoro w odpowiedzi na nie Zamawiający podtrzymał treść SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W związku z uwzględnieniem tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania SPD, Izba stosunkowo rozdzieliła koszty po połowie pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 860/19 WYROK z dnia 24 maja 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Chudzik Małgorzata Rakowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 3, dotyczących zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zaniechania udostępnienia szczegółowego uzasadnienia dla oceny oferty ww. wykonawcy w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża w części 14 zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w części 14 odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 860/19 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów - Białystok" w ramach projektów CEF I „Prace na linii E75 ha odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów - Sadowne" i CEFII „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok,” (nr postępowania 9090/IRZR1/16965/05764/18/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-452707. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1986., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów-zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia" złożonych przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier"') wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, - zaniechaniu odrzucenia oferty Bombardiera, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"), - zaniechaniu udostępnienia szczegółowego uzasadnienia oceny oferty Bombardier w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia personelu, - wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bombardiera, mimo iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim Bombardier powierzył podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland Sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS; 2. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419; dalej jako „u.z.n.k”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Bombardiera, tj. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z o.o. oraz wykazy personelu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia pozostałym wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Bombardiera; 3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy", co utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a, nadto stanowi naruszenie zasady przejrzystości; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Bombardiera ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej również w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa (Odwołujący w tym miejscu podkreślił za wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 272/18, iż badanie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty uznanej za najkorzystniejszą jest elementem wyboru ofert. Wskazał, że nie jest w stanie sformułować dalej idących zarzutów dotyczących wyboru oferty Bombardiera jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ nie ma dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Bombardiera w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu przez Zamawiającego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania. Wymóg, aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności faktycznych leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami ustanowienia środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień procesowych Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej także w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może więc mieć zdaniem Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zarzutu niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ); 3. udostępnienie informacji zawartych w „Załączniku nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3” oraz „Załączniku nr 9 wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, złożonych Zamawiającemu przez Bombardiera, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.; 4. udostępnienie szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" dotyczącej Bombardiera, stanowiącej załącznik nr 1 do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej. Uwzględnienie odwołania może więc doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co może doprowadzić do zawarcia umowy między Odwołującym a Zamawiającym. Ponadto, nieodtajnienie informacji, które w ocenie Odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z przyczyn obiektywnych, uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z pełnymi danymi na temat wykonawcy Bombardier, a bez tego Odwołujący ma utrudnioną możliwość zbadania i wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia dla stwierdzenia interesu Odwołującego, że cena jego oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2440/18. Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach zamówienia wykonawca ma m.in. wykonać dokumentację projektową niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich wykonanych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowalnego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, warunków i decyzji (pkt I.2 lit. b PFU, str.7). Podniósł, iż zgodnie z pkt. 2 IDW, przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie m. in. następujących elementów: a) dokumentacji wstępnej w skład, której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii,, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.". Dalej Odwołujący wskazał na pkt. 3.6.1 ppkt 2 PFU („Dokumentacja wykonawcza", „Zakres"), gdzie Zamawiający zawarł odesłanie, zgodnie z którym „projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10)", obowiązującymi u Zamawiającego (dalej jako „Wytyczne"). W § 78 ust. 13 pkt 10 Wytycznych wskazano, że projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania, z kolei zgodnie z § 88 Wytycznych „Dokumentacja dla sprzętu komputerowego", dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać: [...] 5) określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu, 6) instrukcję obsługi zawierającą zestawienia poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń, 7) dokumentację oprogramowania, 9) instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzania obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych. Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż przedmiotem zamówienia objęte są prace projektowe, które obejmują również przygotowanie oprogramowania. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii podwykonawstwa, przywołując brzmienie pkt. 24.1IDW, gdzie zastrzeżono, że „(...) Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący wskazał, iż przygotowanie oprogramowania zostało w sposób wyraźny zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców, przy czym jest to jeden z elementów prac projektowych dla tego zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ definicji „przygotowanie oprogramowania", w szczególności go nie zawęził. Zdaniem Odwołującego należy więc posługiwać się - dla wykładni pojęcia „przygotowania oprogramowania" - dyrektywą języka potocznego, wedle której interpretator powinien nadawać pojęciom języka prawnego takie znaczenie, jakie mają one w języku potocznym. Wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, pojęcia te mogą być używane zamiennie. Projektowanie oprogramowanie stanowi w istocie punkt wyjścia w jego przygotowaniu. Biorąc więc pod uwagę wskazane powyżej zapisy PFU, zakres przedmiotowy zamówienia, zasady wykładni SIWZ, w ocenie Odwołującego pod pojęciem „przygotowanie oprogramowania" mieszczą się także wszelkie prace przedprojektowe i projektowe dotyczące oprogramowania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu zgodnie z SIWZ nie można powierzyć podwykonawcom wykonania prac przedprojektowych i projektowych dotyczących oprogramowania. Tymczasem w pkt. 14 formularza oferty Bombardiera, wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że powierzy wykonanie prac przedprojektowych i projektowych podwykonawcy - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o., nie dokonując tu jakiegokolwiek wyłączenia, ograniczenia zlecanych prac, w szczególności z zakresu przygotowania oprogramowania. Bombardier więc - wbrew wymaganiom SIWZ - w sposób nieuprawniony powierzył podwykonawcy do wykonania zakres prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców. Stanowi to o niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ, co na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinno skutkować odrzuceniem oferty Bombardiera. Odwołujący wskazał, iż do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się przepisy art. 36a ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym wyroki KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10, z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16, z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18. Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że oferta Bombardier podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił merytoryczne wymagania w SIWZ co do sposobu wykonania zamówienia - pkt 24.1 IDW stanowi o konieczności osobistego wykonania robót z zakresu m.in. przygotowania oprogramowania. Tymczasem w ofercie Bombardier wskazał, iż wszelkie prace przedprojektowe i projektowe, obejmujące także (biorąc pod uwagę zakres przedmiotowy zamówienia) projektowanie oprogramowania, powierzy podwykonawcy. Przywołując wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18, Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wprost przewidział zakres osobistego wykonawstwa określonego zakresu zamówienia, co wskazuje na jego kluczowe znaczenie dla tego zamówienia, wręcz stanowi jego istotę. Wynika to już z samej treści art. 36a ustawy Pzp, który jako zasadę ustanawia możliwość powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy, jednak zamawiający mają możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W tym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia, co tylko uwypukla fakt, że wykonawcy byli zobowiązani dochować podwyższonej staranności przy określaniu zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, nie sposób dopuścić możliwości potraktowania niezgodności w ofercie Bombardiera jako innej omyłki, którą można by poprawić w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli Bombardier chciałby „poprawić” treść oferty, musiałby na nowo zdefiniować zakres podwykonawstwa zleconego Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., co jednak wiązałoby się z niedozwoloną zmianą treści oferty po terminie składania ofert i niosłoby za sobą dalej idące skutki, biorąc pod uwagę fakt, iż Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. jest podmiotem udostępniającym swój potencjał. Innymi słowy, oferta Bombardier w zakresie pkt 14, dotyczącego podwykonawcy Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. ma charakter „nienaprawialny” przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana zakresu podwykonawstwa (tu: wyłączenie z zakresu prac przedprojektowych projektowych projektowania oprogramowania) musiałaby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie (za wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r,, sygn. akt KIO 236/17). Odwołujący podniósł, iż w orzecznictwie podkreśla się również, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 204/18). Oświadczenie Bombardiera jest tu jasne, niebudzące wątpliwości, a jakakolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby „wpasowanie się" w wymogi Zamawiającego, co po terminie składania ofert jest niedozwolone. Ponadto Odwołujący zauważył, iż jest w zasadzie faktem notoryjnym, że w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. jest jednostką projektującą oprogramowanie, więc sama już struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w niniejszym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też wskazywana niezgodność treści oferty z SIWZ nie stanowi omyłki, rozumianej jako niezamierzona niedokładność, lecz jest standardowym działaniem Bombardiera. Uzasadniając zarzuty dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Bombardier, Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19 wskazujący, iż podstawą uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Podniósł, iż w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Bombardier wskazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej (znacznej i realnej) wartości gospodarczej dla tego wykonawcy. Ma to wynikać z faktu, że uzyskanie danych na temat osób zatrudnionych przez Bombardier lub podmiot udostępniający zasoby - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z. o.o. - może doprowadzić do sytuacji, w której konkurenci uzyskają wiedzę na temat danych osobowych tych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Ma to skutkować zjawiskiem podkupowania personelu, co może hipotetycznie doprowadzić nawet do pozbawienia Bombardiera możliwości startowania w przetargach publicznych. Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Jego zdaniem treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji służy jedynie wykreowaniu wrażenia, że Zamawiający ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone informacje takiego waloru nie posiadają i posiadać nie powinny. Zastrzeżone informacje należało więc odtajnić, czego Zamawiający nie uczynił. W ocenie Zamawiającego, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. opinii biegłego, tak lakoniczne uzasadnienie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, okazało się wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. We wskazanej opinii biegły podnosi, że zastrzeżone informacje: mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej (pkt. 4.4.3. opinii), są informacjami posiadającymi dla Bombardiera wartość gospodarczą (ekonomiczną), m. in. informacje o jego potencjale organizacyjnym i kadrowym, informacje o wiedzy i doświadczeniu jego zasobów osobowych (pkt. 4.8.1. opinii). Odwołujący podniósł także, iż opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia", który to załącznik również został przez Bombardiera utajniony. W ocenie Odwołującego świadczy to o pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego, który nie dokonał w istocie weryfikacji prawdziwości stanowiska Bombardiera, lecz bezrefleksyjnie zaaprobował wyjaśnienia tego wykonawcy, apriorycznie przyjmując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analiza Zamawiającego winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). Dalej Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Bombardier jest przy tym w dużej mierze gołosłowne. Bombardier powinien bowiem sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r„ sygn. akt KIO 466/19). Tymczasem wykonawca temu zadaniu nie sprostał, nie powołał bowiem żadnych przekonujących argumentów ani tym bardziej dowodów, aby spotkał się ze zjawiskiem „podkradania" personelu przez innych wykonawców. Nie została więc wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. W ocenie Odwołującego zastrzegane informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16, z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17, gdzie akcentuje się obowiązek „wykazania", który oznacza coś więcej, niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący dodał, iż Bombardier zwraca przy tym uwagę na hermetyczność rynku kolejowego, co w ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności z możliwością zastrzegania tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro, w ocenie Bombardiera, rynek kolejowy jest „hermetyczny"', a więc „dostępny tylko dla niewielkiego kręgu wtajemniczonych" (). to siłą rzeczy na tym rynku te informacje są dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Trudno więc przyjąć, aby zastrzeżone informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, dający wykonawcy możliwość zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej zasady, a co za tym idzie powinien on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14). Nadmienił, że jednym, z obowiązków Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. u.z.n.k. (por. uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, skoro de facto powtórzył (w opinii biegłego) lakoniczne sformułowania użyte przez Bombardiera w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, których nie można uznać za wykazanie wartości gospodarczej tych informacji. Dalej Odwołujący wskazał, że informacje chronione przez Bombardiera mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i brak jest uzasadnienia dla zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a zostaną ujawnione po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest bowiem wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 879/16). Tym samym, jeżeli Bombardier skomponował zespół wyłącznie na potrzeby tylko tego zamówienia, informacje te nie mają charakteru uniwersalnego, a więc nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił także, iż w przypadku wyboru oferty Bombardiera będzie jednym z podwykonawców przy realizacji tego zamówienia, więc już choćby z tego powodu uzyska wiedzę na temat zastrzeżonych w tym piśmie informacji. Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom Tymczasem z uzasadnienia utajnienia informacji w żaden sposób nie wynika, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę po stronie Bombardiera. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/15, wywodząc, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić substytutu innych działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia swoich interesów, jak również, iż nie ma również znaczenia, że wśród zastrzeganych informacji znalazły się dane osobowe pracowników Bombardiera i podmiotów udostępniających zasoby, informacje na temat ich doświadczenia zawodowego oraz opis ich uprawnień. Odnośnie danych osobowych wskazał, iż podstawą ich przetwarzania są przepisy ustawy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (por. art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. W ocenie Odwołującego, Bombardier usiłuje dokonać kontuzji dwóch odrębnych reżimów prawnych - dotyczących ochrony danych osobowych oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten, aby uczynić zadość przepisom o ochronie danych osobowych, powinien odebrać od osób, które wskazał w ofercie, niezbędne oświadczenia i zgody na przetwarzanie danych osobowych tych osób, w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego (do czego jest również zobowiązany na podstawie postanowień rozdziału 28 IDW). Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest instytucją ochrony danych osobowych, nie może więc stanowić podstawy utajnienia imion i nazwisk, lecz ma chronić informacje obiektywnie posiadające wartość gospodarczą. Innymi słowy, wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie, więc Bombardier nie może uzasadniać w ten sposób zasadności zastrzeżenia informacji. W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, iż zastrzeżone informacje w części odnoszą się do kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. Utajnienie kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1697/15. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w związku z objęciem tajemnicą treści zobowiązanie do udostępnienia potencjału. Oświadczenie to zawiera również szereg innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu. Wzór zobowiązania został narzucony przez Zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie więc od faktu, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te informacje odtajnić. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do powyższych Załączników (nr 3, 9 i 11) przez Bombardiera jest nieuprawnione, a zastrzeżone dokumenty, informacje powinny więc podlegać upublicznieniu, stosownie do zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut odnoszący się do nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” Odwołujący przywołał treść art. 92 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, dodając, iż zgodnie z orzecznictwem obowiązek wskazania punktacji przyznanej wykonawcom w każdym kryterium ocen ofert, obejmuje także obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego oceny. Nieujawnienie przez Zamawiającego w kwestii wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji narusza naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności i przejrzystości postępowania. Nieudostępnienie merytorycznego uzasadnienia oceny ofert utrudnia wykonawcom wnoszenie środków ochrony prawnej i polemikę z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że z samej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest w stanie powziąć informacji, czy nawet wywnioskować, z jakich przyczyn Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom określoną liczbę punktów. Dostępność wykonawców do informacji i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest jedyną możliwością na zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza (por. wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1567/18). Tyczy się to również nieodtajnienia przez Zamawiającego „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia". Utrzymywanie w tajemnicy informacji tak kluczowych z punktu widzenia oceny oferty Bombardiera ma z pewnością istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ bezprawnie uniemożliwia Odwołującemu zweryfikowanie treści oferty Bombardiera. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17, KIO 1090/17, 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1785/17, z dnia 20 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2697/15. Zamawiający w dniu 22 maja 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż projekt jest realizowany w formule projektuj i buduj, co jest okolicznością bezsporną. Bezspornym jest również, że zgodnie z pkt. 24.1 IDW, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”. Podkreślił przy tym, że słowo roboty wyraźnie wskazuje na część wykonawczą (buduj) i w tym kontekście przygotowanie oprogramowania jest synonimem opracowania oprogramowania. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z PFU zakres prac dotyczących dokumentacji wstępnej i dokumentacji projektowej został określony odpowiednio w pkt. 3.1. Wymagania ogólne, pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna i pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa. W zakresie pkt. 3.1. Wymagania ogólne Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania dotyczące formy dokumentacji zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej oraz wymagania w zakresie opracowania: 3.1.3. Harmonogramu prac projektowych; 3.1.4. Inwentaryzacji obiektów. W zakresie pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna, Zamawiający wyróżnił następujące części dokumentacji: 3.2.1. Koncepcja wyposażenia linii; 3.2.2. Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.3. Scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.4. Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Wszystkie powyższe dokumenty są dokumentami opisowymi z ewentualnymi grafikami stanowiącymi ilustracje lub wyjaśnienie opisów. W zakresie pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia, że dokumentacja musi być opracowana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych oraz „Projekty powinny zostać wykonane na aktualnych mapach do celów projektowych". W dokumentacji projektowej można wyróżnić następujące części dokumentacji: 19a) geodezyjna dokumentację do celów projektowych; 19b) szczegółowe założenia organizacji ruchu kolejowego; 19c) projekty wykonawcze; 19d) dokumentację powykonawczą, w tym regulaminy techniczne i załączniki do regulaminów technicznych, geodezyjna dokumentację powykonawczą, dokumentację do aktualizacji regulaminów technicznych posterunków ruchu; 19e) projekty specjalistyczne; 19f) dokumenty wymagane Prawem budowlanym. Również i w tym przypadku brak jest w zakresie prac „wykonania/opracowania” oprogramowania, czyli robót „z zakresu przygotowania oprogramowania”. Uwzględniając powyższe Zamawiający podkreślił, że w zakresie wykonania prac przedprojektowych i projektowych, które tożsame są z pkt. 3.1.3. (harmonogram prac projektowych), pkt. 3.1.4. (inwentaryzacja obiektów), pkt. 3.2. (dokumentacja wstępna) i pkt. 3.3. (dokumentacja projektowa) OPZ i z następującymi pozycjami RCO: 2 - wykonanie prac przedprojektowych i 3 - projekty, nie ma robót z zakresu przygotowania oprogramowania. Tym samym w ramach powyższych etapów tworzona jest dokumentacja, która jest podstawą do późniejszego przygotowania (wykonania/opracowania) stosownego oprogramowania. Samo więc oprogramowanie zostanie opracowane i dostarczone na etapie robót budowlanych oraz w ramach dostarczanego operatu kolaudacyjnego (patrz pkt. 3.7.3., ppkt. 1, ust. cc), jeśli chodzi o kopie zapasowe oprogramowania. Tym samym, zdaniem Zamawiającego należy uznać, że oferta Bombardiera jest zgodna z treścią specyfikacji i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający podkreślił, że kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości Odwołującego na etapie poprzednich postępowań jak np. na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót w zakresie ERTMS/ETCS na linii E59, gdzie Zamawiający postawił identyczny warunek, Bombardier identycznie wskazał w swojej ofercie, że powierzy prace przedprojektowe i projektowe podwykonawcy, a mimo to Odwołujący, który był uczestnikiem tamtego postępowania nie składał odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa Bombardier, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym zakresie, na potrzeby postepowania, w dniu 28 lutego 2019 r., sporządzona została opinia 101-25404-18/19, w której wskazano, że wykonawca dochował wymogów określonych w pkt 14.8 SIWZ. Co więcej, wskazano w niej, że wymaganie dotyczące wskazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zostało przez wykonawcę spełnione. Opiniujący wskazał ponadto, że zastrzeżenie tajemnicy przez Bombardier wypełnia wytyczne zawarte w pkt 14.11 SIWZ. Z uwagi na powyższe Opiniujący nie znalazł podstaw do odtajnienia przedmiotowych informacji. Zamawiający przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, iż w jego ocenie Bombardier skutecznie zastrzegł przedmiotowe informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz sprostał ciężarowi wykazania, że stanowią one wartość chronioną. Powołał on zarówno dowody na potwierdzenie procedur obowiązujących w spółce (Regulamin postępowania z informacjami służbowymi i poufnymi w Spółce Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., Oświadczenia pracowników, Umowa o zachowaniu poufności) jak też kompleksowo odniósł się do poszczególnych dokumentów wyjaśniając ich charakter w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, jakoby powołania dowodów wymagało potwierdzenie istnienia zjawiska „podkupywania” pracowników. Skuteczność powyższego działania potwierdza najnowsze orzecznictwo KIO, jako przykład Zamawiający podał wyrok z dnia 27 listopada 2018, sygn. akt KIO 2325/18. Dalej Zamawiający podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że zastrzeżone informacje mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Zarówno wiedza i doświadczenie osób, jak też informacja o podmiotach, z którymi współpracuje Bombardier należy ocenić jako jego unikalny, wartościowy zasób. Powyższe stanowisko zaaprobowała Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018, sygn. akt KIO 2745/17. Zamawiający dodał, że wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czyjej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą. Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział). Ponadto Zamawiający wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powyższe informacje mają charakter czasowy, posiadający przymiot tajemnicy jedynie w przedmiotowym postępowaniu to tego typu działanie zostało zaaprobowane przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018, sygn. akt KIO 197 /18). Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący sam zastrzegł m.in. wykaz osób podając dokładnie takie samo uzasadnienie tajemnicy, jak Bombardier. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, dotyczącego nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, iż wypełnił ciążący na nim obowiązek poprzez wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2019 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, danych wykonawcy, punktacji przyznanie ofertom w każdym z kryteriów oceny ofert, łącznej punktacji. Zamawiający uzasadnił ponadto wybór oferty poprzez wskazanie, iż uzyskała ona najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert na podstawie precyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert wskazanych w pkt 21.7 Tomu I SIWZ - IDW. Zamawiający wskazał, że wykonawca Bombardier spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SIWZ. Podał także ceny, które wskazali wykonawcy w swoich ofertach - związane zarówno z kryterium CP - Cena brutto za realizację zakresu podstawowego jak też CO - Cena brutto za realizację Opcji. Ponadto Zamawiający podał liczbę punktów przyznanych na podstawie kryterium Doświadczenie personelu wykonawcy (na podstawie Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3 IDW). Przedmiotowy załącznik w obu ofertach zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd koniecznym było ograniczenie informacji w informacjach przekazywanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa za wystarczające przedstawienie powyższych informacji w treści powołanego pisma. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2697/15. Przystępujący w złożonym w dniu 22 maja 2019 r. piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania wskazał, iż Odwołujący dokonał nieuprawnionego (niewynikającego z treści SIWZ) zrównania ze sobą pojęć „projektowania” z „przygotowaniem oprogramowania”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w dokumentacji wykonawczej (projektach wykonawczych) nie zawiera się danych dot. przygotowania oprogramowania. „Roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”, o których mowa w pkt. 24.1 IDW stanowią bowiem etap wykonawstwa (realizacji) zamówienia, nie zaś etap projektowania. W pracach tych nie uczestniczą projektanci, a są to czynności realizowane przez aplikatorów i programistów. Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie wskazał w ofercie, jakoby powierzył podmiotowi trzeciemu wykonanie „przygotowania oprogramowania”. Z żadnego elementu oferty Przystępującego nie wynika, ażeby powierzył on bądź zamierzał powierzyć Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska sp. z o.o. jakiekolwiek roboty z zakresu przygotowania oprogramowania, jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS, bądź uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń w przedmiotowym zakresie. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł, iż zarzut Odwołującego należy uznać za spóźniony w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego, jako podniesiony z naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Przystępujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., III CZP 107/12. Zdaniem Przystępującego Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności, mógł powziąć wiadomość o tym, że Przystępujący zastrzegł informacje zamieszczone w ww. części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, po dokonaniu przez Zamawiającego otwarcia ofert, kiedy to Odwołujący uprawniony stał się do zapoznania z ofertą Przystępującego (i posiadał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie mu stosownych dokumentów składających się na treść oferty). Z tym też momentem, rozpoczął dla Odwołującego bieg termin na ewentualnie wniesienie odwołania w ww. zakresie, który bezskutecznie upłynął na dzień wniesienia odwołania w niniejszej sprawie. Dalej Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest również niezasadny ze względów merytorycznych. Zamawiający należycie ocenił zasadność i prawidłowość dokonanych przez Przystępującego (a także Odwołującego) zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności korzystając w tym celu z instytucji biegłego (w osobie Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych). Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego o rzekomej „pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego”, co Odwołujący wywodzi z tego, jakoby „opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” opinia biegłego sporządzona została 28.02.2019 r., zaś ww. wykaz stanowił dokument składany przez wykonawcę dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (które wystosowane było do Przystępującego dnia 11.03.2019 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji zawartych we wskazanych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k., jak i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał i wyjaśnił należycie, że: informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Przystępującego; informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą - wyjaśniając w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy Przystępującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie jest w związku z tym prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby informacje zastrzeżone miały znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza również istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy - którego istnienie i wykazanie podważa z kolei w odwołaniu. Przystępujący wskazał także w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, jakoby z uwagi na wąski krąg wykonawców działających na rynku kolejowym informacje zastrzeżone przez Przystępującego były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie podważa jego własne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazuje on, iż „na rynku SRK istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Ponadto, zdaniem Przystępującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby miał on poznać informacje zastrzeżone przez Przystępującego z uwagi na świadczenie usług podwykonawczych na rzecz Przystępującego takich informacji (np. co do personaliów, konkretnego doboru osób czy szczegółów, w tym konfiguracji, doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego w ofercie na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert czy wykazania spełnienia warunków udziału) Odwołujący bowiem nie pozyska przy realizacji ograniczonego zakresu zamówienia, w jakim powierzone zostanie mu podwykonawstwo. Przystępujący wskazał także jakie adekwatne działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności - czego Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu. Okoliczności powyższe zostały wykazane przez Przystępującego w terminie składania ofert, tj. w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Analogiczny zakres informacji został również zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez samego Odwołującego, który w przedstawionym z ofertą uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na okoliczności i argumenty analogiczne do Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nie udostepnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, Przystępujący wskazał, iż dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie informacji załączonych do oferty było prawidłowe, w przypadku zatem nawet uwzględnienia niniejszego zarzutu, Odwołujący mógłby co najwyżej uzyskać informację o punktacji przyznanej Przystępującemu w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” na zasadzie „spełnia” / „nie spełnia” , bez ujawniania danych co do ocenionego przez Zamawiającego doświadczenia personelu. Informacje takie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie umożliwiałyby zatem zakwestionowania treści oferty Przystępującego w zakresie punktacji w kryterium. Niezależnie od merytorycznej niezasadności ww. zarzutu, podlega on w związku z tym również oddaleniu z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego przygotowania i przeprowadzenia postepowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Przystępujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut wyartykułowany został przez Odwołującego jako odrębny wyłącznie w pkt 4 (str. 3) odwołania. Odwołujący nie uzasadnił go natomiast w szerszy sposób, w szczególności poprzez podniesienie okoliczności faktycznych tworzących osnowę zarzutu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 maja 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Bombardier Transportatiom (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, w tym „Załącznik nr 11 wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo Przystępującego z dnia 28 marca 2019 r. zawierające „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 22 maja 2019 roku, a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania na rozprawie w postaci: - Wytycznych technicznych budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTBE10) - dalej jako „Wytyczne” (dowód złożony przez Odwołującego); - Projektu Aplikacyjnego sporządzonego w ramach zadania „projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8-LCS-ów na linii E-65 Warszawa - Gdynia (dowód złożony przez Odwołującego); - oświadczenia Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. z dnia 16 maja 2019 r. (dowód złożony przez Przystępującego); - dokumentu JEDZ złożonego przez Przystępującego w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (dowód złożony przez Zamawiającego). Izba nie uwzględniła podczas orzekania pisma Odwołującego z dnia 23 maja 2019 r. stanowiącego załącznik do protokołu rozprawy, które zawierało uzupełnienie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w odniesieniu do interpretacji postanowień § 88 Wytycznych, z uwagi na fakt, iż pismo to złożone zostało po zamknięciu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba ustaliła, co następuje: W pkt 2.1 Tomu I SIWZ - IDW Zamawiający przedstawił krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazując zakres podstawowy i zakres prawa opcji (ppkt 1). Zamawiający wskazał m.in., iż całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów (ppkt 3): a) dokumentacji wstępnej, w skład której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”, d) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i wszystkich niezbędnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U.2018 poz.1202), zwanej dalej Prawem budowlanym, e) wykonanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej zgodnie z Prawem Budowlanym, a w tym m.in. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, f) przygotowanie i przekazanie wystąpienia do Prezesa UTK zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 25k ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym wraz z dokumentacją opisującą projekt i oceną znaczenia wprowadzonej zmiany wraz z uzyskaniem decyzji zgodnie z art. 25k ust.4 wydanej przez Prezesa UTK. g) uzyskanie pośrednich certyfikatów WE podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy. h) wystawienie pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy, i) uzyskanie certyfikatu WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe,” zgodnie z zakresem zamówienia na etapie prób końcowych podsystemu, j) wystawienie deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie końcowych prób podsystemu, k) uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Sterowanie-urządzenia przytorowe wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na czas nieokreślony. Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 9.7.4 IDW, był wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do IDW). W pkt 21.7 IDW (w brzmieniu zmienionym w dniu 6 grudnia 2018 r.) Zamawiający wskazał, iż w celu oceny ofert przyjmuje następujące kryteria: a) cena brutto za realizację zakresu podstawowego - 45%, b) cena brutto za realizację Opcji - 35%, c) doświadczenie personelu Wykonawcy - 20%. W pkt 21.7.3 IDW Zamawiający wyjaśnił, iż kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, według zasad opisanych poniżej. Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a) - b) poniżej. Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania co najmniej 1 (jedną) stacją - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) na robotach związanych z budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt; Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). b) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z: a) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS) - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS wykonawca otrzyma 1 punkt. Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie ocenione na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 11 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3. (wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Ustawy). Personel wykonawcy wskazany w Załączniku nr 11 będzie musiał wykonywać przewidziane dla nich czynności osobiście. W przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 11, w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy otrzyma 0 pkt. Zamawiający zastrzegł, iż wskazanie niepełnych informacji lub samo powielenie brzmienia kryterium bez wskazania szczegółowych danych będzie skutkowało nieprzyznaniem ofercie punktów. Ponadto wskazał, iż wyklucza możliwość pozyskiwania informacji na temat doświadczenia członków personelu na podstawie posiadanych informacji w związku z realizowanymi inwestycjami, jak również poprzez analizę innych dokumentów przedkładanych wraz z ofertą lub na wezwanie Zamawiającego. Podstawą badania i oceny ofert w ramach ww. kryterium będzie tylko i wyłącznie Załącznik nr 11. W pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części zamówienia: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Jednolitym Dokumencie części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) firmy tych podwykonawców. W pkt I.2 lit. b) PFU, przywoływanym w odwołaniu, powtórzono treść pkt 2.1. ppkt 3 lit. b) IDW. W pkt 3.6.1.2 PFU wskazano zaś, iż projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10). Zgodnie z § 78 ust. 13 Wytycznych projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać m.in. dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania (pkt 10). Jak wskazano w § 88 Wytycznych dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać m.in. określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu (pkt 5), instrukcję obsługi zawierającą zestawienie poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń (pkt 6), dokumentację oprogramowania (pkt 7), instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzenia obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych (pkt 9). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 146 348 078,12 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 108 317 524,15 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 38 030 553,97 PLN) oraz oferta Przystępującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 120 822 900,00 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 79 276 692,61 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 41 546 207,39 PLN). Przystępujący w pkt 14 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców. Polegając na zasobach Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na zasadach określonych w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż powierzy temu podmiotowi wykonanie prac przedprojektowych i projektowych. Natomiast podwykonawcom, na zasobach których Przystępujący nie polega, powierzy on wykonanie następujących części zamówienia: Voestalpine SIGNALING Sopot Sp. z o.o. - urządzenia diagnostyki taboru; Thales Polska Sp. z o.o. - dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z urządzeniami systemu ETCS L2. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom roboty budowlano - montażowe, branże towarzyszące, certyfikację oraz obsługę geodezyjną, przy czym w tych zakresach nie wskazał nazw podwykonawców. Przystępujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a także wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert. Oba te dokumenty zostały zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący przedstawił uzasadnienie, w którym wskazał, iż informacje oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa nigdy nie zostały przez niego ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca w żaden pośredni lub bezpośredni sposób nie ujawniał tych informacji, przez co nie są one znane ogółowi, nie są powszechnie dostępne, ani też nie stanowią przedmiotu domeny publicznej. Ponadto, informacje te nie są również powszechnie znane - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów - osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym, ewentualne ujawnienie lub odtajnienie przedmiotowych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego szkodzi jego interesom, narusza normy uczciwej konkurencji, pogarsza jego pozycje biznesową w stosunku do konkurencji. Uzupełnieniem i potwierdzeniem powyższego są realne działania Przystępującego zapobiegające ewentualnemu ujawnieniu przedmiotowych informacji. Dalej Przystępujący wskazał, iż zastrzeżone informacje stanowiące jego tajemnice przedsiębiorstwa, mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej. Wśród przedmiotowych informacji znajdują się dane osobowe pracowników Przystępującego i pracowników mu udostępnionych przez podmioty trzecie oraz informacje dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób, w szczególności dotyczące projektów, w których osoby te brały udział, stanowisk jakie zajmowały, a także opis wymaganych przez Zamawiającego uprawnień. Ponadto zostały tam określone stanowiska, które poszczególne osoby będą zajmować w przy realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Przystępującego bezsprzecznym zatem jest, że informacje na temat osób zatrudnionych przez wykonawcę oraz mu udostępnionych, a także dane dotyczące posiadanego przez te osoby doświadczenia zawodowego oraz uprawnień do wykonywania poszczególnych funkcji w trakcie realizacji zamówienia są informacjami szczególnie wrażliwymi i z punktu widzenia u.z.n.k. mają charakter ściśle poufnych. Przemawia za tym między innymi fakt, że w żaden sposób, w drodze zwykłego dostępu inne podmioty (w tym osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji) nie będą w stanie ustalić konfiguracji przedstawionych tam danych, na które składają się informacje o doświadczeniu zawodowym, zgodności kandydatury z wymaganiami Zamawiającego oraz faktu, że osoby te zgodziły się na realizację zadania dla Przystępującego. Ewentualne uzyskanie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wykonawcy prowadzi do możliwości poznania zasobów osobowych wykonawcy oraz danych osobowych, doświadczenia zawodowego i uprawnień pracowników wykonawcy lub osób mu udostępnionych. Taka zaś wiedza daje konkurencji nieuzasadnioną w świetle u.z.n.k. przewagę. Przystępujący powołał się na dotychczasowe orzecznictwo potwierdzające, że wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w tym wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 roku o sygn. KIO 908/13, wyrok z dnia 6 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1032/14. Wskazał także, iż utartą i powszechną praktyką na rynku kolejowym (a zwłaszcza w tzw. branży sterowania ruchem kolejowym) jest utrzymywanie danych (personaliów) zasobów osobowych jakim dysponuje wykonawca (zarówno w odniesieniu do własnego jak i udostępnionego personelu) w tajemnicy. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zajętym w wyroku z dnia 5.09.2001 roku I CKN 1159/00. Zdaniem Przystępującego nie powinien budzić zastrzeżeń fakt, iż wiedza co do informacji zastrzeżonych przez niego ma znaczną i realną wartość gospodarczą. Uzyskanie przez konkurencję danych dotyczących m.in osób zatrudnionych przez Przystępującego lub podmiot udostępniający zasoby może doprowadzić do sytuacji, w której podmioty te zdobędą wiedzę na temat danych osobowych poszczególnych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Wiedza taka może doprowadzić do sytuacji nagannych na rynku pracy, dotyczących wrogiego podkupowania kluczowego personelu Przystępującego, czy też wpływania na podmioty z nim współpracujące. Sytuacja taka - która zważywszy na hermetyczność rynku kolejowego niestety występuje - przekładać się może na pozbawienie Przystępującego kluczowego personelu i tym samym pozbawieniem go możliwości startowania w przetargach publicznych z uwagi na brak niezbędnego personelu koniecznego do wykonania zamówienia. Przystępujący dodał, iż powyższa zależność została również powzięta przez KIO w wyroku z dnia 28 marca 2017 o sygn. KIO 484/17. Następnie Przystępujący podkreślił, że celem utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy podjął szereg celowych działań. Po pierwsze, wiedzę o zastrzeżonych informacjach i dokumentach posiada jedynie wyselekcjonowana grupa pracowników Przystępującego, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego lub poszczególnych pracowników podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz Przystępującego. W tym zakresie wskazano na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00). Po drugie Przystępujący podniósł, iż dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został przez niego znacznie ograniczony. W tym celu przechowuje on zastrzeżone informacje i dokumenty w pomieszczeniach do których dostęp nie jest powszechny, a klucze są w posiadaniu wyłącznie imiennie wyznaczonych pracowników. Po trzecie Przystępujący wskazał, iż stworzył dla personelu Regulamin (stanowiący dowód nr 1). Zgodnie z jego treścią dane osobowe są informacjami poufnymi. Jednocześnie, w myśl definicji zamieszczonej w pkt 2.8 wyżej wskazanego Regulaminu informacją poufną jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, posiadająca wartość gospodarczą, która została w sposób trwały utrwalona, co do której spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Po czwarte, Przystępujący zawarł z podmiotem udostępniającym zasoby stosowną umowę (stanowiącą dowód nr 4), zgodnie z którą strony zobowiązały się do zachowania informacji dotyczących osób jakie zostaną udostępnione jako poufnych. Jednocześnie, Przystępujący zobowiązał się do zastrzeżenia części oferty, w której zostaną określone dane dotyczące udostępnianych osób w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący podkreślił, że podmiot udostępniający nie przekazał do wiadomości publicznej informacji o swoich zasobach, dane te nie są znane ani łatwo dostępne osobom zwykle takim rodzajem informacji się zajmującym, a nadto podmiot udostępniający podjął środki mające na celu utrzymanie informacji o swoich zasobach jako poufnych - uchwalił wewnętrzny regulamin dotyczących ochrony informacji poufnych oraz zawarł z Przystępującym stosowną umowę mającą na celu utrzymanie w poufności danych osobowych udostępnionych pracowników. Do uzasadnienia Przystępujący załączył dowody, których treść także została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 marca 2019 r., złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zgodny ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW. Przystępujący w piśmie wskazał, iż część informacji zawartych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Powyższy wykaz został uzupełniony przez Przystępującego i złożony wraz z pismem z dnia 15 kwietnia 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Również w tym piśmie Przystępujący wskazał, iż informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera także opinię w sprawie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych przez Przystępującego, sporządzoną przez Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych. We wnioskach tej opinii (pkt 5.2) wskazano, iż informacje zawarte w dokumentach ww. wykonawcy, tj. „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” i „zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z załącznikiem nr 3,” w opinii biegłego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., która otrzymała łącznie 92,03829 pkt. Drugą w kolejności była oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 84,93512 pkt. W treści uzasadnienia wyboru oferty Zamawiający wskazał, iż kierował się kryteriami oceny ofert określonymi w Tomie I SIWZ, a punkty zostały obliczone zgodnie z pkt 21.7 oraz 21.8 Tomu I SIWZ - IDW. W treści zawiadomienia Zamawiający udostępnił informację o liczbie punktów przyznanych wykonawcom w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” (Odwołujący - 17 pkt, Przystępujący - 15 pkt), natomiast szczegółowa ocena każdej z ofert została przez Zamawiającego utajniona i przesłana wyłącznie do wykonawców, których ofert dotyczyła. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami, w tym stanowiska Zamawiającego dotyczącym zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert Bombardier oraz szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy.” Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania w dniu 7 maja 2019 r. z wyłączeniem dokumentów uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa, objętych zarzutami odwołania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania), Izba uznała za bezzasadny. W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do uznania, iż oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim powierzył on podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami był sposób interpretacji pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Nie oznacza to jednak, iż w takiej sytuacji winno ono być interpretowane w sposób możliwie szeroki, a takie stanowisko prezentuje Odwołujący zrównując roboty z zakresu przygotowania oprogramowania z zaprojektowaniem oprogramowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, a pojęcia te mogą być używane zamiennie. W ocenie składu orzekającego twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację postanowień SIWZ, z której nie da się wywieść wniosku stawianego przez Odwołującego, że prace projektowe i przedprojektowe, będące przedmiotem podwykonawstwa obejmują swym zakresem także prace związane z przygotowaniem oprogramowania, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Przywoływane przez Odwołującego postanowienia PFU i Wytycznych okoliczności tej nie potwierdzają, wskazują jedynie na fakt, iż w ramach projektu wykonawczego opracowywana jest m.in. dokumentacja projektowa dla oprogramowania. Treść SIWZ w żadnym miejscu nie zrównuje pojęcia zaprojektowania oprogramowania z przygotowaniem oprogramowania ani nie wskazuje na to, że w zakresie znaczeniowym pojęcia „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i instalacji” mieści się sporządzenie dokumentacji projektowej dla oprogramowania. Okoliczność, iż elementem prac projektowych jest m.in. wykonanie dokumentacji projektowej dla oprogramowania, w ocenie Izby nie świadczy o tym, że prace projektowe obejmują roboty z zakresu przygotowania oprogramowania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie zatytułowanego „Projekt aplikacyjny” przedmiotem dokumentacji projektowej dla oprogramowania jest przygotowanie danych wejściowych niezbędnych do wykonania aplikacji - jest to zatem (jak słusznie wskazywał Zamawiający i co było w zasadzie bezsporne) dokument poprzedzający przygotowanie oprogramowania, dający wskazówki, wytyczne dla programistów niezbędne podczas jego tworzenia. Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w pkt 24.1 IDW jest mowa o „robotach z zakresu przygotowania oprogramowania” co wskazuje, iż chodzi tu o prace składające się już na etap wykonywania, a nie projektowania inwestycji. Takie rozumienie treści SIWZ jest spójne z twierdzeniami Zamawiającego podnoszonymi na rozprawie, iż celem zastrzeżenia do osobistego wykonania części zamówienia obejmującej przygotowanie oprogramowania była potrzeba posiadania bezpośredniego kontaktu z wykonawcą (producentem systemu), z uwagi na to, że system ERTMS/ECTS jest systemem nowym. Natomiast przygotowywanie danych wejściowych do oprogramowania (obejmujących np. informacje co do odległości poszczególnych punktów lokalizacji urządzeń systemu) może wykonać każdy projektant, stąd nie było konieczne zastrzeganie tej części zamówienia do osobistego wykonania. Niezależnie od powyższego, mając na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania,” wskazać należy, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, wszelkie niejasności, nieścisłości treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.” Z treści oferty Przystępującego oraz załączonych do niej dokumentów, przy tak skonstruowanej treści SIWZ, nie da się wywieść wniosku, aby zakresem podwykonawstwa objęta była ta część zamówienia, którą Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał również swoich twierdzeń jakoby w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. był jednostką projektującą oprogramowanie, z czego wywodził, iż już sama struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w przedmiotowym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom SIWZ. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Na uwzględnienie, w ocenie Izby, zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, iż prawidłową podstawą prawną był w tym przypadku art. 11 ust. 2 u.z.n.k., na który Odwołujący powoływał się w uzasadnieniu odwołania, nie zaś wskazany w petitum odwołania art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego jakoby przedmiotowy zarzut był zarzutem częściowo spóźnionym, które Przystępujący opierał na tym, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zastrzeżeniu przez Przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa już po otwarciu ofert. Czym innym jest bowiem powzięcie wiedzy o zastrzeżeniu przez wykonawcę części informacji w poufności, a czym innym dokonanie przez Zamawiającego oceny skuteczności takiego zastrzeżenia, która jest elementem procesu badania i oceny ofert. W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż Zamawiający proces ten zakończył z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30 kwietnia 2019 r., czemu dał wyraz nie udostępniając Odwołującemu szczegółowej oceny oferty Przystępującego w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” a następnie odmawiając wglądu do części dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołanie na tę czynność zostało zatem wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Z kolei w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania," o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym od dnia 4 września 2018 r., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był w uzasadnieniu zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie składu orzekającego Izby, Przystępujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby i wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności, aby informacje te posiadały wartość gospodarczą. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Jak wynika z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego wraz z ofertą, wartość gospodarczą informacji dotyczących personelu, którym dysponuje on bezpośrednio czy też pośrednio (poprzez korzystanie z udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów) Przystępujący upatrywał jedynie w okoliczności, że ujawnienie tych informacji konkurencyjnym wykonawcom mogłoby prowadzić do wrogiego podkupowania personelu Przystępującego czy też wpływania na podmioty współpracujące. Stawiana przez Przystępującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Dostrzeżenia także wymagało, że w wykazach osób składanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 i 11 do IDW, wykonawcy zobowiązani byli ujawnić jedynie ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko osób, ich doświadczenie zawodowe, ale z ograniczeniem do kilku konkretnych (spełniających wymagania Zamawiającego) inwestycji, zajmowane stanowisko, posiadane uprawnienia, informację o stanowisku, na które dana osoba jest proponowana i podstawę do dysponowania tą osobą. Ujawnieniu nie ulegało całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale wyłącznie opis jego doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Dodatkowo składane wykazy ograniczały się do kilku osób, a nie do całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. W ocenie Izby, jeżeli Przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą informacji dotyczących doświadczenia własnego personelu, określanego przez niego jako „kluczowy”, winien był wykazać jego wyjątkowość, specjalistyczny charakter, tudzież inne okoliczności uprawdopodabniające istnienie na rynku praktyki agresywnego pozyskiwania takich osób czy chociażby unikalność zestawienia danych dotyczących personelu w takim kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu. Tymczasem Przystępujący nie wykazał nawet czy na rynku faktycznie istnieje ograniczony krąg osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez Zamawiającego. Okoliczność taka może budzić wątpliwość, skoro Zamawiający realizuje wiele postępowań mających za przedmiot projekt i zabudowę systemu ERTMS/ECTS dla kilku tysięcy kilometrów linii kolejowych. Sam Zamawiający na rozprawie powoływał się na inne postępowania (dla innych linii), w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący . Ponadto nie można tracić z oczu okoliczności, iż co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko. Należy także wskazać, iż wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (zawierający także dane wskazane w wykazie składanym na potrzeby oceny ofert w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”) zawiera informacje, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie zamówienia, najpóźniej w chwili podpisania umowy. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał w czym, w takim przypadku, należy ewentualnej przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy wchodząc w posiadanie wiedzy na temat personelu, którym Przystępujący dysponuje. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o jego zasobach osobowych da innym wykonawcom przewagę, nie tłumacząc w ogóle dlaczego i w czym ta przewaga będzie się przejawiać. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia poufności informacji dotyczących posiadanych zasobów osobowych, Izba uznała za ogólne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Na jego podstawie nie sposób uznać, aby poufność zastrzeżonych informacji została wykazana w sposób, w jaki tego wymaga art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono uwagę już powyżej, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie negując zatem ogólnej możliwości posiadania przez informacje wskazywane w wykazach osób wartości gospodarczej dla danego wykonawcy i waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to Przystępujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku taka sytuacja wystąpiła. Mając powyższe na względzie Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy." Nieudostępnienie Odwołującemu przedmiotowego dokumentu było niczym innym, jak efektem uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Przystępujący nie wykazał, aby informacje podlegające ocenie w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, również i uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym kryterium powinno być jawne. Przekazanie wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi gwarancję realizacji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, na skutek zaniechania Zamawiającego, Odwołujący został takiej możliwości pozbawiony. Dlatego też, w ocenie Izby, dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający winien udostępnić wykonawcom szczegółowe uzasadnienie dla punktacji przyznanej w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego nr 4 w petitum odwołania, mając na uwadze, iż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie odrębnego uzasadnienia faktycznego, natomiast powoływał się na tę właśnie podstawę prawną w ramach zarzutów nr 1 - 3 odwołania, Izba uznała, iż zarzut ten został skonsumowany przez pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzut ten dotyczył przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości i był wywodzony z okoliczności faktycznych będących przedmiotem pozostałych trzech zarzutów. W tym stanie rzeczy zbędnym było dokonywanie jego odrębnej oceny. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wynik…

…Sygn. akt: KIO 5297/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie wobec odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 27 listopada 2025 r. przez Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych w i​ Autostrad w Poznaniu Uczestnik po stronie odwołującego A.wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZBM S.A. ​ z siedzibą w Warszawie, SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5297/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ​ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami: "Zaprojektowanie i​ rozbudowa drogi krajowej nr 25 na odcinku Konin - Rychwał (z węzłem)", "Zaprojektowanie i​ rozbudowa drogi krajowej nr 25 na odcinku Rychwał (bez węzła) - Zbiersk (bez węzła)", "Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 25 na odcinku Zbiersk (z węzłem) - Kokanin (bez węzła)"”, numer referencyjny: OPO.D-3.2410.5.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 lipca 2025 r., za numerem Dz. U. S: 128/2025 444516-2025. 27 listopada 2025 r. odwołanie złożył wykonawca Ayesa Polska sp. z o.o. ul. Szyb Walenty 26A, 41-700 Ruda Śląska, od: 1)czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (i) ZBM S.A. oraz (ii) SGS Polska ​ Sp. z o.o. (dalej: „ZBMSGS”) pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2)czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie ZBM-SGS ​ w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta - Podkryterium 2.2. Główny Specjalista ds. rozliczeń określonym w Rozdziale XXI pkt 21.1.3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (7) siedmiu punktów zamiast (0) zero punktów, kiedy to opis doświadczenia osoby wskazanej w ww. stanowisko uniemożliwia przyznanie ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie ZBM-SGS w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta Podkryterium 2.2. Główny Specjalista d​ s. rozliczeń określonym w Rozdziale XXI pkt 21.1.3.2 SW Z (7) siedmiu punktów zamiast (0) zero punktów, kiedy to opis doświadczenia osoby wskazanej w ww. stanowisko uniemożliwia przyznanie ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty ZBM-SGS jako oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 3) przyznanie ofercie ZBM-SGS w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta - Podkryterium 2.2. Główny Specjalista ds. rozliczeń (0) zero punktów o​ raz globalnie (93,00) dziewięćdziesiąt trzech punktów. Do postępowania odwoławczego 1 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca ECM Group Polska S.A., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa. Do postępowania odwoławczego 1 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ZBM S.A., SGS Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa. 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ZBM S.A., SGS Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie. 29 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że 29 grudnia 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania został uiszczony wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili odpowiednio po stronie odwołującego i zamawiającego wykonawcy: ECM Group Polska S.A., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, ​ ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ZBM S.A., SGS Polska Sp. z o.o., ul. w Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone ​ odwołaniu (zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia). w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1925/25 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lubliniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1925/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 48 na odcinku Dęblin – Moszczanka, w tym: odcinek nr 1: od km 153+520 do km 155+378 (na długości 1,858 km w m. Dęblin), odcinek nr 2: od km 158+389 do km 164+475 (na długości 6,086 km w terenie częściowo zabudowanym)”, nr referencyjny postępowania: OLU.D-3.2411.1.2025.AK.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 16638-2025, numer wydania Dz.U. S: 7/2025. W dniu 16 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. (zwanego dalej również jako „Wykonawca PROKOM” lub „Przystępujący PROKOM”), do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 3) przyznania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny (kryterium pn. Doświadczenie personelu Konsultanta, podkryterium pn. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) ofert podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium, 4) dokonania wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction Sp. z o.o, pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia Pana Ł.S. wykazywanego w ramach kryterium oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez przyznanie Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium (zarzut nr 3 ma charakter zarzutu ewentualnego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2) 4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez PROKOM jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Ewentualnie, na wypadek uznania, przez Izbę, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. nakazanie: 4) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PROKOM, 5) dokonania ponownego badania i oceny ofert i przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z postawionymi zarzutami. Odwołujący uzasadniając zarzut 2 odwołania wskazał, że Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2 dotyczącego kryteriów pozacenowych, w ramach podkryterium 2.1 dotyczącego doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał na Pana Ł.S. i jego doświadczenie. Zgodnie z wykazem Pan, Ł.S. posiada doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. funkcję związaną z nadzorem robót drogowych pełnił na zadaniu wskazanym w wykazie na kryterium tj. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. Z odpowiedzi tej wynika też, że funkcję tą pełnił od 6 kwietnia 2017 r. Jednakże (jak też wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) Zamawiający z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy robót budowlanych w dniu 29 kwietnia 2019 r. odstąpił od umowy na wykonanie zadania pn. Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem). Czasookres doświadczenia, którym legitymuje się osoba wskazana w Formularzu 2.2 (tj. Ł.S.) liczony powinien być wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Biorąc pod uwagę fakt, iż od umowy z wykonawcą robót budowlanych odstąpiono z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, to nie zostało sporządzone Świadectwo Przejęcia ani dokument, który można byłoby uznać za równoważny. Tym samym, nie sposób uznać, iż p. Ł.S. posiada 33-miesięczne doświadczenie przy nadzorze nad wskazaną w treści Formularza 2.2 inwestycją. Jak wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej Pan Ł.S. pełnił również funkcję związaną z nadzorem robót drogowych na zadaniu pn. „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Umowa z wykonawcą robót została zawarta dnia 24 lipca 2019 r. Zadanie to zakończone zostało co prawda wydaniem Świadectwa Przejęcia (dnia 20 stycznia 2020 r.), lecz tak jak nazwa wskazuje, zadanie to polegało na robotach zabezpieczających. Nie sposób, tym samym, uznać ich za kontynuację robót budowlanych dotyczących budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem). Tym samym niedopuszczalne jest sumowanie doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Ponadto, nie sposób uznać, aby roboty zabezpieczające były budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, a zgodnie z SW Z, punkty można było zdobyć za wykazanie doświadczenia osoby przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto. W oparciu o przedstawione powyżej okoliczności wynikające z treści uzyskanej informacji publicznej, stwierdzić zdaniem Odwołującego należy, iż p. Ł.S. nie dysponuje 33-miesięcznym doświadczeniem, wbrew temu jak wskazał to Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2. Mając bowiem na uwadze fakt, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 r., to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia, które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. W świetle powyższego, powoływanie się przez Wykonawcę PROMOST na 33-miesięczne doświadczenie p. Ł.S. wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) jest ewidentnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, szczególnie, że informacja o doświadczeniu p. Ł.S. nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Odwołującego (który to dokument Odwołujący przekazał też Zamawiającemu). W wykazie składanym na kryterium podano, że nazwa zadania, przy którym Pan Ł.S.a zdobył doświadczenie to Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) i tylko to zadanie powinno podlegać ocenie. A jak wskazane zostało powyżej z uwagi na odstąpienie od umowy z wykonawcą zadanie to nie zakończyło się sporządzeniem Świadectwa Przejęcia, Końcowego Protokołu Robót ani innego dokumentu, który można byłoby uznać za równoważny. Zatem, zadanie to nie spełnia wymogów wynikających z kryteriów oceny ofert. Natomiast zadanie „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie zostało ujęte w wykazie składanym na kryterium, więc nie może podlegać punktacji. Ponadto dotyczyło robót zabezpieczających, a czas trwania umowy na roboty to tylko niecałe 6 miesięcy (od 24 lipca 2019 r. do 20 stycznia 2020 r.). Co również ważne i wymaga podkreślenia osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miała wykazać się doświadczeniem w ramach jednego zadania co wynika wprost z opisu kryterium (21.1.3.2 SW Z). Powyższe potwierdza, że doświadczenia zdobytego przy realizacji zadania „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. oraz zadania „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie można łączyć. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący wskazał na marginesie, iż treść ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje stanowiska takiego jak Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych. Jak wskazuje art. 17 owej ustawy: Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykonawca PROKOM mógł łączyć doświadczenie zdobyte przez Ł.S. na stanowisku Inspektora Nadzoru oraz Głównego Inspektora Nadzoru. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Jeżeli Zamawiający dopuszczałby legitymowanie się doświadczeniem zdobytym jako Główny Inspektor Nadzoru, wprost wskazałby to w ramach podkryterium 2.1. Powyższe wskazuje, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bo Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów w kwestionowanym kryterium. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20) podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Tym samym dowody przedstawione przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają nieprawdziwość informacji zawartych w Ofercie Wykonawcy. Pan Ł.S. nie może się legitymować 33-miesięcznym doświadczeniem z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności. Wykonawca miał obowiązek przed przygotowaniem i przesłaniem formularza dotyczącego kryterium do Zamawiającego zweryfikować czy doświadczenie w nim wskazane odpowiada stanowi faktycznemu. Tym samym, Wykonawca PROKOM wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje w ramach Formularza 2.2. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2320/19 i wskazał, że niewątpliwie w omawianym przypadku doszło do niedbalstwa lub lekkomyślności bowiem gdyby Wykonawca przeanalizował doświadczenie Pana Ł.S., które zostało wpisane do wykazu na Kryterium to wiedziałby, że nie spełnia ono wymogów kryteriów oceny ofert. Mogła zaistnieć też sytuacja, że Wykonawca PROKOM liczył przedstawiając nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, iż zarówno Zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie dotrą do informacji, które podważają okoliczności przedstawione przez Wykonawcę PROKOM w treści Formularza 2.2 i nie będą w stanie ich podważyć. Informacja dotycząca doświadczenia p. Ł.S. ma bezpośredni wpływ na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem gdyby Wykonawca PROKOM nie przedstawił nieprawidłowych informacji, nie otrzymałby maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Doświadczenie personelu Konsultanta”, a tym samym oferta tego wykonawcy nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi na powyższe Wykonawca PROKOM podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Odwołujący wskazał, iż również w zakresie niniejszego zarzutu wniósł pismo do Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz nie zostało ono w żaden sposób uwzględnione przy podejmowanych przez Zamawiającego czynnościach. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż nie zachodzą okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. to z uwagi na stan faktyczny opisany w ramach zarzutu nr 2 oferta Wykonawcy PROKOM nie powinna otrzymać punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej). Powody, dla których wykonawca PROKOM nie powinien otrzymać punktów w ramach Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej zostały szczegółowo przywołane przy omówieniu zarzutu nr 2 i mają zastosowanie do zarzutu nr 3. I tak wobec faktu, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 roku, to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia , które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. Okoliczność ta jest o tyle istotna dla niniejszego postępowania, iż gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty Wykonawcy PROKOM (w oparciu między innymi o przedstawione w treści niniejszego Odwołania okoliczności), oferta tego wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, lecz wybrana zostałaby oferta Odwołującego. Mając na uwadze wszelkie przywołane powyżej okoliczności, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, gdyż dokonał on wyboru oferty Wykonawcy PROKOM, pomimo, iż jak wskazano powyżej, oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów, aby móc zostać wybraną. W dniu 5 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 5 czerwca 2025 r. wpłynęło do Izby stanowisko Przystępującego PROKOM, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60% = 60 pkt Jakość – 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu Konsultanta – 14% = 14 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – max. ilość punktów – 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. - Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. - Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. - Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. - Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów.” Wykonawca PROKOM złożył formularz kryteria pozacenowe, w którym wskazał m.in.:„Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Na potwierdzenie posiadania przez p. Ł.S. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: Zadanie 1: • nazwa zadania: Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) • okres 33 m-cy (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia): • rodzaj zadania (budowa lub przebudowa lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych nadzór nad budową drogi klasy A dwujezdniowej • wartość robót netto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN netto stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Drogowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej.” W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 30 kwietnia 2025 r. W dniu 6 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, a w Podkryterium 2.1. Wykonawca otrzymał 7 punktów. Dowody złożone przez Odwołującego: 1. odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 5 maja 2025 r.: „W odpowiedzi na Państwa wniosek z dnia 28 kwietnia 2025 roku o udostępnienie informacji publicznej, dotyczący potwierdzenia doświadczenia, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach informuje: Pan Ł.S. w ramach nadzoru inwestorskiego pn.: Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) – węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych. Ww. funkcje sprawował na zadaniu pn.: „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” (data zawarcia umowy to 12 października 2015 r., natomiast w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, odstąpił od przedmiotowego Kontraktu) oraz na zadaniu pn.: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.). W dniu 20 stycznia 2020 r. dokonany został Odbiór Ostateczny Kontraktu oraz wydane zostało Świadectwo Przejęcia - Roboty zostały przejęte na podstawie Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, z dniem 23 grudnia 2019 r.” Dowody złożone przez Zamawiającego: 1. świadectwo przejęcia z dnia 20 stycznia 2020 r. 2. decyzja ZRID 3. zestawienie pozwoleń na użytkowanie 4. dzienniki budowy 5. korespondencja mailowa z zamawiającym w zakresie dotyczącym inwestycji wskazanej w Podkryterium 2.1. przez Przystępującego PROKOM. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego PROKOM powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że Przystępujący podał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie Podkryterium 2.1. SW Z informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia Pana Ł.S., co skutkowało niezasadnym przyznaniem punktacji w kryteriach oceny ofert. Względnie Odwołujący podnosił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazując, że Zamawiający nie powinien był przyznać punktów Przystępującemu w ww. kryterium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania, zarówno zarzut główny jak i ewentualny nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę: „10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i przez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dostrzec przy tym należy, że „informacje wprowadzające w błąd” to informacje nieprawdziwe bądź prawdziwe, ale nie zawierające dostatecznie dużej ilości szczegółów pozwalających na stwierdzenie, czy pasują do wzorca, z którym mają zostać porównane, a więc wprowadzające w błąd przez sposób ich podania. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że do wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp konieczne jest więc ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy bądź zostały przedstawione w sposób wprowadzający w błąd. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione na potrzeby Podkryterium 2.1. informacje o doświadczeniu Pana Ł.S. stanowiły informacje wprowadzające w błąd. Bezspornym było w sprawie, że zgodnie z wykazem złożonym przez Przystępującego w zakresie Podkryterium 2.1. Wykonawca powołał się na doświadczenie Pana Ł.S. przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 TuszynPyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od zamawiającego ww. inwestycji Pan Ł.S. pełnił wskazaną funkcję w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r, ale w dniu 29 kwietnia 2019 r. Inwestor odstąpił od umowy na wykonanie ww. zadania, a w związku z tym zadanie to nie zakończyło się wystawieniem „Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” stąd nie spełnia wymogów kryterium. Odwołujący uzyskał także informację, że od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. Pan Ł.S. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych w ramach Kontraktu: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.).”, co do którego zostało wydane Świadectwo Przejęcia, przy czym w ocenie Odwołującego zadanie to nie kwalifikowało się do spełnienia opisu doświadczenia z kryterium, gdyż dotyczyło „robót zabezpieczających, a Przystępujący w wykazie nie podał dokładnej nazwy tego zadania. Dodatkowo Odwołujący podnosił, że z uwagi na odstąpienie od pierwotnej umowy w świetle opisu kryterium oceny ofert okresy doświadczenia Pana Siewierza dla tych zadań nie powinny zostać zsumowane. Izba uznała argumentację Odwołującego za chybioną. Izba za Zamawiającym i Przystępującym zauważa, że należy rozdzielić kwestię realizacji zadania przez wykonawcę robót budowlanych od doświadczenia wymaganego Podkryterium 2.1. SW Z przy realizacji zadania obejmującego nadzór nad budową lub przebudową dróg. Okoliczność, że Inwestor odstąpił od umowy z wykonawcą robót budowlanych jest irrelewantna dla oceny doświadczenia Pana Ł.S.. Przez „zadanie”, o którym mowa w kryterium należy rozumieć konkretną inwestycję. Nie ulega wątpliwości, że Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” stanowił kontynuację tej samej inwestycji, którą Przystępujący podał w wykazie: „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”.Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym, że: „kryterium oceny odnosiło się do udziału w realizacji zadania, a nie konkretnej umowy zawartej z wykonawcą robót. Zadanie inwestycyjne, będące przedmiotem nadzoru, funkcjonuje jako złożony projekt infrastrukturalny, w ramach którego mogą występować różne kontrakty – zarówno z wykonawcami robót, jak i podmiotami nadzorującymi, a także różne jego etapy. Okoliczność, że jedna z umów (z wykonawcą robót) została zakończona przed czasem, nie ma najmniejszego znaczenia dla oceny ciągłości oraz kompletności pełnionej funkcji inspektora nadzoru, tym bardziej że umowa z zespołem nadzoru inwestorskiego nie została rozwiązana i była realizowana w sposób ciągły.” Jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego: korespondencji mailowej z zamawiającym podanej w wykazie inwestycji, oba kontrakty budowlane były realizowane na podstawie jednej decyzji ZRID. W decyzji nr 8/2014 z dnia 8 sierpnia 2014 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, załączonej do odpowiedzi na odwołanie wskazano nazwę inwestycji obejmującą zakres podany przez Przystępującego PROKOM. Nie ma zatem znaczenia, że w nazwie drugiego Kontraktu dodano wyrażenie: „roboty zabezpieczające”, skoro dotyczyły tej samej inwestycji. Nadto, jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący, a co wynika również z korespondencji mailowej z Inwestorem (Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach): „Umowa na zadanie pn.: „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) — węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” była jedna i miała charakter ciągły” i dalej: „Potwierdzam, że umowa na nadzór była jedna i miała charakter ciągły.” Zamawiający prawidłowo więc ocenił doświadczenie Pana Ł.S., skoro nadzór dotyczył tego samego zadania (tej samej inwestycji) i był wykonywany w sposób ciągły, a ostatecznie wydano Świadectwo Przejęcia. Co do informacji w wykazie to zdaniem Izby Przystępujący podał dane odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy – wskazał pełną nazwę inwestycji budowlanej, nad którą w sposób ciągły Pan Ł.S. wykonywał nadzór. Odwołujący dokonał więc błędnej interpretacji stanu faktycznego w świetle opisu kryterium co doprowadziło do niewłaściwych wniosków o niedopuszczalności sumowania doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Odwołujący podnosił również, że w wykazie na potrzeby kryterium dla całego okresu Przystępujący PROKOM podał, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, chociaż z informacji przekazanej przez Inwestora wynika, że od 1 listopada 2019 r. Pan Siewierz pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący podnosił, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje takiego stanowiska i jest to funkcja kontraktowa, której Zamawiający nie wymienił w opisie kryterium. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym był po stronie Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby czynności wykonywane przez Pana Siewierza i nałożone na niego obowiązki były inne bądź mniejsze niż na stanowisku Inspektora Nadzoru. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania co do czynności wykonywanych na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych i Inspektora Nadzoru. Nie ulega wątpliwości, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru w trakcie Kontraktu: Budowa „ autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”, a nadzór był sprawowany w sposób ciągły i obejmował również Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Odwołujący nie wykazał, że w wyniku zmiany nazwy stanowiska, która czemu nie zaprzeczał Odwołujący, miała charakter wyłącznie kontraktowy, doszło do zwolnienia Pana Siewierza z części obowiązków Inspektora Nadzoru i że nie był to szerszy zakres. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zgodnie z art. 25-27 Prawa budowlanego: „Art. 25. Do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Art. 26. Inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo: 1) wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych; 2) żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. Art. 27. Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie.” Powyższe przepisy jednoznacznie określają, że czynności wykonywane przez Koordynatora inspektorów nadzoru są tożsame jak dla samego inspektora, a dodatkowo osoba taka koordynuje zespołem. Izba za Przystępującym zauważa, że Zamawiający poszukiwał doświadczonej osoby na stanowisko właśnie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Nie sposób zatem uznać, aby osoba pełniąca tożsame stanowisko nie wykazywała się odpowiednim doświadczeniem oraz aby Główny Inspektor Nadzoru nie mieścił się w pojęciu stanowiska z kryterium: Inspektora Nadzoru, co raczej jest stanowiskiem o węższym zakresie czynności również w świetle powołanych przepisów prawa budowlanego, a bynajmniej okoliczności przeciwnej względem czynności wykonywanych przez Pana Siewierza Odwołujący nie wykazał. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie przedstawił w wykazie na potrzeby Podkryterium 2.1. informacji wprowadzających w błąd stąd zarzut należało oddalić. Oddaleniu podlegał również zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oparty na tych samych okolicznościach faktycznych. Skoro powołane w odwołaniu okoliczności nie potwierdziły się to również należało uznać, że Zamawiający prawidłowo przyznał punkty Przystępującemu w Podkryterium 2.1. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4223/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Kuszel - Kowalczyk Michał Pawłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 4223/24 Uzasadnienie Zamawiający Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), którego pełnomocnikiem - inwestorem zastępczym jest ANTEA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. „Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku” (nr referencyjny DK/1/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 213/2024 z pod numerem 662899-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia - Opisu Potrzeb i Wymagań („OPIW”) odnośnie do ukształtowania: 1.1.warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej opisanych w: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Przedstawiciel Wykonawcy]; 4)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik budowy]; 5)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych]; 6)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej]. 1.2.kryteriów selekcji w zakresie dotyczącym pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt 3 OPIW, rozdziale XVII pkt. 1, 2 oraz objaśnienie nr 7 OPIW oraz XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 2.1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: I.Grupa 1 [Ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów]: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik budowy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. II.Grupa 2 [Doświadczenie w pracach polegających na wgłębnej wymianie gruntu w postaci kolumn] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót „związanych z wgłębną wymianą gruntu w postaci kolumn” podczas gdy taka technologia nie jest stosowana, a Zamawiający połączyć ze sobą dwie różne technologie wzmocnienia podłoża (gruntu), a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. III.Grupa 3 [Nieproporcjonalny wymóg co do wartości robót budowlanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymogu co do legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 (dwie) robót budowlanych polegających na wykonaniu wgłębnej wymiany gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 (dziesięć milionów) zł brutto każda podczas gdy określenie wartości robót na ww. poziomie jest nieproporcjonalne, a z uwagi na formułę postępowania (dialog konkurencyjny) może okazać się, że wymagana w warunku udziału technologia nie będzie stosowana podczas realizacji zamówienia, w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. IV.Grupa 4 [Nieproporcjonalny wymóg dotyczący okresu pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno-budowanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania aby kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych powinien wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji przez cały okres realizacji robót tj. od rozpoczęcia do zakończenia rozumianego jako wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu podczas gdy okres pełnienia funkcji przez kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych nie musi i pokrywa się z okresem realizacji całej inwestycji, a okres doświadczenia powinien być skorelowany z okresem wykonania i nadzorowania robot przez tego kierownika, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. V.Grupa 5 [Nieproporcjonalny oraz niejasny wymóg dotyczący doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie nadmiernego wymogu co do posiadania co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz niejasne i nieprecyzyjne opisanie wymogu co do pełnienia funkcji związanych z zarządzaniem kontraktami w kontekście określonych wzorców kontraktowych, podczas gdy, tak sformułowane wymogi są nieproporcjonalne i ograniczają konkurencję, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. 2.2.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. 2.3.art. 177 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez ograniczenie grona wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, jedynie do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, podczas gdy dopuszczenie do udziału w postępowaniu czterech wykonawców nie zapewnia odpowiedniej konkurencji, ponieważ biorąc pod uwagę liczbę wykonawców będących w stanie wykonać należycie przedmiot Zamówienia Zamawiający powinien dopuścić do etapu dialogu konkurencyjnego większą liczbę wykonawców, tj. co najmniej pięciu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań (oraz odpowiednio postanowień ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie następujących zapisów: 1.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne2, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1, polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda, i 2.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na wykonaniu wzmocnienia gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 (pięć milionów) zł brutto każda 3.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane lub doświadczenia zawodowego w zarządzaniu co najmniej 3 kontraktami na roboty budowlane dotyczącymi morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każdy, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem tj. Przedstawiciel Wykonawcy, Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub równoważnym, w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża lub falochronu o wartości robót nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; 4.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość linii cumowniczej budowli morskiej nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robót wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto 5.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. c) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: c) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych przy co najmniej 2 (dwóch) zakończonych robotach budowlanych polegających na wzmocnieniu gruntu w postaci kolumn o wartości minimum 5.000.000,00 (pięć milinów) zł brutto każda. Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót polegających na wykonaniu wzmocnienia gruntu (od rozpoczęcia do zakończenia robót polegających na wzmocnieniu gruntu); 6.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. e) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: e) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Projektanta w branży konstrukcyjno budowlanej - posiadającego uprawnienia budowlane uprawniające do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6. Osoba ta musi posiadać co najmniej 5-cio letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu9, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta przy wykonywaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i wykonawczy), z których każda dotyczyła wzmocnienia gruntu w postaci kolumn, 7.w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 1 OPiW poprzez zmianę kryterium selekcji na następujące: 1) za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne 1), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt. 8.w Rozdziale III pkt. 3 OPIW oraz w Rozdziale XVII pkt 2 zd. 2 oraz ust. 2 uwaga nr 7 OPiW poprzez zmianę liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego w następujący sposób: 3. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji) 2. (…) Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają [odrzuceniu] będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów. (…) 7) W przypadku, gdy w wyniku zastosowania wskazanych powyżej kryteriów selekcji, dwóch bądź większa liczba Wykonawców uzyska tą samą liczbę punktów i będzie to oznaczało, że będą w dopuszczanej liczbie wniosków (5) z najwyższą liczbą punktów selekcji, wówczas zaproszeni do dialogu zostaną wszyscy Wykonawcy, którzy uzyskali taką liczbę punktów. Zamawiający w dniu 26 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w części, tj. odnośnie do zarzutów: 1)podniesionych w Grupie 1 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] c)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik budowy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmianę do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW,w sposób opisany w treści niniejszego pisma 2)podniesionych Grupie 2 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] c)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i OPiW. 3)podniesionych w Grupie 3 Odwołania dotyczących: pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] 4)podniesionych w Grupie 4 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych] 5)podniesionych w Grupie 5 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i w OPiW, w sposób opisany w treści pisma. 6)dotyczących ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW, w sposób opisany w treści pisma. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu dotyczącego określonych kryteriów selekcji poprzez sformułowanie w rozdziale XVII pkt 2 ppkt 1) OPIW kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych, tj. organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów – Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żądań Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Odwołujący w piśmie z 2 grudnia 2024 r. stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (grupa 1 – 5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania oraz brakiem przystąpień po stronie Zamawiającego wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów. W zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu z pkt. 2.2. petitum odwołania, dotyczącego kryterium selekcji opisanego w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] Odwołujący wskazał, że podtrzymuje ww. zarzut i żądania sformułowane w odwołaniu oraz wnosi o uwzględnienie odwołania w ww. zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, wobec czego stali się oni Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty odwołania wskazane w pkt 2.1 i 2.3 petitum odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłoszono przystąpień. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.2 petitum odwołania, odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego do odwołania w postaci zestawienia przetargów przedstawiających praktykowane warunki udziału w postępowaniu na potrzeby zamówień dotyczących hydrotechnicznych budowli morskich, na okoliczności podniesione w treści uzasadnienia odwołania (pkt 2.31-2.32). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem V OPiW przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej oraz wykonania na jej podstawie robot budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku, w tym dostawa żurawia. Realizacja zadania zostanie podzielona na dwa etapy opisane w Rozdziale V ust. 4 OPiW (Etap I – sporządzenie dokumentacji projektowej, Etap II – wykonanie robót budowlanych i prac towarzyszących). Zamawiający w ust. 5 zaznaczył, że zadanie inwestycyjne będzie realizowane na czynnym obiekcie. Teren stoczniowy jest zabudowany sieciami i instalacjami oraz wszelką infrastrukturą techniczną. Wszelkie sieci, instalacje i obiekty należy traktować jako czynne (do potwierdzenia na etapie inwentaryzacji sieci lub materiałów właścicieli/użytkowników/gestorów sieci). Obiekty w obszarze inwestycji są zajmowane i na bieżąco używane przez podmioty gospodarcze, których działalność operacyjna nie może zostać zaburzona, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W ust. 6 Zamawiający poinformował, że w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie realizowana równolegle inna inwestycja na terenie przyległym do terenu przedmiotowych robot. Planowany termin zakończenia tej inwestycji upływa w trakcie realizacji prac projektowych przedmiotowego zamówienia. Ponadto Zamawiający poinformował, że Operator Sieci na terenie Wyspy Ostrów planuje budowę sieci sanitarnej w technologii przewiertu sterowanego, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W Rozdziale VI ust. 1 OPiW poinformowano, że wstępnie określone podstawowe potrzeby i wymagania, w tym funkcjonalności oraz założenia architektoniczne i realizacyjne zawarte są w: 1) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Budowy placów odkładczych na Wyspie Ostrów w Gdańs ku – Załącznik nr 10 do OPiW, 2) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Przebudowy Nabrzeża Trawlerowego znajdującego się na Wyspie Ostrów w Gdańsku – Załącznik nr 11 do OPiW, 3) Warunkach Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych (W WiORB)– Załącznik nr 12 do OPiW, 4) Harmonogramie inwestorskim – Załącznik nr 7 do OPiW. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 OPiW w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. W Rozdziale III ust. 3 wskazano, że jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 4, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji). W Rozdziale X w ust. 1 pkt 2 OPiW określono warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: -w ppkt 2.1. lit. a) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia, jeżeli wykaże , że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał łącznie: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne2), których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1), polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda; -w ppkt 2.2 lit. a) i b) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje: a)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne1), jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub na równoważnym stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robot (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża o wartości robot nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; b)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6) i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robot budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość nabrzeża nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robot wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto W Rozdziale XVII ust. 2 OPiW ustanowiono następujące kryteria selekcji 1)za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych2) polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt; 2)za każdą wykazaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa nabrzeża o nośności większej niż 40 kN/m2 wykonanego wraz z belkami podsuwnicowymi (podtorze żurawi) – Wykonawca otrzyma 1 punkt. Analogiczny postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji zawarto w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot działający na rynku budownictwa hydrotechnicznego i infrastrukturalnego, zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, dążący do zmiany kryteriów selekcji, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania, Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Przywołując treść przepisów, których naruszenia zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art.177 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych; Odwołujący upatrywał naruszenia powyższych przepisów w ograniczeniu możliwości wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów, podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie w ocenie Odwołującego daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczające konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. W ramach postawionego żądania Odwołujący domagał się rozszerzenia katalogu wskazanych w kryterium selekcji morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony. Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną. Przede wszystkim Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby sporne kryterium selekcji opisane w rozdziale XVII ust. 2 ppkt 1 OPiW było nieobiektywne czy dyskryminacyjne ze względu na to, że dopuszczalny katalog morskich budowli hydrotechnicznych, których budową lub przebudową wykonawca może się legitymować w celu uzyskania punktów, nie obejmuje falochronów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści odwołania przedstawiono zbiorczą argumentację dotyczą spornego kryterium selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale X ust. 1 pkt 2.1. lit. a) i Rozdziale X ust. 1 pkt 2.2. lit. a) i b) OPiW. Zasadniczy nacisk położono przy tym na kwestię dotyczącą właśnie warunków udziału w postępowaniu i charakterystyczne dla formułowania warunków wymagania ustawowe. Nawet sam opis zarzutu z pkt 2.2 petitum odwołania wskazuje na ukształtowanie kryterium selekcji w sposób „nieproporcjonalny, nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności.” Tymczasem kryteria selekcji a warunki udziału w postępowaniu to odmienne instytucje. Odwołujący podważając zgodność z ustawą Pzp kryterium selekcji powinien zwrócić uwagę na definicję tego rodzaju kryteriów zawartych w art. 7 pkt 9 ustawy Pzp i wykazać ich nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter. Odwołujący tak naprawdę dopiero w pisemnej replice odniósł się do istoty kryteriów selekcji, co stanowi działanie spóźnione, ponieważ powinien był na powyższe wskazać już w odwołaniu. Odwołujący zaniechał także przedstawienia w odwołaniu analizy treści kwestionowanego kryterium selekcji w kontekście przedmiotu zamówienia i wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. W odwołaniu nie przedstawiono też szczegółowej argumentacji dotyczącej charakterystyki robót polegających na budowie falochronów, poza postawieniem wyłącznie hasłowej tezy, że są to prace nie mniej skomplikowane, a nawet trudniejsze, niż budowa nabrzeży. Dlatego przedstawiony w pisemnej replice opis procesu budowy falochronów i organizacji zaplecza produkcyjnego skrzyń stanowił argumentację spóźnioną. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że przebieg postępowania odwoławczego pokazał, że nie było sporne pomiędzy Stronami to, że roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie falochronów są robotami o wysokim stopniu skomplikowania. Powyższe w ocenie Izby nie oznacza jednak, że Zamawiający powinien tego rodzaju roboty budowlane premiować na potrzeby prekwalifikacji wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 13 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. przez nabrzeże rozumie się budowlę morską tworzącą obudowę brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczoną do postoju i przeładunku jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich, przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków. Z kolei falochron jest budowlą morską osłaniającą całkowicie lub częściowo akwen przybrzeżny, głównie w portach i przystaniach morskich, a także brzeg morski przed działaniem fal morskich (§ 2 pkt 8 ww. rozporządzenia). Już tylko w oparciu o powyższe definicje trudno uznać, aby doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów odpowiadało swoją specyfiką przedmiotowi zamówienia, jakim jest budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych w porcie, w takim stopniu, który uzasadniałby premiowanie tego doświadczenia w kryterium selekcji. Okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych na terenie portowym, wewnętrznym, nie zaś budowa falochronów w warunkach morskich. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że jego intencją jest premiowanie w kryterium selekcji doświadczenia nabytego przy realizacji obiektów na terenach portowych. W ocenie Izby znajduje to obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, w których szczególnie akcentuje się okoliczność, że zamówienie będzie realizowane na terenie stoczniowym, na czynnym obiekcie, przy ciągłym ruchu jednostek pływających, a działalność operacyjna prowadzona w obszarze inwestycji nie może zostać zaburzona. Z dokumentów zamówienia wynika także, że nabrzeże będzie pełnić przede wszystkim funkcję przeładunkową, z uwzględnieniem związanego z tym ciężkiego ruchu pojazdów, z czym nie mamy do czynienia w przypadku falochronów. Ponadto jak podnosił Zamawiający na rozprawie, budowa takiego nabrzeża wiązać się będzie z koniecznością wykonania szeregu czynności, które nie są charakterystyczne dla budowy falochronów, jak np. wykonanie systemów związanych z odwodnieniem nawierzchni. Zamawiający zwrócił także uwagę na wiążące się z budową nabrzeży czynności administracyjne, jak np. konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie oczyszczonych wód opadowych, która nie występuje przy budowie falochronów. Odwołujący okoliczności tych skutecznie nie zakwestionował. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawca posiadający doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów daje wyższą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, równą doświadczeniu w budowie czy przebudowie nabrzeży, pirsów lub pomostów, w ocenie Izby stanowią wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego, która nie została poparta żadnymi wiarygodnymi dowodami. Jedynym dowodem złożonym przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym było załączone do odwołania zestawienie przetargów, które jednak odnosiło się do sposobu konstruowania przez innych zamawiających warunków udziału w postępowaniu, czyli minimalnych poziomów zdolności, nie było zatem dowodem przydatnym w kontekście kryteriów selekcji, czyli kryteriów premiujących wyższy poziom zdolności. Za niezasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zapowiedział dokonanie zmiany warunków udziału w postępowaniu i rozszerzenie katalogu morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony z funkcją cumowniczą, a jednocześnie uznał, że takie doświadczenie jest irrelewantne dla spełnienia kryterium selekcji. Izba wskazuje, że kryteria selekcji nie muszą być powiązane z warunkami udziału w postępowaniu. Co prawda w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy kryteria selekcji polegają na punktowaniu dodatkowego ponad wymagane w treści warunku udziału doświadczenia w realizacji zadań o tożsamym zakresie, niemniej przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie odmiennemu określeniu wymagań w kryteriach selekcji i warunkach udziału w postępowaniu. W konsekwencji okoliczność, że Zamawiający ostatecznie uznał, że wykonawca, który zrealizował budowę lub przebudowę falochronów z funkcją cumowniczą o określonej wartości posiada minimalny poziom zdolności warunkujący udział w postępowaniu, nie oznacza, że tożsame doświadczenie należy premiować podczas prekwalifikacji na potrzeby ustalenia kręgu wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego. Przy czym w zakresie kryterium selekcji Odwołujący nie domagał się wprowadzenia do katalogu dopuszczalnych morskich budowli hydrotechnicznych falochronów z funkcją cumowniczą lecz ogólnie „falochronów”, czyli falochronów każdego rodzaju. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby określenie spornego kryterium selekcji przez Zamawiającego zostało dokonane z przekroczeniem dozwolonych ustawowo granic swobody, a kryterium to należało uznać za nieobiektywne i dyskryminacyjne, wobec czego zarzut wskazany w pkt 2.2. petitum odwołania okazał się bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba oddaliła odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 sentencji wyroku, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponadto w myśl § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika udokumentowane fakturą złożoną przez Zamawiającego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł. Zgodnie bowiem z § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. …

…Sygn. akt:KIO 4311/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę Partner of Promotion Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Third Floor DWC LLC, United Arab Emirates at Dubai World Central, Level 3, Building A3, Dubai, Cruso Public Relations Anna Golińczak Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie oraz Kacper Osiecki prowadzący działalność pod firmą E.K. z siedzibą w Warszawiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 4311/24 Uzasadnie nie Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Działania komunikacyjne towarzyszące udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2025 Osaka, Kansai. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2024 r. pod numerem 395485-2024. W dniu 18 listopada 2024 r. wykonawca Partner of Promotion Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Third Floor DW C LLC, United Arab Emirates at Dubai World Central, Level 3, Building A3, Dubai, Cruso Public Relations Anna Golińczak Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie oraz Kacper Osiecki prowadzący działalność pod firmą E.K. z siedzibą w Warszawie, dalej „KONSORCJUM THIRD FLOOR”, 20 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KONSORCJUM THIRD FLOOR pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca KONSORCJUM THIRD FLOOR nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę KONSORCJUM THIRD FLOOR cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; d)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; z ostrożności - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; e)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny; f)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR jako najkorzystniejszej; dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez KONSORCJUM THIRD FLOOR; względnie przyznania ofercie KONSORCJUM THIRD FLOOR zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”, a z ostrożności - wezwania KONSORCJUM THIRD FLOOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę wykonawcy KONSORCJUM THIRD FLOOR, korespondencję ww. wykonawcy z Zamawiającym, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 grudnia 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyznanie ofercie KONSORCJUM THIRD FLOOR 20 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zgodnie z Rozdziałem XXII specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium „Doświadczenie personelu” o wadze 30%. W kryterium tym punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: PR Managera, Specjalisty ds. kampanii digitalowych oraz Specjalisty ds. media relations w Japonii. Zamawiający wskazał również, że ocenie nie będą podlegały kampanie wskazane w wykazie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W Rozdziale XII pkt 1 SW Z Zamawiający postanowił, że w związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 2 na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kontrolę jakości lub kierowanie usługami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W pkt 18 Rozdziału XVIII SW Z (Opis sposobu przygotowania oferty) Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę wraz z Formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z (wzór), zarówno Wykazu osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie ze wzorem – Załącznik nr 8 SW Z (pkt 18.6), jak i Wykazu dodatkowego doświadczenia dotyczącego kryterium nr 2, zgodnie ze wzorem - Załącznik nr 9 do SWZ (pkt 18.7). Ww. wymagania SWZ nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców. Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez KONSORCJUM THIRD FLOOR nie powinna być oceniana merytorycznie w kryterium Doświadczenie personelu i winna otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu zero (0) punktów. Z powyższym należy się zgodzić. Izba ustaliła, że KONSORCJUM THIRD FLOOR złożyło wraz z ofertą trzy wykazy osób do oceny, w postaci plików o nazwach: ▪ cruso_pr_zalacznik_nr_8_-_wzor_wykazu_osob_do_oceny_2_signed_4199031, ▪ cruso_pr_zalacznik_nr_9_-_wzor_wykazu_osob_do_oceny_4160607_81__4199033, ▪ cruso_pr_zalacznik_nr_9_-_wzor_wykazu_osob_do_oceny_4160607_signed_4199032 Ww. Wykazy osób do oceny różnią się od siebie treścią, zarówno w obszarze wskazywanego w nich doświadczenia osób, oznaczenia wykonawców, jak i podpisów na plikach pdf. Zamawiający wymagał zaś złożenia jednego Wykazu osób podlegającego dodatkowej ocenie punktowej. Izba podziela pogląd Odwołującego, że brak jest po stronie Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych do dokonania za wykonawcę wyboru, który z trzech złożonych wykazów osób ma podlegać ocenie w kryterium Doświadczenie personelu. Zamawiający nie dopuścił w niniejszym postępowaniu możliwości składania ofert wariantowych (Rozdział IV pkt 7 SW Z), a pozostałe postanowienia SW Z nie przewidują żadnych wyjątków w tym zakresie, zwłaszcza, że mamy do czynienia z dokumentem punktowanym w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i nie podlegającym uzupełnieniu. Na uwagę zasługuje również fakt, że KONSORCJUM THIRD FLOOR nie złożyło wraz z ofertą Wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie należało podać imiona i nazwiska osób dedykowanych do pełnienia poszczególnych funkcji, jak również ich podstawowe doświadczenie, wykazywane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykaz osób do oceny (załącznik nr 9 do SW Z) nie zawiera imion i nazwisk osób, zawiera zaś informacje o dodatkowym doświadczeniu poszczególnych osób. Zatem, aby dokonać oceny punktowej w kryterium Doświadczenie personelu należy złożyć wraz z ofertą oba wykazy. Złożenie wraz z ofertą wyłącznie drugiego Wykazu osób, wg Załącznika nr 9 do SW Z, powoduje, że Zamawiający nie wie czyje doświadczenie ocenia, jak również nie ma żadnej pewności, że doświadczenie opisane w Załączniku nr 9 do SW Z jest doświadczeniem dodatkowym i nie dubluje się z doświadczeniem podstawowym danej osoby. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę KONSORCJUM THIRD FLOOR, w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych trzech „Wykazów do oceny w kryterium doświadczenie personelu”. W pierwszym wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r., każdy punkt wezwania rozpoczyna się od słów „W przedmiotowych wykazach brak jest jednoznacznej informacji, czy…”. Ww. wezwanie do wyjaśnień zostało wystosowane do wykonawcy dopiero po otrzymaniu przez Zamawiającego Wykazu osób na spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu (Załącznik nr 8 do SW Z), o którego złożenie Zamawiający wzywał pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r., a który został złożony przez KONSORCJUM THIRD FLOOR w dniu 26 sierpnia 2024 r. KONSORCJUM THIRD FLOOR udzieliło odpowiedzi w dniu 10 września 2024r. o godz. 23:47, tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 9 września 2024 r. Stosownie do drugiego wezwania Zamawiającego z dnia 11 września 2024 r., „Zamawiający nadal ma wątpliwości czy w/w osoba realizowała poniższe zamówienia: (…)”. Powyższe działania Zamawiającego są niedopuszczalne, bowiem wykazy osób składane w celu uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert nie podlegają wyjaśnieniom ani uzupełnieniom. Dalej, na podstawie dokumentacji postępowania nie sposób stwierdzić doświadczenie której osoby w zakresie specjalisty ds. kampanii digitalowych mogło zostać ocenione przez Zamawiającego. Z Wykazu Osób na spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu, złożonego po terminie składania ofert, tj. 26 sierpnia 2024 r., wynika, że osobą tą jest p. S.N.. Jednakże w kolejnych wyjaśnieniach KONSORCJUM THIRD FLOOR, z dnia 13 września 2024 r., wykonawca stwierdza, że „(…) osoba wskazana w wykazie do warunku (wzór wykazu osób, załącznik nr 8 złożonym na platformie wraz z kompletem dokumentów przetargowych) Pan P.G. pracownik agencji Enyo (…)”. Niemniej Pan P.G. nie został wymieniony w dokumencie „Wykaz Osób” (Załącznik nr 8 do SW Z) złożonym w dniu 26 sierpnia 2024 r. – tej osoby w ww. Wykazie Osób nie ma. Nie sposób zatem stwierdzić, doświadczenie których konkretnie osób było przedmiotem oceny Zamawiającego i w odniesieniu do których osób Zamawiający faktycznie przyznał punkty w kryterium Doświadczenie personelu. Z tych względów Izba uznała, że oferta KONSORCJUM THIRD FLOOR winna uzyskać zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”. Jednak skoro Izba nakazała odrzucenie oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, to przyznanie (0) punktów w kryterium „Doświadczenie personelu” jest bezprzedmiotowe. II Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przedmiotem zamówienia są działania komunikacyjne towarzyszące udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2025 Osaka, Kansai. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ (dalej „OPZ”) oraz w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 4 do SWZ). Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę KONSORCJUM THIRD FLOOR do złożenia wyjaśnień ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie, KONSORCJUM THIRD FLOOR w dniu 26 sierpnia 2024 r. przesłało Zamawiającemu pliki pdf.: ▪ cruso_oferta_osaka_2019594, ▪ oferta_centrum_konferencyjne_dla_firm.docx_2019595, ▪ oferta_centrum_konferencyjnego_polin_02.2024_2019596, ▪ prezenty_belvedere_cafe_2019597, ▪ polska_informacje_uzupelniajace_light_signed_2019601. Odwołujący podnosił, iż złożone w ramach wyjaśnień ceny informacje i dokumenty ujawniły niezgodność oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR z warunkami zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego stwierdzając, że w zakresie zadania XI „Przeprowadzenie kampanii promocyjnej w prasie w Polsce i Japonii” Zamawiający w OPZ wskazał, że „w ramach realizacji tego zadania Wykonawca będzie odpowiedzialny za przygotowanie treści i przeprowadzenie kampanii promocyjnej w prasie polskiej i japońskiej o charakterze ogólnokrajowym”. W wyjaśnieniach KONSORCJUM THIRD FLOOR wskazało, że na jedenaście (11) tytułów planowanych do emisji w prasie japońskiej, sześć (6) stanowi tytuły regionalne, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Fakt ten świadczy o niezgodności oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający w OPZ wymagał emisji w mediach ogólnokrajowych i tylko takie winny zostać podane przez wykonawcę. Dalej, w zakresie zadania XI „Przeprowadzenie kampanii promocyjnej w prasie w Polsce i Japonii” Zamawiający w części dotyczącej zakupu mediów w prasie polskiej wskazał, że „zakup mediów w prasie polskiej powinien obejmować nie mniej niż 3 artykuły (typ half-page) sponsorowane w tygodnikach (…)”. Izba podziela pogląd Odwołującego, że tak sformułowane wymaganie oznacza, że emisje muszą odbywać się w różnych tygodnikach. KONSORCJUM THIRD FLOOR w złożonych wyjaśnieniach wskazało, że wyceniło 3 emisje w jednym i tym samym tygodniku (3 x Newsweek), co również stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Ponadto, w treści OPZ, Zadanie XX Upominki VIP, wskazano, że wykonawca będzie odpowiedzialny za przygotowanie upominków, ich kompleksową realizację i dostarczenie wszystkich upominków do miejsc wskazanych przez Zamawiającego. Upominki VIP mają mieć formę eleganckich prezentów w estetycznych opakowaniach zgodnych z systemem identyfikacji wizualnej udziału Polski w Expo 2025 Osaka, Kansai. Zamawiający wymaga zapewnienia od wykonawcy m.in. 600 szt. zestawu zapachowego – 2 olejki zapachowe inspirowane Pawilonem Polski (zapachy zgodne z założeniami i wytycznymi przyjętej koncepcji ścieżki zwiedzania w Pawilonie Polski), po min. 20 ml każdy oraz kominpodgrzewacz na świeczkę wykonany i zaprojektowany w Polsce. KONSORCJUM THIRD FLOOR, w dokumencie zatytułowanym „POLSKA INFORMACJE UZUPEŁNIAJĄCE OFERTĘ 23/08/2024 3rd Floor Public Relations + Cruso + Enyo”, przesłanym Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnień ceny, wskazało (str. 32), że wycena 600 szt. zestawu zapachowego została zrealizowana na podstawie produktów marki Pachnąca Szafa. Odwołujący podnosił, że nawiązał kontakt z właścicielem marki „Pachnąca Szafa”, tj. firmą Nowe S.A., w wyniku którego otrzymał informacje, że: ▪ olejki zapachowe mają pojemność 10 ml (nie zaś min. 20 ml, jak wymagał Zamawiający), a firma nie produkuje innych ze względu na brak opakowań; ▪ kominki są sprowadzane z Chin, a zatem nie spełniają wymagania OPZ co do ich „wykonania i zaprojektowania w Polsce”. Oferta KONSORCJUM THIRD FLOOR pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia w dwóch kolejnych obszarach. Następnie, w treści OPZ, Zadanie XX Upominki VIP, Zamawiający wymagał także zapewnienia od wykonawcy m.in.1000 szt. opakowań ok. 200 g polskich słodyczy premium. KONSORCJUM THIRD FLOOR w przesłanym Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnień ceny dokumencie pt. „POLSKA INFORMACJE UZUPEŁNIAJĄCE OFERTĘ 23/08/2024 3rd Floor Public Relations + Cruso + Enyo”, na stronie 34 wskazało, że wycena została zrealizowana na podstawie produktów marki Belvedere. Odwołujący podnosił, że żaden z ww. produktów / słodyczy, zaoferowanych przez KONSORCJUM THIRD FLOOR, nie zbliża się do wymaganej wagi około 200 gram. Sam wykonawca KONSORCJUM THIRD FLOOR w swojej propozycji cenowej potwierdził, że jedna z zaoferowanych opcji, tj. czekolada z motywem graficznym, to produkt o gramaturze około 90 g, a zatem o wadze o ponad połowę mniejszej niż wskazana w OPZ. Bez znaczenia pozostają twierdzenia Zamawiającego o akceptacji tytułów przez Zamawiającego po podpisaniu umowy, o istnieniu kominków o dwóch gabarytach, możliwości wykonania kominków w Polsce, czy indywidualnego doboru wagi czekolady, bowiem dotyczą one etapu realizacji umowy lub hipotetycznego przyszłego wykonania zamówienia, a nie przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez KONSORCJUM THIRD FLOOR w ramach złożonych wyjaśnień ceny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane. (vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21). Dlatego też Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, uznając że Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. III Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca KONSORCJUM THIRD FLOOR nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę KONSORCJUM THIRD FLOOR cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1, w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę KONSORCJUM THIRD FLOOR do złożenia wyjaśnień ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że cena całkowita złożonej oferty oraz zamówienia podstawowego wskazana w złożonej ofercie jest niższa o co najmniej 30% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Ponadto cena złożonej oferty w zakresie zamówienia podstawowego jest niższa o blisko 30% od średniej arytmetycznej cen zamówienia podstawowego wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowego wyjaśnienia kalkulacji cen Zadań wskazanych poniżej, uwzględniających pełen zakres i ceny wskazane w Formularzu oferty tj.: 1. w przypadku zadania II – należy wskazać ceny lotów, hoteli oraz atrakcji turystycznych zaoferowanych przez Wykonawcę, 2. w przypadku zadania II.I – należy wskazać ceny lotów, hoteli oraz atrakcji turystycznych zaoferowanych przez Wykonawcę, 3. w przypadku zadania III – należy wskazać lokalizacje i koszt wynajmu powierzchni na event (do wyjaśnień należy dołączyć oferty wynajmujących), należy wskazać koszt obsługi technicznej wydarzenia, 4. w przypadku zadania XI – należy wskazać w jakich tytułach pojawią się artykuły i ile wynosi koszt publikacji poszczególnych artykułów (należy przedstawić oferty redakcji), 5. w przypadku Zadanie XV– należy wskazać ile osób zostanie zaangażowanych w realizację, jaka będzie podstawa prawna zaangażowania tych osób (umowa o pracę, B2B), ile będzie wynosić stawka godzinowa dla fotografa, 6. w przypadku Zadanie XVI – należy wskazać ile osób zostanie zaangażowanych w realizację, jaka będzie podstawa prawna zaangażowania tych osób (umowa o pracę, B2B), ile będzie wynosić stawka godzinowa dla operatora i montażysty, 7. w przypadku Zadania XIX – należy wskazać stawki jednostkowe wszystkich elementów wchodzących w to zadanie (ceny jednostkowe teczek papierowych, toreb papierowych, notesów, kasetonów podświetlanych 100x200 cm, kasetonów podświetlanych 200x200 cm, toreb materiałowych, przypinek, USB, długopisów, wizytowników, wizytówek) oraz kosztów związanych z transportem i logistyką, 8. w przypadku Zadania XX – należy wskazać stawki jednostkowe wszystkich elementów wchodzących w to zadanie (podgrzewacz, olejki zapachowe, słodycze, herbaty, opakowania) oraz kosztów związanych z transportem i logistyką. Zamawiający zobowiązał wykonawcę do wskazania w składanych wyjaśnieniach, czy w odniesieniu do kalkulacji cenowej na potrzeby przedmiotowego postępowania zostały uwzględnione elementy wymienione w art. 224 ust. 1 pkt 4) i 6), tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wskazał, że oprócz złożenia szczegółowych wyjaśnień jak wskazano w treści wezwania i przedstawienia szczegółowych wyliczeń odnośnie każdego z elementów określonych w wezwaniu, Wykonawca zobowiązany jest także do przedstawienia dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, iż obowiązek wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy Pzp, w przypadku gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem w tym miejscu przypomina, że oprócz szczegółowych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wyjaśnienia wykonawcy usuwają domniemanie, że cena zaoferowana przez KONSORCJUM THIRD FLOOR jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy nie zostały sporządzone zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego i nie wynika z nich, w jaki sposób została skalkulowana cena. Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. Należy również wskazać, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest KONSORCJUM THIRD FLOOR, ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę, co wpłynęło bezpośrednio na wyceną, a co w konsekwencji miało wpływ na ostateczną cenę ofertową. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący już po otwarcia ofert mógł stwierdzić, że jego cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz o blisko 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, a co za tym idzie przewidzieć, że Zamawiający wystosuje wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca KONSORCJUM THIRD FLOOR w ogóle nie złożył pisma przewodniego z wyjaśnieniami ceny. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do przekazania kilku plików pdf o nazwach: ▪ cruso_oferta_osaka_2019594, ▪ oferta_centrum_konferencyjne_dla_firm.docx_2019595, ▪ oferta_centrum_konferencyjnego_polin_02.2024_2019596, ▪ prezenty_belvedere_cafe_2019597, ▪ polska_informacje_uzupelniajace_light_signed_2019601. Jedynie ostatni plik (polska_informacje_uzupelniajace_light_signed_2019601) został opatrzony podpisem, pozostałe pliki są zwykłymi plikami pdf bez jakiegokolwiek podpisu. Zgodzić należy się z Odwołującym, że brak jest szczegółowego wyjaśnienia co do kosztów i kwot umieszczonych w poszczególnych plikach, nie sposób też powiązać ich z cenami za poszczególne Zadania określone w Formularzu Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ). Ponadto, pewne okoliczności, na które powoływało się KONSORCJUM THIRD FLOOR, jak choćby współpraca z lokalnymi mediami i posiadanie korzystnych stawek od przedstawicieli mediów nie zostały w żaden sposób wykazane. KONSORCJUM THIRD FLOOR nie przedstawiło także żadnej szczegółowej kalkulacji/kosztorysu ceny ofertowej, co uniemożliwia weryfikację zaoferowanej ceny oraz realnej oceny przedstawionych dowodów w postaci kilku ofert i prezentacji. KONSORCJUM THIRD FLOOR nie przedstawiło również żadnych wyjaśnień, kalkulacji czy też dowodów w zakresie kosztów pracy. Wykonawca ten nie przedstawił żadnych stawek wynagrodzenia oraz nie przedstawił żadnych wyliczeń; w szczególności nie wyjaśniono jakie koszty pracy rzeczywiście uwzględniono przy wycenie poszczególnych 21 Zadań OPZ. KONSORCJUM THIRD FLOOR nie przedstawiło też wyjaśnień i dowodów ani w obszarze zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, ani zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W złożonych przez KONSORCJUM THIRD FLOOR wyjaśnieniach ceny próżno szukać czasu pracy tego zespołu, jego wynagrodzenia, nie wspominając o dowodach na okoliczność zatrudnienia, współpracy i wynagrodzenia poszczególnych osób. Dalej, wyjaśnienia złożone przez KONSORCJUM THIRD FLOOR w żaden sposób nie potwierdzają, iż wykonawca osiągnie zysk w związku z realizacją zamówienia. Zgodzić należy się z Odwołującym, że działania KONSORCJUM THIRD FLOOR, polegające na przekazaniu Zamawiającemu kilku niepowiązanych ze sobą plików pdf z ofertami i cennikami, nie sposób uznać za wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Przekazane pliki nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nie dowodzą realności zaoferowanej ceny, ani nie obalają domniemania zaoferowania przez KONSORCJUM THIRD FLOOR rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Zamawiający winien uznać, że oferta KONSORCJUM THIRD FLOOR winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nakładały więc na wykonawcę konkretne obowiązki, którym nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne czyni je nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez Zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez KONSORCJUM THIRD FLOOR, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. IV Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; z ostrożności - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt 1 SW Z, o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 4 usługi tj. (w ramach czterech odrębnych umów), obejmujące organizację kampanii komunikacyjnych równolegle w Polsce i na co najmniej 1 rynku zagranicznym, w tym: 1.1. 2 kampanie obejmujące działania public relations skierowane do mediów w Polsce i zagranicą o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto każda kampania oraz trwająca co najmniej 6 miesięcy każda kampania; 1.2. 2 kampanie obejmujące działania z zakresu obsługi social media, skierowane do odbiorców w Polsce i zagranicą o wartości co najmniej 300 000,00 zł netto każda kampania oraz trwająca co najmniej 3 miesiące każda kampania. Stosownie do Rozdziału IX pkt 4 SW Z, w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 5 do SWZ. Jak stanowi Rozdział XII pkt 2.6 SW Z, wykonawca, na wezwanie Zamawiającego i celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany jest złożyć wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Wykaz należy sporządzić według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący stwierdzał, że KONSORCJUM THIRD FLOOR nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (Rozdział IX pkt 1 SW Z) i nie złożyło kompletu wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że KONSORCJUM THIRD FLOOR do oferty załączyło Wykaz usług (Załącznik nr 7 do SW Z), w którym na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale IX pkt 1.1 SW Z wskazało usługi zrealizowane dla Estee Lauder Poland Sp. z o.o., Domaniewska 44, 02-676 Warszawa, Polska (poz. 1) oraz dla L'OREAL POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa, Polska (poz. 2), zaś na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale IX pkt 1.2 SW Z przedstawiło usługi zrealizowane dla Wella IO Switz - Petit-Lancy, Chemin Louis-Hubert 1, 1213 Petit-Lancy, Szwajcaria (poz. 3) oraz dla DELIA COSMETICS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, Leśna 5, 95-030 Rzgów, Polska (pozycja 4). Do Wykazu usług nie załączono dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Pismem z dnia 17 września 2024 r. Zamawiający wezwał KONSORCJUM THIRD FLOOR do złożenia m.in. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. KONSORCJUM THIRD FLOOR w dniu 20 września 2024 r. złożyło Zamawiającemu Wykaz usług, będący tym samym Wykazem usług, który został złożony wraz z ofertą, a także trzy referencje, wystawione przez Estee Lauder Poland Sp. z o.o. (dla poz. 1 Wykazu usług), Delia Cosmetics Sp. z o.o. (dla poz. 4 Wykazu usług) oraz Wella Poland Sp. z o.o. (dot. poz. 3 Wykazu usług). KONSORCJUM THIRD FLOOR nie przedstawiło dowodu należytego wykonania usługi dla L'OREAL POLSKA Sp. z o.o. (poz. 2 Wykazu usług). W odniesieniu do pozycji 3 Wykazu usług KONSORCJUM THIRD FLOOR przedstawiło referencję wystawioną przez podmiot Wella Poland Sp. z o.o., podpisaną przez p. Annę Filipek, tymczasem podmiotem, na rzecz którego firma Cruso Public Relations A. Golinczak Sp. J. realizowała usługi opisane w Wykazie jest Wella IO Switz - Petit-Lancy z siedzibą w Szwajcarii, Chemin Louis-Hubert 1, 1213 Petit-Lancy. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PrZamPubl, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z analizy powyższego przepisu wynika, że wykonawca celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W sytuacji jednak, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj. referencji bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy wskazać, że po pierwsze warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się co najmniej 4 usługami. W złożonych dokumentach brak dowodu należytego wykonania usługi dla L'OREAL POLSKA Sp. z o.o. lub oświadczenia własnego wykonawcy. Po drugie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, jak również w świetle wymagań SW Z, dowodami należytego wykonania usług są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. KONSORCJUM THIRD FLOOR nie przedstawiło jednak żadnego dokumentu, który byłby sporządzony przez Wella IO Switz - Petit-Lancy z siedzibą w Szwajcarii. Po drugie, warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy było wykazanie się realizacją co najmniej 4 usług (w ramach czterech odrębnych umów), obejmujących organizację kampanii komunikacyjnych równolegle w Polsce i na co najmniej 1 rynku zagranicznym. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 1 SW Z, KONSORCJUM THIRD FLOOR posługuje się wyłącznie doświadczeniem jednego z wykonawców (konsorcjantów), tj. Cruso Public Relations A. Golińczak Sp. J., ul. Słoneczna 50/53, 00-789 Warszawa. W odniesieniu do przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że aby mówić o skutecznym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca Cruso Public Relations A. Golińczak Sp. J. musi zrealizować usługi organizacji kampanii komunikacyjnych równolegle w Polsce i na co najmniej 1 rynku zagranicznym, w tym kampanię obejmującą działania public relations oraz kampanię obejmującą działania z zakresu obsługi social media. Z treści złożonego przez KONSORCJUM THIRD FLOOR wraz z ofertą Oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (Załącznik Nr 5) wynika zupełnie coś przeciwnego. W ww. oświadczeniu wskazano, iż całe KONSORCJUM THIRD FLOOR będzie realizować wymagany zakres zamówienia. W szczególności, wykonawca Third Floor DW C LLC będzie realizował zakres zamówienia w odniesieniu do Zadania: I, II, II.1, IV, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, wykonawca E.K. będzie realizował zakres zamówienia w odniesieniu do Zadania: VI, VIII, XIX, X, XVII, zaś wykonawca Cruso Public Relations A. Golińczak Sp. J. będzie realizował Zadania: I, II, II.1, III, IV, V, VI, VII, XI, XIX, XX, XXI. Tak dokonany podział zakresu zamówienia oznacza, że organizacją kampanii komunikacyjnej (co wprost było warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu) będą zajmowały się podmioty nieposiadające wymaganego doświadczenia. Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać KONSORCJUM THIRD FLOOR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu usług oraz referencji gdyby Izba nie nakazała odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). V Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XXI pkt 5 SW Z wykonawca zobowiązany jest wyliczyć w ofercie cenę oferty brutto, tj. cenę wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Jak wynika z Formularza Ofertowego KONSORCJUM THIRD FLOOR, wykonawca do wyceny każdego z dwudziestu jeden Zadań OPZ przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 5%. Dodatkowo KONSORCJUM THIRD FLOOR w wyjaśnieniach ceny, w treści pliku „polska_informacje_uzupelniajace_light_signed_2019601”, wskazało, że „Powodem znaczącej różnicy cenowej między naszymi ofertami a innymi złożonymi ofertami jest fakt, że mając oddział główny w ZEA, możemy stosować stawkę VAT obowiązującą w ZEA, która wynosi 5%.” Odwołujący zaś w Formularzu Ofertowym, wskazał, że cena za wykonanie każdego z dwudziestu jeden Zadań OPZ została objęta 23%-ową stawką podatku VAT. Zamawiający w protokole postępowania (ZP-PN) wskazał wartość zamówienia netto w kwocie 7 154 215,79 zł, zaś kwota, jaką zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia wynosi 8 799 685,42 zł brutto. Jest to kwota, która stanowi szacunkową wartość zamówienia powiększoną o kwotę podatku VAT w wysokości obliczonej według stawki 23%. Odwołujący zwracał uwagę, że większość usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, a opisanych w Zadaniach od I do XXI, będzie świadczonych w Polsce. Zgodnie zaś z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13), w przypadku świadczenia usług pomiędzy przedsiębiorcami miejsce świadczenia i jednocześnie miejsce opodatkowania określane jest przez treść art. 28b ustawy VAT. Regulacja ta wskazuje, że w takim wypadku miejscem opodatkowania jest kraj siedziby usługobiorcy. W rezultacie, jeżeli nabywcą jest podatnik krajowy, to po jego stronie dochodzi do importu usług. W myśl art. 2 pkt 9 ustawy VAT przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4. Izba stwierdziła, iż Odwołujący prawidłowo wykazał, że KONSORCJUM THIRD FLOOR dokonał nieprawidłowego obliczenia ceny stosując do niej stawkę w wysokości 5%, podczas gdy w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia należało zastosować stawkę 23% . Wobec brzmienia uchwały SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, stwierdzającej, że określenie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), błędne pod względem merytorycznym jest stanowisko stwierdzające, iż kwestia zastosowania podstawowej stawki podatku VAT nie miałaby wpływu na wynik postępowania i kolejność ofert w postępowaniu, gdyż w każdym przypadku oferta wykonawcy byłaby najkorzystniejsza, a co za tym idzie nie miałaby wpływu na porównywalność ofert w tym postępowaniu. W przedmiotowej uchwale Sąd Najwyższy podkreślił, iż o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. W niniejszym postępowaniu odwoławczym niewątpliwie złożone oferty, ze względu na zastosowanie różnych stawek podatku VAT nie zostały obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. Podsumowując, z uwagi na zastosowanie przez KONSORCJUM THIRD FLOOR w cenie ofertowej nieprawidłowej stawki podatku VAT, oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. VI Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Izba uznała, że odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały ograniczenia. Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty KONSORCJUM THIRD FLOOR, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3245/24 WYROK Warszawa, 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 września 2024 r. przez Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. S.J. w Krynicy-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Małopolskie Parki Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. S.J. w Krynicy-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. S.J. w KrynicyZdroju na rzecz zamawiającego - Małopolskie Parki Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 938 zł (słownie trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3245/24 Uzasadnienie Zamawiający: Małopolskie Parki Przemysłowe sp. z o.o. Kraków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dla zadania: FOLWARK KOMPETENCJI – centrum wsparcia w obszarze e-zdrowia, zdrowia i zdrowienia wraz z wyposażeniem oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji, Znak postępowania: 1/ZP/BA/2024 Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. Spółka Jawna Krynica-Zdrój wniósł 6 września 2024r. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BUDIMEX S.A. z/s w Warszawie której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Zarzuca, iż zaskarżona czynność została dokonana z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1, w zw. z art. 128 ust. 3, art. 223 ust. 1, art 16 Pzp oraz w zw. postanowieniami SWZ - rozdz. XIII ust. 4 - poprzez: - uwzględnienie w trakcie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach analizy spełniania przez ofertę złożoną przez spółkę BUDIMEX S.A. kryterium: „Doświadczenie Personelu” i oceny tego kryterium, inwestycji realizowanych przez pana M. S. przewidywanego do pełnienia funkcji kierownika budowy w miejsce pana P. B. -wykazanego do pełnienia tej funkcji w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 2 do SWZ - po terminie składania ofert i nadto w Załączniku nr 9 do SWZ – przeznaczonym do przedstawienia osób, które pełnić będą funkcje techniczne w procesie budowlanym i do przedstawienia danych dotyczących doświadczenia /wykształcenia tych osób w celu oceny, czy oferent spełnia warunki udziału w postępowaniu w postępowaniu określone w rozdz. V SWZ, ust. 4 lit. d), - przyznanie w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” ofercie spółki BUDIMEX S.A. 16 punktów, a całej ofercie 96 punktów – pomimo tego, że w związku ze zmianą osoby kierownika budowy po terminie składania ofert, oferta spółki BUDIMEX S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu” powinna otrzymać „0” punktów. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu w nim, iż niedopuszczalne zmiany treści oferty, dotyczące danych stanowiących podstawę ustalenia wagi kryterium przy ocenie złożonej oferty nie mogą zostać uwzględnione w ponownym badaniu i ocenie ofert. Zarzucone przepisów Pzp stanowi, w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, istotne naruszenie przepisów, gdyż ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w przypadku potwierdzenia zarzutów oferta spółki BUDIMEX S.A. nie uzyska najbardziej korzystnego bilansu punktów przyjętych w postępowaniu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę spółki BUDIMEX S.A. w Warszawie przyznając jej, po dokonaniu oceny wszystkich kryteriów z SWZ dla oceny ofert, 96 punków. Oferta Odwołującego PRBiT „C.” uzyskała 84,96 punktów i zajęła drugie miejsce. Na uznanie za najkorzystniejszą ofertę BUDIMEX S.A. miało wpływ przyznanie tej ofercie 16 punków w ramach ustalonego w SWZ (rozdz. XIII ust. 4 SWZ) kryterium oceny ofert, jakim jest „ Doświadczenie Personelu”. Odwołujący kwestionuje zasadność przyznania ofercie spółki BUDIMEX S.A. jakichkolwiek punktów na podstawie tego kryterium oceny ofert, stoi bowiem na stanowisku, iż oferta w sposób niedopuszczalny w świetle reguł dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych, została zmieniona przez tę Spółkę na etapie przedstawiania na wezwania Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z SWZ i Pzp Zamawiający po wstępnej ocenie, iż najkorzystniejsza jest oferta złożona przez spółkę BUDIMEX S.A, wezwał tę spółkę o przedstawienie podmiotowych środków dowodowych, mających potwierdzić spełnienie przez BUDIMEX S.A. warunków udziału w postępowaniu. Dane te, zgodnie z postanowieniami SWZ, miały zostać przedstawione Zamawiającemu w załączniku nr 9 do SWZ. Spółka BUDIMEX S.A. w załączniku tym wykazała zmianę osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy, wprowadzając pana M. S. w miejsce pana P. B., przewidywanego do pełnienia tej funkcji w złożonej ofercie – zał nr 2 do SWZ. W załączniku nr 9 BUDIMEX S.A. dopisała rubrykę „ Kryterium: Doświadczenie Personelu (SWZ pkt XIII ppkt 4) „wykazała roboty budowlane, które jako kierownik budowy prowadził pan M. S., i które dawały podstawę do uzyskania dodatkowych punktów za złożoną ofertę, w ramach ustalonego w SWZ (Rozdz. XII ust. 4) kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu”. Wskazanie innej osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy z jednoczesnym wykazaniem jego doświadczenia zawodowego, z którym związane jest, w związku z ustalonym kryterium oceny ofert, uzyskanie dodatkowych punktów dla złożonej oferty, po terminie składania ofert i w sposób niedopuszczony zgodnie SWZ - w załączniku nr 9 a nie Załączniku nr 2 – stanowi niedopuszczalną w świetle norm zawartych w przepisach art. 128 ust. 3, 223 ust. 1 i 187 Pzp zmianę oferty. Art. 128 ust. 3 Pzp zakazuje w oświadczeniu służącym uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub w podmiotowych środkach dowodowych zawierania informacji służących potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Nie może więc prowadzić do zmiany oferty. W art. 187 Pzp także jest zakaz dokonywania istotnych zmian w treści ofert w ramach uszczegółowiania i wyjaśniania treści ofert. Granice dopuszczalnych zmian określa także przepis art. 223 ust. 1 Pzp, w którym zakazano prowadzenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. W SWZ zawarty jest zapis: „Punkty w kryterium „Doświadczenia Personelu” będą przyznawane w oparciu o informacje podane w Formularzu oferty , stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jest to uzasadnione, gdyż informacje te, ze względu na ustalenie punktowanego kryterium „Doświadczenie personelu” służą wstępnej ocenie oferty oraz, w związku z zasadami jawności, równego traktowania i uczciwej konkurencji a także niedopuszczalnością zmiany ofert, znane są wszystkim oferentom w chwili otwarcia ofert i określają płaszczyznę do dalszego prowadzenia postępowania. Ponadto, zawarcie tych danych w ofercie jest, w przypadku ich zmiany natychmiast widoczne dla wszystkich uczestników postępowania i pozwala na rzetelną ocenę wszystkich czynności podejmowanych w postępowaniu. Informacja o osobie przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy powinna być podana na Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SWZ) , gdyż w tym dokumencie miały zostać zawarte informację o inwestycjach, pozwalające przyznać ofercie złożonej przez BUDIMEX S.A. dodatkowe punkty w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu”. Zmiana personelu owszem jest możliwa ale w takiej sytuacji nie można zgodzić się z przekonaniem i praktyką Zamawiającego, iż możliwym byłoby przyznanie 16 pkt Wykonawcy Budimex w ramach przedmiotowego kryterium w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana kierownika budowy. Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, umożliwia bowiem modyfikację oświadczenia wykonawcy stanowiącego podstawę oceny oferty w ramach przewidzianych kryteriów po otwarciu ofert. Należy zauważyć, że taka sytuacja byłaby równoznaczna ze zmianą ceny oferty po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców. Nie oznacza to jednakże, że nie jest dopuszczalna zmiana osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, jeżeli osoba ta jest powołana również dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest natomiast możliwe przyznanie punktów za doświadczenie nowej osoby w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli nowa osoba została wskazana po terminie otwarcia ofert. wobec w przedmiotowej sprawie naruszono tym samym art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jak i art. 16 pkt1 ustawy Pzp. Spółka BUDIMEX S.A. informację tę, nową, uzupełnioną w pewien sposób zakamuflowała w Zał. nr 9 do SWZ, przeznaczonym do przedstawienia danych dotyczących podmiotowych środków dowodowych, służących wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdz. V ust. 4 lit. d) SWZ. Tym samym dokonała w ten sposób faktycznej zmiany oferty, zmiany informacji ocenianych w kontekście kryterium doświadczenie kierownika robót budowlanych co jest niedopuszczalne w świetle art. 128 ust.3 Pzp. Przepis stanowi, iż Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Podanie nowych (innych) inwestycji realizowanych przez zmienionego kierownika budowy na wykazanie jego doświadczenia zawodowego, które jest oceniane w ramach jednego z ustanowionych kryteriów oceny ofert, stanowi zmianę treści oferty. Jest niedopuszczalne, zaś zaakceptowanie tego przez Zamawiającego -prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wskazanych powyżej przepisów Pzp. Zezwolenie na wprowadzania takich zmian do treści oferty pozwalałoby na podejmowanie przez wykonawców, po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów, działań mających polepszyć ich sytuację w postępowaniu. Zamawiający określił w SWZ, iż ocena kryterium „Doświadczenie Personelu” dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w treści oferty, złożonej na Formularzu oferty (zał. nr 2 do SWZ). W tym dokumencie brak jest inwestycji dowodzących doświadczenie zawodowe pana M. S., mającego pełnić funkcję kierownika budowy w trakcie realizacji zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego zmienionej przez BUDIMEX S.A. oferty i uznania, że wykazywane w Zał nr 9 do SWZ doświadczenie zawodowe zmienionego kierownika budowy, inne niż potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, może stanowić podstawę do oceny tej oferty w zakresie kryterium: Doświadczenie Personelu” i przyznanie za spełnianie tego kryterium dodatkowych 16 punktów ofercie BUDIMEX S.A. jest wadliwa, z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp. Punkty za wypełnianie kryterium „Doświadczenie Personelu” nie mogły być przyznane za doświadczenie zawodowe pana M. S., gdyż nie było ono wykazane w dokumencie oferty, a wprowadzenie danych dot. doświadczenia Pana M. S. stanowiło zmianę oferty i nie mogło podlegać ocenie i nie mogły być także przyznane punkty za doświadczenie jako kierownika budowy Pana P. B., skoro nie będzie on pełnić funkcji kierownika budowy. Naruszenie przez Zamawiającego zasad oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi istotne naruszenie prawa w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla zadania: FOLWARK KOMPETENCJI – centrum wsparcia w obszarze e-zdrowia, zdrowia i zdrowienia wraz z wyposażeniem oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. W konsekwencji za kryterium „Doświadczenie Personelu” oferta spółki BUDIMEX S.A. powinna otrzymać „0” punktów. W przypadku przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert, oferta spółki BUDIMEX S.A. uzyska 80 punktów a oferta Odwołującego PRBiT „C.” 84,96 punktów i to ta oferta powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe fakty i naruszenie przez Zamawiającego zasad oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty wnoszę o orzeczenie zgodnie z wnioskiem. Załączono dokumenty wskazane w treści odwołania (zawarte w dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie bezzasadnego z uzasadnieniem, jak niżej. Zamawiający 29 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Jako najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego. Zarzuty odwołania są niezasadne. Zamawiający nie naruszył przytoczonych w odwołaniu przepisów, ani też zasad z nich wynikających. W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie doszło do zmiany treści oferty. Pojęcie „treść oferty” nie zostało zdefiniowane w ustawie pzp, choć ustawa odwołuje się do niego m.in. wymieniając wśród przesłanek odrzucenia oferty niezgodność jej treści ze specyfikacją. Definicję tę można wywieść z orzecznictwa. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. W tym kontekście treść oferty Przystępującego nie uległa w żadnym stopniu zmianie. Jak wynika z dokumentacji, na skutek zdarzenia losowego Przystępujący zmuszony był wskazać nową osobę do pełnienia funkcji Kierownika budowy na etapie postępowania. Zmiany osobowe zostały przez Zamawiającego przewidziane i stosowne klauzule znajdują się w projektowanych postanowieniach umownych. Zmiana w zakresie personelu Wykonawcy dopuszczalna jest nie tylko po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, ale i także przed jej zawarciem. W tym miejscu należy rozważyć czy zmiana w składzie personelu Wykonawcy w tzw. wykazie osób jest dopuszczalna w trakcie postępowania. Literalne brzmienie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (np. art. 128) pozwala na dokonywanie takiej zmiany. Zaistniała zmiana nie wpływa na sytuację Wykonawców w postępowaniu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Reasumując, wniesione odwołanie co jest zrozumiałe stanowi jedynie próbę podważenia prawidłowo dokonanej przez Zamawiającego czynności w nadziei unieważnienia postępowania. Odwołanie nie zawiera przy tym wykazania rzeczywistych uchybień, ale stanowi jedynie polemikę z wyrywkowo cytowanymi fragmentami oświadczeń i dokumentów. Przystępujący odnosząc się do każdego z zarzutów przedstawił swoje stanowisko co do kluczowych aspektów stanu faktycznego i prawnego spraw, ze szczególnym uwzględnieniem następujących elementów: 1) treść oferty i znaczenie jej poszczególnych elementów w kontekście pozacenowych kryteriów oceny ofert, 2) treść dokumentacji postępowania, w tym SWZ i projektowanych postanowień umowy w kontekście warunku udziału w postępowaniu i pozacenowego kryterium oceny ofert — „Doświadczenie personelu”, 3) możliwość zmiany osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy w kontekście pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznanej punktacji. Przystępujący podnosi, że formalnie nie zmienił treści swojej oferty. Treścią oferty jest bowiem oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, które stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do realizacji określonego świadczenia na rzecz zamawiającego. Zobowiązanie wykonawcy stanowiące treść oferty' odnosi się do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, innymi słowy — to oferowany przedmiot zamówienia oraz jego wielkość lub zakres. Nie budzi wątpliwości, że nie wszystkie elementy zawarte w formularzu ofertowym stanowią treść oferty. Na podstawie art. 8 ustawy PZP należy przyjąć, że pojęcie oferty powinno być w ramach zamówień publicznych rozumiane zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, choć z określonymi odrębnościami wynikającymi ze szczególnych regulacji w ustawie Pzp. W ramach zamówień publicznych ofertę interpretuje się w sposób funkcjonalny, który nie zawsze odpowiada jej kodeksowej definicji. W postępowaniu treścią oferty są oświadczenia znajdujące się na pierwszej stronie formularza ofertowego, które odnoszą się do tych właśnie elementów [tj. pkt 2), 3) oraz 5)): 2) składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w ww. postępowaniu, 3) oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SWZ i jej załącznikami i uznajemy się za związanych jej postanowieniami; 4) wskazujemy dostęp do odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru: [XI ekrs.ms.gov.pl — odpis z właściwego rejestru. 5) oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za: Cena kosztorysowa za cały przedmiot zamówienia: brutto w PLN: 36 716 730 (trzydzieści sześć milionów siedemset szesnaście tysięcy siedemset trzydzieści złotych. Zamawiający przewidział w postępowaniu następujące kryteria pozacenowe wraz z ich procentową wartością: Cena —60%, Długość okresu gwarancji —20 % Doświadczenie Personelu —20 % Oczekiwaniem Zamawiającego było więc zaoferowanie najbardziej korzystnego cenowo zrealizowania przedmiotu zamówienia, zaoferowanie jak najdłuższego okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę na wykonany przedmiot zamówienia, a także dysponowanie jak najbardziej doświadczonym kierownikiem budowy. W Rozdziale XIII ust. 4 SWZ Zamawiający określił, że: „Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe umowy (inne niż wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określone w Rozdziale V SWZ) spełniające warunki określone dla danej funkcji w Rozdziale V SWZ w pełnieniu funkcji - w swojej specjalności kierownika budowy oraz kierownika prac konserwatorskich. W kryterium punktowana będzie ilość wykonanych zamówień/umów, w których kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia pełnił funkcję kierownika budowy w powyższym zakresie /…/. Za każdą zrealizowaną umowę wykonawca otrzyma 2 punkty. Maksymalnie w ramach tego kryterium można uzyskać 20 punktów. (...) Wykonawca nie może wykazać tych samych umów, które podał w wykazie osób wg zał 9 do SWZ zarówno na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności zawodowej kierownika budowy oraz kierownika prac konserwatorskich skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak i w kryterium oceny ofert. Zamówienia wskazane w Formularzu ofertowym do kryterium oceny ofert, nie mogą być wykazane przez wykonawcę potem na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej kierownika budowy i kierownika prac konserwatorskich. W przypadku wskazania w ofercie do oceny w ramach kryterium doświadczenia osób więcej niż jednej osoby do pełnienia danej funkcji, zamawiający będzie uwzględniał jedną osobę o najwyższej liczbie dodatkowego doświadczenia, która spełnia warunki udziału określone w przedmiotowym postępowaniu. Wówczas ta osoba będzie wskazana w wykazie osób i będzie realizować zamówienie jako kierownik budowy kierownik prac konserwatorskich. " Powyższe postanowienia SWZ wskazują na fakt, że Zamawiający oczekiwał powiązania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie spełniania warunku udziału z pozacenowym kryterium oceny ofert, co wynika bezpośrednio z szeregu uwag w cytowanym powyżej fragmencie SWZ. Kierownik budowy wskazany do realizacji przedmiotu zamówienia, który był wskazany w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, musiał być tą samą osobą, której doświadczenie było dodatkowo punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Co więcej, doświadczenie wskazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału nie mogło się pokrywać z doświadczeniem wskazywanym w pozacenowym kryterium oceny ofert, które było punktowane dodatkowo. W tych okolicznościach Budimex S.A. złożył oświadczenie odnoszące się do dysponowania specjalistą posiadającym kompleksowe doświadczenie w zakresie wymaganym. Treścią Przystępującego jest więc oświadczenie o posiadaniu w dyspozycji takiej osoby. Treść dokumentacji postępowania Treścią oferty Przystępującego nie są personalia (tożsamość) osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, bowiem kierownik budowy, podobnie jak każda osoba wskazywana do pełnienia określonej funkcji, może zostać zmieniona na etapie realizacji przedmiotu umowy, z uwzględnieniem konkretnych wytycznych zamawiającego. Na tę właśnie okoliczność zwrócił zresztą uwagę sam Zamawiający określając w ramach projektowanych postanowień umowy (57 ust. 9 i ust. 10) warunki zmian „W przypadku wystąpienia niespodziewanych przeszkód w ich wykonaniu, Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić na swój koszt zastępstwo dla tych osób. Zastępcy ustanowieni w ten sposób a w szczególności nowy kierownik budowy będą posiadać nie niższe uprawnienia i nie gorsze doświadczenie zawodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu określone w SWZ oraz nie gorsze doświadczenie, niż to wskazane do punktacji w kryterium oceny ofert /…/ Ustanowienie zastępstwa wymaga zgody Zamawiającego wrażonej pisemnie. Zgoda zostanie wyrażona, jeżeli zostaną spełnione warunki określone w ust. 9 niniejszego paragrafu. Ustanowienie zastępstwa stanowi zmianę nin. Umowy. " Treścią oferty złożonej przez Przystępującego była więc deklaracja odnosząca się do posiadania w ramach struktur personelu osoby — kierownika budowy, który posiada odpowiednie doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Treścią oferty nie jest zaś, ujmując rzecz lapidarnie, „imię i nazwisko” kierownika, który, co się zresztą często dzieje po podpisaniu umowy, może zostać zmieniony na etapie realizacji, nawet w sytuacji, gdy doświadczenie kierownika jest jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert. Możliwość dokonania zmian w tym zakresie jest efektem interpretacji art. 454 ust. 1 i art. 455 ustawy Pzp. Zgodnie z wymienionymi przepisami, istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario zmiany inne niż istotne są w pełni dopuszczalne i nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania. Należy wskazać, że zmiana polegająca na zmianie kierownika budowy, w określonych sytuacjach (takich jak ta, z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu) może zostać uznana za nieistotną. Warunkiem uznania przedmiotowej zmiany za nieistotną jest zagwarantowanie, że nowa osoba wskazana jako kierownik budowy będzie posiadała doświadczenie zbliżone do tego, które posiadał pierwotnie wskazany kierownik budowy, którego doświadczenie było odpowiednio punktowane na moment złożenia oferty i jej otwarcia i pozwoliło Wykonawcy otrzymać liczbę punktów plasującą jego ofertę na pierwszym miejscu w rankingu. Jeżeli wykonawca przedstawi taką osobę, to trudno mówić o tym, że gdyby pierwotnie ta osoba była wskazana jako kierownik, to oferta zostałaby inaczej oceniona lub też nawet nie uznana za najkorzystniejszą. Pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczy przecież posiadanego doświadczenia, a nie określonych personaliów. Nowo wskazany kierownik budowy posiada zbliżone doświadczenie jak wskazany pierwotnie (tak jest w niniejszym stanie faktycznym), zmiana taka nie może zostać uznana za istotną dla przedmiotowego zamówienia. Zmiana jest kwestią techniczną, a nie formą niedozwolonych negocjacji między Zamawiającym a Przystępującym, jak chciałby to kwalifikować Odwołujący. 1Przystępujący niezwłocznie powiadomił Zamawiającego o zamiarze zmiany osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia, ze wskazaniem kluczowych informacji na temat posiadanych przez tę osobę uprawnień i doświadczenia zawodowego, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu i doświadczenia wymaganego w kryterium oceny ofert. Uczynił tak, by nie utrzymywać stanu fikcji niezmienności składu osobowego personelu wykonawcy przeznaczonego do realizacji inwestycji, a nie np. dlatego, że dostrzeżono nieprawidłowości w przekazanych danych, wykonawca usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd, wtedy by miała miejsce sytuacja sugerująca złą wolę czy niedbalstwo Przystępującego. Pierwotna ocena dokonana przez Zamawiającego, tj. uznanie, że Przystępującemu należy przyznać punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, nie zdezaktualizowała się. Aktualne jest stwierdzenie, że Przystępujący dysponuje bardzo doświadczonym kierownikiem budowy, który posiada w swoim zawodowym portfolio liczne realizacje umożliwiające stwierdzenie, że osoba ta daje rękojmię prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Ocena samej treści oferty w zakresie wymienionych powyżej elementów, tj. deklaracji co do złożenia oferty w zakresie określonym w Specyfikacji, deklaracji co do zapoznania się z treścią SWZ i załącznikami wraz z uznaniem się wykonawcy za związanego jej postanowieniami, co do ceny kosztorysowej, a także co do maksymalnego wydłużenia okresu gwarancji i co do posiadania w zespole kierownika budowy o bogatym doświadczeniu — już się zakończyła, i miała miejsce na moment składania ofert. Ocenie podlegało oświadczenie wiedzy Przystępującego dotyczące jego potencjału osobowego w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego potencjału, które pozwoliło Zamawiającemu przyznać Przystępującemu w ramach tego kryterium punkty, umożliwiające wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Sporna treść zawierająca oświadczenie odnoszące się do kryterium pozacenowego („Doświadczenie personelu”) nie jest wprost treścią oferty. Treść oświadczenia zawiera deklarację woli o wykorzystaniu doświadczenia w ramach realizacji zamówienia, co nie stanowi treści oferty rozumianej ściśle, bowiem jest w istocie deklaracją wykonawcy co do jakości planowanych prac. Wykonawca wskazując, że dysponuje kierownikiem budowy o bogatym doświadczeniu deklaruje, że posiada wiedzę i doświadczenie w realizacji zbliżonych przedmiotowo inwestycji za pomocą dostępnego mu personelu. Warto wskazać, że zgodnie z treścią wyroku, który był wydany w bardzo podobnym stanie faktycznym do sprawy niniejszej, sygn. akt KIO 1970/22 „zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy dochodzi do zmiany sytuacji podmiotowej, w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie dokumentów, które utraciły swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią podstawę do oceny oferty również w kryterium nie może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to prowadzić do potrzeby Stan faktyczny sprawy rozpatrywanej przez Izbę pod sygnaturą KIO 1970/22 sprowadzał się do okoliczności, zgodnie z którymi zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy czym w zależności od liczby posiadanych zakończonych robót budowlanych, możliwe było otrzymanie maksymalnie 4 dodatkowych punktów w ramach tego kryterium. Wykonawcy mieli w ofercie podać imię i nazwisko osoby wyznaczonej do pełnienia wskazanej funkcji oraz jej doświadczenie. W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kierownik robót zrezygnował z pełnienia funkcji kierownika w ramach analizowanego postępowania, z przyczyn osobistych. W omawianym stanie faktycznym sprawy KIO 1970/22 Izba wzięła pod uwagę fakt, że wykonawca składając ofertę nie miał świadomości, iż informacja dotycząca udziału osoby wskazanej na dodatkowo punktowane stanowisko kierownika robót okaże się sprzeczna z późniejszymi oświadczeniami samego zainteresowanego kierownika. Izba uwzględniła również w procesie orzekania okoliczność, że wykonawca o zmianie decyzji kierownika dowiedział się po fakcie, tj. już po złożeniu oferty. W ocenie Izby, wykonawca składając ofertę „nie miał podstaw przypuszczać, że dotychczasowe zasady współpracy nie będą możliwe do kontynuowania W stanie faktycznym sprawy Izba uznała, że „deklaracja w formularzu oferty była wprost powiązana z oceną podmiotową wykonawcy, co wynika bezpośrednio z uwagi zawartej w formularzu, że osoby kierowników budowy i robót wskazywane do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Deklaracja z formularza oferty miała na celu ocenę oferty. w kryterium, które zostało powiązane bezpośrednio z doświadczeniem stanowiącym warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż ilości punktów decydowała ilość zrealizowanych prac ponad warunek udziału w postępowaniu. Samo umiejscowienie oświadczenia wykonawcy w formularzu oferty nie powodowało. iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonaną w sposób determinujący. zakres i sposób realizacji prac. Sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji robót w zgodzie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac. Treścią zobowiązania wykonawcy nie był udział konkretnej osoby w pracach, ale zapewnienie udziału osoby spełniającej warunki i posiadającej doświadczenie ocenione według kryterium oceny oferty." Również i w stanie faktycznym wyroku KIO 1970/22, postanowienia umowy umożliwiały zmianę osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, podobnie jak ma to miejsce w ramach niniejszego postępowania. Przechodząc do oceny sytuacji nin. postępowania i uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że fakt dokonania przez Przystępującego zmiany personaliów kierownika budowy, który został wymieniony w formularzu ofertowym, z powołaniem na sytuację losową (życiową), jest nie tylko dopuszczalny w tym stanie faktycznym, ale stanowi również wyraz dochowania należytej staranności, pełnej transparentności i dbałości o realność składanych oświadczeń. Tego wymaga się przecież od wykonawców w ramach ich udziału w procedurze przetargowej na każdym etapie prowadzenia postępowania. Przystępujący w obliczu zmiany sytuacji życiowej osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, postanowił dokonać omawianej zmiany na stanowisku kierownika budowy. W ocenie Przystępującego wykazał się on daleko idącą lojalnością wobec Zamawiającego, informując go o dokonanej zmianie na najważniejszym stanowisku na budowie. Być może korzystniejsze byłoby w tej sytuacji milczenie i dokonanie niezbędnej zmiany już po podpisaniu umowy. Warto nadmienić, co jest również istotne w kontekście analizy wyroku KIO 1970/22, że niezależnie od tego, czy weryfikuje się doświadczenie wskazanego pierwotnie w formularzu ofertowym kierownika budowy, czy też doświadczenie kierownika wskazanego później, oferta i tak znajduje się na pierwszym miejscu. Również i na ten aspekt zmiany kierownika po otwarciu ofert zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1970/22. „Ponadto, w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji oferty gdyż w oparciu o doświadczenie kierownika, jakim wykonawca dysponował składając ofertę, mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tym samym zastąpienie osobą z podobnym doświadczeniem nie może poprawić sytuacji wykonawcy, może natomiast spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle samo lub mniej punktów. Izba wskazała zatem, że jeśli wystąpi taka konieczność, należy uaktualnić dokumenty podmiotowe, co nie prowadzi do zmiany oceny oferty w kryterium, co również ma miejsce w niniejszym postępowaniu: „Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie, uaktualnione miałyby zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby, co istotne nie będzie to musiało prowadzić do zmiany oceny ofert w kryterium. Wykonawca zapowiadał bowiem, iż może wskazać inną osobę z takim samym doświadczeniem. ” Zakres oświadczeń i deklaracji złożonych w formularzu nie może pozbawiać wykonawcy — w sytuacji zmiany sytuacji podmiotowej — uprawnienia do uzupełnienia czy poprawienia podmiotowych środków dowodowych, jeśli podlegają one uaktualnieniu. W postępowaniu doszło zatem do zgodnego z przepisami ustawy PZP i z dokumentacją uaktualnienia personaliów osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, która legitymuje się odpowiednim doświadczeniem, co pozwoliło przystępującemu wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także zdobyć najwyższą spośród pozostałych wykonawców liczbę punktów umożliwiającą wybór oferty jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może być uwzględnione. Izba zważyła, co następuje. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego oraz przystępującego co do braku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp w trakcie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Uznaje się za prawidłowe ustalenia i konkluzje i przyjmuje je za własne, zawarte w wyroku z dnia 16 sierpnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1970/22, który zapadł w analogicznym do rozpatrywanym stanie faktycznym i prawnym, a został szeroko cytowany w stanowisku pisemnym przystępującego. Izba zauważa, że stosownie do art. 126 ustawy pzp wezwany w tym zakresie wykonawca jest zobowiązany do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca, co jest niesporne, złożył takie aktualne dokumenty potwierdzające zarówno spełnienie warunków udziału, jak i potwierdzające doświadczenie personelu deklarowane w złożonej ofercie, które wynikowo przekłada się na ocenę w pozacenowym kryterium oceny ofert. Zmiany podmiotowe w zakresie będącym przedmiotem rozpatrzenia nie prowadzą do wniosku o niedopuszczalnej zmiany treści oferty niezależnie od rozumienia pojęcia oferty, czy to w znaczeniu wąskim, czy też szerokim. Oczywiste jest przy tym, że niedopuszczalne byłoby doprowadzenie do sytuacji, gdyby zmiana skutkowała poprawieniem statusu wykonawcy w rankingu ofert dokonanym na podstawie ofert złożonych, wobec naruszenia w takim stanie, podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 i 17 ustawy pzp. W rozpatrywanym stanie faktycznym uaktualnione informacje co do personelu nie zmieniły pozycji ofert złożonych przez wykonawców, ustalonych na podstawie kryterium ich oceny. W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1, w zw. z art. 128 ust. 3, art. 223 ust. 1, art 16 ustawy Pzp i postanowień SWZ nie potwierdziły się. Stwierdzić należy także, że nie istnieje podstawa prawna do uznania, że w zaistniałym stanie faktycznym, wykonawca powinien był otrzymać 0 (zero) punktów w przedmiotowym kryterium pozacenowym. Uzupełniająco należy przy tym zauważyć, że art. 128 ust. 3 ustawy pzp nie ma zastosowania, jako że dotyczy kryteriów selekcji, te zaś są zdefiniowane ustawowo w art. 7 pkt 9 ustawy pzp jako „kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych”. Przepis dotyczy zatem postępowań, które nie są prowadzone w jednym etapie. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), a także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz zasądzając wynagrodzenie zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim . Przewodniczący: …………................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2765/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4 i 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, na rzecz wykonawcy Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 2765/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. W dniu 5 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO S.A. (dalej „WASKO”) do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 5) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. i TELWAY sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum TRAX”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 SWZ i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 2. art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie wskazanych przepisów do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 SWZ warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum TRAX z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności przyznania Konsorcjum Inqubator 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW i przyznanie Konsorcjum Inqubator 10 punktów w tym kryterium, łącznie 90 punktów w kryteriach oceny ofert; 3) wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” 5) odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk; 6) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zamawiający określił w pkt 21.1 IDW następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie — 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy — 20 % = 20 pkt W pkt. 21.1.3 SWZ określił nadto sposób oceny ofert w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy: 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu" punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe" (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe". Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 20 pkt Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Inqubator załączyło do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazało w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana J. W.. Konsorcjum Inqubator wskazało, że p. W. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. W zakresie Zadania 3 wskazało na następujące informacje: • Nazwa zadania (budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie • Zamawiający/lnwestor: Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa. • realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 • Zakres zadania (budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. • Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto), zrealizowane dotychczas: powyżej 6.000.000,00 zł • Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że z przedstawionego przez Konsorcjum Inqubator opisu Zadania 3 wynika, iż nie zostało ono jeszcze zakończone, bo przewidywany termin zakończenia realizacji Zadania 3 to sierpień przyszłego roku tj. 24.08.2025 r. Tymczasem Zamawiający określił w pkt. 21.1.3 IDW, że doświadczenie dedykowanej osoby w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie na zadaniu ma dotyczyć „pełnienia funkcji od początku zadania do jego zakończenia”. Z pewnością, skoro zaś Zadanie 3 będzie zakończone dopiero 24.08.2025 r., to pan W. nie mógł nabyć doświadczenia na tym zadaniu w pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, bowiem wykonywanie zadania nadal trwa. Podkreślił, że samo Konsorcjum Inqubator w złożonej ofercie wyraźnie wskazało, że wskazane jako Zadanie 3 zamówienie jest w trakcie realizacji, a zatem p. W. nie mógł sprawować swojej funkcji do zakończenia tego zadania. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23) i wskazał, że brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Konsorcjum Inqubator w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach i dokonywać oceny wyłącznie na podstawie informacji przedstawionych w ofercie wykluczone jest przyznawanie punktacji przez Zamawiającego na podstawie innych niż wskazane w ofercie danych lub uwzględnianie dodatkowych niewymienionych w ofercie zrealizowanych przez p. W. zadań. Doświadczenie pana W. na Zadaniu 3 nie spełnia wymagań określonych w pkt. 21.1.3 IDW więc Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinno otrzymać 10 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z SWZ. Wówczas Konsorcjum Inqubator, powinno otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30 kwietnia 2024 r.) 90 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Konsorcjum Inqubator w tym kryterium 20 punktów i łącznie 100 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem przyznając Konsorcjum Inqubator niezasadnie dodatkowe 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Ad. zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zamawiający określił w pkt. 8.2.4 IDW następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum Inqubator, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, złożyło Wykaz robót wskazując na wykonanie 2 (dwóch) zadań spełniających określone w IDW wymagania wraz z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawcą tych zadań było WASKO. Wraz z ofertą Konsorcjum Inqubator załączyło zobowiązanie WASKO do udostępnienia zasobów Inqubator Sp. z o.o. w zakresie wiedzy i doświadczenia wynikającego z wykonanych zadań spełniających wymagania pkt. 8.2.4 IDW (dalej „Zobowiązanie WASKO”). Ze zobowiązania WASKO wynika, że sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania wskazanych zasobów będzie „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie”. Odwołujący podniósł, że ze Zobowiązania WASKO nie wynika w żadnej mierze, jakie prace zobowiązuje się wykonać WASKO. Tymczasem ze złożonego przez Konsorcjum Inqubator Formularza 3.3 wynika następujący podział prac między członków konsorcjum: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie" stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* WASKO udostępniło swoje zasoby wyłącznie na rzecz Inqubator sp. z o.o. Jednocześnie każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać w połowie przedmiot zamówienia objęty postępowaniem. Odwołujący powołał się na art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp i wskazał, że nie wiadomo jakie usługi lub prace WASKO miałoby wykonywać. Zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, zdaniem Odwołującego, uznać należy, iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Zobowiązania WASKO w żadnym razie nie dają Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że podmioty te rzeczywiście wykonają jakiekolwiek usługi i prace, do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu usług i prac zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Nadto, zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 890/17) i podniósł, że zobowiązanie się przez WASKO do wykonania „prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie” bez ich bliższego sprecyzowania nie może stanowić podstawy do uznania, że zobowiązanie WASKO potwierdza, iż stosunek łączący WASKO z Inqubator sp. z o.o. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów WASKO spełniających określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek. Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający błędnie dokonał oceny, że Konsorcjum Inqubator spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem winien był wezwać Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzających, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Ad. zarzut 4 zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Wraz z ofertą, zgodnie z pkt. 16.5 IDW wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzegł w pkt. 17.1 IDW, że „Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji)". W pkt. 17.2 wyraźnie zaznaczył, iż „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu”. Wskazał Zamawiający, że „W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; dla Tabeli nr 21 -koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR. Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Według pkt. 17.4 IDW Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsca po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Zgodnie z par. 5 IPU (wzór umowy) wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac, ustaloną zgodnie z ofertą w tym Kosztorysem ofertowym. Według zasad rozliczenia wynagrodzenia przewidzianych w par. 7 ust. 1 IPU „Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę”. Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Według art. 218 ust. 2 ustawy pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3020/21) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 158/22). Podkreślił, że z treści oferty musi wynikać oferowany przedmiot zamówienia wykonany w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Niedopuszczalne jest przy tym doprecyzowanie treści oferty w tym zakresie po upływie terminu składania ofert w ramach jej uzupełnienia lub wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1613/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2607). Konsorcjum TRAX nie wyceniło wskazanych powyżej pozycji w Kosztorysie Ofertowym, co uniemożliwia ich rozliczenie. W świetle złożonego Kosztorysu Ofertowego nie sposób przyjąć, że Konsorcjum TRAX w ogóle zaoferowało wykonanie tych pozycji, dla których podano 0,00 zł. Wbrew wyraźnej instrukcji Zamawiającego, Konsorcjum TRAX nie wyceniło tych pozycji Kosztorysu Ofertowego. Brak wyceny wskazanych pozycji świadczy o braku ich zaoferowania i ich wykonania przez Konsorcjum TRAX w ramach realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1093/17). Konsorcjum TRAX wyceniło „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej” za 0,00 zł, gdy tymczasem wykonanie tej pozycji wymaga poniesienia kosztów zakupu konstrukcji nośnej, jej transportu na miejsce instalacji oraz kosztu robocizny związanej z jej zamontowaniem przez Konsorcjum TRAX. Wycena świadczenia na 0,00 zł świadczy o tym, że Konsorcjum TRAX pominęło zaoferowanie tego świadczenia w ramach swojej oferty, bowiem zaoferowanie świadczenia przez wykonawcę za 0,00 zł netto jest sprzeczne z zasadą odpłatności zamówień publicznych. Wycena wskazanych pozycji przez Konsorcjum TRAX nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Według art. 3 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, a cena jednostkowa to cena ustalona za jednostkę towaru lub określonej usługi. Wycena towaru przez Konsorcjum TRAX nie stanowi jednostki pieniężnej, bowiem najmniejszą jednostką pieniężną jest 0,01 zł. Zatem Konsorcjum TRAX nie podało ceny jednostkowej za wskazane pozycje. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. (sygn. akt XII Ga 206/08). Sprzeczność oferty z warunkami zamówienia nie może zostać przy tym poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mając na względzie, że z oferty Konsorcjum TRAX w żadnej mierze nie wynika sposób jej poprawienia. Sposób wypełnienia przez Konsorcjum TRAX pozycji wskazuje także na to, że Konsorcjum TRAX dokonał świadomego działania, kilkukrotnie wpisując 0,00 zł i nie było to omyłkowe działanie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) oraz wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 kwietnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 136/21). Oferta Konsorcjum TRAX jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia i nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum TRAX błędnie wypełnił kosztorys ofertowy. Konsorcjum TRAX nie zaoferowało wykonania pozycji „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej"' w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/ wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] i zatem oferuje świadczenie w rozmiarze mniejszym niż wymaga tego Zamawiający. Jednocześnie z kosztorysu ofertowego Konsorcjum TRAX nie wynika, że wycena tego elementu zamówienia została ujęta w innej pozycji kosztorysu ofertowego, a uzupełnienie kosztorysu ofertowego poprzez wskazanie ujęcia tej pozycji w innej, stanowiłoby niedozwolone uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert i zakazane negocjacje pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Zaoferowanie przez Konsorcjum TRAX wykonania wskazanych pozycji za 0,00 zł stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Przepisy ustawy pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji, gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 766/19) oraz z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt 1615/20, 1660/20, 1687/20 i 1688/20) podtrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 27 stycznia 2021 r. (sygn. akt XII Ga 883/20). Konsorcjum TRAX zaoferowało świadczenie objęte pozycjami wycenionymi na 0,00 zł, poniżej kosztów ich świadczenia i zakupu, co utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku z uwagi na wycenę przez Odwołującego swoich usług za cenę obejmującą co najmniej koszty jej wykonania. Oferowanie przez Konsorcjum TRAX świadczenia objętego pozycjami wycenionymi na 0,00 zł jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami polegającymi na oferowaniu usług za cenę obejmującą co najmniej koszty ich świadczenia. Jest to działanie nakierowane na uzyskanie zamówienia w celu wyeliminowania innych wykonawców z rynku. Działanie to narusza interesy Odwołującego i innych wykonawców oferujących swoje usługi na rynku, bowiem pozbawia ich możliwości uzyskiwania zamówień na rynkowych zasadach i z zachowaniem zasad wyceny swoich świadczeń po cenach uwzględniających co najmniej koszt ich świadczenia. W powyższych okolicznościach Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a zaniechując tej czynności naruszył przepisy prawa. W dniu 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: kopie protokołów i faktur dotyczących realizacji wskazanej przez Przystępującego w formularzu 2.2. jako zadanie 3), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (w tym dowody: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2, zestawienie stanowiące 22 dwie faktury WASKO S.A. wraz z potwierdzeniami zapłaty przez GDDKiA) oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (1. SWZ, OPZ oraz wzór umowy dot. realizacji wpisanej jako zadanie nr 3 w formularzu 2.2 Przystępującego (pozacenowe kryterium) oraz oferta WASKO w tym postępowaniu 2. dokumentacja zdjęciowa dot. konstrukcji wsporczych odnośnie do zarzutu względem oferty TRAX na okoliczność, że nie są to nieistotne elementy oferty 3. dokumentacja techniczna dot. dróg objętych utrzymaniem w przedmiotowym postępowaniu 4. tabelka opracowanie własne Odwołującego wskazująca na wartości niewycenione przez Konsorcjum TRAX na okoliczność, że brak wyceny tych pozycji spowodował, że oferta Odwołującego zajęła niższe miejsce w rankingu ofert). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutu wycofanego. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie (zarzut nr 2 i 4 - składający się z dwóch zarzutów) odwołanie podlegało oddaleniu. Co do podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6 .8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW. 11.2. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 11.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 11.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11.6. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 11.7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 11.8. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt 10.2. IDW podmiotu udostepniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę elektroniczną (tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów). Należy je przesłać zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ podmiot udostępniający zasoby przedstawia oświadczenie w zakresie zdolności udostępnianych Wykonawcy. Podmiot udostępniający zasoby może ograniczyć się do wypełnienia sekcji □ . W takim przypadku ogólne oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby będzie interpretowane jedynie w zakresie udostępnianych zdolności. 11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. -10.7.3. IDW.” - „12. PODWYKONAWSTWO 12.1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. 12.2. Zamawiający nie żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 12.3. Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II SWZ.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji) stanowiące integralną część SWZ – Tom IV. Zamawiający zamieszcza w Tomie IV SWZ powyższe pliki w wersjach aktywnych. 17.2. „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: • dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; • dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; • dla Tabeli nr 21 - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Suma pozycji od 1-25 stanowi cenę oferty dla zadania podstawowego (bez opcji). Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3a. Pozycja 26 i 27 stanowi cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia objętego opcją. Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3b. Łączna cena/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji stanowić będzie sumę pozycji od 127 Kosztorysu Ofertowego. Obliczoną w ten sposób łączną „cenę/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji, również należy przenieść do Formularz Oferty do pkt. 3c Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z umową wykona przedmiot zamówienia. 17.3. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.4. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.5. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu oferta nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” - „§ 5 Wartość umowy 1. Prognozowane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1 z wyłączeniem prawa opcji o którym mowa w §1 ust. 4 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto ………………………………………… zł, powiększoną o wartość podatku VAT w wysokości 23%, co daje kwotę brutto …………………………………………… zł, słownie: 2. Maksymalna wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy w ramach prawa opcji (Tabela A i B) ustala się na kwotę brutto ……………………………………….……….. PLN (słownie: ……………………………………………………………..……………………… ) 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji umowy do tej wartości, jednakże mając na uwadze art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazuje, iż minimalny zakres jego świadczenia wynikającego z umowy odpowiadał będzie wynagrodzeniu za realizację przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy (Kosztorys Ofertowy, Tabele 1-20) : ………………………………………… PLN. 4. Wynagrodzenie maksymalne nie będzie zmieniane w toku wykonania umowy, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych i opisanych w niniejszej umowie. 5. Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 7 niniejszej umowy.” - „§ 7 Rozliczenie przedmiotu umowy 1. Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę. 2. Faktury miesięczne będą wystawione: 1 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy, w częściach wynikających z podzielenia kwoty zryczałtowanej, określonej w Ofercie Wykonawcy w KO przez zadeklarowaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym liczbę miesięcy realizacji tego zakresu zamówienia; 2 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 Umowy, na kwotę w wysokości określonej zgodnie z Ofertą Wykonawcy w KO, obliczoną według ceny jednostkowej netto za rok (12 miesięcy) świadczenia usług z uwzględnieniem tych pozycji Tabela nr 1 i Tabela nr 2, dla których usługi były świadczone w danym roku (…)” - „§ 8 Prace dodatkowe, nadzwyczajne, wykonane w ramach opcji 1. W przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, zdarzeń awaryjnych lub katastrofy budowlanej lub innych zdarzeń wymagających podjęcia działań interwencyjnych, zlecenie awaryjne (zwane również zgłoszeniem) - może być wydane ustnie (telefonicznie) przez osobę wskazaną w § 14 ust. 1, Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej lub Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) Oddziału GDDKiA w Szczecinie, a następnie potwierdzone pisemnie. Zlecenie wydane przez Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) jest wiążące z chwilą potwierdzenie dyspozycji przez Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej. 2. Prace dodatkowe, wykraczające poza zakres objęty przedmiotem Umowy rozliczane będą po cenach jednostkowych określonych w Kosztorysie Ofertowym. Prace takie mogą zostać zlecone Wykonawcy na zasadach określonych niniejszą Umową oraz przepisami Prawa zamówień publicznych. 3. Wykonawca nie będzie podejmował żadnych dodatkowych prac bez pisemnego lub określonego w ust.1 - zlecenia Zamawiającego. 4. Zamawiający wykorzystując prawo OPCJI może zlecić Wykonawcy prace określone w tabeli OPCJI (tabela A i tabela B).” - „§ 9 Ceny jednostkowe dotyczące prac dodatkowych lub nadzwyczajnych 1. Jeżeli prace wynikające ze zleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 Umowy odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie Ofertowym, cena jednostkowa określona w Kosztorysie Ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Przystępujący: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Odwołujący: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł Kosztorysy ofertowe: - Tabela 21 poz. 1-6, 8 i 10 APM PRO sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 38 000,00 zł, poz. 8: 85 000,00 zł, poz. 10: 38 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 5 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 9 000,00 zł, poz. 8: 8 000,00 zł, poz. 10: 8 000,00 zł. DUORS sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 9 500,00 zł, poz. 2: 7 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 42 000,00 zł, poz. 8: 100 000,00 zł, poz. 10: 50 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 8 000,00 zł, poz. 2: 7 500,00 zł, poz. 3: 95 000,00 zł, poz. 4: 60 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 10 000,00 zł, poz. 8: 0,00 zł, poz. 10: 0,00 zł. Przystępujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 500,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 36 000,00 zł, poz. 8: 86 000,00 zł, poz. 10: 34 952,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 6 000,00 zł, poz. 2: 3 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 8 000,00 zł, poz. 8: 9 000,00 zł, poz. 10: 5 000,00 zł. Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 43 000,00 zł, poz. 8: 95 000,00 zł, poz. 10: 15 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1-6, 8 i 10: 0,00 zł Odwołujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 407,00 zł, poz. 2: 2 740,00 zł, poz. 3: 68 392,00 zł, poz. 4: 80 620,00 zł, poz. 5: 76 566,00 zł, poz. 6: 43 182,00 zł, poz. 8: 77 510,00 zł, poz. 10: 11 845,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 519,00 zł, poz. 2: 5 519,00 zł, poz. 3: 90 787,00 zł, poz. 4: 77 787,00 zł, poz. 5: 75 030,00 zł, poz. 6: 10 270,00 zł, poz. 8: 5 937,00 zł, poz. 10: 6 762,00 zł. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty (po sprostowaniu): Przystępujący otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Odwołujący: 94,93 pkt. Wykonawca InQubator sp. z o.o. zaznaczył w JEDZ, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in. dokument JEDZ podmiotu trzeciego WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz usług, a zgodnie z przedłożonymi referencjami usługi podane w wykazie realizował podmiot trzeci WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Do oferty Przystępujący złożył zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym podmiot WASKO S.A. oświadczył: „Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: doświadczenie oraz osoba skierowana do realizacji zamówienia (…) Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe nabyte w trakcie realizacji zamówień (w postaci referencji, protokołów odbioru), które spełniają wymagania Zamawiającego określone w pkt 8.2.4 SWZ, tj. dwa zadania polegające na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto oraz osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, posiadającą doświadczenie spełniające kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, określone w pkt 21.1.3 SWZ; b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie. W zakresie udostępnienia osoby wykorzystanie zasobów odbywać się będzie poprzez udział tej osoby w realizacji zamówienia. Zasoby będą udostępnione i wykorzystywane przez cały okres wykonywania Zamówienia. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: w jakim udostępniane zasoby potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. (Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.) Zobowiązując się do udostępnienia zasobów, odpowiadam solidarnie z ww. Wykonawcą, który polega na mojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszę winy.” Przystępujący wraz z ofertą złożył także formularz 3.3. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w którym wskazał: „OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta*” Przystępujący złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana J. W. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SWZ przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 3: Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. - Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto) - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu.” Pismem z dnia 4 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” Doświadczenie personelu Wykonawcy Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana J. W., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn. (…) Zgodnie z zapisami SWZ wskazana osoba na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW winna posiadać doświadczenie w projekcie jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu na pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?” W dniu 8 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 04.07.2024 r., zawierające wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenie personelu Wykonawcy, potwierdzamy, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Pan J. W. pełni funkcję kierownika projektu, jednak w tym temacie nosi ona miano Koordynator projektu. Na potwierdzenie przytaczamy zapis par. 12 punkt 2 Umowy nr 334/2022 z dnia 25.08.2022 na wykonanie usługi „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”: „Na koordynatora z ramienia wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się: Pana J. W..”. Wartość wszystkich usług: utrzymania, konserwacji i wsparcia, dotyczących systemu sterowania ruchem, zafakturowanych w okresie od podpisania ww. umowy do daty złożenia oferty przekracza wartość 1.000.000,00 pln brutto.” Zarzut nr 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu nr 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie przyznał Przystępującemu punkty za realizację wskazaną jako Zadanie 3 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że z oświadczenia Wykonawcy wynika, iż nie zostało ono zakończone, a tym samym osoba podana w formularzu nie nabyła jeszcze wymaganego opisem kryterium doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika projektu od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym, Przystępujący nie powinien otrzymać punktów za Zadanie 3 z formularza 2.2. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności postawionego zarzutu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Przystępującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego zadania 3 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez zadanie 3 wymogów kryterium. Przystępujący wskazał bowiem okres realizacji zadania, zgodnie z którym jego zakończenie nastąpi 24 sierpnia 2025 r., a więc zadanie, którego wykonanie nadal trwa. Nie ulega więc wątpliwości, że osoba podana w formularzu 2.2. przez Przystępującego nie nabyła jeszcze wymaganego kryterium doświadczenia, ponieważ pełnienie przez nią funkcji na zadaniu jeszcze się nie zakończyło. Wymóg trwałości w pełnieniu funkcji od początku do końca zadania nie został wypełniony. Bazując więc li tylko na oświadczeniu Wykonawcy (a taki sposób oceny spełnienia kryterium Zamawiający określił w SWZ) Zamawiający powinien był bez wątpliwości uznać z uwagi na jednoznaczne oświadczenia Wykonawcy, że zadanie 3 wskazane przez Przystępującego w formularzu 2.2. nie spełnia wymogów kryterium. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, że realizacja wskazana w formularzu 2.2. przez Przystępującego stanowiła kompleksową umowę składającą się ze zbioru zadań, co uzasadniałoby spełnienie wymogu pełnienia funkcji przez osobę Pana J. W. od początku do zakończenia każdego z tych zadań. Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający dokonał oceny kryterium względem oferty Przystępującego w oderwaniu od opisu tej oceny sformułowanej w SWZ i wykroczył w ustaleniach poza oświadczenia Wykonawcy z formularza 2.2 to stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne a wręcz chaotyczne. Zamawiający podnosił bowiem, że nie określił jak długo dane zadanie ma trwać, ponieważ w ocenie Zamawiającego okoliczność czy zadanie trwało 3 miesiące, czy rok – ale dotyczyło tego samego zakresu obowiązków i takiej samej wartości zamówienia – nie powinno mieć wpływu na ocenę doświadczenia Kierownika Projektu w przypadku tego konkretnego, ocenianego zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia zgodzić się należy z Zamawiającym wyłącznie w tym zakresie, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu czasu trwania zadania w miesiącach czy latach, niemniej jednak określił, że pełniona funkcja miała trwać od początku do końca zadania. Jak wynika z ustaleń Zamawiającego poczynionych z urzędu jako strony umowy będącej w dyspozycji dokumentów zamówienia dotyczących zadania 3 z formularza 2.2. Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że wymogi kryterium wobec jednego zadania muszą zostać spełnione łącznie, w tym konieczność wykazania odpowiedniego zakresu zadania i wartości. Zamawiający podniósł bowiem, że: „w ramach badania tej konkretnej oferty – zweryfikował wartość zadań, zrealizowanych do chwili upływu terminu na składnie ofert (łączna ich wartość za lata 2022 – 2023 to 8 044 755,56 zł brutto) oraz potwierdził, że zadania zrealizowane w ramach umowy do chwili upływu terminu składania ofert – dotyczące utrzymania systemu bezpieczeństwa i obsługi tunelu w ciągu S2 POW oraz budynku CZT - miały wartość przekraczającą 1 mln zł brutto. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że zadanie wskazane jako trzecie w Formularzu Inqubatora spełnia kryteria opisane w SWZ (W załączeniu kopie faktur oraz protokołów odbioru).” Z powyższego wynika, że Zamawiający przyjął do oceny wartość zbioru zadań (jak twierdził) a nie jednego zadania spełniającego dany zakres, gdzie osoba podana w formularzu 2.2. pełniła funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Nie jest przy tym wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że zasadne będzie przyjęcie wartości zadań do chwili upływu terminu składania ofert, gdyż taki sposób oceny w ogóle nie znajduje uzasadnienia w opisie kryterium. Co więcej, Zamawiający podkreślał, że zweryfikował także w tym okresie, a więc dla zbioru zadań (jak sam wskazuje) a nie jednego zadania zakres czynności odpowiadających wymogom kryterium. Tak dokonane ustalenia nie tylko wykraczają poza jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy z formularza 2.2. ale pozostają w całkowitym oderwaniu od opisu kryterium, zgodnie z którym Zamawiający wymagał pełnienia określonej funkcji kierowniczej od początku do zakończenia zadania (a nie zbioru zadań) oraz spełnienia określonej wartości zadania i jego zakresu. Zamawiający również na rozprawie nie potrafił sprecyzować, które właściwie zadanie z realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”, uznał za to, które spełnia wszystkie wymogi kryterium. Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie dowody: szereg faktur i cząstkowych protokołów odbioru z ww. realizacji, jednak nie potrafił wskazać, które wziął pod uwagę przy ocenie kryterium uznając, że jest to to jedno zadanie spełniające wymóg kryterium. Izba nie podzieliła przy tym także takiej interpretacji Zamawiającego, że ww. realizacja (umowa) składała się ze zbioru zadań. Jest to wykładania sprzeczna nie tylko z opisem kryterium, ale również z oświadczeniem Przystępującego z formularza 2.2. W opisie kryterium Zamawiający zaakcentował wymóg pełnienia funkcji od początku do zakończenia zadania, a jednocześnie w Uwagach co do sposobu rozumienia zakresu zadania podkreślił, że chodzi o: „wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Niewątpliwie stwierdzenie: „utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym” oznacza wykonanie w ramach zadania pewnego ciągu czynności. W tym kontekście całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę z tego, że umowy mają różne zakresy usług lub robót, mogą obejmować różne „zadania” – w rozumieniu zespołu czynności zmierzających do osiągnięcia konkretnego celu bądź też obejmują powtarzające się zadania na przestrzeni danego okresu czasu.” skoro Zamawiający w opisie kryterium wprost wskazał, że jedno zadanie ma polegać na wykonywaniu ciągu czynności składających się na usługę utrzymania. Zamawiający nie może następczo twierdzić, że jedno zadanie mogło być zbiorem zadań. Taka argumentacja jest sprzeczna z opisem kryterium, które Zamawiający sformułował w SWZ, a który powinien był zastosować w brzmieniu mu nadanym na dzień składania ofert bez dokonywania rozszerzającej interpretacji jego znaczenia. Jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego – dokumentacji zamówienia z realizacji podanej jako zadanie 3 w formularzu 2.2. – dotyczyła ona właśnie wykonania usługi utrzymania w ciągłej sprawności systemu zarządzania przez określony umową okres, który nadal trwa. Jak wynika ze wzoru umowy ww. realizacji (par. 4 ust. 2 - 4): „2. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, stanowić będzie sumę wynagrodzenia za czynności ryczałtowe opisane w rozdz. 4 OPZ, podanego w Ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyniku iloczynu ilości faktycznie wykonanych czynności strukturalnych i cen jednostkowych podanych w Ofercie (Formularzu Cenowym) lub cen jednostkowych (…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, rozliczane będzie nie częściej niż raz w miesiącu na podstawie faktury zbiorczej VAT wystawianej przez Wykonawcę w oparciu o protokoły odbioru, na kwoty ustalone w dołączonych do faktury VAT zestawieniach wartości wykonanych prac (…) 4. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym – czynności ryczałtowe oraz Formularzu Cenowym – czynności strukturalne złożonych wraz z ofertą.” oraz par. 17 ust. 2 wzoru umowy: „Ze wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie części ryczałtowej Wykonawca zobowiązany jest sporządzać protokoły, które niezwłocznie po zakończeniu czynności przedstawia do akceptacji osobom wskazanym przez Zamawiającego (…).” Protokoły odbioru i faktury złożone jako dowód przez Zamawiającego, ale i Przystępującego (faktury, potwierdzenia przelewu) potwierdzają jedynie taki stan rzeczy, że zadanie rozliczane jest za wykonanie danych czynności utrzymaniowych nie częściej niż raz w miesiącu z uwagi na ciągły charakter usługi. Dowody pozostają jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż Zamawiający nie żądał złożenia tego typu dokumentów na potrzeby spełnienia wymogów kryterium i określił w SWZ, że ocena nastąpi na podstawie oświadczenia wykonawcy. Izba zauważa także, że sam Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził, że: „(7) W każdym roku realizacji tejże umowy świadczenia wykonawcy (tutaj WASKO S.A.) obejmują cykliczne wykonywanie tożsamych czynności utrzymaniowych (i ryczałtowych) zgodnie z harmonogramem. Dowód: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2 (8) Wszystkie czynności wykonywane są w interwałach nie żadnych niż raz w roku. Wykonawca zdecydował się wykazać ten projekt z uwagi na jego powtarzalny charakter. Zestawienie czynności utrzymaniowych WASKO S.A. realizowanych w pierwszych roku wyczerpuje wszystkie świadczenia objęte kompleksowym utrzymaniem systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie.” Powyższe potwierdza, że zadanie dotyczy czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach usługi ciągłej, jednak umknęło Przystępującemu, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu wykonywania czynności w sposób ciągły przez okres jednego roku, ale pełnienia funkcji kierowniczych aż do zakończenia zadania polegającego na wykonywaniu w sposób ciągły czynności utrzymaniowych. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego ww. Umowa nie składała się ze zbioru dających się wyodrębnić zadań a polegała na utrzymaniu w ciągłej sprawności systemu zarządzania (jak w opisie kryterium), a więc wykonywaniu szeregu czynności, których wykaz wraz z okresem kontroli został określony w OPZ dla zadania 3 z formularza 2.2., złożonym jako dowód przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, że zgodnie z wymogiem kryterium pełnienie funkcji kierowniczych na takim zadaniu składającym się z ciągu czynności miało trwać od początku zadania do jego zakończenia. Skoro czynności utrzymaniowe w ramach ww. Umowy nadal trwają to oczywistym jest, że wymóg dotyczący trwałości funkcji kierowniczych nie został spełniony. Nie sposób za Zamawiającym uznać, że w którymś momencie (jak wskazał Zamawiający do terminu składania ofert czy Przystępujący – okres jednego roku), po zakończeniu realizacji jakiegoś zbioru czynności to zadanie się zakończyło. Jakkolwiek Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił w ramach kryterium co rozumie pod pojęciem „zadania”, że jest tym samym co zrealizowanie „umowy” to jednak dokumenty zamówienia dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego jednoznacznie wskazują, że usługa: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” stanowiła jedno zadanie (przykładowo we wzorze umowy: par. 9 ust. 1 i 2: „1. Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji Zadania osób wykonujących następujące czynności (…) 2. W trakcie realizacji Zadania Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych (…)”, par. 12 ust. 1 i 2: „1. Na koordynatora realizacji zadania z ramienia GDDKiA (…) 2. Na koordynatora z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się ….” Sam Zamawiający w tracie badania i oceny ofert wzywając Przystępującego wyjaśnień pismem z dnia 4 lipca 2024 r. odwoływał się do realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie” jako jednego zadania. Co jednak najistotniejsze, Przystępujący w złożonych oświadczeniach w formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe” jednoznacznie wskazał całą ww. realizację w pozycji „nazwa zadania”, w pozycjach dotyczących wartości zadania, zakresu zadania, okresu realizacji zadania odnosił się do całej usługi wymienionej jako zadanie 3 a nie do jakiejś części tego zadania. To właśnie te informacje, podane samodzielnie przez Wykonawcę w ofercie miały stanowić podstawę przy ocenie kryterium zgodnie z SWZ. Zamawiający wykroczył poza te oświadczenia i dokonał ich weryfikacji i interpretacji przez pryzmat wiedzy posiadanej przez siebie jako strony umowy dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego, co było niezgodne z regułami, które sam Zamawiający ustanowił w SWZ. Świadczy o tym również argumentacja Zamawiającego, że: „Wykonawca – wskazując w treści Formularza 2.2. okres realizacji zadania jako 25.08.2022 r. do 24.08.2025r. - podał w rzeczywistości okres obowiązywania umowy jako kompleksu zadań. Ten okres nie był przedmiotem oceny Zamawiającego, lecz fakt, czy zadanie z zakresem czynności opisanym w kryteriach zostało w ramach tej umowy zakończone. W związku z tym, że Zamawiający miał możliwość zweryfikować tę okoliczność samodzielnie, to nie było potrzeby potwierdzania jej przez Wykonawcę.” Zamawiający dokonując oceny ofert powinien przede wszystkim czynić to z zachowaniem zasady równości w postępowaniu. Jak Zamawiający przyznał na rozprawie, w odniesieniu do tych ofert, gdzie podane zadania nie były takimi, w których Zamawiający był stroną umowy, to Zamawiający dokonał oceny wymogów kryterium wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców i jak wskazał „zawierzał tym oświadczeniom”. Tym samym, gdyby Zamawiający nie był stroną umowy zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego to oceniłby wyłącznie informacje zawarte w tym formularzu, z których w sposób bezsprzeczny wynikało, że osoba podana przez Przystępującego nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyznając punkty ofercie Przystępującego za to zadanie naruszył art. 239 ustawy pzp, dokonując oceny niezgodnie z regułami określonymi w SWZ. Z tych powodów zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie, co determinowało nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert przeprowadzonej w sposób nieprawidłowy. Zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO S.A. nie wynika sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą i tym samym nie spełnia wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy pzp. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełnienia określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu co powinno determinować skierowanie do Wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzającego, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Jak stanowi art. 118 ust. 2-4: „2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Jak Izba ustaliła, Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu WASKO S.A. do udostępnienia zasobów. Zdaniem Izby zobowiązanie to spełnia wymogi ustawowe. Izba zauważa, że udostępnienie zasobów jest realne, gdyż w zobowiązaniu wskazano, że: „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie.” Tym samym, podmiot udostępniający zasoby będzie zobowiązany do realizacji prac „polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem”, a więc szerokiego zakresu czynności. Doświadczenie podmiotu trzeciego będzie zatem faktycznie wykorzystane podczas wykonywania ww. prac, jak oświadczył podmiot WASKO: „przez cały okres wykonywania Zamówienia”. W ocenie Izby, w sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób ogólny, jak w niniejszym postępowaniu i na realizację prac objętych warunkiem składa się szeroki wachlarz czynności właściwie wyczerpujący przedmiot zamówienia to istotnym jest, aby podmiot użyczający doświadczenia realizował te czynności wspólnie z Wykonawcą. Zgodnie bowiem z art. 462 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”, co oznacza, że podmiot trzeci nie będzie mógł zamówienia zrealizować w całości. Mając na względzie także treść formularza 3.3. złożonego przez Przystępującego, w którym członkowie Konsorcjum wskazali, że każdy z nich częściowo będzie realizował całe zadanie, (wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie po połowie) to uznać należy, że prace będą wykonywane wspólnie przez trzy podmioty, w tym podmiot udostępniający doświadczenie na potrzeby spełnienia warunków. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że: „zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy.” zaznaczenia wymaga, że nie oznacza to, iż podmiot trzeci nie zrealizuje prac, do których wykonania się zobowiązał. Izba za Zamawiającym zauważa, że w dokumencie JEDZ Wykonawca Iqubator sp. z o.o. zaznaczył zarówno, że będzie polegał na zasobach innych podmiotów, jak i w sekcji D, która jak słusznie podniósł Zamawiający dotyczy: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” zaznaczył: „TAK” na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zleci. osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?”. Podanie natomiast w JEDZ wykazu proponowanych podwykonawców następuje wyłącznie, gdy zamawiający tego żąda. Zgodnie z pkt 12.2 SWZ Zamawiający nie żądał: „wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Brak tych informacji nie oznacza zatem, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Zdaniem Izby, podmiot WASKO S.A. złożył w zobowiązaniu oświadczenia wymagane dyspozycją art. 118 ust. 4 ustawy pzp stąd nie było podstaw do kierowania do Wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp. Zarzut 4 odwołania: - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie powyższej grupy zarzutów Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że oferta Konsorcjum TRAX jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że Konsorcjum TRAX w ogóle nie zaoferowało świadczenia objętego ww. pozycjami, a zatem oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał wskazania w Kosztorysie ofertowym zgodnie z pkt 17.2. SWZ wartości netto dla wszystkich pozycji (17.2 SWZ: „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego."), niemniej jednak nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazywanie w pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł. Niewątpliwie, Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego podało dla poz. 1-6, 8 i 10 dotyczących „Kosztu odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” ceny jednostkowe 0,00 zł. Chybione jednak okazało się twierdzenie Odwołującego, że okoliczność ta prowadzi do konkluzji o braku zaoferowania świadczenia objętego ww. pozycjami Kosztorysu, co można by było stwierdzić wyłącznie, gdyby Wykonawca całkowicie pominął te pozycje Kosztorysu nie wypełniając ich ceną 0,00 zł. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że cena 0,00 zł nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.), gdzie zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 1: „1) cena wartość wyrażoną w j'ednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.” Skoro jednostką pieniężną w jakiej miała zostać w postępowaniu zaoferowana cena był złoty (pkt 17.4. SWZ: „Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.”) a ww. Ustawa nie stawia wymagania, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera to zaoferowanie wartości 0,00 zł spełnia definicję ustawową „ceny”. Za chybione Izba uznała również stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie w kilku pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł uniemożliwia ich rozliczenie. Odwołujący w odwołaniu powołał się wyłącznie na treść par. 5 IPU, który stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w o…

…Sygn. akt KIO 2532/24 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2532/24 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Nr ogłoszenia Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: 2024/S 43 - 125306, opublikowane w dniu 29 lutego 2024 r. Odwołujący: Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 18 lipca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w Postępowaniu i zarzucił naruszenie przez Zamawiającego i wynik w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy pzp; 3.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego; ewentualnie w przypadku, gdyby Wysoka Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty: 3.dokonanie wezwania Comarch do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1. ppkt 1) i 2) SW Z wraz z dokumentem określającym czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie; ewentualnie 4.zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Comarch warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, w szczególności do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz którego była realizowana umowa, o której mowa w pkt 2 wykazu usług oraz użytkowników systemu, którego dotyczy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług; 5.dokonanie ponownej oceny; ewentualnie dokonanie wcześniejszego wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Wykazu osób na potrzeby kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 5 sierpnia 2024 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wobec unieważnienia przez Zamawiającego – w dniu 1 sierpnia 2024 r. – czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformowania Wykonawców o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w dniu 1 sierpnia 2024 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Wobec powyższego, czynność Zamawiającego będąca przedmiotem odwołania, a więc wybór oferty najkorzystniejszej, przestała istnieć (została unieważniona) i tym samym, prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędnym. Na skutek unieważnienia wspomnianej czynności, Izba nie mogłaby ocenić jej zgodności lub braku zgodności z przepisami prawa. Zasadnym stało się więc umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania – przyp. Zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Za taką zbędność lub niedopuszczalność postępowania odwoławczego pocztuje się zwłaszcza zmianę lub unieważnienie przez Zamawiającego, już po wniesieniu odwołania, czynności dokonanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której odwołanie dotyczy. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo Izby, dla którego poniższa teza jest reprezentatywną: Dyspozycja przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby - dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu unieważnienia przez Zamawiającego zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania nowych czynności w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, co następuje. Podzielając stanowisko zamawiającego skład orzekający rozpatrując sprawę na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (vide art. 552 ustawy pzp), stoi na stanowisku, że wobec dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, postępowanie odwoławcze, wobec braku przedmiotu zaskarżenia, stało się bezprzedmiotowe. Wobec powyższego, przy zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, postępowanie to podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli dalsze postępowanie stało się zbędne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy pzp koszty znosi się wzajemnie co oznacza, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2231/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Z.S. orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2231/24 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa budynku Urzędu Skarbowego w Węgrowie przy ul. T. Kościuszki 10” (znak postępowania: ZP/5/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza od progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00262151/01. W dniu 25 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Elektrotechniczny Z.S. (dalej: „ZELTECH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL); 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH pomimo tego, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje związane z doświadczeniem kluczowego personelu w poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu), gdzie dla inwestycji zrealizowanej dla inwestora Veolia Energia Warszawa S.A. przedstawił niezgodna z faktami kubaturę obiektu, zaś dla obiektu zakładu prefabrykacji, którego inwestorem jest BUDIZOL obiekt ten nigdy nie został ukończony i nie posiada parametrów deklarowanych przez ZELTECH – co powoduje, że złożenie oferty przez ww. wykonawcę nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu kluczowego kierownika budowy" wobec czego w tym kryterium oferta ZELTECH nie powinna otrzymać 10 pkt w wyniku powyższego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z - doświadczenie personelu kluczowego pismem z dnia 05.06.2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 05.06.2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach kryteriów pozacenowych. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przyznanie ZELTECH dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) oraz jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności; 4. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert (z łączną liczbą przyznanych punktów na poziomie 96,42), zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu (zaniechanie odrzucenia oferty ZELTECH) oraz Zamawiający niezasadnie nie przyznałby ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 czerwca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 25 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podał, że w jego ocenie złożone przez ZELTECH oświadczenia w zakresie poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z nie pozwalały na przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz dodatkowo były one niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W zakresie inwestycji zrealizowanej na rzecz inwestora, którym jest Veolia Energia Warszawa S.A. (dalej: „Veolia”) obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury, lecz kubaturę 4052,88 m3 – co wynika z pozyskanych przez Odwołującego dowodów. Powyższą informację Odwołujący uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w ramach dostępu do informacji publicznej (wniosek z dnia 29.05.2024 r. odpowiedź 10.06.2024 r.), gdzie została przekazana decyzja pozwolenia na użytkowanie dotycząca ww. obiektu, z której wynika, że całkowita kubatura budynku wynosi 4052,88 m3 – decyzja z dnia 13.09.2019 r. Nr IOT/128/U/2019. W odniesieniu do poz. nr 4 załącznika nr 6 do SW Z złożonego dla inwestycji w postaci rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora BUDIZOL zlokalizowanego we Włocławku przy ulicy Toruńskiej 197 Odwołujący wskazał, że obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na to że przedmiotowy budynek to zakład prefabrykacji i dotyczy rozbudowy a nie budowy budynku (na co zaprezentował w treści odwołania zdjęcia z Google Maps). Na pierwszym planie widoczna jest niedokończona rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 z roku 2017, natomiast na drugim planie to budynek prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 wybudowany w 2015 r. ZELTECH oświadczył, że kierownik budowy wykonał inwestycję w okresie 01.2017-07.2017 natomiast z oświadczenia Pana D (…) B (…) o podjęciu obowiązków kierownika budowy wynika, że dopiero w czerwcu 2017 r. zostało stworzone oświadczenia o podjęciu obowiązków. Data powstania tego ostatniego dokumentu wskazywałaby, że zakład ten został wybudowany w jeden miesiąc, co zdaniem Odwołującego jest mocno zastanawiajcie. Dalej Odwołujący podał, że jak jednak wynika z Google Maps z 2019 r. obiekt ten nie został ukończony. Powyższą informację Odwołujący pozyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego we Włocławku w ramach odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej (korespondencja elektroniczna z dnia 07.06.2024 r.) w postaci oświadczenia o podjęciu funkcji kierownika budowy z dnia 06.07.2017 r. oraz z publicznie dostępnych informacji znajdujących się m.in. na stronach budizol.com.pl. Natomiast ze zdjęć Google Maps w opinii Odwołującego wynika, że budynek na miesiąc wrzesień 2019 r. nadal jest nie ukończony. Dodatkowo zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne. Datę wybudowania zakładu produkcyjnego w 2015 r, potwierdzają komunikaty ze strony internetowej Inwestora (budizol.com.pl - przywołane w treści odwołania). Identyczne wnioski zdaniem Odwołującego prezentuje Raport o działce, wraz z archiwalnymi zdjęciami, gdzie doskonale widać, że inwestycja nie jest ukończona. Występują również sprzeczności z datami wskazanymi przez ZELTECH w treści załącznika nr 6 do SW Z. Jak wynika z powyższych dowodów uruchomiony w 2015 r. (a nie w 2017 r.) budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych. W ocenie Odwołującego, przedstawione w odwołaniu dowody pokazują jednoznacznie, że Zamawiający nie powinien przyznać ofercie ZELTECH dodatkowych 10 punktów w ramach doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy wskazanych z poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu). Z drugiej strony ZELTECH złożył w ramach przedmiotowego postępowania fałszywe oświadczenia odnoszące się do samego faktu zakończenia i zrealizowania w 2017 r. rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora Budizol, faktu ukończenia tego obiektu w 2017 r. i oddania go do użytkowania, ilości jego kondygnacji oraz nieprawdziwe informacje na temat kubatury obiektu zrealizowanego dla inwestora Veolia – co pozwoliło temu wykonawcy uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie uzasadnienia faktycznego zarzutu nr 2, Odwołujący powołał w całości swoje stanowisko wskazane dla zarzutu nr 1. Odwołujący jedynie dodatkowo wskazał, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Odwołujący powołał się dalej na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, przedstawienie przez ZELTECH w załączniku nr 6 do SW Z nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 Odwołujący wskazał, iż orzecznictwo Izby stało na stanowisko, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W niniejszym wypadku opis kryterium pozacenowego „Doświadczenie personelu kluczowego” zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stąd brak było, w ocenie Odwołującego, podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego ZELTECH: Pismem z dnia 11 lipca 2024 r. ZELTECH wniósł o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 14 lipca 2024 r. odniósł się do pisemnych stanowisk Zamawiającego i ZELTECH. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił ZELTECH. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ZELTECH po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Odwołującego z dnia 14 lipca 2024 r. oraz do pisma procesowego ZELTECH z dnia 11 lipca 2024 r. W trakcie rozprawy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale 16. ust. 1 SWZ Zamawiający przyjął następujące kryteria i ich wagę: „1) cena brutto za realizację zamówienia – waga kryterium – 60% 2) doświadczenie personelu kluczowego - waga kryterium – 20% 3) okres gwarancji - waga kryterium – 20%” W Rozdziale 16. ust. 4 pkt 2) SW Z opisał zasady oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”: „Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu „Doświadczenie personelu kluczowego”, zwanym dalej także Formularzem, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących posiadanego doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika budowy w nw. zakresie, która musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W Formularzu należy wskazać z imienia i nazwiska kierownika budowy i wykazać doświadczenie tej osoby w nw. zakresie. Punkty przyznawane będą tylko za zadania ukończone i odebrane, wykazane w ww. Formularzu w których, wskazana osoba kierowała robotami budowlanymi od rozpoczęcia zadania do jego zakończenia (przez cały okres realizacji zadania budowy), a każda robota polegała na budowie* budynku** wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3 . W przypadku kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, Zamawiający wymaga, aby kubatura minimum 5 000 m3 dotyczyła tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. (Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3 ). * Zamawiający poprzez budowę, zgodnie z art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane, rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. ** Zamawiający poprzez budynek, zgodnie z art. 3 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika budowy osoby posiadającej ww. uprawnienia budowlane i wykazanie jej doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi o ww. zakresie, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - kierowanie robotami przy 1 zrealizowanej robocie – 0 pkt - kierowanie robotami przy 2 zrealizowanej robocie – 5 pkt - kierowanie robotami przy 3 zrealizowanych robotach – 10 pkt - kierowanie robotami przy 4 zrealizowanych robotach – 15 pkt - kierowanie robotami przy 5 lub większej ilości zrealizowanych robót – 20 pkt UWAGA: Ocenie będzie podlegał jedynie Formularz „Doświadczenie personelu kluczowego”, (nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert), stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ, złożony wraz z ofertą. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą ww. Formularza lub nie wpisze z imienia i nazwiska osoby – kierownika budowy, to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. W ww. formularzu należy wskazać tylko jedną osobę, tj. posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i wykazać doświadczenie tylko tej osoby. Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i prowadzić to będzie do zmiany kierownika budowy wskazanego pierwotnie w Formularzu (…), to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. Osoba wskazana przez Wykonawcę w ww. formularzu będzie wpisana do umowy. Osoba ta będzie musiała wykonywać przewidziane dla niej czynności osobiście. Nie dopuszcza się możliwości zmiany tej osoby za wyjątkiem sytuacji opisanych w projektowanych postanowieniach umowy - wzorze umowy stanowiących Załącznik nr 5 do SWZ”. W złożonym razem z ofertą załączniku nr 6 do SWZ ZELTECH w zakresie pozycji nr 4 i 5 wskazał: LP 4. 5. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 01.2017-07.2017 Budizol Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 07.2017-12.2019 Veolia Energia Warszawa SA W dniu 5 czerwca 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie: „a) jakie były kubatury wskazanych w pozycjach 4 i 5 Formularza części budynków, których dotyczyła rozbudowa? b) jakie są adresy podmiotów na rzecz których zostały wykonane roboty budowlane wskazane w pozycjach 1- 5 Formularza?”. W dniu 11 czerwca 2024 r. ZELTECH udzielił wyjaśnień, załączając do pisma załącznik nr 6 do SW Z z uszczegółowionymi danymi, które w zakresie pozycji nr 4 i 5 prezentowały się następująco: LP 4. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych (2 nadziemne w części biurowej , 1 nadziemna część produkcyjna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (24 225,20 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (5125 m3) 01.2017-07.2017 Budizol Sp. k. A. Ul. Komunalna 8, 87-800 Włocławek 5. 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku Powyżej 2 naziemnych (budynek „A”: 11 nadziemnych + 1 podziemna; budynek „B”: 3 nadziemne + 1 podziemna; budynek „C”: 2 nadziemne + 1 podziemna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (33 577 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (8123 m3) 07.2017-12.2019 VEOLIA Energia Warszawa SA, ul. Puławska 2, 02566 Warszawa Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Według art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, a także proporcjonalny. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający wyraźnie wskazał, na jakich zasadach będzie oceniał kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”. Przedmiotem wykazywanego doświadczenia mogły być zatem roboty budowlane polegające na budowie, a także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3, przy czym w przypadku, kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, kubatura minimum 5 000 m3 dotyczy tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. Z powyższego nie wynika bynajmniej, że w przypadku, gdy przedmiot doświadczenia obejmował rozbudowę obiektu budowlanego, wymaganym dla uzyskania punktacji było, aby rozbudowa taka obejmowała wykonanie minimum 2 kondygnacji nadziemnych albo aby nowopowstała część obiektu budowlanego posiadała fundamenty i dach. Istotnym jest w ocenie Izby, co wpisuje się w stanowiska prezentowane przez Zamawiającego i ZELTECH, aby prowadzone roboty budowlane dotyczyły właśnie takiego obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Gdyby jednak wykonawca chciał uzyskać dodatkowe punkty za budowę nowego obiektu budowlanego, wówczas niezbędnym byłoby wykazanie się budową budynku, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach o minimum 2 kondygnacjach nadziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy chodziło o budowę, rozbudowę, nadbudowę, czy odbudowę, koniecznym było, aby faktyczny zakres obejmował obiekt lub jego część o kubaturze minimum 5000 m3. Powyższą wykładnię potwierdza również podany przez Zamawiającego w treści SW Z przykład, jak Zamawiający zamierzał liczyć kubaturę: „Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3.”. Wyraźnie więc widać, że Zamawiający dopuszczał nadbudowę choćby jednej kondygnacji, ale podkreślał, że musi ona spełniać minimalną kubaturę. Przechodząc w ten sposób do kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji podanych przez ZELTECH, w zakresie inwestycji wskazanej przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz Budizol we Włocławku, Izba po analizie zarówno pisemnych, jak i ustnych stanowisk stron i uczestnika, doszła do następujących wniosków. Odwołujący podnosił co prawda, iż obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania (jak wskazywał Odwołujący: „Dla planowanego budynku magazynu wykonano jedynie słupy podtrzymujące konstrukcję dachu”), co starał się wykazać za pomocą dokumentów uzyskanych od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Miasta Włocławka i od Prezydenta Miasta Włocławka oraz zdjęć z Google Maps, niemniej jednak w przekonaniu Izby to nie ten zakres prac wykazany był przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z. Jak wyjaśniał w swoim piśmie procesowym ZELTECH: „W ramach Zadania Włocławek doszło do rozbudowy budynku w postaci hali produkcyjnej o dalszą przestrzeń stanowiącą nierozłączny element funkcjonowania tego budynku, tj. o obiekt budowlany, którego zasadniczą funkcją jest przesył wykonanych w hali głównej prefabrykatów. Rozbudowany budynek magazynuje materiały, a za pośrednictwem torów, wykonanych z ramach rozbudowy, umożliwia ich transport do/z hali głównej przez specjalne ku temu przejście/bramę”. W ocenie Izby zasadność przyznania punktów w ww. kryterium dla ZELTECH należało właśnie rozpatrywać na gruncie tych robót, a nie odnosił się do prac wykonanych w 2015 r., w 2019 r. bądź też w innym okresie, gdyż ZELTECH wyraźnie wskazał termin realizacji w Załączniku nr 6 do SW Z. Stąd też wywody Odwołującego wykraczające poza kwestionowanie tych prac Izba uznała za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Powyższe poniekąd dostrzegał też Odwołujący, bowiem w swoim dodatkowym stanowisku pisemnym konsekwentnie podnosił, że: „Nawet jeżeli w ramach rozbudowy powstał dodatkowy punkt składowania i załadunku gotowych prefabrykatów to jest to element wyposażenia technicznego istniejącej hali prefabrykacji nie wpisujący się w treść opisu kryteriów pozacenowych ujętego w treści SW Z przez Zamawiającego”. Stąd też po pierwsze, Izba ustaliła, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie tego, iż pierwotnie wybudowany w 2015 r. budynek zakładu prefabrykacji jest budynkiem wielokondygnacyjnym. W treści odwołania Odwołujący jedynie gołosłownie przyjął, iż: „zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne” oraz że: „budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych”. Z kolei ZELTECH w swoim piśmie procesowym przedstawił poglądowe zdjęcie z występującą liczbą kondygnacji w części biurowej zakładu prefabrykacji, z którego wyraźnie wynikało, iż budynek miał 2 kondygnacje nadziemne. Zarazem, Odwołujący w dodatkowym stanowisku wskazał, że: „jak wynika z pozyskanego od Prezydenta Miasta Włocławka pierwszych stron dokumentacji projektowej dla tej inwestycji (Projekt budowlany – branża: zagospodarowanie terenu + architektura + konstrukcja) zawartych w pkt 3 strony tytułowej brak jest tam jakiegokolwiek obiektu posiadającego 2 kondygnacje”. Należy jednak zauważyć, iż rzeczony projekt budowlany obejmuje rozbudowę zakładu prefabrykacji, stąd też, mając na względzie zaprezentowaną wyżej interpretację zapisu SW Z w zakresie zasad oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”, to, że sama rozbudowa będzie obejmować jedną kondygnację, nie ma znaczenia dla oceny tego kryterium, gdyż istotnym jest, aby dotyczyła rozbudowy obiektu, który posiada minimum dwie kondygnacje nadziemne. Po drugie, pomijając sam zakres rozbudowy zrealizowanej w 2017 r., który był sporny pomiędzy Odwołującym a ZELTECH, niemniej był on dla oceny Izby bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie kwestionował dla pozycji nr 4 kubatury, to Odwołujący nie zaprzeczył, iż rozbudowa miała miejsce w 2017 r. Zdaniem Odwołującego nie wypełniała ona przesłanek wypełniających ww. kryterium. Jednakże, co już wywiedziono wyżej, sama rozbudowa nie musiała obejmować zadaszonej części, ale ważne, aby dotyczyła obiektu, który jest między innymi zadaszony, a tak też było w tym przypadku. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby rozbudowana część nie była funkcjonalnie połączona z częścią zakładu wykonaną w 2015 r. Tym samym, Odwołujący nie wykazał w przekonujący sposób, aby Zamawiający niezasadnie przyznał punktację dla ZELTECH za inwestycję podaną w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SWZ. Natomiast w zakresie inwestycji podanej przez ZELTECH w pozycji nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz VEOLIA Energia Warszawa SA, Odwołujący zarzucał, że obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury (tj. nie mniejsza niż 5000 m3), lecz kubaturę 4052,88 m3. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił kopię decyzji nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. oraz kopię decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r., które uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy. Przy swoim dodatkowym stanowisku pisemnym Odwołujący podkreślał, iż z ich treści jednoznacznie wynika, że została uzyskana decyzja pozwolenia na użytkowanie „budynków” (wskazanych w decyzji w liczbie mnogiej) o łącznej kubaturze 4 058,88 m3. Jak ustaliła Izba, decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowotechnicznej. Z kolei decyzja nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. dotyczyła pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej części budynku o funkcji biurowej (budynek C) o parametrze kubatura - 4052,88 m3. Odwołujący nie negował przy tym samego istnienia budynków A i B, jak również tego, że zrealizowana przez ZELTECH inwestycja obejmowała prace związane także z tymi budynkami. Odwołujący nie kwestionował również tego, iż budynki A, B i C są ze sobą funkcjonalnie połączone, na co wskazywał ZELTECH. Odwołujący wskazał jedynie dodatkowo w ramach swojego stanowiska na rozprawie, iż pozostałe prace w ramach tej inwestycji (poza tymi objętymi decyzją nr IOT/128/U/2019) nie obejmowały budowy przebudowy czy nadbudowy, a następnie, że budynki A i B inwestycji w Warszawie, były remontowane, a nie rozbudowywane. Niemniej jednak twierdzenie to Izba uznała za gołosłowne, niepoparte żadnym dowodem świadczącym o tym, aby do wykazywanej przez ZELTECH łącznej kubatury inwestycji nieprawidłowym byłoby uwzględnienie również kubatury wykonanych prac w budynkach A i B. Nie sposób zatem w ocenie Izby wywodzić, iż cała inwestycja, którą w pozycji nr 5 wskazał ZELTECH, prezentowała łączną kubaturę 4052,88 m3. Odwołujący w ocenie Izby z ww. dokumentów wyciągnął wnioski w sposób wybiórczy dla wzmocnienia swojego stanowiska. Z przedstawionej przez Odwołującego decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. wynika wyraźnie, iż dotyczyła ona jedynie budynku C. Izba zwróciła również uwagę, iż decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowo-technicznej. Mowa jest tu więc o „budynkach” o funkcjach biurowej i biurowo technicznej, natomiast z decyzji nr IOT/128/U/2019 mowa jest o części budynku o funkcji biurowej, czego nie można było zignorować w ocenie Izby. Stąd też, mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, aby Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał dodatkową punktację za inwestycje wskazane przez ZELTECH w pozycjach nr 4 i 5 Załącznika nr 6 do SWZ, a tym samym aby zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący jako uzasadnienie faktyczne naruszenia powołał w całości swoje stanowisko dla zarzutu nr 1, dodatkowo jedynie wskazując, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Nadto Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, doszło do przedstawienia przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkować powinno odrzuceniem oferty ZELTECH na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Skoro więc punktem wyjścia dla zarzutu nr 2 było przedstawienie przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów, co jak już ustaliła Izba nie zostało wykazane przez Odwołującego, to dalsze rozważania pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty ZELTECH na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stały się bezprzedmiotowe. Mając zatem na uwadze uwagi poczynione przez Izbę w stosunku do zarzutu nr 1, prowadzące do jego oddalenia, Izba oddaliła także zarzut nr 2, a więc zarzut mający dla Odwołującego tożsame uzasadnienie faktyczne co zarzut nr 1. Zarzut nr 3 W ocenie Izby zarzut nr 3 istotnie sprowadzał się do tych samych okoliczności, co zarzut nr 1. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w wyniku czego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, stąd też zarzut nr 3 również podlegał oddaleniu z powodów, które Izba podała co do zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 5 czerwca 2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach ww. kryterium. Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Izby, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W ocenie Odwołującego ww. kryterium zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, stąd brak było podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła, że bezspornym dla stron i uczestnika było to, iż rzeczywiście doszło do wezwania ZELTECH do wyjaśnień w zakresie złożonego przy ofercie załącznika nr 6 do SW Z oraz to, iż ZELTECH przy udzielonych wyjaśnieniach przedstawił dla kwestionowanych inwestycji z pozycji 4. i 5. uszczegółowione informacje co do ilości kondygnacji, kubatury oraz adresów inwestora, dla których wykonano daną inwestycję. Niemniej jednak, zdaniem Izby, zarzut nr 4 nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający miał możliwość wezwania ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie ZELTECH w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie rację ma Odwołujący, jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąca przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. Tym niemniej, w niniejszym przypadku, takie wyjaśnienia jedynie doprecyzowywały okoliczności wynikające z treści oferty. W pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z w zakresie pozycji nr 4 i nr 5 ZELTECH podał wymagane przez Zamawiającego informacje mające wpływ na ocenę kryterium tj. nazwę zadania, to że ilość kondygnacji budynku oraz kubatura przekracza wymogi Zamawiającego (wskazując zgodnie z wymogiem Zamawiającego odpowiednio „powyżej 2 naziemnych” i „nie mniejsza niż 5000m3”). Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący błędnie zinterpretował intencje Zamawiającego i w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków Zamawiający oczekiwał podania dokładnych wartości, to błąd taki byłby wyłącznie błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od ZELTECH w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z inwestycji, nie spowodowało zmiany personaliów osoby posiadającej doświadczenie, ani też nie spowodowało uzyskania informacji sprzecznych z wcześniej wskazanymi deklaracjami w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków. Innymi słowy uszczegółowienie informacji w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z nie zmieniło zakresu posiadanego doświadczenia ani nie uzupełniono informacji, do podania których wykonawca był zobowiązany w określony w treści SW Z sposób. Owszem, Izba zauważa, że w pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z ZELTECH nie wskazał też adresu podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane, lecz to również nie miało znaczenia dla oceny kryterium. Powyższe uszczegółowienia nie prowadziły zatem w żaden sposób do zmiany oferty w sensie merytorycznym, czy też negocjacji treści oferty. Stąd więc nie może być tak, że informacje niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a być może nieuszczegółowione przez wykonawcę zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w Załączniku nr 6 do SW Z automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, brak było przeciwskazań, aby Zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1134/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego A.P. (lider Konsorcjum) oraz S.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego S.M., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) opisanego w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w części 1/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1134/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”, numer referencyjny: O/RZ.D-3.2421.21.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.09.2023 r., numer: 2023/BZP 00400519. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 kwietnia 2024 roku wykonawca: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego, tj. na: 1) czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu: a) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na niesporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nieprzedstawienie jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: a) „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku - poza powołaniem się na „informacje posiadane przez Zamawiającego”, bez przytoczenia tych informacji, trybu i sposobu ich pozyskania, opisania faktów z nich w wyobrażeniu Zamawiającego wynikających, ani powołania się na dokumenty będące źródłami takich faktów, co uniemożliwia ocenę tej czynności Zamawiającego oraz wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej traktującego o rzeczywistych przesłankach decyzji Zamawiającego, w którym wspomnianą ocenę można by zakwestionować, zwłaszcza, że przyznanie albo nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach tego kryterium było rozstrzygającym dla finalnego rankingu ofert; 2) art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na: a) nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, w sytuacji, w której r. pr. M.K. wchodził w skład zespołu realizującego obsługę prawną Gminy Gać, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, b) nieprzyznaniu Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji w której r. pr. D.Ć. czynnie uczestniczył (i uczestniczy) w świadczeniu stałej, kompleksowej pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w tym obsłudze kontraktów realizowanych przez tego zamawiającego wg FIDIC, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, w szczególności, okoliczności podane przez Zamawiającego nie przemawiają za konkluzją o świadczeniu przez r. pr. D.Ć. pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, które nie było osobiste, było incydentalne, jednorazowe czy doraźne - co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowych kryteriów powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą; 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu odpowiednio: - 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, - 1 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rozdz. 21.2.1. IDW, Zamawiający ustanowił m.in. następujące kryteria oceny ofert: 1) „Doświadczenie w drogownictwie” - Zamawiający zastrzegł, że w odniesieniu do każdej wskazanej do realizacji zamówienia osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie; 2) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - Zamawiający zastrzegł, że przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty, jednak nie więcej niż 15 punktów. Do realizacji zamówienia, zgodnie z ofertą, Odwołujący postanowił skierować r. pr. M.K. i r. pr. D.Ć.. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. opublikował informację o wyniku postępowania i przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, a Zamawiający przyznał tej ofercie 96 pkt, przy czym w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert 46 pkt. Zgodnie z informacją o wyniku postępowania: 1) Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać; 2) Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie oceny jego oferty w ramach kryteriów oceny ofert: „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku jest lakoniczne do tego stopnia, że sprzeczne z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do przedstawienia Wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności przyznania punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Odwołujący podkreślił, że celem tego przepisu (korespondującego z jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia uregulowaną w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jaką jest nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) jest nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 719/23. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać w ramach kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, sprowadza się właściwie do jednozdaniowego stwierdzenia, zgodnie z którym „Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”. Odwołujący podkreślił przy tym, iż Zamawiający nie przedstawił jednak źródła takiej rzekomej wiedzy ani sposobu i trybu jej pozyskania, ani faktów czy też dokumentów, z których wywodzi taką konstatację. Tego rodzaju informacje nie zostały też zawarte w protokole z postępowania. Odwołujący wskazał, że także, powołując się na bliżej nieokreślone „informacje posiadane przez Zamawiającego”, dokonano oceny jego oferty w związku z doświadczeniem r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia w żaden sposób nie wpisuje się w dyrektywę wynikającą z zasady jawności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Według Odwołującego nie pozwala ono na poznanie rzeczywistych motywów, którymi kierował się Zamawiający oceniając, że Odwołujący nie powinien otrzymać punktów w ramach przedmiotowych kryteriów i w zasadzie uniemożliwia wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej. Zdaniem Odwołującego już sam brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego oceny jego oferty w kluczowych dla rozstrzygnięcia postępowania kryteriach, kwestionuje skuteczność i prawidłowość tej czynności. Następnie Odwołujący podkreślił, że co jednak najistotniejsze, doświadczenie r. pr. M.K. i r.pr. D.Ć. zgodne jest z oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego w treści formularza „Kryteria pozacenowe” i w związku z tym, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu sporne punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” i „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Odwołujący stwierdził, iż poza gołosłownym zakwestionowaniem doświadczenia r. pr. M.K., Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów czy dowodów, które miałyby przemawiać za wyrażoną przez niego oceną. Według Odwołującego, ubogość argumentacyjna Zamawiającego w tym zakresie w zasadzie nie pozwala na wywodzenie żadnych innych zarzutów w drodze odwołania. Natomiast w odniesieniu do oceny doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, Odwołujący wskazał, że żaden z argumentów przytoczonych przez Zamawiającego nie potwierdza tezy, iż realizowana przez r. pr. D.Ć. obsługa prawna GDDKiA Oddział w Gdańsku, nie ma charakteru stałej. Odwołujący podał, iż definicja stałej obsługi prawnej zawarta została w rozdz. 21.2.1. IDW: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Zdaniem Odwołującego, tezy zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania są wewnętrznie sprzeczne i niespójne z ww. definicją. Z jednej bowiem strony, Zamawiający sam przyznaje, że r. pr. D.Ć. pełnił osobiście dyżur w siedzibie GDDKiA Oddział w Gdańsku, a z drugiej strony twierdzi, że ta obsługa prawna nie polegała na osobistym świadczeniu pomocy prawnej. Co też istotne, przez realizowanie stałej obsługi prawnej – zgodnie z powyższą definicją – Zamawiający nie utożsamiał wyłącznie dyżurów w siedzibie obsługiwanego podmiotu. Odwołujący podkreślił, że sama nawet liczba dyżurów odbytych przez r. pr. D.Ć. w siedzibie GDDKiA w Gdańsku w 2023 i 2022r. nie pozwala stwierdzić, że ta obsługa miała charakter jednorazowy czy incydentalny. Odwołujący dodał, iż Zamawiający powołuje się wyłącznie na kilka opinii prawnych i z faktu, że r. pr. D.Ć. (rzekomo) miał nie być autorem żadnej z nich wywodzi brak świadczenia stałej obsługi prawnej, przy czym definicji świadczenia stałej obsługi prawnej, Zamawiający nie sprowadza wyłącznie do sporządzania opinii prawnych, co jest wyłącznie jedną z wielu postaci świadczenia pomocy prawnej. Ponadto, Odwołujący podnosił, że jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący wskazał, że dokument ten wypełnił w całości zgodnie z instrukcjami oraz wymaganiami SW Z. Według Odwołującego, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści tego dokumentu, to miał obowiązek wyraźnego ich zakomunikowania Wykonawcy i wezwania go do udzielenia wyjaśnień w ich zakresie (czego nie uczynił) stosując przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, bez umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się w tym zakresie, nie przyznał mu przedmiotowych punktów i wedle własnego uznania (oraz wadliwie) rozstrzygał postępowanie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że zaniechanie wystąpienia z tym wezwaniem, również powoduje, że czynność Zamawiającego jest wadliwą. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem 1 punkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest: „Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie) obsługi prawnej wskazanych komórek organizacyjnych Zamawiającego w zakresie realizowanych przez te komórki organizacyjne zadań. Obsługa prawna świadczona będzie na rzecz: Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych, Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska, Wydziału Finansowo – Księgowego – w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa, Wydziału Zamówień Publicznych.”. W rozdziale 1 punkt 21.1. IDW Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena „C”- 50% = 50 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy „D” – 50% = 50 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 21.1.1.Kryterium Cena – „C” Waga 50 % Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisanej przez Wykonawcę do Formularza Oferta. (…) 21.1.2.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób: Podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie. Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów. (…) W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 3 osób proponowanych na stanowisko radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób wskazanych na dane funkcje jako pierwsze. Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: D= D1 + D2 + D3 + D4 gdzie: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”, D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Uwaga! Przy określeniu okresu doświadczenia (liczby pełnych miesięcy), doświadczenie nabyte równolegle w tym samym okresie świadczenia usług nie będzie podlegało sumowaniu, jak również nie podlega sumowaniu okres doświadczenia krótszy niż miesiąc. W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 50 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy – Formularz „Kryteria pozacenowe”. Formularz „Kryteria pozacenowe" stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe". W niniejszym postępowaniu przetargowym zastosowano jedno „Kryterium pozacenowe” tj. Doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia. UWAGA! Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. Zamawiający nie weźmie pod uwagę przy ocenie ofert w kryteriach „Doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia” zadań w których: • Imię i nazwisko „osób wskazanych do realizacji zamówienia” będzie inne niż osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zadeklarowanych przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, lub Wykonawca nie wskaże go wcale w zadaniu. • Opis zadania uniemożliwi stwierdzenie na podstawie podanych informacji, że osoby wskazane z imienia i nazwiska (tożsame z osobami zadeklarowanymi przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego), spełniają wymagania zawarte powyżej lub gdy z opisu zadania nie będzie można jednoznacznie określić charakteru wykonywanych przez wskazaną osobę/by usług. • Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego i prowadzić to będzie do zmiany tych osób, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów.”. Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. (Formularz „Kryteria Pozacenowe”) w celu wykazania doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wymaganego do oceny oferty i przyznania punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. W Formularzu tym w odniesieniu do podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” Odwołujący wskazał m.in. p. M.K. i oświadczył, że: „​ p. M.K. (imię i nazwisko) (…) b) - nabytego m.in. od marzec 2021 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) do chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) - na rzecz Gminy Gać (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) - na podstawie umowy zawartej z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) - przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać”. Natomiast w odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” Odwołujący wskazał m.in. p. D.Ć., zaś w pozycjach 7 i 8, gdzie wykazywał doświadczenie ww. osoby, w zakresie którego to zaistniał spór, oświadczył, co następuje: „7. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork – Obwodnica Trójmiasta odc. Bożepole Wielkie – Luzino (wpisać nazwę zadania) -o wartości 337 981 735,78 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) styczeń 2023 r. (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia); 8. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S6 koniec obwodnicy Słupska – Bobrowniki (wpisać nazwę zadania) - o wartości 548 743 636,72 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia); (…)”. Zamawiający w dniu 29 marca 2024 roku poinformował wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Kancelaria Radcy Prawnego A.P. – LIDER oraz S.M. Kancelaria Radcy Prawnego S.M. – PARTNER. Natomiast w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, o których mowa w pkt 21.1.2. IDW SWZ: „Kryterium - „Doświadczenie w drogownictwie” - 15 pkt. Zamawiający uznał, że osoby wskazane w poz. 1 i 2 Formularza Kryteria pozacenowe spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania i posiadają minimum 30 miesięcy doświadczenia w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotu, którego zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi, ich budowa, nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej. W związku z powyższym otrzymują po 5 pkt. za każdą osobę wymienioną w pkt. 1 i 2 w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” Formularza Kryteria pozacenowe. Zamawiający uznał, że osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. W związku z powyższym otrzymał 2 pkt. w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt. Kryterium - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - 15 pkt. Wykonawca wykazał doświadczenie 3 osób w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający przyznał punkty za zadania realizowane przez: 1) p. Beatę Czekaj - na podstawie umowy zawartej z ECM Group SA; Zamawiający uznał, że wskazane doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S17 obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał 2 pkt. w powyższym zakresie. 2) p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach umowy na świadczenie stałej obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi; Zamawiający uznał, że doświadczenie za zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 1-6 – spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał po 2 pkt. za każdą wskazaną inwestycję, łącznie 12 pkt. Zamawiający nie przyznał punktów za zadania realizowane przez: a) p. M.K. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie; z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że, od 10.12.2021r. stałą obsługą prawną zadań inwestycyjnych realizowanych przez GDDKIA O/Kraków na warunkach kontraktowych FIDIC zajmuje się zespół etatowy radców prawnych Oddziału Kraków. b) p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 7-8). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy – nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie autorem żadnej z nich. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC otrzymał 14 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, jak i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Pismem z dnia 5.04.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego A.P. (lider Konsorcjum) oraz S.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego S.M., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. Wykonawców zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Następnie, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, co miało wpływ na wynik postępowania (zarzut nr 2 lit. b) odwołania). Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Stosownie do postanowień rozdziału 1 punkt 21.1.2. IDW: Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Zamawiający określił zasady przyznawania punktów za doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”Zamawiający określił, iż: „przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.”. Jednocześnie Zamawiający w treści tegoż punktu (21.1.2. IDW) zdefiniował, co rozumie przez pojęcie: „stałej obsługi prawnej”, a mianowicie podał, iż: „Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”. Z uzasadnienia przyznania punktów w kryteriach pozacenowych wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu za zadania realizowane przez p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (Formularz 2.2., Podkryterium D2, pkt 7-8), z tego względu, że: „wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy - nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Jednocześnie Zamawiający dookreślił, iż: „Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie jest autorem żadnej z nich.”. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kwestionowanym zakresie, gdyż neguje fakt świadczenia osobistej i stałej obsługi prawnej Pana D.Ć., związanej z realizacją inwestycji opisanych w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., wyłącznie poprzez oznaczoną liczbę osobistych dyżurów tejże osoby pełnionych w siedzibie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, jak i poprzez brak sporządzenia opinii prawnych w odniesieniu do wykazywanych inwestycji. W ocenie Izby okoliczności przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych nie świadczą o braku osobistego świadczenia stałej obsługi prawnej przez radcę prawnego D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w odniesieniu do inwestycji wykazywanych w pozycjach 7 i 8 (Formularz 2.2., podkryterium D2). Z przedstawionych na rozprawie dowodów, a którymi to dysponował Zamawiający w toku oceny ofert, wynika, że Pan D.Ć. osobiście wchodził w skład personelu skierowanego do realizacji zamówienia, polegającego na świadczeniu kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, przy czym zakres świadczonych usług obejmował inwestycje liniowe wskazane w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., a dotyczące podkryterium D2. Pismem z dnia 5 marca 2024 roku Zamawiający zwrócił się bowiem z zapytaniem do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, które obejmowało potwierdzenie świadczenia osobistego stałej obsługi prawnej związanej z realizacją wykazywanych w ofercie kontraktów przez Pana D.Ć., jak i dotyczyło zakresu świadczonej pomocy prawnej. Z udzielonej odpowiedzi (pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 13 marca 2024 roku) bezpośrednio wynika, że Pan D.Ć. jest jedną z osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które obejmuje Kontrakty wskazane w ofercie, a zakres świadczonej obsługi prawnej określa zawarta umowa z dnia 13 grudnia 2021 roku. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie (nr 5), że: „Jeżeli radca prawny D.Ć. nie pełnił stałej obsługi prawnej związanej z realizacją (jako radca prawny, a nie jako Kancelaria Ć. i Partnerzy), a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła ta obsługa”, Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź: „Mecenas D.Ć. świadczy kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (…)”. Z dalszej treści odpowiedzi na w/w zapytanie wynika, że mec. D.Ć. pełnił 3 dyżury w 2022 roku oraz 10 dyżurów w 2023 roku. Ponadto, został wskazany przykładowy zakres wykonywanych czynności. Z odpowiedzi na zapytanie nr 6 wynikało, że opinie sporządzone przez mec. D.Ć. dotyczyły innych kwestii, aniżeli wynikające z realizacji Kontraktów wskazanych w treści oferty. Ponadto, z prowadzonej przez Zamawiającego korespondencji mailowej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wynikało, że w odniesieniu do wskazanych Kontaktów liczba opinii wydanych przez inne osoby wyniosła 10 oraz, że brak jest - na moment przedstawienia informacji (tj. 21 marca 2024 roku) - spraw sądowych wynikłych w związku z prowadzeniem tychże kontraktów. Dodatkowo, podkreślić również należy, że z przedstawionej umowy nr 181/F-2/2021 z dnia 13 grudnia 2021 roku zawartej pomiędzy Kancelarią Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska a Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że zakres świadczonych usług jest znacznie szerszy i nie sprowadza się tylko i wyłącznie do osobistego pełnienia dyżurów w siedzibie i do sporządzania pisemnych opinii, których było zaledwie kilka w odniesieniu do wykazywanych Kontraktów (10 opinii). Dodać należy, że Zamawiający sam w treści SW Z określił, że: „P rzez „stałą” obsługę prawną (…) rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”. Z definicji tej w żaden sposób nie wynika, że Zamawiający będzie oceniał doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia wyłącznie przez pryzmat liczby osobistych dyżurów świadczonych w siedzibie zleceniodawcy, czy przez liczbę sporządzonych opinii. Skoro zaś przedmiot Umowy, o której mowa powyżej, obejmuje szerszy zakres świadczonych usług aniżeli tylko i wyłącznie pełnienie osobistych dyżurów i sporządzanie opinii prawnych, a sam Zamawiający nie określił szczegółowo w ustalonej przez siebie definicji „stałej obsługi prawnej”, co będzie brał pod uwagę przy ocenie wykazywanego doświadczenia, to kwestionowanie możliwości przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w spornym zakresie z tego tytułu jest nieuprawnione. Tym bardziej, że jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie, radca prawny D.Ć. jest jedną z osób skierowanych do realizacji zamówienia na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańskui z dowodów tych wynika, iż potwierdzono, że świadczy on tą obsługę, a jednocześnie zakres tej obsługi obejmuje wykazywane w ofercie inwestycje. Także złożone przez Odwołującego na rozprawie referencje z dnia 16 kwietnia 2024 roku potwierdzają, że radca prawny D.Ć., wchodząc w skład personelu podstawowego realizuje kompleksową obsługę prawną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która obejmuje również świadczenie pomocy prawnej przy wykonywaniu przez Zamawiającego nadzoru nad realizacją wszystkich kontraktów będących we właściwości Oddziału w Gdańsku, jak również obsłudze w ramach inwestycji liniowych, w tym o wartości przekraczającej 300 mln złotych. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do nie przyznania punktów Odwołującemu w tym zakresie. Potwierdził się zatem zarzut nr 2 lit. b) odwołania. W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba ustaliła, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy (potwierdzony zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania. Dotyczy ono bowiem ustalenia liczby punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, co ma wpływ na łączną liczbę punktów jaką uzyskała oferta Odwołującego. Przyznanie dodatkowego 1 „jednego” punktu wprawdzie nie spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, bo w dalszym ciągu będzie klasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, niemniej jednak będzie miało to wpływ na zmianę łącznej liczby punktów przyznanej ofercie Odwołującego, a zatem będzie miało to też wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Odnośnie zarzutu nr 2 lit. a) odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegającego na nie przyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać Izba stwierdziła, co następuje. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w kwestii braku podstaw do przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w ramach podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” w odniesieniu do osoby r.p. za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać. Otóż, dokumenty przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego w żaden sposób nie potwierdzają, że Pan M.K. pełnił stałą obsługę prawną Gminy Gać, nawet wchodząc w skład zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci. Wręcz przeciwnie, całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdza stanowisko Zamawiającego, wyrażone w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, iż: „Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”.Przede wszystkim, zauważyć należy, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w tym zakresie dysponował oficjalnym pismem Urzędu Gminy Gać z dnia 11 marca 2024 roku, w którym wprost wskazano, że: „r.p. nigdy nie pełnił osobiście stałej obsługi prawnej Gminy Gać”. Uprzednio informacji w tym zakresie udzielił też w drodze korespondencji mailowej Sekretarz Gminy, który w e-mailu z dnia 28 listopada 2023 roku wskazał, iż: „w Urzędzie Gminy Gać taka osoba jak r.p. nigdy nie pełniła stałej ani jakiejkolwiek innej obsługi prawnej”. Taka odpowiedź padła m.in. w związku z zapytaniem Zamawiającego o treści: „Jeżeli r.p. nie pełnił stałej obsługi prawnej, a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła obsługa”. Na podstawie takich informacji trudno byłoby oczekiwać, aby Zamawiający podjął inną decyzję, aniżeli ta o braku przyznaniu punktów za wykazywane doświadczenie zawodowe r.p. w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać (w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” ). Izba nie podzieliła tutaj zastrzeżeń Odwołującego, podnoszonych na rozprawie, a dotyczących tego czy Pan M.P. posiadał wiedzę w tym zakresie. Odnosząc się do tych zastrzeżeń, podkreślić należy, że Pan M.P., działał nie jako osoba prywatna, ale jako Sekretarz Gminy Gać, przy czym na piśmie z dnia 11 marca 2024 roku, podpisał się jako osoba występująca „z up. Wójta”. Zatem był on osobą działającą z upoważnienia Wójta Gminy Gać i występował w imieniu Gminy Gać. Kolejna kwestia to poddanie przez Odwołującego w wątpliwość odpowiedzi udzielonych przez Pana M.P. w związku z ewentualnym błędnym zrozumieniem zapytania skierowanego przez Zamawiającego (co miała potwierdzać wymiana korespondencji e-mailowej z dnia 10 kwietnia 2024 roku bezpośrednio z Panem Mariuszem Pawlakiem). Zauważyć należy, że wprawdzie z tej korespondencji mailowej wynika, że udzielił on negatywnej odpowiedzi mając na uwadze, że pytanie dotyczyło ewentualnej umowy zawartej pomiędzy Gminą Gać a mec. Mateuszem Kisiel, jednakże dalej z tej korespondencji nie wynika potwierdzenie świadczenia takich usług przez Pana M.K. na rzecz Gminy Gać, nawet w ramach zespołu Kancelarii. Następnie należy zwrócić uwagę na dowody złożone przez Uczestnika postępowania odwoławczego w postaci umów o świadczenie obsługi prawnej Gminy Gać w roku 2021, 2022 i 2023, z których to umów wynikało, że świadczenie stałej obsługi Gminy Gać na podstawie tych umów zostało zlecone Kancelarii Radcy Prawnego m.J.. Ponadto, została przedstawiona odpowiedź wspomnianego powyżej Pana M.P. – Sekretarza Gminy Gać, udzielona w związku z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (dowód złożony przez Uczestnika postępowania odwoławczego), z której to wynikało, iż z Kancelarią Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokacizostała zawarta umowa ustna, która dotyczyła tylko i wyłącznie postępowania sądowego w związku ze złożonym pozwem przez Romana Szul o zapłatę oraz umowa pisemna, która dotyczyła przygotowania i przeprowadzenia postępowania dotyczącego zamówienia powyżej progów unijnych na odbiór odpadów. Zatem, z przedstawionych dowodów nie wynika, aby to r.p. samodzielnie, czy nawet jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokaci legitymował się doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie punktów w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”, tj. doświadczeniem w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej (tutaj na rzecz Gminy Gać). Takiego doświadczenia nie potwierdzają nawet referencje (poświadczenia) złożone przez Odwołującego (zarówno z 10 kwietnia 2024 r., jak i z 16 grudnia 2021 r.), które Izba oceniła, w kontekście także pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, a które zostały omówione powyżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że poświadczenia te zostały przygotowane w oparciu o dokument przygotowany bezpośrednio przez Odwołującego. W treści przedmiotowych referencji Wójt Gminy Gać potwierdził, że Kancelaria Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci (w skład Zespołu której wchodził także mec. Kisiel) realizowała kompleksową usługę bieżącej pomocy prawnej na rzecz Gminy. Jednakże już sprecyzowanie zakresu tej usługi poprzez dookreślenie zakresu zadań (choć przykładowego) potwierdza okoliczności wynikające z pozostałych dowodów, a mianowicie to, że owa kompleksowa usługa obejmowała przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia publicznego, a także prowadzenie sprawy sądowej z powództwa R.S.. Dodać należy, że kolejny dowód złożony przez Odwołującego, dotyczący zgłoszenia i akceptacji r. pr. M.K. jako dodatkowego członka Zespołu realizującego umowę na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z przywołaniem w treści zgłoszenia doświadczenia tejże osoby w stałej obsłudze m.in. Gminy Gać, jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż jak słusznie zauważył Zamawiający, nie dowodzi to tego, że choćby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie dokonała jakiejkolwiek weryfikacji doświadczenia r. pr. M.K. w tym zakresie. Zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu spoczywającemu na nim w tym zakresie, a załączone przez niego referencje – w kontekście przede wszystkim innych dowodów zgromadzonych w sprawie nie potwierdzają okoliczności przez niego wykazywanych. Dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają bowiem prawidłowość czynności Zamawiającego odnośnie braku przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu za doświadczenie r. pr. M.K. w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 lit. a) odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na nie sporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nie przedstawieniu jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nie przyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Niewątpliwie rację miał Odwołujący podnosząc, iż celem przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp jest: „nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania”. Izba stwierdziła też, że uzasadnienie przyznanej liczby punktów w kryteriach pozacenowych w odniesieniu do oferty Odwołującego w kwestionowanym przez niego zakresie jest dość lakoniczne, pozostaje na dużym stopniu ogólnikowości i nie w pełni odpowiada dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie uzasadnienia faktycznego. Niemniej jednak to uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający pozwoliło na poznanie i identyfikację podstaw takiej a nie innej oceny przyjętej przez Zamawiającego oraz dało Odwołującemu możliwość skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej. Mianowicie w zakresie oceny doświadczenia r.p. (podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”) Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wynika, że osoba ta nigdy nie pełniła stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. Jest to co prawda jednozdaniowe uzasadnienie, ale jednocześnie pozwalające na jednoznaczne ustalenie, co było podstawą dla danej oceny Zamawiającego. Zamawiający bowiem w sposób oczywisty i bezpośredni zanegował fakt pełnienia stałej obsługi prawnej w Gminie Gać przez radcę prawnego M.K.. Z kolei w zakresie oceny doświadczenia radcy prawnego D.Ć. (podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” – pkt 7 – 8 Formularza 2.2.) Zamawiający wskazał, że z informacji posiadanych przez niego, wykonywanie obsługi prawnej w/w osoby nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności” i dalej w treści uzasadnienia Zamawiający odniósł się do liczby dyżurów pełnionych przez mec. D.Ć. na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku i liczby opinii wydanych w odniesieniu do referencyjnych inwestycji. Zatem także w przypadku r. pr. D.Ć. w zakresie braku przyznania punktów za doświadczenie wykazywane w pozycjach 7 – 8 Formularza 2.2. Zamawiający przedstawił podstawy faktyczne podjętej przez siebie decyzji i Odwołujący był w stanie je zidentyfikować i wnieść odwołanie w tym zakresie. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, uznając go za nieuzasadniony. Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby nie było podstaw do nakazania Zamawiającemu zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie odnoszącym się do Formularza 2.2. i spornych pozycji dotyczących „Doświadczenia personelu Wykonawcy”. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty. Zamawiający w niniejszej sprawie poddał weryfikacji oświadczenie Wykonawcy (złożone na Formularzu 2.2.) w zakresie doświadczenia personelu poprzez pozyskanie informacji w tym zakresie z innych źródeł. Zamawiający na podstawie uzyskanych informacji dokonał oceny tego doświadczenia w ramach kryteriów pozacenowych, do czego zresztą był uprawniony. Odnośnie kwestii podnoszonej w odwołaniu, iż jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy, w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.), który zostały wypełniony w całości przez Odwołującego w zakresie zgodnym z ich instrukcjami oraz wymaganiami SW Z, stwierdzić należy, że nie wyklucza to możliwości, a czasami wręcz powinności weryfikowania tych informacji przez Zamawiającego, nie tylko poprzez zwrócenie się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, ale także poprzez zwrócenie się z zapytaniem do innych podmiotów, mających bezpośrednią wiedzę w zakresie przedstawionych w treści oferty informacji. Tak też uczynił Zamawiający zwracając się bezpośrednio z prośbą o udzielenie stosownych wyjaśnień do Gminy Gać, jak i do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – czyli do podmiotów na rzecz których miała być świadczona stała obsługa prawna przez osoby wskazane w ofercie Odwołującego. Odpowiedzi otrzymane od w/w podmiotów umożliwiły Zamawiającemu weryfikację doświadczenia personelu Wykonawcy wykazywanego w Formularzu 2.2. i przedstawienie wyników tej weryfikacji i jej oceny w uzasadnieniu przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Zatem nie jest tak, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści przedmiotowego dokumentu, to miał obowiązek tylko i wyłącznie wezwania Wykonawcy do ich wyjaśnienia. Reasumując, zdaniem Izby, w zaistniałej sytuacji, nie było podstaw, które obligowałyby Zamawiającego do zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie we wskazanym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia: 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo (…) 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3 600,00 poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 75 zł , stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Izba orzekając o kosztach uwzględniła wynik postępowania. Dwa zarzuty zostały w całości oddalone (zarzut nr 1 i 3). Natomiast w ramach zarzutu nr 2 Izba wyodrębniła – celem podziału kosztów postępowania odwoławczego – dwa odrębne zarzuty (zresztą zgodnie z systematyką odwołania), z których jeden został oddalony – opisany w lit. a) a drugi – uwzględniony – opisany w lit. b). I z tych też względów Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego - w części 3/4 oraz Zamawiającego - w części 1/4. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………….………... …

…Sygn. akt: KIO 826/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 826/24 Uzasadnie nie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na realizację zadania pn.: Zarządzanie projektem Modernizacja Teatru Polskiego we Wrocławiu Scena Główna, numer referencyjny: ZP/TP/6/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00581306 z dnia 31.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 marca 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca nie wykazał doświadczenia osoby przeznaczonej do funkcji przedstawiciela podmiotu zarządzającego projektem i przyznanie wykonawcy punktów w zakresie kryterium „doświadczenie personelu” pomimo braku informacji w zakresie wymaganego doświadczenia uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca w ofercie nie przedstawił informacji dotyczących wymaganego doświadczenia, co uniemożliwiało jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania, o której mowa w pkt XVIII.2 SW Z a tym samym przyznanie punktów, a jednocześnie wskazanie jako doświadczenia projektów nie spełniających zapisów kryterium; 2.art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-EURO Trans Sp. z o.o., pomimo że jego oferta podlegała odrzuceniu jako nie spełniająca warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki (niespójności w zapisie złożonych przez wykonawcę dokumentów). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: - unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15 marca 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie zostało dołączone potwierdzenie przekazania informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Należy również zauważyć, że w niniejszej sprawie ziściła się również przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zb. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 503/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu15 lutego 2024 r. przez odwołującego: wykonawcę BICO GROUP sp. z o.o. z siedzibą Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w imieniuSkarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B.uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 503/24 U z asadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie- w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Rozbudowa obwodnicy Giżycka na drodze krajowej nr 59” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023-OJS220-00694333. I. W dniu 15 lutego 2024 r. przez wykonawca BICO GROUP sp. z o.o. z siedzibą Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; -dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. II. Pismem wniesionym w dniu 22 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że w całości uwzględnia zarzut przedstawiony w odwołaniu i w związku z tym wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. unieważni czynność wyboru oferty ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszej; unieważni czynność odrzucenia oferty Odwołującego; dokona ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego za uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przemawia jedna okoliczność. Odwołujący w treści odwołania wyjaśnił, że doświadczenie pana R.S. zostało pozytywnie zweryfikowane przez GDDKiA Oddział w Lublinie na etapie zmiany personelu realizującego usługę nadzoru na rzecz tego Oddziału. Wobec takiego stanu faktycznego Zamawiający uznał, że nie można przypisać Odwołującemu wprowadzenia w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, nie są wypełnione wszystkie przesłanki z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym brak jest podstaw do jego zastosowania i odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B-Act Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (po stronie Odwołującego), -wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (po stronie Zamawiającego). Wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca ECM”) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutu podniesionego w odwołaniu. Wykonawca ECM wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadniając podjętą względem oferty Odwołującego czynność Zamawiający wskazał, co następuje: Jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium pozacenowe Doświadczenie personelu Konsultanta składające się z dwóch podkryteriów: 2.1 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej oraz 2.2 Specjalista ds. rozliczeń. Punkty w tym kryterium były przyznawane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe. W myśl pkt 21.1.3.2. SW Z w ramach Podkryterium 2.2 Specjalista ds. rozliczeń wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 10 punktów. Były one przyznawane za Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z podaną definicją o wartości robót co najmniej 44 500 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. Wykonawcy mogli otrzymać 5 punktów za 1 zadanie potwierdzające spełnianie kryterium albo 10 punktów za 2 (lub więcej) zadań potwierdzających spełnianie kryteriów. Odwołujący w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe wskazał dwa zadnia na potwierdzenie doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń. Jednym z tych zadań była Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GP. W toku badania ofert Zamawiający zweryfikował informacje podane przez Odwołującego i ustalił, że nie odpowiadają one stanowi faktycznemu. Z informacji otrzymanych od GDDKiA Oddział w Lublinie wynika, że: -Świadectwo Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) wydano 31 grudnia 2014 r.; -osoba wskazana przez Odwołującego jako kandydat na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń pełnia na kwestionowanym zadaniu Inspektora ds. rozliczeń w okresie od kwietnia 2012 r. do grudnia 2013 r. Oznacza to, że – wbrew informacjom podanym przez Odwołującego – doświadczenie nie obejmowało okresu (minimum) 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonego wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującego datę wystawienia Świadectwa Przejęcia. Licząc zgodnie z wytycznymi z opisu Podkryterium 2.2 osoba wskazana przez Odwołującego jako kandydat na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń posiada co najwyżej niecały 1 miesiąc doświadczenia. Zamawiający nie jest w stanie podać precyzyjnie okresu, gdyż nie zna daty dziennej zakończenia pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń. Zamawiający stwierdził łączne wystąpienie trzech przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 1. Przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Sposób przedstawienia w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe informacji o doświadczeniu osoby wskazanej przez Odwołującego jako kandydat na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w Formularzu 2.2 oświadczeniu Odwołującemu zostałoby przyznanych 10 punktów w ramach Podkryterium 2.2 Specjalista ds. rozliczeń. Stan faktyczny, jaki ustalono w wyniku weryfikacji oświadczenia, był jednak inny i nie pozwalał na przyznanie dodatkowych punktów. Kandydat na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń, wbrew temu jak opisano to w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe, nie posiada (minimum) 12 miesięcy doświadczenia w ramach 1 zadania liczonego wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującego datę wystawienia Świadectwa Przejęcia. 2. Informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe były przyznawane wykonawcom punkty w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Konsultanta. Podanie nieprawdziwych informacji w załączonym do oferty Formularzu 2.2 ma zatem istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje, gdyż skutkuje przyznaniem (bądź nieprzyznaniem) punktów w ramach kryterium oceny ofert. Gdyby przyznając punkty w Podkryterium 2.2 Zamawiający opierał się tylko na informacjach podanych przez Odwołującego (bez ich weryfikacji) to przyznałby temu wykonawcy 10 punktów, co skutkowałoby uznaniem jego oferty na najwyżej ocenioną. 3. Przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji informacji podanych przez osoby, które zamierza zaangażować do realizacji zamówienia. To wykonawca odpowiada za to, jakich specjalistów przedstawia w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i to wykonawca musi upewnić się, że dana osoba potwierdza spełnianie postawionego warunku. Od wykonawcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, czy też dokładnością w działaniu. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od osób trzecich. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący. Uzasadniając podniesiony w odwołaniu zarzut Odwołujący przestawił trzy argumenty. Izba rozpoznała odwołanie w granicach zakreślonych podniesionym zarzutem. Izba uznała, że żaden z argumentów przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza zasadności odwołania. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. I. Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie przedstawił informacji, aby doświadczenie p. R.S. obejmowało swoim zakresem datę wystawienia Świadectwa Przejęcia, jako że takiego oświadczenia nie sposób było złożyć bez ingerencji w treść załączonego do SW Z Formularza 2.2. Formularz stanowiący załącznik do oferty zgodnie z postanowieniami 16.5 IDW można była jedynie wypełnić, a nie zmienić. Odwołujący nie miał sposobu przekazać Zamawiającemu informacji, którą rzekomo wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący przekazał jedynie Zamawiającemu zgodną z prawdą informację, iż p. R.S. zajmował wskazane stanowisko przez ponad 12 miesięcy licząc wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Mając na względzie wskazane przez Zamawiającego informacje w piśmie nr O/OL.D-3.2411.20.2023.8 z dnia 05.02.2024 r. p. R.S. zajmował stanowisko inspektora ds. rozliczeń przez 21 miesięcy licząc wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia na zadaniu: Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GP. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, co następuje: Zgodnie z pkt 21.1.3.2. 2) SW Z wymóg w zakresie doświadczenia w ramach podkryterium 2.2 Specjalista ds. rozliczeń był następujący: doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 44 500 000 PLN netto, w okresieminimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. Zgodnie z pkt 21.1.2.1 SW Z Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania informacji przekazywanych przez wykonawców w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wymóg w zakresie okresu doświadczenia w ramach podkryterium 2.2 Specjalista ds. rozliczeń był sformułowany w sposób jasny, tj. okres doświadczenia wynoszący minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania miał być liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i miał obejmować datę wystawienia Świadectwa Przejęcia. Niesporną pomiędzy stronami jest okoliczność, że p. R.S. nie zajmował stanowiska inspektora ds. rozliczeń w okresie wystawienia Świadectwa Przejęcia na zadaniu: Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GP. Wymóg postawiony przez Zamawiającego w ww. postanowieniu SW Z nie został zatem spełniony. Pominięcie informacji o niespełnieniu wymogu Zamawiającego w sposób sugerujący odmienny stan rzeczy stanowi przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Wykonawca nie może zasłaniać się sposobem konstrukcji formularza przez zamawiającego przekazując informacje wprowadzającego w błąd. Ponadto, należy zauważyć, że jako okres doświadczenia p. S. w ramach ww. zadania Odwołujący podał: „okres ponad 12 miesięcy (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Jest to informacja nieprawdziwa, wprowadzająca w błąd Zamawiającego. Podając informację zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy Odwołujący powinien podać okres ok. 1 miesiąca. Z ww. postanowienia SW Z wynika jasno, że nie chodziło o jakikolwiek okres 12 miesięcy przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, lecz okres obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia i bezpośrednio poprzedzający tę datę. Mamy zatem do czynienia nie tylko z pominięciem informacji o niespełnieniu określonego wymogu (pełnienie funkcji w dacie wystawienia Świadectwa Przejęcia), ale także z podaniem wprost informacji nieprawdziwych (okres 12 miesięcy pełnienia funkcji liczony od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia). Informacje przedstawione przez Odwołującego o doświadczeniu p. S. w ramach podkryterium 2.2 sugerowały, że spełnia on wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego – także w odniesieniu do wymaganego okresu doświadczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Zamawiającego z GDDKiA Oddział w Lublinie były to informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. II. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że przekazana przez niego informacja w jakikolwiek sposób mogłaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw, aby informacje otrzymane od GDDKiA Oddział w Lublinie traktować jako informacje otrzymane od innego zamawiającego. Jest to informacja własna Zamawiającego, która od początku znajdowała się w jego posiadaniu, a także której istnienia Zamawiający winien być świadom. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, informacja ta nie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, co następuje: Prowadzący obecne Postępowanie Oddział GDDKiA w Olsztynie musiał zwrócić się do Oddziału GDDKiA w Lublinie celem pozyskania informacji w zakresie doświadczenia p. R.S. na stanowisku inspektora ds. rozliczeń przy realizacji zadania: „Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GPW. Informacje w tym zakresie były w posiadaniu pracownikówOddziału GDDKiA wLublinie, a nie pracowników Oddziału GDDKiA w Olsztynie będącego podmiotem prowadzącym obecne Postępowanie. W ocenie składu orzekającego Izby, pracownicy jednego z oddziałów GDDKiA nie mają obowiązku, a zapewne również i możliwości, posiadania szczegółowych informacji o wszelkich innych postępowaniach i zamówieniach prowadzonych i udzielanych przez pozostałe oddziały GDDKiA. Uznanie, że zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie nie uzasadnia stanowiska, że za informacje będące w posiadaniu zamawiającego należy uznać wszelkie informacje, którymi dysponuje każdy z szesnastu oddziałów GDDKiA bądź Centrala GDDKiA. Fakt posiadania określonych informacji przez jeden z Oddziałów GDDKiA, w sytuacji gdy podmiotem prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia jest inny Oddział GDDKiA, co do zasady nie ma znaczenia na gruncie podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – w odniesieniu do przesłanki wprowadzenia w błąd. W niniejszej sprawie należy odrzucić przyjęcie odmiennego stanowiska jako nieodpowiadającego rzeczywistości. Mając na uwadze powyższe, przedstawiony przez Odwołującego argument, że Zamawiający był cały czas w posiadaniu informacji o rzeczywistym doświadczeniu wskazanego specjalisty ds. rozliczeń, należało uznać za niezasadny. III. Zdaniem Odwołującego, nie można jego działaniu przypisać ani niedbalstwa ani lekkomyślności. Odwołujący stwierdził, że przed wskazaniem osoby p. R.S. na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń dochował należytej staranności celem weryfikacji przedstawionego przez p. R.S. doświadczenia i opierał się na pozytywnych informacjach przekazywanych w tym zakresie przez samego Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w okresie od 15.11.2023 r. p. R.S. pełni funkcję Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń na zadaniu: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin - Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma”, Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długość ok. 9,81 km, na które to stanowisko został zaakceptowany po weryfikacji jego doświadczenia przez Oddział GDDKiA w Lublinie. Wymagania w zakresie doświadczenia Specjalisty ds. rozliczeń były w tamtym postępowaniu bardziej rygorystyczne, tak co do wartości zadań, jak i częściowo co do czasu referencyjnego, niż w obecnym Postępowaniu. Pismem nr BicoGroup/ S12Piaski/00566/DJ/2023/IK z dnia 14.11.2023 r. Odwołujący, jako Konsultant na zadaniu S12 Piaski-W D08, zwrócił się do Zamawiającego –GDDKiA Oddział w Lublinie z wnioskiem o zmianę na stanowisku Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń, tj. zmianę na p. R.S.. Do wniosku Odwołujący załączył wykaz doświadczenia p. R.S., który był tożsamy z tym, jaki został przedstawiony w obecnym Postępowaniu. W dniu 15.11.2023 r. za pismem O/LU.KP-18.4170.5.27.2023.KK.1 Odwołujący uzyskał zgodę na ww. zmianę.Zgodnie z § 11 ust. 15 Umowy z Konsultantem: „Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust. 16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SW Z, z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych) […].” Zdaniem Odwołującego, otrzymując pismo GDDKiA Oddział w Lubliniezawierające akceptację zmiany na stanowisku Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń, miał on pełne prawo uznać i przypuszczać, że przedstawione doświadczenie p. R.S. zostało pozytywnie zweryfikowane i potwierdzone. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, co następuje: Na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę ECM za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, że wobec uzyskania zgody GDDKiA Oddział w Lublinie na zmianę na stanowisku Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń , miał on pełne prawo uznać i przypuszczać, że przedstawione doświadczenie p. R.S. zostało pozytywnie zweryfikowane i potwierdzone. Zgodnie z pkt 21.1.3.2 SWZ obowiązującego w postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem na trzy części” Zamawiający ustalił następuje zasady przyznawania punktów w podkryterium 2.3 Główny Specjalista ds. rozliczeń: Podkryterium 2.3 Główny Specjalista ds. rozliczeń – max. ilość punktów – 4. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższa definicją o wartości robót co najmniej 184 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń: ·Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. ·Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3 punkty. ·Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 4 punkty. ·Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. ·Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Z Formularza 2.2. „Kryteria Pozazenowe” złożonego przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. oraz TNM Limited wynika, że w ramach Kryterium Jakość – Podkryterium 2.3 Główny Specjalista ds. rozliczeń Konsorcjum wskazało p. A.C. i przedstawiło jedno zadanie, w trakcie realizacji którego wskazana osoba zdobyła doświadczenie wynoszące ponad 18 miesięcy. Z dokumentu Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 marca 2023 r. wynika, że w ramach Kryterium Jakość – Podkryterium 2.3 Główny Specjalista ds. rozliczeń Konsorcjum uzyskało 4 punkty, a zatem przedstawione zadanie zostało uznane za potwierdzające wymagania zamawiającego w okresie minimum 18 miesięcy. Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego w odwołaniu § 11 ust. 15 Umowy z Konsultantem: „Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust. 16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SW Z, z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych) […].” Z powyższego wynika, że do uzyskania zgody GDDKiA Oddział w Lublinie na zmianę na stanowiskuGłównego Specjalisty ds. Rozliczeń wystarczające było wykazanie doświadczenia nowego specjalisty w zakresie 1 zadania, w ramach którego pełnił funkcję w okresie wynoszącym minimum 18 miesięcy. Konsorcjum przedstawiło jako proponowanego nowego Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń p. R.S., wskazując w ramach jego doświadczenia dwa zadania, w ramach których pełnił wymaganą funkcję w okresie wynoszącym minimum 18 miesięcy: Zadanie 1 - Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin – Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego – węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła); Zadanie 2 - Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GP. Skoro do uzyskania zgody GDDKiA Oddział w Lublinie na zmianę na stanowisku Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń wystarczające było wykazanie doświadczenia nowego specjalisty w zakresie jednego zadania, w ramach którego specjalista ds. rozliczeń pełnił tę funkcję w okresie wynoszącym minimum 18 miesięcy, podstawą uzyskania takiej akceptacji mogło być zarówno Zadanie 1, jak i Zadanie 2. Odwołujący nie wykazał, aby składając ofertę miał wiedzę co do tego, które zadanie (lub obydwa) zostało pozytywnie zweryfikowane przez GDDKiA Oddział w Lublinie. Przedstawiając zatem informacje w ramach Kryterium Jakość – Podkryterium 2.3 Główny Specjalista ds. rozliczeń w obecnym Postępowaniu Odwołujący oparł się na informacji niepewnej, niepotwierdzającej, że doświadczenie p. R.S. na zadaniu „Budowa drogi ekspresowej S17, Zadanie nr 3: Odcinek Węzeł „Dąbrowica” – Węzeł „Lubartów” – wraz z węzłem i odcinek Drogi Krajowej nr 19 klasy GPW” zostało pozytywnie zweryfikowane jako spełniające wymagania zamawiającego. Oparcie się na takiej niepewnej informacji świadczy o niezachowaniu przez Odwołującego należytej staranności. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2882/23 WYROK z dnia 17 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Szczecinie na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2882/23 Uzasadnie nie Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Urzędu Skarbowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, budową stacji transformatorowej, parkingu w zabudowie usługowej na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr 3669/4 w Węgrowie usytuowanej przy ul. T. Kościuszki 10”, numer referencyjny: ZP/15/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2023/S 111-346998. Zamawiający w dniu 21 września 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca NBQ sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy wykonawca ten wykazał realizację inwestycji, która nie powinna być punktowana w ramach kryteriów oceny ofert, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie, tj. niewykluczenie Wykonawcy z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o., 2)nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie punktów w kryteriach oceny ofert i odjęcie Wykonawcy punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, 3)ewentualnie wykluczenie wybranego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 4) powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności z nich wynikające i podnoszone w odwołaniu. W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę na realizację usługi zgodną w warunkami postępowania otrzymując łącznie 69,41 punktów, w tym 41,41 punktów za kryterium cena brutto za realizację zamówienia oraz 28 punktów za kryterium doświadczenie personelu kluczowego. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. Zgodnie z informacją o rozstrzygnięciu postępowania wykonawca ten otrzymał łącznie 100 punktów, w tym 60 punktów za kryterium cena brutto za realizację zamówienia oraz 40 punktów za kryterium doświadczenie personelu kluczowego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty wybranego wykonawcy, gdyż z przedłożonych do postępowania dokumentów oraz wykazanych inwestycji nie wynika, że Wykonawca spełnił określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) warunki. Zgodnie z określonymi w Rozdziale 6 ust. 1 SWZ warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art 112 ust.2 ustawy Pzp. Odnośnie do zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający zastrzegł, że uzna że wykonawca spełnił warunek jeśli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 kompleksowe usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w projekcie obejmującym budowę lub rozbudowę lub odbudowę lub nadbudowę budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. W przypadku, kiedy wykonane usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego dotyczyły rozbudowy lub odbudowy lub nadbudowy budynku, Zamawiający wymagał, aby kubatura minimum 5 000 m3 dotyczyła tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane usługi a nie kubatury całego budynku objętego rozbudową lub odbudową lub nadbudową. Zamawiający wskazał przy tym dla przykładu, że: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3, w tym roboty Wykonawcy dotyczą nadbudowy tylko jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 - zatem uznane roboty budowlane będą dotyczyć „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3). Dla uniknięcia wątpliwości Zamawiający w Rozdziale 6 SW Z wyjaśnił, że: a) przez kompleksowe pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego rozumie się, iż w zakresie obowiązku wykonawcy było co najmniej: wsparcie w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy, nadzór nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów, nadzór finansowy i rozliczenie inwestycji w ramach prowadzonego nadzoru, a) poprzez budowę, zgodnie z art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), zwanej dalej także ustawą Prawo budowlane, rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, b) poprzez budynek, zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Zamawiający w udzielonej wykonawcy odpowiedzi (pytanie nr 3) nie wyraził zgody na modyfikację warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale 6 ust. 1 pkt 4 a SW Z poprzez dopuszczenie wykazania doświadczenia zdobytego również w ramach przebudowy obiektów. Zamawiający podtrzymał zapisy SW Z odnośnie doświadczenia i wymagał aby wykonawca wykazał, że w określonym okresie czasu należycie wykonał: co najmniej 2 kompleksowe usługi polegające na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w projekcie obejmującym budowę lub rozbudowę lub odbudowę lub nadbudowę budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. Usługa polegająca na świadczeniu nadzoru nad przebudową obiektu nie powinna w ogół być brana pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy w zaskarżonym postępowaniu o udzielne przetargu publicznego. Odwołujący podał, że w Załączniku nr 12 do SW Z stanowiącym Wykaz usług (L.p. 2) PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) wykazał m.in. realizację dotyczącą Pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiej 12 w Konstancinie - Jeziornie. Z informacji dostępnych na stronie ww. postępowania wynika, że przedmiotem zamówienia było pełnienie nadzoru inwestorskiego (a nie funkcji Inwestora Zastępczego) nad robotami budowlanymi realizowanymi w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przejęć i poradni w budynku głównym przy ulicy Wierzejewskiego 12 w Konstancinie-Jeziornie” z podziałem na dwa (2) pakiety: Pakiet nr 1: Adaptacja pomieszczeń na potrzeby Izby Przyjęć i Poradni; Pakiet nr 2: Adaptacja pomieszczeń na potrzeby Diagnostyki Obrazowej w specjalności: konstrukcyjno - budowlanej (Zadanie 1) - branża budowlana, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (Zadanie 2) - branża sanitarna, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (Zadanie 3) branża elektryczna i teletechniczna. Pakiet 1 dotyczył przebudowy wraz z rozbudową Budynku Głównego Szpitala na potrzeby Poradni oraz Izby Przyjęć Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. przy ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin-Jeziorna. Przedmiotem inwestycji w ramach tego była przebudowa i rozbudowa zlokalizowana w rejonie parterowej części budynku głównego Szpitala, w sąsiedztwie obecnie funkcjonującego Ambulatorium. W ramach przebudowy części budynku założeniem było zlokalizowanie nowej Izby przyjęć wraz z Poradnią. Dodatkowo planowana była budowa łącznika oraz zadaszenia dla karetek w rejonie wejścia głównego do Izby Przyjęć. Jeżeli chodzi o kubaturę, to z Projektu Wykonawczego Izby Przyjęć Konstancin (str. 18) wynika [stan projektowany], że kubatura brutto łącznika to 269,1 m3. Pakiet 2 dotyczył przebudowy budynku głównego szpitala w zakresie pomieszczeń na potrzeby Diagnostyki Obrazowej wraz z zapleczem socjalnym i zagospodarowaniem terenu w budynku Głównym Szpitala Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „Stocer” Sp. z o.o. przy ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin- Jeziorna. Jeżeli chodzi o kubaturę, to z Projektu Wykonawczego Diagnostyki obrazowej (str. 18) wynika [stan projektowany], że kubatura brutto obiektu to 2106,0 m3. Łącznie więc przebudowa mogła dotyczyć obiektu - i to nie jednego a dwóch - o kubaturze na poziomie około 2375 m3, a więc nie zostało spełnione wymaganie co wykazania przez Wykonawcę pełnienia kompleksowego nadzoru nad budową lub rozbudową lub odbudową lub nadbudową budynku wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) dopuszczonego do użytkowania o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3. Ponadto usługa realizowana przez Wykonawcę nie była całościowa, gdyż Wykonawca nie wykonywał wszystkich trzech zakresów, tylko dwa z nich, a mianowicie realizował: Zadanie 2, za cenę netto 32 000,00 zł, brutto 39 360,00 zł, czyli nadzór branży instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (zgodnie z rozstrzygnięciem z 10.05.2021 r.) oraz Zadanie 3, za cenę netto 24 000,00 zł, brutto 29 520,00 zł czyli nadzór branży instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z rozstrzygnięciem z 07.05.2021 r.). Zdaniem Odwołującego z powyższych dokumentów oraz SW Z dla tej inwestycji (Rozdział VII pkt 4 ppkt D2) nadzór był prowadzony za pośrednictwem dwóch branżowych specjalistów, a nie pięciu. W załączeniu: rozstrzygnięcie z 10.05.2021 na zad. Nr 2 Konstancin -Jeziorno rozstrzygnięcie z 07.05.2021 na zad. Nr 1; 3 Konstancin - Jeziorno sprostowanie Informacji z otwarcia ofert na Konstancin – Jeziorno. Na podstawie ww. informacji zdaniem Odwołującego można stwierdzić, że Wykonawca nie pełnił kompleksowej usługi nad realizacją zadania, na które powołuje się w wykazywanym zadaniu. Powyższe wskazuje, że Wykonawca nie posiada doświadczenia, na które się powołuje, a które pozytywnie ocenił Zamawiający. Mając powyższe na względzie, w odniesieniu do załączonych dokumentów, wskazać należy, że: 1) Wykonawca nie zajmował się nadzorem nad całością inwestycji wskazanej w Załączniku nr 12 do SW Z stanowiącym Wykaz usług; 2) Wykonawca nie pełnił kompleksowej funkcji Inwestora Zastępczego, gdyż nie był zobowiązany do wsparcia zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy, Wykonawca nie sprawował nadzoru nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów; 3) wykazane zadanie nie było realizowane w ramach świadczenia kompleksowej usługi Inwestora Zastępczego. Wykonawca zobowiązany był do sprawowania samego nadzoru inwestorskiego i rozliczenia zadania - nie brał udziału w przygotowaniu dokumentacji przetargowej na wyłonienie Generalnego Wykonawcy; 4) zgodnie z 5 pkt 4 wzoru umowy: „Czynności wszystkich Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego będą koordynowane przez inspektora w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Oznacza to, że Wykonawca nie musiał koordynować pracy inspektorów ani dokonywać rozliczenia inwestycji, gdyż to zostało przekazane inspektorowi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej; 5) zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany był zapewnić specjalistów z czterech (4) branż: budowlanej. Sanitarnej, elektryczna i teletechniczna, natomiast w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorze nad inwestycją za pośrednictwem 5 branżowych specjalistów; 6) Wykonawca w ramach nadzorowanych zadań pełnił nadzór w zakresie tylko 2 branż, tj. branży instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz branży instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 7) kubatura obiektu nie przekroczyła 5000 m3; 8) ponadto inwestycja ta została wskazana w kryterium oceny ofert w doświadczeniu T.Z. oraz J. K., gdzie wymagania były tożsame z wymaganiami Rozdziału 6 pkt 1 ppkt 4 SW Z a różnica tylko dotyczyła pełnionych funkcji na tych zadaniach. Odwołujący - mając powyższe na względzie - stwierdził, że wyżej wymieniona inwestycja wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków tego postępowania nie spełnia wymagania SW Z w zakresie funkcji, rodzaju oraz parametru budynku. Następnie Odwołujący wskazał, że jego zdaniem zachodzi przesłanka dająca Zamawiającemu prawo wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd twierdząc, że spełnia warunki udziału postepowaniu, że posiada odpowiednie doświadczenie. Z informacji przedstawionych powyżej wynika, że przy realizacji inwestycji dotyczącej pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradnio budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiej 12 w Konstancinie-Jeziornie nie nabył doświadczenia, na które się powołuje. Dodatkowo mylące i wprowadzające w błąd są referencje przedłożone jako dowód należytego wykonania usługi. Zamawiający - Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. potwierdził w piśmie z dnia 07.06.2023 r., że Wykonawca w ramach zadania pn. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszań na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni w budynku szpitala przy ul. Wierzejskiego 12 w Konstancinie Jeziorna prowadził nadzór dla pomieszczeń o kubaturze 5 842,74 m3. Z referencji tych nie wynika, że kubatura dotyczyła budynku wielokondygnacyjnego, nie wiadomo, które z pomieszczeń miało jaką kubaturę, zwłaszcza, że Wykonawca realizował dwa z trzech zadań. Z opisu zadań oraz przedłożonych projektów wykonawczych wynika, że łączna kubatura obiektów mogła być na poziomie około 2375 m3. Nie jest więc możliwe, aby Wykonawca prowadził nadzór budynku wielokondygnacyjnego o kubaturze większej niż 5000 m3. Zamawiający nie mając świadomości, jak faktycznie przebiegał nadzór i jakie były warunki prowadzenia nadzoru w Konstancinie - Jeziorna niewłaściwe ocenił ofertę Wykonawcy oraz przedłożone przez niego referencje. W związku z tym, że ww. informacje miały istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Powyższe uchybienie w ocenie Odwołującego powoduje, że jednocześnie Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp uznając, że Wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, a które w rzeczywistości nie odpowiada opisowi warunków oferty i jej oceny, naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Do odwołania zostały załączone: OPZ Konstancin.pdf; Projekt umowy Konstancin.pdf; Projekt wykonawczy diagnostyka obrazowa.pdf; Projekt wykonawczy Izba Przyjęć.pdf referencje MZR STOCER 07.06.2023.pdf; Rozstrzygnięcie II - I do postępowania na Konstancin.pdf; Rozstrzygnięcie zad. 2 Konstancin.pdf; Rozstrzygnięcie zad. 1; 3 Konstancin.pdf; Sprostowanie - Informacja z otwarcia ofert Konstancin.pdf; SWZ Konstancin.pdf Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że w dniu 26 września 2023 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo NBQ Sp. z o.o.podważające spełnienie przez Wykonawcę PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie usługi wskazanej w poz. 2 wykazu usług, co wiąże się także z brakiem doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób, które uczestniczyły w wykonywaniu przedmiotowej usługi. W związku z powyższym Zamawiający wystąpił pismem z dnia 26 września 2023 r. do PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o.prośbą z o złożenie stosownych wyjaśnień i odniesienie się do pisma NBQ Sp. z o.o. W dniu 27 września 2023 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których ponownie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W szczególności została wyjaśniona kwestia kubatury budynków oraz zakresu wykonywanych prac. Zamawiający stwierdził, że weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu o aktualne na dzień złożenia dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Złożone środki dowodowe odpowiadały wymogom ustanowionym w SW Z oraz w przepisach ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Złożone wyjaśnienia dodatkowo potwierdzają informacje zawarte w złożonych środkach dowodowych. Tym samym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Wykonawca wykazał realizację usługi, która nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż w świetle złożonych oświadczeń, dokumentów, referencji i wyjaśnień, Wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a zarzuty nr 1 i 3 wskazane w petitum odwołania są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że nie przewidział tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji nie miał podstaw do badania jej zaistnienia. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł naruszyć wskazanego przepisu. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym zarzuty przedstawione dopiero na rozprawie, w tym dotyczący braku odrzucenia oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Ad zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp Stosownie do art. 239 ust. 1, 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przyznając jej maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, ponieważ wykonawca ten jego zdaniem wskazał realizację inwestycji, która nie powinna być punktowana w ramach kryteriów oceny ofert. W ocenie Zamawiającego natomiast dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z SWZ. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący stawia zarzut dotyczący nienależnego, jego zdaniem, przyznania ofercie PROJECT MANAGENENT INTERTECNO sp. z o.o. punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego, a pomija postanowienia SWZ, które dotyczą kryteriów oceny ofert. Tymczasem w rozdziale 16 ust. 4 pkt 2) lit a) – d) Zamawiający określił, że w kryterium doświadczenie personelu kluczowego (DPK) Wykonawca może otrzymać maksymalnie 40 pkt w tym za: 1)doświadczenie koordynatora zarządzającego zespołem inspektorów nadzoru (DKZ) - maksymalnie 10 pkt, 2)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (IKB) - maksymalnie 10 pkt, 3)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (IS) - maksymalnie 10 pkt, 4)doświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (IE) - maksymalnie 10 pkt. Ocena ofert w tym kryterium była dokonywana na podstawie informacji wskazanych przez wykonawców w Formularzu „Doświadczenie personelu kluczowego” (dalej także: „Formularz”), stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z, gdzie wykonawca mógł wskazać z imienia i nazwiska osoby wyznaczone do pełnienia funkcji oraz w tabelach nr 1, 2, 3 i 4 podać dane dotyczące zadań „(od rozpoczęcia zadania do jego zakończenia - przez cały okres wykonywania usługi), a każda świadczona usługa dotyczyła nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub przebudowa lub nadbudową budynku o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3.” , w których pełnili rolę: 1)koordynatora zarządzającego zespołem inspektorów, 2)inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, 3)inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 4)inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Punkty przyznawane były za ukończone i odebrane usługi wykazane w ww. Formularzu (w tabeli nr 1, 2, 3 i 4). Wykonawca PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO Sp. z o.o. załączył do oferty oświadczenie w formie formularza Doświadczenie personelu kluczowego (dalej: „Formularz”), w którym oświadczył, że osoby wyznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowiskach: koordynatora zarządzającego zespołem inspektorów nadzoru, inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadają wymagane uprawnienia budowlane oraz doświadczenie. Jednocześnie odpowiednio w tabelach 1-4 wskazał doświadczenie tych osób, przedstawiając nazwy zadań wraz z lokalizacją, kubaturą budynku, terminem wykonania i nazwy podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane. Za skierowanie do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego osoby posiadającej ww. uprawnienia budowlane i wykazanie jej doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego o ww. zakresie, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - nadzór nad 1 robotą budowlaną - 1 pkt - nadzór nad 2 robotami budowlanymi - 4 pkt - nadzór nad 3 robotami budowlanymi - 7 pkt - nadzór nad 4 robotami budowlanymi - 10 pkt Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający oceniając doświadczenie personelu kluczowego powziął wątpliwość czy usługi wskazane w formularzu wskazane w tabeli 1 poz. 1, w tabeli 2 poz. 1, w tabeli 3 poz. 4 i w tabeli 4 poz. 3 są zgodne z wymaganiami postawionymi w SW Z i pismem z 16 września 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wykonawca pismem z 18 sierpnia 2023 r. oświadczył, że ww. usługi są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Stosownie do postanowień SW Z Zamawiający przyznając punkty w kryterium doświadczenia personelu kluczowego mógł zgodnie rozdziałem 16 ust. 4 pkt 2 lit a) – d) SWZ opierał się na oświadczeniu Wykonawcy złożonym w Formularzu. Jak wynika z treści Formularza złożonego przez Wykonawcę, został on złożony w celu potwierdzenia doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia, o których mowa w ww. kryterium oceny ofert. W każdej tabeli zostały wskazane co najmniej cztery zadania. W związku z tym Zamawiający miał podstawę do przyznania Wykonawcy 40 punktów w kryterium doświadczenie personelu kluczowego. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego inwestycja w KonstancinieJeziorna pn. Przebudowa i modernizacja Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji STOCER ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin Jeziorna, o kubaturze wskazanej w Formularzu, tj. 5 842 m3, nie mogła być brana pod uwagę, w zakresie punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego w odniesieniu do pana T. Z. - inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wskazana w tabeli 3. poz. 4. czy pana Jerzego Kurowskiego – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazana w tabeli 4. poz. 3. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest nieprzekonująca. Po pierwsze, Odwołujący w odniesieniu do punktacji ofert, opiera swoje stanowisko nie na opisie kryterium oceny ofert, lecz na opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którego opis różni się od opisu kryteriów oceny ofert. Wskazana przez Odwołującego odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 do SW Z dotyczące przebudowy, również dotyczy warunku udziału w postępowaniu. Nadto ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu była dokonywana na podstawie wykazu usług, stanowiącego załącznik nr 12 do SW Z, a więc odrębnego od oświadczenia składanego w Formularzu według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z dla potrzeb oceny oferty w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu kluczowego. Po drugie, przedłożone przez Odwołującego materiały, pobrane ze strony internetowej Inwestora spornej inwestycji w Konstancinie - Jeziorna, nie są wystarczające do podważenia oceny Zamawiającego w zakresie oceny oferty Wykonawcy w kryterium oceny ofert, dokonanej w oparciu o wymagane w SW Z podmiotowe środki dowodowe. Jak wskazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczą one projektów, a nie ostatecznego brzmienia umowy, a ocena powinna być dokonana w oparciu o rzeczywiste czynności wykonywane przez Wykonawcę. Odwołujący, pomimo, iż to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie przedłożył dokumentów, z których w sposób nie budzący wątpliwości wynikałoby, że wskazany przez Wykonawcę personel nie pełnił wskazanej w Formularzu funkcji, a złożone przez Wykonawcę oświadczenia dotyczące kubatury nie miały oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy. Po trzecie, na potwierdzenie należytego wykonania usługi, Wykonawca załączył dokument, stanowiący oświadczenie wiedzy, wystawiony przez Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o., z którego wynika m.in., iż PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO Sp. z o.o. pełniła funkcję Inwestora Zastępczego wraz z prowadzeniem wielobranżowego nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Rozbudowa, przebudowa i adaptacja pomieszczeń na potrzeby diagnostyki obrazowej, izby przyjęć i poradni w budynku szpitala przy ul. Wierzejewskiego 12 w KonstancinieJeziornie, że kubatura to 5.842,74 m/3. Po czwarte, należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Pzp oświadczenie Wykonawcy zawarte w Wykazie usług stanowi podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Natomiast referencje, stanowią dowód, że określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie okoliczność. Referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie można było ustalić, że dotyczą zadania wskazanego przez wykonawcę w Wykazie usług i potwierdzają jego należytą realizację. Na koniec rozważań w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania, zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekuje nakazania Zamawiającemu ponownego przeliczenia punktów w omawianym kryterium oceny ofert i ich odjęcie za zadanie w Konstancinie-Jeziorna, pomijając przy tym, że nawet jeśliby ofercie Wykonawcy zostały odjęte punkty (w sumie 6 pkt) za ww. zadanie, to nie miałoby to wpływu na wynik postępowania. Nadal bowiem oferta Wykonawcy uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Jak wynika bowiem z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty: Najwyższą łączną liczbę punktów, uwzględniając kryteria oceny ofert i przypisaną im wagę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, otrzymał Wykonawca, który złożył ofertę nr 1. Poniższa tabela wskazuje przyznaną liczbę punktów ofercie niepodlegającej odrzuceniu. Nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert zawierającym punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację Liczba pkt w kryterium Łączna liczba punktów Nr Nazwa (firma) lub nazwisko oraz Cena brutto za Doświadczenie oferty adres wykonawcy realizację personelu zamówienia kluczowego PROJECT MANAGEMENT INTERTECNO 1. Sp. z o.o. 60 40 100 ul. Rakowiecka 36 02532 Warszawa ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19B 022. 55,45 0 55,45 677 Warszawa BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. 3. Sp.k. …… ……………………….. al. Jerozolimskie 155 lok. U3 02-326 Warszawa NBQ Sp. z o.o. ul. Tadeusza Wendy 4. 41,41 28 69,41 10C 70-655 Szczecin W związku z tym zarzut nr 1 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych Stosownie do art. 109 ust. 2 . Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższe wskazuje, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 Pzp są fakultatywnymi przesłankami. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu ich zaistnienia pojawia się wówczas, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie i poinformuje o tym w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z tym, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie mógł on naruszyć tego przepisu. Zarzut postawiony przez Odwołującego jest zatem nietrafiony. Ad zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp Art. 16 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny Pomimo wskazania jako naruszonego całego ww. przepisu, zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu nastąpiło na skutek naruszenia jego pkt 1, tj. poprzez zaniechanie i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bowiem Zamawiający uznał, że Wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, w sytuacji, gdy zdaniem Odwołującego nie odpowiada ono opisowi warunków oferty i jej oceny. Odwołujący nie wykazuje, że Zamawiający np. w analogicznej sytuacji w sposób różny ocenił oferty złożone przez poszczególnych wykonawców. Zarzut ten pozostaje natomiast w związku z ww. zarzutami odwołania, które nie znalazły potwierdzenia. W związku z tym również ten zarzut należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2714/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicachzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… ​ Sygn. akt KIO 2714/23 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wykonawczego pn. „Przygotowanie dokumentacji projektowej dla Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego (ATCT) w ramach Umowy Ramowej 1 dla Obiektów Wspierający Lotnisko”nr postępowania FZA.2510.38.2023/AW/UW/SIE-1/1, w ramach udzielonego wcześniej zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej 1 pn. „Przygotowanie dokumentacji projektowej dla Obiektów Wspierających Lotnisko - Umowa Ramowa 1”, nr postępowania: 66/22/AW/PZP/175. W dniu 14 września 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący JSK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która powinna mieć przypisaną inną – niższą – wartość punktową na podstawie kryteriów oceny ofert z SW Z. Zarzut dotyczył kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”, a Odwołujący zakwestionował przyznanie ofercie Przystępującego JSK 10 pkt w ww. kryterium. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazany zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W dniu 26 września 2023 r. Przystępujący JSK złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, tj. jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, względnie o jego oddalenie. Przystępujący uzasadniając wniosek wskazał, że jako termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczono 16 czerwca 2023 r. Tego dnia Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert i przekazał wykonawcom Informację z otwarcia ofert. Jednocześnie, w dniu 16 czerwca 2023 r. Zamawiający rozpoczął czynność badania ofert i oceny prawidłowo złożonych ofert, w tym między innymi oferty Odwołującego i oferty Przystępującego. Odwołujący był świadom, że Zamawiający bada i ocenia oferty, gdyż w dniu 30 czerwca 2023 r. został przez Zamawiającego wezwany na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 formularza oferty Odwołującego. W związku z powyższym, Odwołujący musiał być również świadom tego, że w tym samym czasie Zamawiający badał i oceniał będzie także ofertę Przystępującego, między innymi w zakresie prawidłowo złożonego wraz z ofertą Wykazu Personelu Kluczowego. W dniu 27 lipca 2023 r. dokonano w przedmiotowym postępowaniu (po raz pierwszy) wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny pozostałych ofert w oparciu o określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Zamawiający w tym samym dniu nie tylko wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum PIG Architekci sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz GMT sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) ale także ocenił ofertę Przystępującego klasyfikując go na 2 pozycji, zaś ofertę Odwołującego na pozycji nr 3. W związku z tym, aby w ww. sytuacji i w realiach przedmiotowego postępowania stworzyć sobie możliwość uzyskania zamówienia, Odwołujący powinien był wnieść odwołanie i postawić zarzuty przeciwko zasadności czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych zarówno wobec sklasyfikowanego na 1 pozycji Konsorcjum PIG, jak i wobec sklasyfikowanego na 2 pozycji Przystępującego. Odwołujący wniósł wówczas odwołanie (które następnie wycofał) jedynie od czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum PIG Architekci ale nie postawił żadnych zarzutów wobec czynności lub zaniechań w zakresie badania i oceny oferty Przystępującego, mimo iż okoliczności podnoszone obecnie w odwołaniu (tj. uprawnienia i doświadczenie p. M.R.) nie zmieniły się i były lub co najmniej powinny być – przy zachowaniu należytej staranności - Odwołującemu znane w takim samym stopniu, jak i obecnie. Mając na uwadze powyższe uznać w ocenie Przystępującego JSK należy, że terminem na wniesienie odwołania w przedmiocie dokonania przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w zakresie uprawnień i doświadczenia p. M.R. był przewidziany ustawowo 10 dniowy termin, który rozpoczął swój bieg od dnia następującego po dniu, w którym przekazano wszystkim wykonawcom informację o dokonaniu (pierwotnej) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. 27 lipca 2023 r. Termin ten minął 7 sierpnia 2023 r. Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu nie otworzył Odwołującemu kolejnego 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania. W kontekście badania i oceny oferty Przystępującego nie pojawiły się bowiem w postępowaniu żadne nowe dokumenty. Przyznanie Przystępującemu punktów w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” za wykonanie zadania pn. „Rozbudowa lotniska (Terminala 1) w Monachium” nastąpiło już podczas pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Okoliczności będące przedmiotem odwołania były znane lub – przy zachowaniu należytej staranności – powinny być znane wszystkim wykonawcom (w tym także Odwołującemu) już na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący miał zatem możliwość zapoznania się z taką oceną oferty Przystępującego i mógł ją wówczas zakwestionować, czego jednak nie uczynił, co pozbawiło go możliwości zakwestionowania ww. oceny na obecnym etapie postępowania. W orzecznictwie Izby przyjmuje się jednolicie, że w przepisach ustawy pzp przewidziano zasadę koncentracji środków odwoławczych. Jak wskazano w szeregu orzeczeń Izby, m.in. w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2812/22, zasada koncentracji środków ochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej, tj. stawiania zarzutów zamawiającemu. Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie. Dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mogły być podniesione na wcześniejszym etapie, tj. po pierwszym badaniu i ocenie ofert. Podsumowując Przystępujący wskazał, że odwołanie jest spóźnione i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp. W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, że obecne odwołanie zostało wniesione na powtórzone czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt: KIO 2354/23) wydanym w tym samy toczącym się przedmiotowym postępowaniu w wyniku wniesienia odwołania przez JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 7 sierpnia 2023 roku. KIO nakazało Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty konsorcjum firm PIG Architekci sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Mysłowicach. Zamawiający uwzględnił odwołanie JSK Architekci sp. z o.o. w zakresie zarzutu dot. nieprawidłowej weryfikacji i oceny oferty Wykonawcy Konsorcjum K&A poprzez przyznanie tej ofercie niewłaściwej liczby punktów w Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” oraz „Organizacja prac”. Wykonując czynności zgodnie z treścią wyroku Izby, o którym mowa pkt 1.1., a także zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku wskazanym w pkt 1.2., Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, przystąpił do ponownego badania i oceny ofert w wyniku czego odrzucił ofertę Wykonawcy Konsorcjum PIG, przyznał mniejszą liczbę punktów ofercie złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum K&A w kryterium oceny ofert „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” i w kryterium oceny ofert „Organizacja prac” oraz 4 września br. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. (występującego jako Przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym). Wykonawca Konsorcjum K&A wniósł w dniu 13 września 2023 roku odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 poprzez wybór oferty (przyp. JSK Architekci sp. z o.o.), która powinna mieć przypisaną inną – niższą – wartość punktową na podstawie kryteriów oceny ofert z SW Z. Według Odwołującego jedna z osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego wskazanego w ofercie złożonej przez Wykonawcę JSK Architekci sp. z o.o. rzekomo nie spełnia wymagań określonych w SW Z dla Kryterium oceny ofert „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” i nie powinna uzyskać takiej ilości punktów jaką przyznał Zamawiający, tj. 10 punktów (łącznie w 16,25 pkt w tym kryterium). W ocenie Odwołującego przyznana liczba punktów, której ta osoba powinna być pozbawiona przesądziła, że jego oferta ma niższy bilans punktowy niż oferta wybrana. Stosownie do powyższego Zamawiający zauważył, że informacja o przyznanej w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” liczbie punktów w ofercie Wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. była znana już na etapie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 27 lipca 2023 roku. Zamawiający w tym zakresie przy powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, wskutek wykonania wyroku KIO o sygn. akt KIO 2354/23, nie dokonał żadnej zmiany pozostawiając liczbę punktów w pierwotnie przyznanej. Liczba przyznanych punktów, obecnie kwestionowana z uwagi na rzekomy brak wymaganych uprawnień przez projektanta w specjalności architektonicznej, nie była przedmiotem zarzutów podnoszonych przez żadnego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu na etapie składania środków ochrony w związku z pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty opublikowanym w dniu 27 lipca 2023 roku, w tym przez Odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, że zarzut jaki w odwołaniu przedstawił Odwołujący, jest spóźniony. Jest to bowiem zarzut, który najpóźniej powinien zostać zgłoszony w terminie 10 dni licząc od dnia 27 lipca 2023 roku, a nie od czynności powtórzonego wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. od 4 września br. W odniesieniu do okoliczności oceny oferty Konsorcjum JSK Architekci sp. z o.o. w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”, która nie uległa zmianie i pozostała taka sama od etapu dokonania pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, obecnie nie może być skutecznie kwestionowana, tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, który upłynął 7 sierpnia br. Do tego dnia Odwołujący mógł i powinien kwestionować liczbę punktów przyznanych ofertom w każdym przyjętym kryterium oceny ofert w stosunku do wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu. Podnoszony zarzut dotyczy okoliczności, które zostały ujawnione znacznie wcześniej niż informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty będąca wynikiem wykonania wyroku KIO. W ocenie Zamawiającego, nie pojawiły się żadne nowe okoliczności, które nie mogłyby być podniesione przez Odwołującego przy odwołaniu wnoszonym przez niego po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty i które na obecnym etapie postępowania stanowiłyby podstawę skutecznego skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej. Za nowe okoliczności nie sposób uznać próby podważenia doświadczenia projektanta w specjalności architektonicznej i niezmienionej jego oceny w postaci przyznania tej samej liczby punktów w powtórzonym wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej za pomocą nowo pozyskanych dowodów. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnych nowych dowodów, a jedynie podał w wątpliwość informacje przedstawione przez Przystępującego JSK Architekci sp. z o.o. w Wykazie osób w odniesieniu do wykonania jednego z zamówień przez jednego z projektantów. Co więcej Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że informacje te są nieprawdziwe, a także nie wskazał co stanowiło podstawę powzięcia wątpliwości podniesionych w odwołaniu. Termin na wniesienie odwołania od błędnie przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny ofert biegł od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwotnej), ponieważ jak wskazano wyżej, to w momencie przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwotnej) Zamawiający mógł naruszyć przepisy ustawy pzp, a Odwołujący miał możliwość powzięcia wiadomości o tym naruszeniu i mógł skutecznie negować wynik tego postępowania korzystając z przysługującego mu prawa do odwołania – z którego skorzystał po pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty w stosunku do oferty Konsorcjum PIG, w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko jest przejawem stosowania zasady koncentracji środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami ustawy pzp, która nakłada na każdego uczestnika postępowania obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności lub zaniechań Zamawiającego na właściwym jego etapie. Realizuje się tym samym zasada szybkości postępowania, a w konsekwencji spójności wyniku tego postępowania. Podnoszenie przez Odwołującego w ramach kolejnego odwołania okoliczności, które znanemu mu były lub z którymi mógł się zapoznać przy pierwotnym wyborze oferty (a wręcz od dnia złożenia oferty przez Przystępującego JSK Architekci sp. z o.o.) i które mógł ujawnić po pierwotnym badaniu i ocenie ofert Zamawiający uznaje za niedopuszczalną sytuację naruszającą zasadę koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zaburzeniem tej zasady jest wynajdywanie coraz to nowych przyczyn służących jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań przez wykonawcę niezadowolonego z wyniku postępowania po nakazanej z innych względów ponownej ocenie ofert. Podobnie w postanowieniach: z dnia 12 stycznia 2022 roku sygn. akt KIO 3755/21, z dnia 18 lutego 2013 roku sygn. akt 246/13, z dnia 18 września 2014 roku sygn. akt KIO 1798/14, z dnia 11 grudnia 2014 roku sygn. akt KIO 2523/14. Termin wniesienia odwołania ma charakter zawity. Wykonawca Konsorcjum K&A jest tym terminem związany a jego upływ w dniu 7 sierpnia 2023 roku spowodował utratę możliwości skorzystania ze środka ochrony prawnej co do zarzutu niewłaściwie przyznanej przez Zamawiającego ilości punktów ofercie Wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. Określony ustawą termin na wniesienie odwołania od ww. czynności Zamawiającego jako termin prekluzyjny nie podlega przywróceniu w żadnym wypadku. Jego stanowczy charakter służy sprawnemu prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania. Dochowanie tego terminu ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji znanych i będących w posiadaniu przez wykonawców, w tym Odwołującego od końca lipca, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania należy uznać za czynność zmierzającą do przewlekłości przedmiotowego postępowania. Dlatego w ocenie Zamawiającego Odwołujący mógł kwestionować czynność przyznania takiej liczby punktów ofercie Wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. do dnia 7 sierpnia br., po tym terminie wnoszenie w tym zakresie zarzutów należy uznać za spóźnione, działanie Konsorcjum K&A za niemieszczące się w regulacjach ustawowych, a odwołanie za podlegające odrzuceniu. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2354/23 oraz KIO 2316/23, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego JSK wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 27 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. W informacji o wyborze Zamawiający poinformował Wykonawców o przyznanej punktacji każdej z ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego JSK 16,25 punktów w kryterium: „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. Oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert. W dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach, zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę oraz wobec przyznania ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nieprawidłowej punktacji wniósł wykonawca JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2354/23). Ponadto, Izba ustaliła, że w dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach oraz zaniechania wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2316/23). Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2354/23 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GMT sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący przyznania ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nieprawidłowej punktacji. Ponadto, postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2316/23 z uwagi na wycofanie odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Kuryłowicz & Associates sp. z o.o. oraz A.S. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 września 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Ponadto, w dniu 4 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W informacji podano, że oferta Przystępującego JSK uzyskała 16,25 punktów w kryterium: „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. Mając na względzie powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp stanowi, że odwołanie wnosi się: „1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Dalej podnieść należy, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej występuje w orzecznictwie Izby jako przejaw realizacji zasady szybkości i sprawności postępowania. Wniesienie środka ochrony prawnej ma na celu ochronę interesów wykonawcy poprzez dokonanie weryfikacji ofert konkurentów i wskazanie nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, niemniej jednak nie powinno być wykorzystywane dla przewlekłości procedury udzielenia zamówienia. Wykonawca w związku z danym zachowaniem zamawiającego (czynnością bądź zaniechaniem) jest zobowiązany podnieść wszystkie zarzuty, wobec których może powziąć na danym etapie informacje. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Nie do zaakceptowania jest pogląd, że wykonawca jest uprawiony wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga każdorazowo analizy danego stanu faktycznego. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem tej zasady, co skutkuje uznaniem odwołania za wniesionego z uchybieniem terminu, z przyczyn wskazanych poniżej. Zauważyć należy, że odwołanie zostało wniesione wobec ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, a właściwie wobec przyznania ofercie wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zbyt dużej (o 10 pkt) ilości punktów w kryterium: „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. Istotnym dla ustalenia czy odwołanie zostało wniesione w terminie jest zatem określenie, kiedy Zamawiający dokonał oceny ofert skutkującej przyznaniem punktów każdej ofercie w poszczególnych kryteriach oceny ofert i kiedy powiadomił wykonawców o tej czynności. Jak Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, że Zamawiający dokonał oceny ofert, w tym oferty Przystępującego JSK jeszcze przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. Niewątpliwie, Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego JSK, w tym w odniesieniu do kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” – 16.25 punktów, a Wykonawcy zostali w tym samym czasie powiadomieni o wyniku tej oceny - w dniu 27 lipca 2023 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący od dnia powiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r., równoznacznej z informacją o zakończeniu oceny ofert, mógł powziąć wszystkie niezbędne informacje celem kwestionowania punktacji oferty Przystępującego JSK. Jak Izba ustaliła, Odwołujący złożył własne odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym Odwołujący nie sformułował zarzutów względem punktacji przyznanej Przystępującemu JSK pomimo, iż z informacji o ilości przyznanych punktów wynikało, że Odwołujący zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert, a Przystępujący JSK drugie. Niewątpliwie zatem w interesie Odwołującego powinno być zakwestionowanie ofert znajdujących przed nim w rankingu oceny ofert, gdyż tylko takie działalnie mogło potencjalnie umożliwić Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący zaniechał podważenia prawidłowości oceny oferty Przystępującego JSK i co więcej, odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przez Odwołującego wycofane. Zaznaczenia dalej wymaga, że Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. nie dokonał żadnych nowych czynności względem oferty Przystępującego JSK, w tym nie dokonał ponownej oceny oferty Przystępującego JSK w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. Unieważnienie pierwotnego wyboru było wyłącznie konsekwencją wniesionego przez Przystępującego JSK odwołania, a Zamawiający w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał tą samą ilość punktów w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” dla oferty Przystępującego JSK. Izba podziela argumentację przedstawioną w postanowieniu KIO z dnia 7 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2812/22, w tym, że: „Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie i ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny może odbyć się wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty nie dokonał żadnych nowych merytorycznych czynności w zakresie oceny oferty Przystępującego JSK w kryterium „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego”. W świetle powyższego, w ocenie Izby, odwołanie wobec punktacji przyznanej ofercie Przystępującego JSK w kryterium oceny ofert „Doświadczenie członków Personelu Kluczowego” należało uznać za wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Odwołujący powinien był zakwestionować pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, w tym podnieść zarzuty względem ofert znajdujących się przed nim w rankingu ofert. Odwołanie wobec pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznanej ofercie Przystępującego JSK punktacji w kryterium oceny ofert powinno zostać złożone do dnia 7 sierpnia 2023 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 14 września 2023 r. należało uznać za wniesione z uchybieniem terminu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1775/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy) i nakazuje zamawiającemu - Miastu Zielona Góra - Urzędowi Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu i zamawiającego - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego - Miasta Zielona Góra - Urzędu Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze - na rzecz wykonawcy TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu - kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą % kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1775/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przygotowanie „Planu zrównoważonej mobilności miejskiej dla zielonogórskonowosolskiego obszaru funkcjonalnego” Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 4 lipca 2022 roku wykonawca TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj. od: a) czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. z siedzibą ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa (zwana dalej „TOR” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej, b) zaniechania czynności przyznania ofercie złożonej przez Odwołującego punktów w ramach kryteriów „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, c) zaniechania wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy P.z.p. poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOR i nieprzyznanie ofercie odwołującego punktów w kryteriach: „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy TOR jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryteriach „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, c) wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; d) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może ponieść szkodę, bowiem w przypadku przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryteriach „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, to właśnie jego oferta w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą. Niezależnie od tego, dokonany przez Zamawiającego wybór oferty TOR jako najkorzystniejszej oferty jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy P.z.p., albowiem wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku odwołujący podtrzymał odwołanie i wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie złożonej faktury. Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami pkt 30 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert : ■ cena oferty „C” 50%, ■ doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP „D” 30% ■ doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi „P” 20% W odniesieniu do kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie SUMP „D” zamawiający wskazał, że ocena punktowa dla wykonawcy zostanie dokonana na podstawie informacji podanych w punkcie 2.2 oferty. Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty w sytuacji, gdy jedna lub więcej spośród osób wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, (o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) będzie posiadała dodatkowe doświadczenie, tj. wykaże, że brała udział jako Kierownik lub Zastępca Kierownika Zespołu przy opracowaniu planu zrównoważonej mobilności miejskiej lub planu mobilności miejskiej, dla miasta lub obszaru liczącego co najmniej 50.000 mieszkańców (plan ten nie może być tym samym planem, który został wskazany jako potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu (o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) i nie może być wykazywany więcej niż jeden raz w celu uzyskania punktów w niniejszym kryterium). Za każde dodatkowe doświadczenie danej osoby polegające na braniu udziału jako Kierownik lub Zastępca Kierownica Zespołu przy opracowaniu planu zrównoważonej mobilności miejskiej, spełniającego powyższe wymagania oferta Wykonawcy otrzyma dodatkowe 10 punktów. Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za maksymalnie 3 opracowane plany, czyli łącznie może zostać przyznane maksymalnie 30 punktów. Jednocześnie, we wzorze Oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.2, zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska osoby podlegającej punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazania ilości usług spełniających wymagania pkt 30.2. SWZ oraz wypełnienia tabeli (wykazu) doświadczenia (praktyki zawodowej) osoby. Zamawiający zawarł także przypis (nr 8) o treści: Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.2. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu. Odwołujący w pkt 2.2 Oferty opisał doświadczenie osoby w sposób następujący: 1. Zastępca kierownika Zespołu, który opracował Zintegrowany Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego, tj. obszaru liczącego ok. 687 tys. mieszkańców, 2. Kierownik Zespołu, który opracował Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Miasta Poznania, tj. miasta liczącego ok. 540 tys. mieszkańców 3. Zastępca kierownika Zespołu, który opracował Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Aglomeracji Wałbrzyskiej, tj. obszaru liczącego ok. 412 tys. mieszkańców Odnośnie kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi „P”, zamawiający wskazał, że ocena punktowa dla wykonawcy zostanie dokonana na podstawie informacji podanych w punkcie 2.3 oferty. Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty w sytuacji, gdy wykaże on, że Koordynator zespołu lub członek zespołu wykonawcy (jednocześnie spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) kierował (koordynował) realizacją co najmniej dwóch procesów konsultacyjnych nad dokumentami strategicznymi w zespole składającym się z co najmniej 3 osób. Celem tych konsultacji było przeprowadzenie badań opinii publicznej, wypracowanie wspólnych rozwiązań, celów i działań dotyczących strategii rozwoju lokalnego, branżowych strategii rozwoju, studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego, programów rewitalizacji, z czego przynajmniej jedna musi obejmować swym zasięgiem obszar miasta dysponujący przynajmniej liczbą 50 tys. mieszkańców. Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za maksymalnie 2 przeprowadzone procesy konsultacji społecznych, czyli łącznie może zostać przyznane maksymalnie 20 punktów. W ramach oceny kryterium punkty zostaną przyznane w następujący sposób: - za jeden przeprowadzony procesy konsultacji, - 10 pkt - za dwa przeprowadzone procesy - 20 pkt. Jednocześnie, we wzorze oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.3, Zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska osoby podlegającej punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazania ilości usług spełniających wymagania pkt 30.3. SWZ oraz wypełnienia tabeli (wykazu) doświadczenia (praktyki zawodowej) osoby. Zamawiający zawarł także przypis (nr 9) o treści: Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.3. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu. Odwołujący w pkt 2.3 oferty opisał doświadczenie osoby w sposób następujący: 1. Członek zespołu wykonawcy, składającego się z ponad 3 osób, koordynujący proces konsultacyjny podczas realizacji Zintegrowanego Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego, tj. obszaru liczącego ok. 687 tys. mieszkańców 2. Członek zespołu wykonawcy, składającego się z ponad 3 osób, koordynujący proces konsultacyjny podczas realizacji Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Miasta Poznania, tj. miasta liczącego ok. 540 tys. mieszkańców Zgodnie z pkt 5.1.1 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający minimalne warunki udziału w postępowaniu umożliwiające ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, dotyczące: 5.1.1. zdolności technicznej (w zakresie doświadczenia) umożliwiającej realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości tj. w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch analiz, dotyczących mobilności lub transportu, z których każda: • obejmowała obszar co najmniej 100 000 mieszkańców; oraz z których: • przynajmniej jedna zawierała badania jakościowe na próbie przynajmniej 10 osób; • przynajmniej jedna zawierała badania ilościowe na próbie przynajmniej 100 osób; • przynajmniej jedna obejmowała konsultacje społeczne; • przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko; • przynajmniej jedna dotyczyła również transportu publicznego; • przynajmniej jedna uwzględniała w analizie transportu lub mobilności pieszych, rowerzystów lub użytkowników Urządzeń Transportu Osobistego; żadna nie była Studium wykonalności, Planem zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, Analizą kosztów i korzyści związanych z wykorzystywaniem autobusów zeroemisyjnych w rozumieniu ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 czerwca 2022 r., wykonawca TOR przedstawił Wykaz usług (Załącznik II.1 do SWZ), w którym wskazał na dwie usługi: poz. 1 - Strategia rozwoju elektromobilności dla miasta Włocławek na lata 20202035, wykonana dla Miasta Włocławek, poz. 2 - Opracowanie pt.: Diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce, wykonana dla Ministerstwa Infrastruktury. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek na usługę „Opracowania Strategii rozwoju elektromobilności dla Miasta Włocławek 2020-2035” odstąpiono od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. W ramach opracowania pt.: Diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce nie sporządzano strategicznej oceny oddziaływania na środowisko (okoliczność bezsporna). Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty TOR, której przyznano 50 pkt. Oferta odwołującego otrzymała 43,98 pkt., w tym w kryterium „cena” 43,98 pkt., zaś w dwóch pozostałych kryteriach, tj. „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, otrzymała 0,00 pkt. Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym przez zamawiającego: 1. Punkty za doświadczenie wykonawcy w zakresie SUMP nie zostały przyznane, ze względu na brak pełnej informacji, której wymagał zamawiający w punkcie 2.2 oferty. Brakuje informacji dotyczącej inwestora. 2. Punkty za doświadczenie wykonawcy w zakresie kierowania zespołem prowadzącym konsultacje społeczne nie zostały przyznane, ze względu na brak pełnej informacji, której wymagał zamawiający w punkcie 2.3 oferty. Brakuje informacji dotyczącej inwestora. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, ofert odwołującego i przystępującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 czerwca 2022 roku, a także uchwały Rady Miasta Włocławek z dnia 17 sierpnia 2020 r., wniosku z dnia 5 lipca 2022 r. o udostępnienie informacji publicznej wraz z korespondencją mailową oraz pisma Prezydenta Miasta Włocławek z dnia 18 lipca 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za nieuzasadniony, Izba wskazuje, co następuje: Warunkiem otrzymania punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie SUMP „D” były informacje podane w punkcie 2.2 oferty. Wynikało to z pkt. 30.2 zdanie pierwsze s.w.z. Jednocześnie, we wzorze Oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.2, zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska, ilości usług spełniających wymagania pkt 30.2. SWZ, wg zamieszczonej tabeli. Tabela w wierszu pierwszym w kolumnie drugiej zawierała określenie „Doświadczenie (praktyka zawodowa)”. Przy sformułowaniu tym zawarty był przypis nr 8, którego opis znajdował się na dole strony i brzmiał w sposób następujący: „Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.2. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu”. Taka redakcja pkt 2.2. wzoru oferty oznacza, że wykonawca był obowiązany wypełnić tabelę dokładnie według przypisu nr 8 i zawrzeć w tabeli wszystkie informacje wskazane w opisie tego przypisu. Przypis nr 8 zawierał instrukcję wypełnienia wykazu w zakresie doświadczenia. Skoro jednym z wymogów było podanie nazwy inwestora, to wykonawcy, którzy ubiegali się o przyznanie punktów w danym kryterium obowiązani byli taką informację podać. Wykonawca, który nie zawarł w tabeli wszystkich danych wskazanych w przypisie 8, nie był uprawniony do otrzymania od zamawiającego punktów w danym kryterium. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby jedyne informacje, jakie były wymagane dla uzyskania punktów we wskazanym kryterium, były wskazane wyłącznie w pkt. 30.2 SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 9 maja 2013 r., KIO 891/13; KIO 912/13), specyfikację warunków zamówienia należy czytać i intepretować całościowo. Integralną część specyfikacji stanowią załączniki, w tym formularze, w których treści zamawiający może również wymagać informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Każda z dyrektyw podana przez zamawiającego w treści formularza ofertowego obowiązuje wykonawców i żadna nie ma prymatu wobec innych, o ile zamawiający wyraźnie tego nie określi. A zatem w sytuacji, w której odwołujący w treści formularza ofertowego w formularzu ofertowym pkt 2.2. nie podał wymaganej nazwy inwestora, zamawiający zasadnie nie przyznał mu punktów we wskazanym kryterium W ocenie Izby odwołujący nie spełnił wymogu podania nazwy inwestora również poprzez wskazanie nazwy zadania. Zarówno w przypadku udzielania zamówień na podstawie przepisów ustawy P.z.p., jak również poza ustawą, dopuszczalne są sytuacje, w których jeden zamawiający/inwestor organizuje postępowanie i udziela zamówienia w imieniu i na rzecz innych zamawiających. Oznacza to, że podmiot udzielający zamówienia nie musi być tożsamy z podmiotem, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Podkreślenia wymaga, że odwołującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również wobec zarzutu nieprzyznania odwołującemu punktów w kryterium doświadczenia personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P. Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z pkt. 5.1.1. SWZ, wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch analiz, dotyczących mobilności lub transportu, z których przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko. Przystępujący wykazał dwie analizy: - opracowanie Strategii rozwoju elektromobilności dla Miasta Włocławek 2020-2035”, gdzie odstąpiono od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. - diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce, w której nie sporządzano strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. Przystępujący jako referencyjną dla warunku wskazał analizę wykonaną dla Miasta Włocławek. W piśmie procesowym z dnia 20 lipca 2022 roku oraz na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku podnosił, iż - aby uzyskać odstąpienie od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko - należy de facto wykonać strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko danego projektu. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego. Procedura przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko uregulowana jest w Dziale IV ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1029). Zgodnie z art. 46 i nast. wskazanej ustawy, do dokumentów wymagających przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko należą w szczególności koncepcje, studia i plany zagospodarowania przestrzennego, projekty aktów planowania o charakterze sektorowym takie jak polityki, strategie, plany lub programy w dziedzinie przemysłu, energetyki, transportu, telekomunikacji, gospodarki wodnej, gospodarki odpadami, leśnictwa, rolnictwa, rybołówstwa, turystyki i wykorzystywania terenu, a także inne dokumenty, których realizacja może spowodować znaczące oddziaływanie na środowisko oraz zmiany takich dokumentów. Zgodnie z art. 48 ust. 1 i 2 wskazanej ustawy, organ opracowujący projekt dokumentu lub zmiany dokumentu, może, po uzgodnieniu z właściwymi organami, odstąpić od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, jeżeli stwierdzi, że realizacja postanowień takiego dokumentu albo jego zmiany nie spowoduje znaczącego oddziaływania na środowisko. W myśl ust. 5, występując o uzgodnienie odstąpienia od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko organ opracowujący projekt dokumentu, o którym mowa w art. 46 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz projekt zmiany dokumentu, o którym mowa w art. 46 ust. 1, przedkłada informacje o uwarunkowaniach, o których mowa w art. 49. Z kolei art. 49 określa uwarunkowania, jakie należy wziąć pod uwagę przy odstąpieniu od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, takie, jak: charakter działań przewidzianych w dokumentach, o których mowa w art. 46 i art. 47 ust. 1, rodzaj i skalę oddziaływania na środowisko, w szczególności, cechy obszaru objętego oddziaływaniem na środowisko. Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zgodnie ze wskazaną ustawą, wymaga przeprowadzenia szeregu czynności, w tym dokonania uzgodnień z właściwymi organami, sporządzenia prognozy oddziaływania na środowisko, opiniowanie dokumentu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. Obowiązkowym komponentem strategicznej oceny oddziaływania na środowisko jest udział społeczeństwa. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przy danym zadaniu odstąpiono od sporządzania strategii oddziaływania na środowisko, strategia taka nie została wykonana i wykonawca nie może wykazywać go jako zadania referencyjnego w postępowaniach, w których ustanowiono warunek wykonania analizy obejmującej taką strategię. Nie można bowiem postawić znaku równości pomiędzy sytuacją, w której opracowanie takie wykonano, a sytuacją, gdzie odstąpiono od jego wykonania. W szczególności nie uprawnia do tego okoliczność, że w ramach przeprowadzania procedury odstąpienia, wykonawca wykonał szereg czynności zbliżonych pod względem wykonanego zakresu do czynności wymaganych przy przeprowadzaniu takiej oceny. Izba przeprowadziła dowody ze złożonych przez przystępującego dokumentów: korespondencji e-mail wraz z projektami wniosku do RDOŚ oraz decyzją RDOŚ z dnia 2 lipca 2020 roku dla miasta Włocławek, korespondencji e-mail wraz z projektami wniosków do RDOŚ dla miast Radlin i Kołobrzeg oraz z referencji miasta Kołobrzeg z dnia 5 lipca 2021 roku, niemniej jednak stwierdziła, że dokumenty te nie potwierdzają stanowiska przystępującego. Rozstrzygnięcie zarzutu wymagało przede wszystkim analizy wskazanych wyżej przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...) w kontekście warunku wskazanego w pkt. 5.1.1. SWZ. Ze wskazanych dokumentów nie wynika, iż wykonanie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko jest tożsame z odstąpieniem od jej wykonania. Tego rodzaju konstatacje muszą wynikać z przepisów prawnych, nie zaś z korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą i inwestorem. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponieważ przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Izba nakazała wezwanie go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie opisanych w pkt 5.1.1 SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 13 …

…Sygn. akt: KIO 1002/22 WYROK z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w części 2/3 oraz zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, w części 1/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, na rzecz odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1002/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn. Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO)”, numer referencyjny: 1/ZP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.02.2022 r., nr 2022/S 028-070317. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia sp. z o. o., która powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 2) dokonaniu błędnej oceny ofert polegającej na niezasadnym przyznaniu punktów spółce Grupa Ekoenergia w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, mimo że osoby wskazane w wykazie osób nie posiadają określonego w swz doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3) zaniechaniu wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, mimo że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 4) wyborze oferty wykonawcy oferty spółki Grupa Ekoenergia jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona oraz nie uzyskała największej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „I. NIESPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 1. Doświadczenie Wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, złożyła wykaz robót wraz z referencjami, wskazując przy tym na spełnienie warunku w opcji określonej w lit. a), wykonania dwóch robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdego z budynków. Co oznacza, że Ekoenergia chcąc spełnić warunek udziału w Postępowaniu powinna przedstawić dwie roboty budowlane we wskazanym systemie, gdzie wartość budynku wykonanego w ramach roboty wynosić będzie co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdy z nich (tj. wartość każdego z budynków) a nie każda z nich (czyli wartość każdej z robót). Tymczasem Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu przedstawiła następujące roboty budowlane: a) „ZAPROJEKTOWANIE I BUDOWA CENTRUM PRZETWÓRSTWA PRODUKTÓW OGRODNICZYCH'' zrealizowane na rzecz INSTYTUTU OGRODNICTWAPAŃSTWOWEGO INSTYTUTU BADAWCZEGO o wartości 10 001 004, 68 zł brutto; b) ,,Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie" w formule „zaprojektuj i wybuduj'' zrealizowane na rzecz Powiatu Wieruszowskiego o wartości 10 000 100, 00 zł brutto; Odwołujący wskazuje, że wartość obu wskazanych robót nieznacznie przekracza wymaganą przez Zamawiającego wartość 10 000 000,00 zł brutto. W przypadku zadania w formule zaprojektuj i wybuduj należy bardzo wyraźnie rozgraniczyć wartość prac projektowych (w tym koncepcji, projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy nadzoru autorskiego) i wartość realizowanego później na podstawie tej dokumentacji budynku. Wartość prac projektowych waha się w zależności od realizacji w przedziale 3-10 % całego zadania wykonywanego w formule zaprojektuj i wybuduj (bardzo często zamawiający narzucają granice tych kwot), w skrajnych przypadkach sięgając nawet kilkudziesięciu procent tej wartości. Oczekując na dokumenty z w/w postępowań o które wystąpiliśmy do referencyjnych Zamawiających już dziś możemy stwierdzić że niemożliwe jest, aby prace projektowe, w ramach tych robót zamykały się w kwocie 1004,68 zł, czy też 100 zł, co wskazuje na fakt że wartość przedmiotowych budynków jest znacznie mniejsza niż 10 000 000 zł brutto. (...) Wskazać należy, że Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu powinien ściśle kierować ustaloną treścią tych warunków. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał, aby każdy z budynków użyteczności publicznej miał wartość 10 000 000,00 zł brutto, nie mógł uznać warunku za spełniony, gdy przedstawione dokumenty jednoznacznie nie potwierdzały tych okoliczności. Inna wykładnia warunku, na etapie oceny ofert prowadziłaby do uznania, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji treści SWZ po składaniu ofert, a w praktyce doprowadziłaby do sytuacji, w które wymaganie byłoby spełnione przez realizację w formule zaprojektuj zadania gdzie wartość budynku nie ma żadnego znaczenia i np. projekt kosztuje 1 mln, zagospodarowanie terenu 7 mln a budynek użyteczności publicznej 2 mln. W tym miejscu należy przypomnieć że wymaganie Zamawiającego mówiło: „ ....o wartości 10 mln brutto każdy (budynek)” a nie każda (robota budowlana w formule zaprojektuj i wybuduj) czyli nie odnosiło się do wartości całego zadania a budynku który był budowany lub przebudowywany. (...) 2. Doświadczenie personelu wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Odwołujący podkreśla, że w złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu wykazie osób, Ekoenergia jako kierownika budowy wskazała Pana Henryka (...), wskazując przy tym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, że ta osoba pełniła funkcję kierownika budowy w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii” dla Urzędu Gminy Dobre o wskazanej przez Wykonawcę wartości: 5 068 653,55 zł brutto. Z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że wskazana przez Ekoenergia wartość robót jest nieprawidłowa. Wynagrodzenie w ramach umowy, na którą powołuje się wykonawca wynosiło bowiem 4 986 000, 00 zł brutto i było wynagrodzeniem ryczałtowym. (...) Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wartość umowy nie przekroczyła wymaganych przez Zamawiającego 5 000 000,00 zł. Ponadto z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że na przedmiot umowy składał się szereg robót w kompleksie budynków, których nie można uznać za jeden budynek w rozumieniu postawionego przez Zamawiającego wymagania. Zamawiający bowiem wprost wskazał, że wartość budynku użyteczności publicznej musi wynosić min. 5 000 000,00 zł. Jeżeli zatem zakres umowy był dużo szerszy, to budowa, czy przebudowa jednego budynku z pewnością nie mogła opiewać na 5 000 000,00 zł. Na uwagę zasługuje fakt, że Gmina Dobre uznała tylko prace dotyczące niewielkiej kotłowni wchodzącej w skład kompleksu oświatowego za spełniające wymagania „przebudowy”. Na uwagę zwraca też nomenklatura którą posługiwał się projektant tej realizacji, który wykonał oddzielne projekty dla szkoły podstawowej i dla gimnazjum. Podsumowując należy stwierdzić z cała pewności że żaden z obiektów realizowanych przy okazji tej inwestycji nie był „budową lub przebudową budynku o wartości 5 mln zł”. Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku, nie spełnia jednoznacznych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. (...) Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że jeżeli Ekoenergia nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę takiego wykonawcy zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP. II. Błędna ocena ofert - punktacja. (...) Za każdą dodatkową inwestycję spełniającą powyższe wymagania Zamawiający miał przyznać 2 punkty. Osobą wymienioną w wykazie jako kierownik budowy jest Pan Henryk (...). Natomiast jako jedną z dodatkowych inwestycji, w ramach których jeden z budynków użyteczności publicznej miał mieć wartość co najmniej 5 000 000,00 zł był „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1- Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” zrealizowany dla Gminy Kutno, o łącznej wartości 10 444 480,53 zł. (...) Niemożliwe jest, aby przy tak szerokim zakresie prac, wartość budowy lub przebudowy któregokolwiek z budynków w ramach inwestycji przekroczyła 5 000 000,00 zł brutto jak tego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że posiadane przez niego informacje oraz dokumentacja projektowa jednoznacznie wskazują, że zakres prac obejmował obowiązek rewitalizacji zabytkowych terenów zielonych o znacznej powierzchni, przebudowę 3 obiektów, realizację bardzo dużego zakresu pomp ciepła na terenie, kolektorów słonecznych o znacznej mocy, parkingów oraz innych prac. Zdaniem Odwołującego w ramach realizacji umowy żaden z budynków nie miał wartości wymaganej przez Zamawiającego. Pomimo faktu iż Odwołujący nadal oczekuje na komplet dokumentów z niniejszego postępowania, to z otrzymanych już od Gminy Kutno, Harmonogramów Rzeczowo Finansowych będących częścią umowy na to zadanie, jasno wynika że wartość prac budowlanych i instalacyjnych wykonanych dla budynków A i B wynosi maksymalnie ok. 5 910 000 zł brutto (pozycje harmonogramu 1.1, 1.2, 1.3, 1.8, 1.9, 2.1, 2.2 i 2.3). Ponadto ze znajdującej się na stronie zamawiającego z Kutna dokumentacji projektowej wynika że; oba budynki tj. A i B mają podobną powierzchnię - odpowiednio 424,79 m2 i 333,99 m2 co jasno wskazuje że prace dotyczące jednego z nich nie mogły opiewać na kwotę 5 mln brutto a Zamawiający w toku niniejszego postępowania zaniechał weryfikacji tych oczywistych przesłanek. Ponadto wskazać należy, że określone przez Zamawiającego kryterium jest jednoznaczne i wynika z niego wprost wymaganie co do wartości budynku użyteczności publicznej jaki miał być zrealizowany w ramach inwestycji. Inna interpretacja wskazanego kryterium prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści SWZ po terminie otwarcia ofert. (...) Mając na względzie powyższe, Zamawiający w sposób niezasadny przyznał punkty Ekoenergia w ramach omawianego kryterium, bowiem nie powinien przyznać on punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika robót, za inwestycje zrealizowaną na rzecz Gminy Kutno. (...) III. WPROWADZENIE W BŁĄD Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że zarówno informacje podane przez Ekoenergia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jak i informacje będące podstawą oceny ofert przez Zamawiającego w ramach ustalonych kryteriów zostały podane niezgodnie ze stanem faktycznym. Zdaniem Odwołującego, Ekoenergia doskonale zdawała sobie sprawę z treści warunków udziału w Postępowaniu oraz tego w jaki sposób należy wykazać ich spełnienie. Licząc jednak na brak zainteresowania, analizy ze strony Zamawiającego przedstawiła informacje, które należy uznać za niezgodne ze stanem faktycznym, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i bez wątpienia miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, o czym świadczy wybór oferty Ekoenergia jako najkorzystniejszej. Informacje te opisał Odwołujący w treści zarzutów dotyczących niespełniania warunków udziału w Postępowaniu, czy też błędnej oceny ofert w ramach kryterium. Jaskrawym przykładem wskazania nieprawdziwych informacji jest wskazanie wartości inwestycji, na której kierownikiem budowy miała być osoba wskazana na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, gdy z treści Umowy, załączonej przez Odwołującego jako dowód, wynika wprost, że wynagrodzenie ryczałtowe w ramach umowy wynosiło poniżej 5 000 000,00 zł brutto, nie sposób zatem uznać, że Wykonawca będący profesjonalistą nie miał świadomości tego, że podaje informacje niezgodne z prawdą. (...) Ekoenergia jako profesjonalny wykonawca, biorący udział w licznych postępowaniach przetargowych, musi mieć świadomość konsekwencji podawania nieprawdziwych informacji. Przed przystąpieniem do postępowania przetargowego, winno zweryfikować posiadane doświadczenie, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego Ekoenergia winna zostać wykluczona z Postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Grupa Ekoenergia, 2) wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, 3) odrzucenia oferty spółki Grupa Ekoenergia, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, 5) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego. Pismem z dnia 15.04.2022 r. wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28.04.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, związanych z wybudowaniem Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO) wraz z zagospodarowaniem terenu. W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w pkt 2.1) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 6 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich, z czego w co najmniej jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze, lub b) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze oraz co najmniej (2) dwie usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze, lub c) wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w której część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze i wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) w którym przynajmniej część pomieszczeń przeznaczona były na laboratoria badawcze oraz co najmniej (1) jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w którym część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze. W rozdziale III swz w pkt 3.1) swz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował m.in.: 1) co najmniej jedną osobą posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł. W rozdziale XII swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1) Kryterium (C) - Cena oferty - 80%, 2) Kryterium (G) - Długość gwarancji na wykonanie robót budowlanych - 10%, 3) Kryterium (D) - Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - 10%. W ramach kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D), punkty miały być przyznawane zgodnie z zasadami wynikającymi z zamieszczonej w swz tabeli, w tym m.in.: Maksymalna liczba Lp. Funkcja Zakres doświadczenia punktowanego w ramach kryterium projektów (inwestycji) Liczba punktów podlegająca punktacji Kierownik Nabył dodatkowe doświadczenie (ponad zakres minimalny określony maksymalnie 2 maksymalnie 1. budowy w warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji jako Kierownik budowy do kierowania robotami budowlanymi w okresie dodatkowe inwestycje 4,00 pkt za 2 dodatkowe ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin inwestycje (po 2 składania ofert przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku pkt za każdą użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto inwestycję) (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich. Przystępujący złożył ofertę, w której jako doświadczenie kierownika budowy wskazał: 1) w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - inwestycję pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" o wartości 5.068.653,55 zł brutto, 2) w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert: a) inwestycję pn. „Budowa przedszkola w Sędziejowicach" o wartości 12.541.698,06 zł brutto, b) inwestycję pn. „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1 Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Pismem z dnia 27.03.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył m.in. wykaz robót, z którego wynika, że zdecydował się wykazać warunek zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia zgodnie z opisem tego warunku w pkt 2.1) a) swz i w którym wskazał: 1) inwestycję pn. „Zaprojektowanie i budowa Centrum Przetwórstwa produktów ogrodniczych - Instytut Ogrodnictwa Państwowy Instytut Badawczy” o wartości 10.001.004,68 zł brutto, 2) inwestycję pn. „Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie'' w formule zaprojektuj i wybuduj'' o wartości 10.000.100,00 zł brutto. Do wykazu robót przystępujący załączył referencje, których treść potwierdza ww. wartości robót. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, należy przypomnieć jego treść w wariancie a), który wybrał przystępujący: „(...) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich (...) W świetle treści ww. warunku przede wszystkim należy zauważyć, że wyraźnie użyto w nim słowa „każdy” w rodzaju męskim. Tym samym z opisu warunku jednoznacznie wynika, że wartość 10 mln zł nie może odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w tym warunku jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Jasne zatem jest, że „każdy” wykazany budynek ma mieć wartość 10 mln zł, nie zaś każda wykazana robota budowlana. Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym i przystępującym, jakoby wykładnia ww. warunku znajdowała się we wzorze wykazu robót, gdzie w kolumnie trzeciej dotyczącej wartości wymaganej w warunku, zamawiający wskazał: „............................ wartość zamówienia min. 10 000 000,00 zł brutto”. Zamawiający użył wprawdzie we wzorze wykazu robót słowa „zamówienie”, ale nie może ono być rozumiane jako odpowiednik „roboty budowlanej” wskazanej w warunku, gdyż pozostawałoby to w jawnej sprzeczności z treścią tego warunku. W treści warunku bowiem jasno i jednoznacznie zostało użyte słowo „każdy”, co nie może odnosić się do niczego innego, jak tylko do budynku. Tym samym, aby treść warunku i wzoru wykazu robót mogły być uznane za spójne ze sobą, użyte w wykazie robót słowo „zamówienie” może być rozumiane wyłącznie jako odpowiednik „budynku” o wartości 10 mln zł. Pomijając zatem kwestię braku konsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się ww. pojęciami w celu opisania warunku, przede wszystkim należy stwierdzić, że słowo „zamówienie” nie może być rozumiane inaczej, niż jako zamówienie opisane w warunku, czyli jako budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 mln zł każdy z nich (tj. każdy z budynków). Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą treść pytań wykonawców nr 1 i 2 oraz odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 17.02.2022 r. dowodzi, że wartość wymaganą w ww. warunku należy odnosić do robót budowlanych. Treść zadawanych przez wykonawców pytań nie może stanowić podstawy dokonywania wykładni warunku, bo podmiotem uprawnionym do formułowania warunków udziału w postępowaniu jest zamawiający, a nie wykonawcy. Z kolei udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 1 odnosiła się do okresu, z którego wykonawcy mogą wykazać wymagane doświadczenie, nie zaś do tego, czego dotyczy wymagana w ww. warunku wartość. Stąd też niezasadne jest wyciąganie z ww. odpowiedzi wniosków co do kwestii wartości wymaganej w ww. warunku. Reasumując, nie budzi wątpliwości Izby, że słowo „każdy” odnosi się do każdego budynku, a zatem wymagana wartość 10 mln zł dotyczy budynku, a nie roboty budowlanej. Niezależnie od powyższego, powstaje jednak pytanie, czy do wymaganej w warunku wartości budynku wykonawca mógł, czy nie mógł, doliczyć wartości wykonanej dokumentacji projektowej tego budynku. Izba dostrzega w tym zakresie potencjalną trafność argumentacji obu stron. Z jednej strony rację ma odwołujący twierdząc, że w wartości budowy lub przebudowy budynku nie powinno się uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Argumentację odwołującego potwierdza treść definicji budowy i przebudowy zawartych w art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), w których nie ma odniesienia do dokumentacji projektowej. Ponadto argumentacja odwołującego znajduje potwierdzenie w porównaniu treści warunku w wariancie a) do treści wariantów b) i c), w których zamawiający wprost przewidział możliwość wykazania spełnienia warunku m.in. poprzez doświadczenie w usługach polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej. Tymczasem w wariancie a) opis warunku nie przewidywał wprost takiej możliwości, zatem zasadna może być interpretacja odwołującego, zgodnie z którą do wartości 10 mln zł budynku nie można wliczać wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Z drugiej strony rację ma zamawiający i przystępujący, że wymagany w warunku budynek miał być wykazany w ramach roboty budowlanej, przy czym wymagane było, aby robota ta była wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Skoro zatem robota budowlana miała być wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, to można rozumieć warunek również w ten sposób, że konsekwentnie w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej wykonanej dla tego budynku. W tym miejscu należy stwierdzić, że opis ww. warunku nie jest jednoznaczny co do tego, czy wymagana wartość budynku (10 mln zł) może, czy nie może obejmować wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Warunek nie został opisany jasno we wskazanym zakresie i - jak pokazuje argumentacja stron - możliwe są różne jego interpretacje. Zgodnie natomiast z jednolitym orzecznictwem Izby, niejasności postanowień swz nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia swz. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił: ■ inwestycję realizowaną na rzecz samego zamawiającego, przy czym z umowy nr 22/ZP/2019 z dnia 30.08.2019 r. wraz z aneksem nr 3 z dnia 02.04.2021 r. wynika, że wartość budowy Centrum Przetwórstwa Produktów Ogrodniczych wraz z dokumentacją projektową wyniosła 10.001.004,68 zł brutto, ■ inwestycję realizowaną na rzecz Powiatu Wieruszowskiego, przy czym z umowy nr 131/2019 z dnia 20.08.2019 r. i oferty złożonej przez przystępującego wynika, że wartość budowy pasywnego budynku użyteczności publicznej wraz z dokumentacją projektową (w zakres której wchodziły też wymagane certyfikaty - § 3 ust. 2 pkt 1) lit. j) ww. umowy) wyniosła 10.000.100,00 zł brutto. Jak już wyżej wskazano, Izba stwierdziła, że w świetle opisu ww. warunku nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia, czy w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, czy nie. Wobec powyższego nie ma też podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia i w efekcie nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy, należy przypomnieć jego treść: „co najmniej jedną osobą (...) posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił dla kierownika budowy doświadczenie dotyczące kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre o wartości 5.068.653,55 zł brutto. Po pierwsze, należy zauważyć, że wprawdzie z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że wartość ww. inwestycji wyniosła 4.986.000,00 zł brutto, ale z dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego wynika, że oprócz umowy z dnia 09.06.2017 r. dotyczącej zamówienia podstawowego, Gmina Dobre zawarła z przystępującym dwie kolejne umowy dotyczące tej inwestycji, tj. umowę z dnia 25.08.2017 r. i umowę z dnia 28.08.2017 r. na roboty dodatkowe, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy łącznie do kwoty 5.068.653,55 zł brutto. Oznacza to, że łącznie z wykonanymi robotami dodatkowymi, wartość inwestycji w miejscowości Dobre przekroczyła wartość wymaganą w opisie warunku. Po drugie, odwołujący podniósł, że opis warunku i wymagana w nim wartość dotyczyły budynku, podczas gdy przystępujący przedstawił kompleks składający się z dwóch budynków. W tym miejscu należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że „kompleks oświatowy” nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem „kompleksu budynków”. Pojęcie „kompleks oświatowy” odnosi się bowiem do celu, któremu służy dana inwestycja, bez względu na to, co obejmuje, natomiast „kompleks budynków” odnosi się konkretnie do zdefiniowanego w ww. ustawie Prawo budowlane pojęcia „budynku”. Użycie zatem w nazwie ww. inwestycji sformułowania „kompleks oświatowy” nie przesądza o spełnieniu, bądź niespełnieniu ww. warunku. W przypadku inwestycji w miejscowości Dobre mamy, zdaniem Izby, do czynienia z jednym budynkiem. Nie świadczy o tym wprawdzie przedstawiona przez zamawiającego opinia GUNB z dnia 26.05.2015 r., gdyż została ona wydana w konkretnym celu rozwiania wątpliwości dotyczących prowadzenia książki obiektu budowlanego, a zatem ma zastosowanie tylko w tym wąskim zakresie. Niemniej jednak o realizacji jednego budynku w miejscowości Dobre świadczy złożone przez przystępującego opracowanie projektanta, w którym określono zadanie jako „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej (...)”, a w pkt 2 i 3 wskazano, że obiekt składa się z budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną oraz budynku Gimnazjum, ale wskazano też, że „Gimnazjum stanowi rozbudowę budynku szkolnego, połączony łącznikiem na poziomie I piętra”. Obiekt był zatem traktowany przez projektanta jako jeden budynek użyteczności publicznej, a część gimnazjalna nie ma charakteru odrębnego, ale stanowi rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej i jest z nią połączona. Informacje wynikające z ww. opracowania potwierdzają złożone przez zamawiającego i przystępującego: rzuty obiektu na poziomie I piętra oraz stanowisko inwestora, czyli wójta Gminy Dobre, wyrażone w piśmie z dnia 15.04.2022 r. oraz w referencjach, w których kubaturę całej inwestycji wskazano jako kubaturę „budynku”. Natomiast treść pisma wójta Gminy Dobre z dnia 01.04.2022 r. złożonego jako dowód przez odwołującego, niczego w omawianym zakresie nie wyjaśnia. Z kolei w harmonogramie rzeczowo-finansowym realizacji robót, złożonym przez odwołującego, posłużono się wieloma sformułowaniami dotyczącymi ww. inwestycji, w tym: „część wschodnia (stara)”, „część północna”, „budynek Gimnazjum”, „budynek sali gimnastycznej”, „budowa kotłowni gazowej w budynku szkolnym”, „instalacje elektryczne”, „instalacja fotowoltaiczna”, czyli sformułowaniami nie ograniczającymi się tylko do podziału na Szkołę Podstawową wraz z salą gimnastyczną i Gimnazjum. Oznacza to, że dokument ten został sporządzony z intencją pokazania podziału i postępu prac, w tym także prac dotyczących wszystkich części obiektu, nie zaś z intencją ustalenia, z ilu budynków składa się obiekt. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że inwestycja w miejscowości Dobre dotyczyła jednego budynku użyteczności publicznej o wartości przekraczającej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny oferty przystępującego w ramach kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, należy przypomnieć, że wykonawca miał otrzymać po 2 punkty za każdą wskazaną inwestycję stanowiącą doświadczenie kierownika budowy (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) „przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich’’. Analogicznie, jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że w opisie ww. kryterium wyraźnie użyto słowa „każdy” w rodzaju męskim. Wymagana wartość 5 mln zł brutto nie może zatem odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w opisie tego kryterium jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Tym samym jasne jest, że żeby dostać punkty w ww. kryterium trzeba było wykazać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy w zakresie budowy lub przebudowy budynku o wartości min. 5 mln zł brutto, nie zaś roboty budowlanej o wartości min. 5 mln zł. Również, analogicznie jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, nie można przyjąć, że wzór wykazu usług, w którym użyto sformułowania: „wartość zamówienia”, świadczy o tym, że dodatkowe punkty można było uzyskać za roboty budowlane o ww. wartości. Niekonsekwencja zamawiającego w używaniu pojęć w tym zakresie nie może prowadzić do sytuacji, w której wzór wykazu usług byłby całkowicie sprzeczny z treścią kryterium, w którym użycie słowa „każdy” w sposób jasny i precyzyjny odnosi się do wartości jednego budynku. Tym samym jednoznaczność opisu kryterium prowadzi do wniosku, że „zamówienie” w wykazie usług należy rozumieć jako zamówienie opisane w tym kryterium, czyli budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto. Jednocześnie należy zauważyć, że o ile w opisie warunku doświadczenia wykonawcy wskazano także, że budynek ma być wykazany w ramach roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co uzasadniało rozważania, czy w wartości budynku można uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, o tyle w opisie ww. kryterium brak jest jakiegokolwiek odniesienia do projektowania, czy innych elementów realizacji inwestycji. Tym samym nie ma wątpliwości, że wymagana w opisie ww. kryterium wartość 5 mln zł odnosi się wyłącznie do wartości jednego budynku. Przystępujący w wykazie usług wskazał jako jedną z dwóch inwestycji stanowiących dodatkowe doświadczenie kierownika budowy inwestycję wykonywaną na rzecz Gminy Kutno o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Jak słusznie wskazał odwołujący, inwestycja ta składała się z trzech budynków, w tym z dwóch głównych: A (dwór z XIX w.) i B (Ośrodek Kultury), a ponadto na budynku C (kotłowni) wykonano instalacje fotowoltaiczne. Budynki te nie były ze sobą w żaden sposób połączone i we wszystkich dokumentach figurują jako odrębne, stąd też nie zachodzi żadna podstawa do rozważań, czy można je uznać za jeden budynek, jak miało to miejsce w przypadku inwestycji wykazanej w celu spełnienia warunku doświadczenia kierownika budowy. Nawet przy ograniczeniu oceny przedmiotowej sytuacji do dwóch głównych odrębnych budynków, tj. A i B, powstaje pytanie, czy którykolwiek z nich miał wartość co najmniej 5 mln zł. W tym miejscu należy zauważyć, że dokumenty takie jak: przedstawione przez odwołującego: projekt budowlany zamienny z 2015 r., projekt wykonawczy architektura i konstrukcja z 2009 r., harmonogram rzeczowo-finansowy (niezależnie od tego, że przystępujący kwestionuje ich aktualność), projekt budowlany, mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych, ■ przedstawione przez przystępującego: poświadczenie (referencje) od Gminy Kutno, harmonogram rzeczowo-finansowy, umowa nr 25/2018 z dnia 17.05.2018 r., protokół odbioru końcowego prac nr 8, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, ■ nie zawierają informacji pozwalających na ustalenie, jaka była odrębna wartość budynku A i budynku B. Jedynie z przedstawionego przez przystępującego załącznika nr 12 do jego pisma procesowego, tj. z opracowania własnego w postaci tabeli, w której wyszczególniono określone prace i wskazano ich koszt w podziale na budynek A i B, wynika że wartość budynku A wyniosła 6.126.107,85 zł brutto, natomiast wartość budynku B - 3.229.291,83 zł (kwota ok. 1 mln zł brakująca do wskazanej w wykazie usług wartości 10.444.480,53 zł prawdopodobnie dotyczy robót na budynku C, którego w ogóle nie uwzględniono w tym opracowaniu). Należy przy tym zauważyć, że wartość tylko niektórych z wyszczególnionych w ww. tabeli prac znajduje potwierdzenie w załączonych również przez przystępującego kosztorysach ofertowych (m.in. kosztorysy dotyczące robót budowlanych, instalacji c.w.u., instalacji sanitarnych, instalacji dla klimatyzacji, instalacji elektrycznych). Tylko niektóre bowiem kosztorysy zostały sporządzone odrębnie dla budynku A i budynku B. Pozostałe kosztorysy zostały sporządzone wspólnie dla obu budynków, zatem wynikające z nich kwoty dotyczą robót na obu budynkach. W przedstawionej w załączniku nr 12 tabeli przystępujący dokonał podziału kwot wynikających z tychże wspólnych kosztorysów na budynek A i budynek B dopisując przy tym: „Rozkład proporcjonalny”. Jak wynika z ww. opracowania, przystępujący dokonał ww. „rozkładu proporcjonalnego” wg powierzchni netto obu budynków. Powierzchnia budynku A wyniosła 424,79 m2, powierzchnia budynku B wyniosła 333,99 m2, zatem z sumy powierzchni - 758,78 m2, przystępujący ustalił proporcje jako 55,98% dla budynku A i 44,02% dla budynku B. Wg tych procentowych wartości przystępujący podzielił następnie wartości wynikające z kosztorysów wspólnych na poszczególne budynki. Należy jednak zauważyć, że zakres i wartość koniecznych do wykonania robót, np. z zakresu instalacji grzewczo-chłodniczych, nie musi być adekwatna do powierzchni danego budynku. Ilość i wartość takich robót zależy m.in. od stanu technicznego, w jakim znajdują się te instalacje, czy od zmian zaprojektowanych w tym zakresie dla danego budynku. W efekcie rzeczywiste zaangażowanie określonych prac na danym budynku nie musi odpowiadać powierzchni tego budynku, bo z uwagi na stan techniczny budynku i zakres planowanych zmian możliwa jest sytuacja, w której w budynku o mniejszej powierzchni może być do wykonania o wiele więcej prac danego rodzaju. Tym samym przedstawione przez przystępującego wartości wyliczone wg „rozkładu proporcjonalnego” ustalonego w wyżej opisany sposób, tj. proporcjonalnie do powierzchni budynków, nie mogą być uznane za wiarygodne i nie mogą stanowić dowodu, że wartość budynku A rzeczywiście wyniosła 6.126.107,85 zł brutto. Należy przy tym podkreślić, że te wartości, które są możliwe do ustalenia na podstawie kosztorysów odrębnych dla budynku A i budynku B, są niższe niż wymagane min. 5 mln zł brutto dla każdego z budynków osobno. Tym samym wartości wynikające wyłącznie z kosztorysów odrębnych nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący wykazał wymaganą w kryterium inwestycję, w której wartość budynku wyniosła min. 5 mln zł. Z kolei wartości wynikające z kosztorysów wspólnych podzielone na dwa budynki wg ww. „rozkładu proporcjonalnego” są niewiarygodne i w związku z tym nie dają podstaw do przyjęcia, że po ich doliczeniu do wartości wynikających z kosztorysów odrębnych którykolwiek budynek miał wymaganą wartość min. 5 mln zł. W związku z tym treść załącznika nr 12 do pisma procesowego przystępującego, czyli ww. opracowanie własne, nie stanowi dowodu na spełnienie wymogu wynikającego z ww. kryterium oceny ofert i w efekcie na zasadność przyznania przystępującemu 2 punktów w tymże kryterium. Już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę, że w ww. opracowaniu własnym przystępującego uwzględniono też wartość zagospodarowania terenu wokół budynków (drogi, chodniki, parking) w wysokości ponad 700.000,00 zł, w tym ponad 400.000,00 zł dla budynku A (wg „rozkładu proporcjonalnego”), podczas gdy z opisu kryterium wynika, że wymagana wartość ma dotyczyć tylko budynku. O ile prace ziemne/porządkowe lub konstrukcje pod panele fotowoltaiczne można ew. uznać za prace związane z budynkiem, o tyle drogi, chodniki, parking, są samodzielnymi obiektami. W świetle wyżej wskazanych ustaleń Izba stwierdziła, że zarzut wykazania przez przystępującego inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Kutno składającej się z więcej niż jednego budynku, z których żaden nie miał wartości min. 5 mln zł brutto, nie został obalony. Przystępujący nie wykazał, że kierownik budowy posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt w ww. kryterium oceny ofert. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione. W związku z powyższym należy także wskazać, że w zakresie inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno przystępujący przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do tego, że inwestycja nie składała się tylko z jednego budynku i że w związku z tym podana w wykazie usług kwota nie dotyczy tylko jednego budynku, przy czym brak dowodów, aby którykolwiek z tych budynków miał wartość min. 5 mln zł brutto. Wobec jasnej treści ww. kryterium, działanie przystępującego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa i niewątpliwie nie tylko mogło mieć, ale nawet miało wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Dlatego Izba stwierdziła, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie nie znajduje zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ dotyczy on jedynie kwestii wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast nie dotyczy kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego, mimo stwierdzenia wadliwości czynności zamawiającego w zakresie liczby przyznanych przystępującemu punktów ww. kryterium, Izba nie nakazała zmiany tej punktacji poprzez jej zmniejszenie o 2 punkty, ponieważ jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nakazywanie zmiany liczby przyznanych punktów w ww. kryterium byłoby niecelowe, skoro i tak przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także w oparciu o dowody i stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący podniósł 3 zarzuty, z których; zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy został oddalony, ■ zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy został oddalony, ■ ■ zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert został uwzględniony. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i oddaliła je w zakresie dwóch zarzutów. Stąd też zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu, zaś odwołujący - w zakresie dwóch zarzutów. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: - wpis od odwołania - 20.000,00 zł, - wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego - 3.600,00 zł, - wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego - 3.600,00 zł, co razem daje kwotę 27.200,00 zł. Zamawiający odpowiada zatem za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200,00 zł), zaś odwołujący w wysokości 18.133,34 zł (2/3 z 27.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600,00 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien w wysokości 18.133,34 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł, a powinien w wysokości 9.066,67 zł. Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota - 5.466,67 zł skutkuje zatem poniesieniem przez strony kosztów w wysokości, w jakiej odpowiadają one za wynik postępowania odwoławczego (3.600,00 + 5.466,67 = 9.066,67 oraz 23.600,00 - 5.466,66 = 18.133,34). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zostały przez Izbę zaokrąglone w górę do pełnych złotych, tj. do kwoty 5.467,00 zł. Przewodniczący .............................. KIO 1002/22 20 …

…Sygn. akt: KIO 179/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 179/22 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 179/22 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-363036. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli w dniu 21 stycznia 2022 r. odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier”) pomimo, iż Bombardier podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) zaniechania wezwania Bombardier do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie załączonego do niej „Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.8.3” w celu ustalenia rzeczywistego doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, zdobytego przez nią przy realizacji inwestycji wymienionych w Wykazie; 3) błędnej oceny oferty wykonawcy Bombardier w zakresie poza cenowego kryterium oceny „Doświadczenie personelu Wykonawcy”; 4) bezpodstawnego zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, pomimo, iż nie zaistniały podstawy do jej przeprowadzenia. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Bombardier z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny ofert w kryterium doświadczenie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty Bombardier, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę podlegające wykluczeniu z postępowania; 2) art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Bombardier wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie w odniesieniu do rzeczywistego doświadczenia zdobytego przy realizacji inwestycji wymienionych w tym dokumencie, co uniemożliwiło dokonanie prawidłowego badania oferty tego wykonawcy i jej oceny w zakresie kryterium doświadczenie; 3) art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez błędną ocenę oferty Bombardier polegającą na przyznaniu jej 10 punktów w kryterium doświadczenie, w sytuacji, gdy: a. wykonawca ten nie wykazał realnego dysponowania osobą wskazaną w Wykazie (z uwagi na jej obecne zaangażowanie w inne inwestycje będące w trakcie realizacji) na potrzeby wykonania udzielanego zamówienia; b. podane w Wykazie doświadczenie osoby proponowanej na stanowisku kierownika budowy obejmuje równolegle realizowane inwestycje, w rezultacie czego nie jest wiadome, w jakim okresie wykonywał powierzone mu obowiązki przy każdej z równolegle trwających inwestycji; - co powinno skutkować nieprzyznaniem ofercie Bombardier jakichkolwiek punktów w ramach kryterium doświadczenie lub względnie przyznaniem jedynie 5 punktów, a co tym samym miało wpływ na ranking wykonawców ustalony w treści zaproszenia do aukcji, na przebieg postąpień w trakcie aukcji, a docelowo również na jej wynik i pozycję Odwołującego w klasyfikacji ofert; ' 4) art. 227 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez niezasadne zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującego i Bombardier oraz jej przeprowadzenie przy uwzględnieniu w bieżącej klasyfikacji ofert błędnej liczby 10 punktów przyznanych ofercie Bombardier w kryterium doświadczenie, podczas gdy: a. w rezultacie zaistnienia podstaw do wykluczenia Bombardier z postępowania, a tym samym i odrzucenia jego oferty, w postępowaniu pozostała tylko jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, tj. oferta Thales, którą należało wybrać jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania aukcji, lub ewentualnie b. Zamawiający powinien był przed zaproszeniem wykonawców do aukcji co najmniej wezwać Bombardier do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie i na tej podstawie ustalić prawidłową liczbę punktów w ramach kryterium doświadczenie, uwzględniając ją w klasyfikacji ofert przed i po zakończeniu aukcji, czego zaniechał. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r. 2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r.; 3. wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji; względnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3 - o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z pominięciem doświadczenia osoby proponowanej przez Bombardier na stanowisko kierownika budowy, ocenianego w ramach kryterium doświadczenie, i ponowne przeprowadzenie aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Jednakże, wskutek błędnego zaniechania wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty, został on wraz z Odwołującym zaproszony do aukcji elektronicznej, w wyniku której oferta Bombardier uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Bombardier, oferta Odwołującego jako jedyna skutecznie złożona w postępowaniu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj. przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp oraz zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, względnie, w przypadku niedostrzeżenia podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę zgodnie z pkt 1, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, wnosząc o zwrot wpisu od odwołania na rachunek wskazany w pkt 3. Odwołujący w uzasadnieniu złożonych powyższych wniosków wskazał, że w dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty, tj. na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem dotyczy zarzutów odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które już po złożeniu odwołania zostało unieważnione, co uzasadnia jego umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot na rzecz Odwołującego wpisu od odwołania w pełnej wysokości. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 ust. 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie wstąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, jako takiego, którego dalsze prowadzenie jest zbędne lub niedopuszczalne. Z punktu widzenia procesowego, czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest ostateczna, gdyż nie upłynął jeszcze ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności. W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego o zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego jest wynikiem subiektywnej oceny przez Odwołującego jego aktualnej sytuacji w postępowaniu, która nie wyczerpuje przesłanek z art. 568 ust. 2 Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Izba tym samym uwzględniła oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości i wniosek o unieważnienie postępowania na tej podstawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 77/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 26 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Radzionków z siedzibą w Radzionkowie, ul. Męczenników Oświęcimia 42 przy udziale wykonawcy Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 77/22 po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, . 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 77/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji ,,Zagospodarowanie terenu wokół os. Robotniczego w Radzionkowie - Etap III” (renowacja kanału deszczowego 0l800mm)” w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja osiedla robotniczego w Radzionkowie przy ul. Kużaja - w zakresie przebudowy budynków mieszkalnych wraz z udrożnieniem infrastruktury komunikacyjno - społecznej” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych 2021/BZP 00251732/01 dnia 29 października 2021 r. W dniach 4 i 5 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 10 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 stycznia 2022 r. udzielone przez członka zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2022r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na: 1. Uznaniu, dnia 5 stycznia 2022 roku, że złożone przez Aquaren Sp. z o. o. (dalej ,,Aquaren” albo ,,wykonawca”) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do oferty z dnia 11 listopada 2021 roku (dalej: ,,oferta Aquaren”) oraz do oferty dodatkowej z dnia 17 grudnia 2021 roku (dalej: ,,oferta dodatkowa Aquaren”) zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w pełnym ich zakresie, a w konsekwencji, zaniechanie uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren. 2. Uznaniu, że Aquaren wykazał realizację przez Kierownika Budowy dwóch zadań w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polegających na kierowaniu przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebudowy lub remontu kanału kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i bezpodstawnym przyznaniu za to 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt 1.4 SWZ), a w konsekwencji zaniechania uznania, iż przedstawione w ofercie roboty zostały wykonane w 2012 roku i maj - wrzesień 2016 roku, zatem wcześniej niż 5 lat od upływu terminu składania ofert (tj. od dnia 22 listopada 2021 roku) i przyznania dodatkowych punktów co doprowadziło do sytuacji, że Aquren otrzymał w ostatecznej punktacji 100 pkt zamiast należnych 90 pkt. 3. Uznaniu, że Remkan wykazał realizację przez Kierownika Budowy tylko jednego zadania, a nie dwóch, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polegających na kierowaniu przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebudowy lub remontu kanału kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i błędnym przyznaniu dodatkowych 5 pkt zamiast 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu (Rozdz. XXVIII pkt 1.4 SWZ), co doprowadziło do sytuacji, że Remkan otrzymał w ostatecznej punktacji 92 pkt zamiast 97 pkt. 4. Dokonaniu wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty dodatkowej złożonych przez Aquaren, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że Aquaren wykazał i udowodnił w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego oferta dodatkowa nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Aquaren jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. Zaniechaniu wyboru oferty Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. (dalej zwany „Remkan” albo „Odwołujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 18 ust. 1,2,3 ustawy, 74 ust 1 ustawy i art. 16 pkt 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U 2020 poz.1913) (dalej ,, u.z.n.k.”) przez zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren. 2. Art. 239 ust. 1 ustawy przez: 1) przyznanie dodatkowych punktów Aquaren w kryterium Doświadczenie personelu Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy braku spełnienia tego kryterium przez wykonawcę; 2) przez nieprzyznanie dodatkowych punktów Remkan w kryterium Doświadczenie personelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy spełnieniu tego kryterium przez wykonawcę. 3. Art. 224 ust. 1 pkt 8, ust. 5 i 6 ustawy przez: 1) dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Aquaren; 2) błędne uznanie, że oferta dodatkowa Aquaren nie podlega odrzuceniu i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Aquaren, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) błędne uznanie, że Aquaren wykazał i udowodnił, że jego oferta dodatkowa nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) zaniechanie odrzucenia oferty Aquaren jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. Art. 204 ust. 1 ustawy wobec dokonania wyboru oferty Aquaren, która podlega odrzuceniu ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) która, dostała niższą liczbę punktów zamiast oferty Remkan będącej najkorzystniejszą. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania. 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty. 3. Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Aquaren ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) ocenę oferty zgodnie z prawidłowo przeprowadzoną punktacją. 4. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu zgodnie z prawidłowym przyznaniem punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu - Kierownik budowy dla Aquaren. 5. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. 6. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż że odwołujący zaskarża czynność zamawiającego polegającą na „zaniechaniu wyboru oferty Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REKMAN sp. z o.o. jako najkorzystniejszej”. Stoi w jednoznacznej sprzeczności z interesem przystępującego, gdyż to oferta przystępującego była ofertą najwyżej punktowaną i w dalszym toku postępowania, które przecież zamawiający nadal prowadzi, oferta ta ma szanse zostać wybrana jak oferta najkorzystniejsza. Natomiast w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania odwołującego, przystępujący straci szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Ponadto interes prawny przystępującego polega również na: 1. Konieczności obrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, którą odwołujący kwestionuje (w ocenie przystępującego całkowicie bezzasadnie). 2. Konieczności obrony wyjaśnień przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny, które odwołujący kwestionuje twierdząc, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska (choć jego własna cena jest o zaledwie 3,5%, czyli 17.712 zł brutto, wyższa niż cena przystępującego, choć odległość siedziby odwołującego od placu budowy jest o około 300 km większa niż odległość siedziby przystępującego od tego placu budowy). 3. Konieczności obalenia zarzutu odwołującego w zakresie braku wykazania przez przystępującego doświadczenia kierownika budowy skutkującego przyznaniem przystępującemu 10 pkt, które to doświadczenie odwołujący kwestionuje w odwołaniu. 4. Konieczności obalenia twierdzenia odwołującego, iż odwołujący "kazał doświadczenie kierownika budowy, które powinno skutkować przyznaniem mu 10 pkt, a nie 5 pkt, jak to uczynił zamawiający. Podniósł, że odwołujący w odwołaniu sugeruje po stronie zamawiającego nieprawidłowości, czy niedotrzymywanie terminów, nie przedstawiając w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. W rzeczywistości zamawiający w odpowiedzi na obie oferty przystępującego wezwał przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wszystkie czynności zostały dokonane zgodnie z przepisami, a przystępujący złożył odpowiedzi w wyznaczonych mu terminach. Faktycznie przystępujący zastrzegł treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie przystępujący przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia w pismach z 1 i 27 grudnia 2021 r. Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności odwołał się odwołujący. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki komandytowej, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do przystąpienia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W dniu 20 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) wezwanie wykonawców do wskazania w dokumentach stanowiących wyjaśnienia rażącej niskiej ceny informacji stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa”, 3) potwierdzenie udostępnienia wykonawcom dokumentów: wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4) Specyfikacja zamówienia publicznego, 5) Wyjaśnienia treści SWZ datowane na 12.11.2021r., 6) oferta Odwołującego REMKAN Sp. z o.o., 7) dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych w ofercie zadań zrealizowanych przez Kierownika Budowy, 3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 26 stycznia 2022 r. Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 27 stycznia 2022 r. godz. 9:30. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 10 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 9 000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:............................. 6 …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt: KIO 2875/21 WYROK z dnia 28 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3 c) odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1b) i 3b) odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość, 3. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach na rzecz wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2875/21 Uz as adnienie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „obsługa prawna Oddziału GDDKiA w Kielcach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00019387/01. W dniu 27 września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1, art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, w sytuacji, gdy: a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na „odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich ponad 18 miesięcy, znaczna część obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przedmiotowego przewiduje taką formę obsługi prawnej; 2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne uregulowanie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” wobec braku jednoznacznego określenia, czy obowiązuje ona jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert, czy również na gruncie warunków udziału w postępowaniu i w pozostałej treści SWZ, co miałoby istotne konsekwencje interpretacyjne; a z ostrożności, także: 3) naruszenie przepisu art. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, która to definicja, obowiązując również na gruncie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ czyni je nieproporcjonalnymi, a także wewnętrznie sprzecznymi, bowiem: a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na „odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich 18 miesięcy, znaczna część obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przewiduje taką formę obsługi prawnej, c) treść warunków zawartych w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c SWZ, wprost dopuszcza możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 21.1.2. IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wymagania nabycia doświadczenia wyłącznie na rzecz Zamawiającego oraz usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość i jednoznacznego doprecyzowania w jakim wspomniana definicja obowiązuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 21 września 2021 r. wraz z wprowadzeniem do SWZ zmian nakazanych wyrokiem KIO 935/21 od którego Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę Zamawiającego, zmienił także treść pkt 21.1.2. IDW, która to treść nie była kwestionowana w żadnym środku ochrony prawnej i od dnia wszczęcia postępowania w marcu 2021 r. pozostawała niezmienną, a stanowiła, że: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Odwołujący wskazał, że po wspomnianej zmianie, przedmiotowa definicja kształtuje się następująco: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. Zdaniem odwołującego, wspomniana zmiana uczyniła przede wszystkim o wiele bardziej rygorystycznymi uregulowane w pkt 21.1.2. SWZ kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, których treść odwołuje się do przedmiotowej definicji. Odwołujący wskazał, że modyfikacja ta nie ma wpływu na ewentualną jakość świadczenia pomocy prawnej, jakiej Zamawiający mógłby się spodziewać mając na uwadze doświadczenie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia, bowiem zarówno fakt, że pomoc prawna świadczona była na rzecz Zamawiającego, a nie innego podmiotu, jak również sposób jej świadczenia (na odległość lub stacjonarnie) są irrelewantne z punktu widzenia nabywanego przy świadczeniu pomocy prawnej doświadczenia. Należy też wskazać, że treść kryteriów uwzględniająca nową definicję „stałej obsługi prawnej” nie koresponduje w żaden sposób tak z realiami wykonywania tego konkretnego zamówienia (IDW dopuszcza bowiem zdalne świadczenie usług) jak i z ogólnopolskimi realiami świadczenia pomocy prawnej trwającymi już ponad 18 miesięcy i związanymi z występowaniem COVID-19, w którym to czasie znaczna część obsług prawnych, w tym w samej GDDKiA świadczona była w całości lub w części zdalnie. Co również należy wyraźnie zasygnalizować, treść ww. kryteriów związana z omawianą, nową definicją, jawi się jako naruszająca zasady konkurencyjności i stawiająca w sposób bezzasadny w uprzywilejowanej pozycji dotychczasową obsługę prawną Zamawiającego - potencjalnego uczestnika postępowania. Zdaniem odwołującego, przedmiotowa zmiana czyni też samą treść SWZ niejasną i możliwą do interpretacji w różny sposób, co stanowi zaprzeczenie przede wszystkim uregulowanej w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasadzie przejrzystości postępowania. Zmiana definicji „stałej obsługi prawnej” uczyniła ją o wiele bardziej rygorystyczną niż pierwotnie, a Zamawiający posługuje się tym pojęciem nie tylko w opisie kryteriów oceny ofert, ale i np. w opisie warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób, czy wspomniana definicja (lub też definicja ze zmienionym brzmieniem) ma zastosowanie jedynie do opisów kryteriów oceny ofert (na co mogłoby wskazywać umiejscowienie tej definicji w treści IDW) czy na gruncie całej dokumentacji postępowania (racjonalna wykładnia nakazywałaby przyjmować to samo znaczenie dla „stałej obsługi prawnej” w całej treści SWZ). Odwołujący podniósł, że przyjmując z ostrożności, iż ww. definicja „stałej obsługi prawnej” w zmienionym zakresie ma zastosowanie na gruncie całej SWZ, nie tylko w zakresie kryteriów oceny ofert, to omawiana zmiana stanowiła jednocześnie zmianę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ (dot. doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia), bowiem opisy tych warunków referują do pojęcia „stałej obsługi prawnej”. Zdaniem odwołującego, przyjmowana w ten sposób zmiana czyniłaby wspomniane warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnymi i naruszającymi konkurencyjność Postępowania, a także wewnętrznie sprzecznymi i niejednoznacznymi. Argumenty przemawiające za nieproporcjonalnością i niekonkurencyjnością takich warunków udziału w postępowaniu, podobnie jak w wypadku kryteriów oceny ofert, zasadzają się na stwierdzeniu, iż z punktu widzenia doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia, irrelewantne dla oceny rękojmi należytego jego wykonania będą okoliczności świadczenia obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Zamawiającego czy też realizowania jej w sposób zdalny. Zdaniem odwołującego, mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie którego wiele obsług prawnych, w tym realizowanych na rzecz GDDKiA, świadczonych było zdalnie, trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 lub 5 letni (przed składaniem ofert) horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można w celu wykazania spełnienia przedmiotowych warunków, treść tych postanowień SWZ znacznie ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że nawet treść samej dokumentacji Postępowania umożliwia świadczenie usług w sposób zdalny, co tylko czyni wspomniane wyżej naruszenie jeszcze bardziej jaskrawym. Zdaniem odwołującego, takie rozumienie warunków udziału w postępowaniu stawia w lepszej sytuacji wykonawcę świadczącego dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. Według odwołującego opisane rozumienie treści warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem nowej definicji „stałej obsługi prawnej” czyni też dokumentację postępowania wewnętrznie sprzeczną. Odwołujący zwrócił uwagę, że z jednej strony nowa definicja zawęża aprobowane doświadczenie jedynie do nabytego na rzecz Zamawiającego, a z drugiej strony, treść warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c IDW literalnie przewiduje możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Stosownie do art. 242 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustalono, że w pkt 8.2. SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) (■■■) b) dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące wymagania: 1. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Lider Zespołu/Koordynator obsługi prawnej Radca prawny/Adwokat wymagana liczba osób: 1, minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. oraz c. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat wymagana liczba osób: min. 2 minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, oraz b. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, oraz c. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/ Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz d. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami lub innymi osobami nie posiadającymi uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. Ustalono, że w pkt 21 SWZ zamawiający wskazał, że: 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 50 % = 50 pkt Doświadczenie personelu - 50 % = 50 pkt 21.1.2 Kryterium „Doświadczenie personelu”: Kryterium „Gwarancja jakości” zostanie przyznanych maksymalnie 50 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego w Formularzu Kryteria pozacenowe. Znaczenie kryterium - 50%. Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób: Podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie. Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 1 punkt jednak nie więcej niż 15 punktów. Podkryterium D3 — „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. Podkryterium D4 — „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 2 osób proponowanych na stanowisko radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób wskazanych na dane funkcje jako pierwsze. Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: D= D1 + D2 + D3 + D4 gdzie: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”, D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Przez „stałą" obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Ustalono ponadto, że w dniu 21 września 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” zawartej w pkt 21.1.2. IDW nadając mu brzmienie: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. Ustalono również, że w dniu 28 września 2021 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ: Pytanie nr 29 W związku ze zmianą SWZ w zakresie pkt 21.1.2 tj., zwracamy się o wyjaśnienie, czy przedmiotowe postanowienie dotyczy wyłącznie kryteriów oceny ofert. Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia, że wszędzie gdzie w SWZ jest mowa o „stałej” obsłudze prawnej, tam należy powoływać się na przytoczoną w pkt 21.1.2. definicję „stałej obsługi prawnej”. Ustalono także, że w dniu 30 września 2021 r. zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, zgodnie z którą: pkt 21.1.2 Tomu I SWZ IDW Definicja „stałej obsługi” otrzymuje brzmienie: „Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie Umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.” Wyjaśnienia z dnia 28.09.2021 r. do pytania nr 29 obowiązują. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3c) odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej części stało się zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2 oraz 3c wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 28 września 2021 r. wyjaśnił treść SWZ przesądzając jednoznacznie, że definicja „stałej obsługi prawnej” zawarta w pkt 21.1.2 IDW znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie w SWZ jest mowa o „stałej obsłudze prawnej”. Tym samym zamawiający usunął niejasność, na którą odwołujący wskazywał w obu ww. zarzutach. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1a oraz 3a odwołania wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał 30 września 2021 r. modyfikacji pkt 21.1.2 IDW w ten sposób, iż usunął z definicji „stałej obsługi prawnej” wymóg nabycia doświadczenia wyłącznie podczas realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Powyższe ograniczenie doświadczenia odwołujący kwestionował zaś w obu zarzutach. Na skutek ww. modyfikacji zamawiający uznał, że wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz „zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie obu zarzutów stało się zbędne. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty nr 1b) i 3b) odwołania. W obowiązującej na moment wyrokowania treści SWZ zamawiający sprecyzował, że przez „stałą obsługę prawną” zamawiający rozumie „świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. ”. Ponieważ pojęcie to zostało użyte zarówno w ramach opisu kryteriów oceny ofert jak i warunków udziału w postępowaniu, legalność czynności zamawiającego podlegała badaniu pod kątem zgodności z przepisami Pzp dotyczącymi zarówno kształtowania warunków udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Jak wynikało z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ustawodawca ogranicza jednak swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 16 pkt 1 PZP), wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakichś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju zdolności. W wielu jednak przypadkach zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2021, Wydanie 2, Legalis 11187289). Z przywołanego przepisu wprost wynika, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc jedynie takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie jedynie wykonawca wiarygodny. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego. Wobec powyższego stwierdzono, że z punktu widzenia jakości zdobytego doświadczenia bez znaczenia pozostawało czy nabyto je podczas realizacji tożsamej usługi w sposób zdalny czy w sposób stacjonarny. W odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2021 r. zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że doświadczenie nabyte przez prawnika podczas pracy zdalnej nie może być uznane za wystarczające do ofertowania. Argumentował, że doświadczenie zdobyte przez prawnika podczas pracy na odległość pozbawione jest cechy bezpośredniości i jako takie nie może być w ogóle określone mianem doświadczenia. Z takim twierdzeniem zamawiającego nie sposób było się zgodzić. Świadczenie pomocy prawnej przy wykorzystaniu współczesnych środków porozumiewania się na odległość, obejmujących m.in. transmisje wideo i audio nie powodowało, iż doświadczenie zdobyte w ten sposób traciło przymiot bezpośredniości. Zdaniem Izby z utratą omawianej cechy mielibyśmy do czynienia dopiero wtedy, gdyby prawnik usiłował nabyć wiedzę co do sposobu świadczenia usługi za pośrednictwem innej osoby. Następnie zamawiający wywiódł, że doświadczenie prawnika zdobyte podczas pracy stacjonarnej jest lepsze niż przy pracy zdalnej, z uwagi na jego wyższy i bardziej wnikliwy poziom zaangażowania w sprawę niż przypadku obsługi zdalnej. Odnosząc się do ww. argumentacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał istnienia wskazywanego przez siebie związku przyczynowo - skutkowego. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 12 ust. 1 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, Radca prawny zobowiązany jest wykonywać czynności zawodowe sumiennie oraz z należytą starannością uwzględniającą profesjonalny charakter działania. W myśl zaś § 8 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), Adwokat powinien wykonywać czynności zawodowe według najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, sumiennością i gorliwością. Obowiązkiem adwokata jest stałe podnoszenie kwalifikacji zawodowych i dążenie do utrzymania wysokiej sprawności zawodowej. Jak wynikało z ww. regulacji samorządowych, świadczenie usługi pomocy prawnej w sposób zdalny nie zwalnia adwokata ani radcy prawnego od obowiązku zachowania profesjonalizmu, należytej staranności i sumiennego wykonywania tej usługi. W dalszej kolejności zamawiający podniósł, że istotne jest dla niego to, iż podczas wykonywania obsługi prawnej w formie stacjonarnej prawnik miał nabywać doświadczenie co do systemu pracy poszczególnych komórek organizacyjnych w strukturze obsługiwanego podmiotu, jego organizacji czasu pracy, kultury organizacyjnej, oraz umiejętność udziału w spotkaniach i naradach formalnych. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby ww. cechy doświadczenia można było nabyć wyłącznie podczas pracy stacjonarnej. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że przy użyciu współczesnych środków porozumiewania się na odległość, udoskonalonych zwłaszcza w czasie pandemii Covid 19, istnieje możliwość zdalnego udziału w spotkaniach czy naradach formalnych. Ponadto jeśli akurat tego rodzaju elementy doświadczenia były dla zamawiającego przedmiotowo istotne, to nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wymagał aby prawnik legitymował się np. doświadczeniem zdobytym podczas udziału w określonych spotkaniach, naradach formalnych, niezależnie jednak od sposobu uczestnictwa w takich wydarzeniach. Stwierdzono, że zamawiający w toku postępowania odwoławczego zdołał jedynie wykazać, że w oddziałach GDDKiA i niektórych innych, ankietowanych przez niego podmiotach, przez okres ostatnich 36 miesięcy obsługa prawna była świadczona przeważnie w sposób stacjonarny, w formie dyżuru prawnego (por. oświadczenia załączone do pisma procesowego zamawiającego z 27 października 2021 r.). Powyższe ustalenie nie dowodziło jednak niezasadności zarzutów. Dostrzeżenia wymagało, że sposób realizacji zamawianej usługi obsługi prawnej, opisany w pkt 2 OPZ, nie był kwestionowany przez odwołującego w obecnie rozpoznawanym odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie badała czy zamawiający ma potrzebę aby usługa obsługi prawnej była realizowana w sposób stacjonarny. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem rozważań w analizowanej sprawie było jedynie to, czy osoba legitymująca się tożsamym doświadczeniem, ale zdobytym podczas pracy zdalnej a nie podczas pracy stacjonarnej, z samego tylko tego powodu z pewnością nie dawała gwarancji należytego wykonania zamówienia i w związku z powyższym nie mogła być dopuszczona do ofertowania. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia spawy pozostawała okoliczność czy odwołujący był w stanie spełnić podobny do analizowanego warunek udziału w postępowaniu podczas ubiegania się o realizację zamówienia na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie i w Krakowie. Powyższe ustalono na podstawie dokumentów załączonych przez zamawiającego do pisma procesowego z 27 października 2021 r. (por. SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej dla Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie nr O.KR.D-3.2413.21.2019, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.06.2019 r. a także SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na świadczenie przez Wykonawcę na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie obsługi prawnej nr O.RZ.D3.2413.25.2020, zawiadomienie o udzieleniu zamówienia z 09.12.2020 r.). Nie można było wykluczyć, że sytuacja kadrowa lub doświadczenie nabyte przez odwołującego podczas pracy zdalnej skłoniły go do kwestionowania warunku w rozpoznawanej sprawie. Ponadto okoliczność, że wykonawca był w stanie spełnić zbliżony warunek w innym postępowaniu nie oznaczało jeszcze, że jest on zgodny z prawem, co było przedmiotem oceny Izby. Wreszcie, jak wynikało z odwołania, odwołujący nie kwestionował jedynie warunku udziału w postępowaniu ale i kryterium oceny ofert, do którego odnosiła się sporna definicja „stałej obsługi prawnej”. Może się zdarzyć, że przy utrzymaniu kwestionowanego postanowienia SWZ odwołujący byłby wprawdzie w stanie złożyć ofertę, ale nie otrzymałby zamówienia wskutek mniejszej liczby punktów uzyskanych w kryterium „doświadczenie personelu”. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niektórzy prawnicy odwołującego zdobyli doświadczenie podczas świadczenia obsługi prawnej w sposób zdalny na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi. Trzej prawnicy współpracujący z odwołującym, to jest mec. D.K., mec. D.Ć., mec. W.S. wykonywali w trybie zdalnym pomoc prawną oraz zastępstwo przed KIO dla GDDKiA Oddział w Łodzi (por. korespondencja mailowa z 18 sierpnia 2021 r., złożona przez odwołującego na posiedzeniu Izby). Z uwagi na doświadczenie ww. prawników odwołującego zdobyte podczas pracy zdalnej na rzecz ww. klienta, odwołujący mógł być zainteresowany, by zostało ono uwzględnione podczas oceny w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu”. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego, co stanowiło naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Nie wykazano także, aby sporny element doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mógł mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów art. 112 ust. 1 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 575/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G., K. P.-G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie na rzecz Związku Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach kwotę 4 489 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt KIO 575/21 Uzasadnienie Zamawiający – Związek Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest adaptacja boksów magazynu zewnętrznego na terenie KCGO. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 22 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: - wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum: J. G. (ZPUH Grajan), K. P.-G. (ZPHU Kawens) - dalej jako: „Grajan” lub przystępujący, - zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, - zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału, pomimo wezwania do uzupełniania dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunków -zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo że wykonawca podał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunków udziału , co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień s.i.w.z. ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grajan, pomimo że treść złożonej oferty w postępowaniu potwierdza niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), przy braku możliwości jej uzupełnienia, 2.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu kierowniczego, 3.naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4.naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Grajan, 3.wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan i uznania oferty przez niego złożonej za odrzuconą, 4.powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego Odwołujący podniósł, że jego oferta, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, została uplasowana w rankingu na kolejnej pozycji po wykonawcy Grajan. W sytuacji eliminacji kwestionowanej odwołaniem oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: S.i.w.z. dla postępowania składała się z trzech tomów : Tom I IDW — instrukcja dla wykonawców Tom Il — projekt umowy Tom III - OPZ wraz z załącznikami W pkt 9.4 IDW zawarta była informacja, że postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze odwróconej. Zgodnie z pkt. 14.3 IDW: Kompletna oferta musi zawierać: 1) Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Tomu I SIWZ. 2) Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodne z treścią Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ. 3) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. 4) Stosowne Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny. 5) Stosowne zobowiązanie podmiotu, o którym mowa w pkt. 9.3. ppkt 1) Tomu I SIWZ (jeżeli dotyczy). Pożądane: Spis treści z wyszczególnieniem ilości stron wchodzących w skład oferty. Zgodnie z pkt. 9.6. „Wykaz oświadczeń i dokumentów (środki dowodowe) jakich Zamawiający będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie ustawowym, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów odpowiednio w zakresie: - pkt 3 lit. b wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone - zgodnie z treścią załącznika nr 4 do Tomu I SIWZ, - pkt 6 – zał. do OPZ potwierdzającej, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zgodnie z Tomem III - Opis przedmiotu zamówienia: - dot. oczyszczania powietrza procesorowego: Moduł oczyszczania powietrza poprocesowego obejmuje: instalacje do zbierania powietrza dla wszystkich zamkniętych boksów, wentylator, system oczyszczania powietrza procesowego (płuczkę wodną z korektą pH o ile wymaga tego technologia), oraz biofiltr. Wykonawca zapewni dostawę, montaż i uruchomienie odpowiednich instalacji czyszczających powietrze procesowego, które zapewnią takie jego oczyszczenie, aby mogło ono być uwalniane do powietrza atmosferycznego z zachowaniem obowiązujących przepisów prawnych oraz posiadanych przez Inwestora dokumentów: • czas styku w instalacji do oczyszczania powietrza poprocesowego ujętego z zamkniętych boksów stabilizacji tlenowej >30s, • maksymalne obciążenie złoża 125 m3/m2/h. Wykonawca do oferty przedłoży stosowane wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji.(…) Zamawiający wymaga dostarczenia biofiltra sprawdzonego w praktyce eksploatacyjnej przez okres co najmniej 12 miesięcy w minimum w 2 instalacjach przetwarzania odpadów. Do oferty należy załączyć wykaz 2 instalacji. Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 19.01.2021r. do złożenia w trybie art. 26 ust 2 ustawy P.z.p. wypełnionego załącznika do OPZ dla udowodnienia, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Wykonawca Grajan złożył w dniu 19.01.2021 m.in. Załącznik do OPZ. Dokument złożony pierwotnie w dniu 21.01.br. w przeważającej części (poz. 6-18 Tabeli) został wypełniony poprzez wpisanie w tabeli słowa „TAK”. Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 2.02.2021r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia Załącznika w zakresie wymaganego opisu oferowanej technologii: 5. Załącznik do OPZ — Zamawiający oczekuje uzupełnienia załącznika poprzez uzupełnienie tabeli w zakresie „sposób potwierdzenia spełnienia kryterium” nie poprzez słowo: „TAK” lecz opis. Wykonawca Grajan odpowiadając na wezwanie złożył w dniu 9.02.2021 r. m.in. uzupełniony Załącznik do OPZ. Zamawiający w zakresie funkcjonalności instalacji określił następujące wymaganie: Każdy reaktor będzie niezależny (zamknięcie, aktywne napowietrzanie — osobny wentylator, wyciąg zanieczyszczonego powietrza, sterowanie procesem oraz monitoring). Wykonawca Grajan w uzupełnionym Załączniku do OPZ zaoferował następującą technologię: Proces fermentacji beztlenowej przebiega w wydzielonych, zamkniętych komorach fermentacyjnych. W celu zapewnienia odpowiednich warunków, każdy reaktor wyposażony jest w osobny wentylator nadmuchowy (aktywne napowietrzanie) oraz wyciąg zanieczyszczonego powietrza. W każdym reaktorze znajdują się czujniki tlenu, temperatury, wilgotności, które są połączone z urządzeniami sterującymi umożliwiającymi kontrolowanie procesu. System umożliwia stały monitoring procesu oraz archiwizację procesu. Przystępujący w punkcie pierwszym tegoż dokumentu, opisał zastosowaną technologię w sposób następujący: Rozwiązanie zastosowane przez firmę Grajan w pełni umożliwia wybudowanie zamkniętego reaktora w postaci tunelu. Część techniczno - kontrolna, zainstalowana w reaktorze i w bliskim sąsiedztwie reaktora, zaraz obok niego, umożliwia pełną kontrolę procesów zachodzących w reaktorze, które można sterować i wyświetlać on-line. Jednym z warunków efektywnego i prawidłowego działania reaktora jest doprowadzanie odpowiedniej ilości powietrza, aby umożliwić mikroorganizmom tlenowym optymalne warunki funkcjonowania. Dzięki zaawansowanemu technicznie rozwiązaniu, doprowadzone powietrze jest wstępnie ogrzewane w części dachowej reaktora. Strumień tego powietrza jest następnie transportowany do reaktora przez kanały napowietrzające znajdujące się w podłodze reaktora. Dzięki temu rozwiązaniu powietrze niezbędne do życia mikroorganizmów nie ma temperatury ujemnej, która mogłaby zakłócić optymalne warunki mikroorganizmów. (…) Napowietrzanie pryzm w bioreaktorze odbywa się od dołu ku górze z wykorzystaniem kanałów napowietrzających wyposażonych w dysze napowietrzające o przekroju stożkowym, który ogranicza zjawisko kolmatacji (zapychania się), a tym samym zapewnia skuteczniejszy transport powietrza do pryzmy. Dysze wykonane są z tworzywa zapewniającego możliwość pracy w zakresie temperatur -30C do +70 C. (…)Zabezpieczenie uniemożliwiające przedostawanie się nieoczyszczonego powietrza procesowego do atmosfery polega na uszczelnieniu tunelu, w którym odbywa się proces tlenowy w taki sposób, aby żadne ulotnienie gazu nie mogło mieć miejsca. Dodatkowym zabezpieczeniem jest stworzenie podciśnienia w tunelu (…) Faza intensywnej stabilizacji tlenowej odbywa się w bioreaktorach szczelnie zamkniętych i zdezodoryzowanych. Czas trwania procesu w układzie zamkniętym wynosi minimum 2 tygodnie. Reaktory zamykane są przesuwanymi bramami odpornymi na warunki agresywne, które nie ingerują w strefę poruszania w momencie załadunku tuneli, dzięki czemu możliwy jest nieograniczony dostęp do bioreaktorów. Załadunek bioreaktorów odbywa się przy pomocy ładowarki kołowej, materiał usypywany jest na odpowiednią wysokość. Zaleca się, aby wypełnienie jednego reaktora nastąpiło w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych. Odpady powinny być ułożone tak, aby nie pozostawić pustej przestrzeni pomiędzy bokami i tyłem reaktora a pryzmą odpadów. (…) Po 2 tygodniach intensywnej biostabilizacji ,tj. ok.14 dniach proces można uznać za zakończony. Wynik ten powinien być potwierdzony wyświetleniem się odpowiedniej wartości na ekranie komputerowym, informującym o osiągnięciu AT4<20 Mg O2/g. Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z minimalizacją awaryjności, w tym odniesieniu do konstrukcji kanałów napowietrzających: - wszystkie elementy instalacji, będące w kontakcie z zanieczyszczonym powietrzem lub odciekami będą wykonane z materiałów, wytrzymałych w agresywnych warunkach (pH 4 i 400 ppm NH3), przy skrajnych temperaturach oraz wilgotności, - posadzka tuneli będzie mieć powierzchnię antypoślizgową, - możliwy będzie przejazd ładowarki na całej powierzchni nie powodując uszkodzenia kanałów napowietrzających, - ściany bioreaktorów (szczególnie tylna) poza obciążeniem ładunkiem przenoszą uderzenia ładowarki, wysokość ścian powyżej 4m. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia oświadczenia: „TAK”. Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący: - w celu zapewnienia niezawodności działania instalacji w każdych warunkach temperaturowych oraz wilgotności, elementy instalacji będące w kontakcie zanieczyszczonym powietrzem lub odciekami będą wykonane z materiałów wytrzymałych, odpornych na oddziaływanie pH4 i 400 ppm NH3 wykonawca potwierdza, że posadzka będzie mieć powierzchnię antypoślizgową - kanały napowietrzające są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i powierzchni", - ściany są projektowane i wykonane (szczególnie tylna) na przenoszenie obciążeń od ładunku oraz na uderzenia ładowarki. Wysokość ścian powyżej 4m. Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z biofiltrem (czas styku i obciążenie): - ujęcie i oczyszczanie powietrza poprocesowego odbywać się będzie za pomocą biofiltra oraz płuczki wodnej, - w biofiltrze zapewniony będzie minimalny 30 sekundowy czas styku powietrza procesowego ze złożem biofiltra lub obciążenie powierzchniowe złoża biofiltra poniżej 150 m3/m2/h lub poniżej 100 m3/m3/h. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia oświadczenia: „TAK”. Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący: - do biofiltra z integrowaną spłuczką wodną poprowadzone będzie powietrze z bioreaktorów, gdzie zostanie ono oczyszczone. Oczyszczone powietrze będzie monitorowane - za pomocą zmiennej EBRT (empty bed residence time) oblicza się czas zatrzymania powietrza w biofiltrze, oblicza się go dzieląc objętość roboczą filtra (V)przez objętościowy przepływ powietrza(Q). W proponowanej instalacji zapewnione będzie minimalny czas 30 s. styku powietrza poprocesowego ze złożem biofiltra. Przystępujący wykazał 2 instalacje odpadów w wykazie, który złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w związku z tym, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Stosownie do pkt 9.1.3. s.i.w.z., wykonawca musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: a) Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji – osoba posiadająca następujące kwalifikacje: wykształcenie wyższe, doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii kompostowania/biostabilizacji, co najmniej jednej kompostowni do przetwarzania odpadów o następujących minimalnych parametrach: •co najmniej dwa bioreaktory (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem napowietrzania (od spodu do pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w biofiltrze wyposażonym w płuczkę, dedykowane dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80 mm, (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01); •kompostownia o minimalnej wydajności 10 000 Mg/rok; b) projektant branży konstrukcyjno-budowlanej – osoba, która posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów do projektowania w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz następujące doświadczenie: - doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu co najmniej jednej kompostowni – boksów do przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze przemysłowym. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wykonawcę Grajan do uzupełnienia wykazu osób m.in. w zakresie Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, wskazując: Jako projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji przedstawiono T. S. . Wskazano, że był on projektantem technologii w Julkowie i Kędzierzynie -Koźlu. Uczestnicy postępowania nie mają wiedzy nt. wskazanego projektu, zaś z oświadczenia zawartego w zał. nr 4 nie wynika, aby został spełniony wymagany warunek. Proszę o wykazanie doświadczenia T. S. stosowanie do powołanego wymogu. Wykonawca Grajan w uzupełnionym wykazie wskazał w odniesieniu do powołanej osoby na następujące doświadczenie: Doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii kompostowania/biostabilizacji w Dęborzycach, do przetwarzania odpadów o następujących parametrach: - 8 bioreaktorów (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem napowietrzania (od spodu do pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w 4 bioflitrach wyposażonych w płuczkę, dedykowana dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80 mm (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01); - kompostownia o wydajności 110 000 Mg/rok. Przystępujący w nowym wykazie dla projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej (P. Witolda Sprady) wskazał dodatkową inwestycję (Dęborzyce). Wskazany wyżej stan faktyczny ustalono na podstawie specyfikacji istotnych warunków postępowania, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferty przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019) – dalej nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, że treść jego oferty jest niezgodna z s.i.w.z., gdyż nie zawiera wyliczeń czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji oraz ze względu na brak złożenia wraz z ofertą min. 2 instalacji, w których oferowane biofiltry były eksploatowane przez min. 12 miesięcy. Izba stwierdza, że analiza treści pkt. 14.3 IDW, pkt. 9.6 IDW oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczania powietrza procesorowego wskazuje na rozbieżność pomiędzy tymi zapisami. Pkt 14.3 IDW zawiera bowiem szczegółowe wyliczenie elementów składowych oferty, z zaznaczeniem, że tak przygotowana oferta jest ofertą kompletną, natomiast z OPZ wynika, że wykonawca wraz z ofertą powinni przedłożyć wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji. Z kolei pkt. 9.6. IDW wskazuje, że wykonawca będzie obowiązany złożyć wykaz wykonanych robót dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane po ocenie ofert i uznaniu oferty danego wykonawcy za najkorzystniejszą. Mamy tu zatem do czynienia z niejednoznacznością postanowień s.i.w.z. Taka niejednoznaczność nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Biorąc pod uwagę powyższe, fakt, że przystępujący nie złożył szczegółowych wyliczeń czasu styku i obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji oraz wykazu instalacji, nie może być podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z pkt. 14.3 IDW, w którym wskazane było, iż oferta zawierająca wskazane w tym punkcie elementy jest ofertą kompletną. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tego powodu, że zapisy s.i.w.z. w kwestii elementów, jakie składają się na ofertę, były niejednoznaczne. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie procesu fermentacji. Odwołujący podniósł, że w wymaganej przez zamawiającego kompostowni prowadzi się proces tlenowego rozkładu materii organicznej, natomiast przystępujący wskazuje, że oferuje zupełnie inne (niezgodne z s.i.w.z.) procesy beztlenowe, których produktem jest biogaz. Izba stwierdziła, że przystępujący w Załączniku do OPZ szczegółowo opisał technologię, którą zamierza zastosować przy realizacji zamówienia. Opis technologii wskazuje na zastosowanie procesu tlenowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do opisanego procesu, opierając zarzut jedynie na jednym zdaniu charakteryzującym proces fermentacji beztlenowej. Z faktu, iż przystępujący opisał warunki, w jakich odbywa się taki proces, nie można wyciągać wniosku, iż przystępujący taki proces zaoferował, tym bardziej, że w dalszej części opisu wskazał rozwiązania, które mają zapobiegać fermentacji beztlenowej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl art. 535, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika, że ciężar udowodnienia, iż zaoferowana przez przystępującego technologia jest sprzeczna z wymogami s.i.w.z., spoczywał na odwołującym. Odwołujący nie przedłożył dowodów na wykazanie zasadności zarzutu. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie konstrukcji kanałów napowietrzających. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że skoro w zaoferowanej technologii kanały napowietrzające są wprost zalane betonem, to wymagany proces napowietrzania przez kanały oraz odbiór odcieków jest niemożliwy. W ocenie odwołującego, powyższe dowodzi oczywistej niezgodności z s.i.w.z. ale jednocześnie stanowi potwierdzenie, że wykonawca Grajan nie posiada nawet podstawowej wiedzy nt. realizowanych w ramach zamówienia procesów technologicznych. Izba wskazuje, że – oprócz wskazanego wyżej argumentu – odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w sytuacji zalania kanałów betonem, nie jest możliwy proces napowietrzania. Biorąc pod uwagę postawiony przez zamawiającego wymóg w zakresie możliwości przejazdu ładowarki na całej powierzchni bez uszkodzenia kanałów napowietrzających oraz opisu przystępującego, z którego wynika, że kanały napowietrzające są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i powierzchni, oczywistym jest, że nie chodzi tu o zalanie betonem wnętrza kanałów, ale wylania go w taki sposób, by tworzył wokół nich warstwę ochronną. Inne rozumienie opisu zastosowanego rozwiązania byłoby sprzeczne zarówno ze specyfiką inwestycji, jak i logiką życiową i życiowym doświadczeniem. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie biofiltra – czas styku i obciążeń. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż użycie spójnika „lub” w opisie parametru oznaczało, że zamawiający uzna parametr za spełniony, jeżeli wykonawca zapewni spełnianie jednego z dwóch wymogów, za pomocą których parametr został opisany: „minimalny 30-sekundowy czas styku powietrza procesowego ze złożem biofiltra” bądź „obciążenie powierzchniowe złoża biofiltra poniżej 150 m3/m2/h lub poniżej 100 mm3/m3/h”. Przystępujący zdecydował się na zapewnienie wymogu dotyczącego czasu styku powietrza ze złożem biofiltra. W załączniku OPZ przystępujący przedstawił wzór, za pomocą którego wymagany parametr będzie obliczany. Wskazać należy, że wymogiem OPZ było, by wykonawca przedłożył: stosowane wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji.(…). Zamawiający nie sprecyzował, jakiego rodzaju mają być to wyliczenia i jak dużym stopniem konkretyzacji mają się charakteryzować. Użycie przez zamawiającego formy niedokonanej „stosowane” oznacza, że miały to być wyliczenia, którymi wykonawca się na ogół posługuje. Jako że przy każdej inwestycji tego rodzaju mogą być wykorzystywane inne dane, nie sposób posługiwać się tymi samymi wielkościami. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu kierowniczego. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wskazał Pana T. S. jako projektanta technologii kompostowania/biostabilizacli tunelowej w Julkowie i Kędzierzynie-Koźlu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu, Izba przeprowadziła dowody złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego i skonstatowała, że odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, iż Pan T. S. nie był projektantem na tej inwestycji. Złożona przez odwołującego pierwsza strona projektu wykonawczego, gdzie wskazane są nazwiska innych osób jako autorów, dowodzi jedynie tego, że wskazane osoby były autorami projektu wykonawczego, nie zaś projektu budowlanego. Z kolei wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla tego zadania istotnie dowodzi tego, że wykonawca inwestycji miał otrzymać dokumentację projektową w postaci m.in. projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na budowę oraz projekty wykonawcze, niemniej jednak dowód ten nie wskazuje na autora tejże dokumentacji. Jak już wyżej wskazano, odwołujący, jako podmiot, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien udowodnić okoliczności faktyczne, stanowiące uzasadnienie zarzutu. W ocenie Izby przedstawione przez odwołującego dowody nie są wystarczającym dowodem na stwierdzenie, iż Pan T. S. nie był autorem dokumentacji. Przystępujący przedłożył natomiast oświadczenie „Czysty Region” Sp. z o.o. w Kędzierzynie-Koźlu, z którego wynika, że Grajan wykonał zaprojektowanie i wybudowanie tunelowej kompostowni odpadów, a projekt technologii instalacji do stabilizacji tlenowej odpadów opracował T. S. . Odwołujący nie odniósł się do wskazanego dokumentu i nie zanegował zawartej w nim treści. W ocenie Izby odwołujący wykazał natomiast, że Pan T. S. nie był wykonawcą projektu w Julkowie. Izba przeprowadziła dowód z pisma Eko-Region Sp. z o.o. w Bełchatowie z dnia 2 marca 2021 roku, gdzie stwierdzono, że Pan T. S. był projektantem systemu sterowania i zarządzania wybudowaną kompostownią w zakładzie w Julkowie. Potwierdzeniem powyższego jest również umowa z dnia 7 lipca 2016 roku zawarta pomiędzy Eko-Regiona Sp. z o.o. a J. G., gdzie w § 2 ust. 1 wskazano, że przedmiotem umowy jest dostawa i montaż technologii kompostowania w postaci sterowania i zarządzania wybudowaną kompostownią odpadów. Izba nie uznała natomiast, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd wskazując nieprawdziwe informacje co do tego, że inwestycje w Kędzierzynie-Koźlu i Julkowie odpowiadają wymogom s.i.w.z., jeśli chodzi o wskazane parametry. Przystępujący nie wskazał bowiem żadnych informacji co do parametrów wskazanych inwestycji, dlatego też został przez zamawiającego wezwany do uzupełnienia wykazu w tym zakresie. Uzupełniony wykres nie odnosił się już do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu i Julkowie, lecz do innej inwestycji – w Dęborzycach. Uznanie, że przystępujący wskazał nieprawdziwe informacje co do autorstwa projektu w Julkowie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Zamawiający w przypadku projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji wymagał przedstawienia jednego projektu. Przystępujący, w przypadku Pana S., wskazał dwie inwestycje. Przyjąć należy, że dla oceny spełniania warunku wystarczająca była jedna inwestycja, zatem wskazanie drugiej nie ma znaczenia dla oceny warunku. Odnosząc się natomiast do inwestycji w Dęborzycach, która została wskazana przez przystępującego w celu wykazania spełniania warunku przez Pana T. S. oraz Pana W. S., odwołujący podniósł, w ramach tej usługi nie doszło do opracowania linii technologicznej dla odpadów o wskazanych kodach odpadów oraz wymaganej technologii (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12, wydzielonych z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01). Odwołujących wskazał, że powyższe poza tym, że zawiera powielenie treści warunku udziału w aktualnym przetargu, zawiera nieodpowiadające prawdzie informacje, również w zakresie spełniania wymaganych parametrów w odniesieniu do kolejnej osoby — kandydata na stanowisko projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, Pana W. S. . Ponadto odwołujący podniósł, że wskazane w uzupełnionym wykazie doświadczenie dla Pana T. S. dodatkowo nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem doświadczenie zawodowe projektanta w zaprojektowaniu technologii kompostowania/bioetabilizacji musiało dotyczyć co najmniej jednej kompostowni do przetwarzania odpadów o określonych w warunku minimalnych parametrach. Projekt technologiczny wykonuje się dopiero po uzyskaniu decyzji środowiskowej taka tymczasem dla wskazanej inwestycji nie została jeszcze wydana. Nie można zatem mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia przez kandydata. Taka sama sytuacja dotyczy projektanta branży konstrukcyjno — budowlanej, Pana W. S. . Także w przypadku tej osoby nie można mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia zawodowego w zaprojektowaniu co najmniej jednej kompostowni boksów do przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze przemysłowym, skoro brak jest dla inwestycji referencyjnej także tej osoby w Dęborzycach Izba przeprowadziła dowód z referencji z dnia 20 grudnia 2020 roku, wystawionych przez Pana A. M. na rzecz ZPUH „Grajan”, które potwierdzają, że inwestycja w Dęborzycach spełnia parametry postawione w postępowaniu. Ponadto przystępujący przedłożył kopię umowy-zlecenia z dnia 16 października 2020 roku zawartej pomiędzy przystępującym i A. M., której przedmiotem było opracowanie projektu zamiennego w celu otrzymania pozwolenia na budowę 4 tuneli kompostowni komorowej w cyklu zamkniętym. Odwołujący przedłożył natomiast dowód w postaci decyzji Starosty Szamotulskiego z dnia 1 lipca 2013 roku zezwalającą Panu A. M. na przetwarzanie odpadów na terenie Zakładu Recyklingu Dęborzyce w m. Dęborzyce, na okoliczność wykazania, że inwestor nie posiada decyzji środowiskowej pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 30 01 oraz nie posiada możliwości wybudowania instalacji o zamkniętym systemie kompostowania, ponieważ wydana decyzja dotyczy systemu otwartego. Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje jego oceny zgodnie z zasadami logiki życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego. Izba stwierdziła, że jakkolwiek dowody w postaci referencji z dnia 20 grudnia 2020 roku oraz umowy-zlecenia z 16 października 2020 roku są dokumentami prywatnymi, natomiast decyzja Starosty Szamotulskiego jest dokumentem urzędowym, umowa i referencje odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu sporu i potwierdzają spełnianie parametrów wymaganych w postępowaniu. Decyzja administracyjna dotyczy natomiast przedsiębiorstwa Pana A. M. . Rozstrzyganie, czy Pan A. M. zlecił wykonanie projektu na budowę kompostowni, posiadając wszystkie niezbędne dokumenty, w tym decyzję środowiskową, wykracza poza zakres rozstrzygnięcia Izby. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …