Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 99/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13 w części uwzględnionych przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części wycofanych przez Odwołującego; 3. Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 99/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku. W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: (a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia]; (b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu]; (c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych]; (d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert]; (2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ): (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy; (c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy; (d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy; (e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy (f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy (3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.; (4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: (1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp; (2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ; (3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego; (4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; (5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.): - wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); - brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; - pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i - możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C, - wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu przewidzianego do realizacji Umowy, - urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym), - rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego faktycznego wpływu na świadczoną usługę, - braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja (eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie), - wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie, - przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez Zamawiającego od nałożenia kary umownej; (c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru, tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel), - usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; - objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr; - doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi; - waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej; - wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” ); - doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie; a w konsekwencji powyższych (7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób: (1) SWZ: (a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”; (b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”; (c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”; (d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024 roku; (2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy: (a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”; (b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). 2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” (c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”; (d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”; (e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”; (f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” (3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru; (4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób: (a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; (b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia: „2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”; (c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia: „2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”; (d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia: „3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia: „4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”; (f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie; (g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia: „4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia: „4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia: „4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia: „5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”; (k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia: „5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”; (5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania; Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120, 121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na własny koszt systemów: (a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych; (b) monitoringu; (c) lokalizacji pojazdów; (d) zliczania pasażerów; (e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów poprzez interfejs API. Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań. Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości kontraktowej. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego. Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp – zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy. Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.” Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości. Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych. Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy. Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy. Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). „2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”. Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak: (a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku, (b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy. W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę w szczególności: (a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ; (b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą wątpliwości kwestie: (a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy). Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy). Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.” (b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.” Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie. Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy: [5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia; […] [5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.” Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem: (a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu; (b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które: (i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości; (ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”; (c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę (i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; (ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn. Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy) Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy. Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy]. Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość]; (b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem]; (c) liczba miejsc siedzących/stojących; (d) liczba foteli. Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie. Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do: (a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru; (b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C). Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów. Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami. W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez Zamawiającego]. Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak: (a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność]; (b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia. Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie). Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy. Konieczne jest zatem: (a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara umowna]; (b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra. Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez jakichkolwiek uchybień. Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów. Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens (istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają: (a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru; każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru); (b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy); (c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki); (d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu); (e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem); (f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki); (g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie – zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora). Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania” świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy . Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy. Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.” Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem: (a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto (b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze. W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym. Obecna treść Wnioskowana treść W przypadku niewykonania lub nienależytego W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Wykonawcę, Zamawiający ma prawo jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było naliczenia kar umownych. następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych. Kary te wynoszą: Kary te wynoszą: 2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z . obowiązków określonych w umowie: 2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w w okazaniu autobusów spełniających okazaniu autobusów spełniających wymagania wymagania techniczne bez względu na liczbę techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających autobusów niespełniających wymagań; wymagań; Uzasadnienie Doprecyzowanie postanowienie, które wprost koresponduje z § 7 ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne wątpliwości interpretacyjne – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnej i szczególnej. Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. Ujednolicenie w zakresie kwalifikacji rodzaju uchybienia – w odniesieniu do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”). Ujednolicenie pojęć służy doprecyzowaniu, że również w tym – analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie we wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy przekazanym przez Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia; 2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź Ujednolicenie w zakresie opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kwalifikacji rodzaju uchybienia – w wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu odniesieniu do kwalifikacji poprawnego zapisu z monitoringu (również w dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. sytuacji niewłaściwego („nieuzasadnione opóźnienie”). (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy na żądanie doprecyzowaniu, że również w tym – ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi na żądanie opóźnienia; się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień Zamawiającego; opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. 3. 3. 2 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za 3.2. § 3 ust. 3 – za każdy Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara każdy przypadek przypadek braku podstawienia 1 umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w braku podstawienia autobusu w ramach przewozów odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. 1 autobusu w specjalnych pomimo Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne ramach przewozów wcześniejszych uzgodnień z niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w specjalnych pomimo Wykonawcą - kara w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z wcześniejszych odniesieniu do jednego analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. uzgodnień z autobusu zostanie naliczona 1 Wykonawcą; raz w ciągu dnia; Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 4. 4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: 4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień Zestawienie ze sobą pkt. każdy dzień kalendarzowy, kalendarzowy, w którym autobus jeździł z w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z 4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację niedziałającymi powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek kasownikami Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia niewykonania lub nienależytego wykonania elektronicznymi z powodu awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia zobowiązana przez wykonawcę. niesprawnej instalacji, o awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i której mowa w Załączniku do Zamawiającego po wymaganym terminie; Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu numer 13; przypadkach sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj. poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 czy też wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie – stanowi kwestię wtórną. Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85). Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi. 4.6 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5. kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za 2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono kurs, na którym uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ stwierdzono 2 ust. 12) lub wymiany autobusu uchybienie w podstawowego bez poinformowania odniesieniu do jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu tym uruchomienia zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia autobusu testowego zgody Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. bez Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) 4.11. 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu; 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w w odniesieniu do jednego autobusu; odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. obowiązków określonych w: 5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia, przekroczenie terminu odpowiedzi na nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”. każdą skargę lub reklamację; każdą skargę lub reklamację; Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie stanowi synonim pojęcia znanego w języku prawniczym jako „opóźnienie”. 5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w od 1 do 9 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”) wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także poprawnego zapisu z monitoringu dostarczenia poprawnego zapisu z doprecyzowanie, że również w tym – (również w sytuacji niewłaściwego monitoringu (również w sytuacji analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie ustawienia kamer) na żądanie niewłaściwego ustawienia kamer) na „przekroczenie terminu” powinno zostać Zamawiającego – za każdy dzień żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt. opóźnienia; opóźnienia; 2.6.) Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień: (a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć; (b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na: (a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych; (b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.) Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne. Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.: (a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13; (b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie. Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).) W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią: (a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; (c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i (d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. W ocenie Odwołującego Zamawiający: (a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC; (b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; (c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści: „4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu). Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ, Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego. Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu. Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej:: „10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).” Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy (tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca. Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje, się również, iż: „[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.” Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni. Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: (a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ), (b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów; (c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie. Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ. Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga modyfikacji. Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a). Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).” Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie. Zarzut nr 4 – dotyczy terminu Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej . Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56. Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert. Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia (znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia. Zarzut nr 5 – Tabor Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji, iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich postępowaniach. Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4. Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść Zamawiającego. Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4. Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar umownych. Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia. Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7 a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona. f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e. g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu. i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości wozokilometra dla danego uc…

…sygn. akt KIO 6/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 6/23 Uz as adnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup, wdrożenie i utrzymanie Zintegrowanego Systemu klasy ERP wraz z dedykowanymi szkoleniami dla Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, nr referencyjny: 5088/AZ/262/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 r., nr ogłoszenia: 2022/S 246-711683. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowaniu terminów realizacji zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a także wymogów dotyczących przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego (próbki), z naruszeniem przepisów Pzp, naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: a) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy, który jest nieproporcjonalny (nadmiarowy) oraz który w sposób nieuprawniony prowadzi do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, poprzez określenie, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć: • wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej; • wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; • usługi o wartości co najmniej 4.000.000 złotych brutto w następujących obszarach: finanse i księgowość, kadry i płace, budżetowanie, majątek trwały, gospodarka magazynowa. b) art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp z zw. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ wymogu przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowego środa dowodowego w postaci próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową (w dwóch identycznych egzemplarzach), służącego potwierdzeniu funkcjonalności oferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego, podczas gdy ww. przedmiotowy środek dowodowy jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dotyczy w istocie etapu realizacji zamówienia, a jego sporządzenie wymaga dysponowania przez wykonawcę na etapie składania ofert gotowym systemem, który miałby zostać wdrożony u Zamawiającego w ramach realizacji zamówienia, w związku z czym przedmiotowy wymóg prowadzi również do bezzasadnego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu poprzez uniemożliwienie udziału w Postępowaniu i skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy na dzień składania ofert nie mają gotowego produktu (systemu) odpowiadającego wymogom Zamawiającego w Postępowaniu. Nadto, z przyczyn technicznych nie jest również możliwe przygotowanie przez wykonawcę ww. przedmiotowego środka dowodowego w formie oczekiwanej przez Zamawiającego, tj. filmu na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową, biorąc pod uwagę zakres elementów, które wedle wymagań Zamawiajacego miałyby być w nim zaprezentowane. c) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nieprawidłowe, nieproporcjonalne i bezzasadnie ograniczające konkurencję w Postępowaniu określenie terminów realizacji zamówienia, polegające na: i. określeniu terminów na wykonanie Etapów 0, 1 i 2 zamówienia nieproporcjonalnie do zakresu czynności niezbędnych do wykonania w ramach tych poszczególnych Etapów i czasu potrzebnego na ich zrealizowanie; ii. nieprecyzyjne, umożliwiające rozbieżne interpretacje, określenie terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 3 zamówienia. d) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” Załącznika nr 6 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) wymogu dostępności Systemu ERP i jego poszczególnych obszarów funkcjonalnych za pomocą przeglądarki internetowej, bez konieczności instalowania do niej dodatkowych rozszerzeń czy apletów, który to wymóg jest nieproporcjonalny i w sposób nieuzasadniony ogranicza on konkurencję w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań przewidujących np. korzystanie z maszyny wirtualnej Java, mimo iż rozwiązania takie w sposób analogiczny zapewniają realizację celów Zamawiającego objętych Postępowaniem i związanych z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu: a) usunięcia z warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ wymogu, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej oraz wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; b) zmiany minimalnej wartości usługi, o której mowa w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ, na 1.000.000 złotych brutto; c) usunięcia z SWZ postanowienia, iż Etapy 0, 1 i 2 muszą być zrealizowane przed zakończeniem projektów, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 2 SWZ tj. do dnia 29.12.2023 r.; d) jednoznacznego określenia przez Zamawiającego, iż realizacja Etapu 3 następuje z odbiorem Etapu 2 – a w związku z powyższym dokonania przez Zamawiającego poprawy sprzecznych z sobą postanowień dokumentów zamówienia co do terminu realizacji Etapu 3 oraz definicji Startu Produkcyjnego Systemu; e) usunięcia z SWZ wymogu przedstawienia w ramach Postępowania, w szczególności wraz z ofertą, przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ, tj. próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową; f) zastąpienia wymogu sformułowanego w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” OPZ wymogiem automatycznej aktualizacji oprogramowania na komputerach klienta (Zamawiającego), który nie będzie wymagał ingerencji administratora. 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 16 stycznia 2023 r.), Odwołujący - wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Władysława Nehringa 3, 60-247 Poznań - cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 2 stycznia 2023 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: ……………………………… 5 …

…Sygn. akt:KIO 3510/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Pilchowice przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu orzeka: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Pilchowice zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pilchowice i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 851 zł 00 (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także poniesione przez zamawiającego Gminę Pilchowice kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 713 zł 00 gr (siedemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Pilchowice na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3510/25 UZASADNIENIE Gmina Pilchowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)” (znak postępowania: ZP.271.25.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 r. pod numerem 522509-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (morfologia strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, faktyczna możliwość poddania odpadów recyklingowi wynikając z ich parametrów fizyko-chemicznych i zanieczyszczeń [jakość odpadów komunalnych], sposób obliczania poziomów recyklingu, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, brak wdrożenia ROP, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie 55% i 57% jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 i ust. 4 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 11 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu; 3.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia w szczególności poprzez wprowadzenie do treści §14 ust. 15 wzoru umowy projektowanych postanowień umownych nadmiernie ograniczających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jako że: − postanowienia umowne nie określają precyzyjnie warunków, na jakich możliwa będą kolejne zmiany wynagrodzenia, − określony we wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony na zbyt wysokim poziomie − określona we wzorze umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia została określona na zbyt niskim poziomie, i nie zapewniają wykonawcy ochrony przed skutkami inflacji, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot świadczący usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść specyfikacji warunków zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 sierpnia 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 22 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, choć z treści pisma jednoznacznie wynika, że częściowo „uznał” zarzut nr 3 i w dniu 4 września 2025 r. dokonał w tym zakresie modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a okoliczność ta nie została zaprzeczona przez Zamawiającego na posiedzeniu przed Izbą. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączony do odwołania dowód z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, a także przedłożone przez Odwołującego na rozprawie w dowody z następujących dokumentów (na okoliczność wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu): 1) wymagania jakościowe makulatur dla potrzeb dostawców, 2) ogólne warunki dostaw makulatury, 3) oferta nr 00007125, 4) specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła, 5) specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET, 6) normy zakładowe dla odpadów drewnianych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach 6 zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)”. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części. Przedmiotem zamówienia w Części 1 jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 określa Załącznik nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia „Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: − poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (…) wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 10 Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – wzór umowy – część 1 – załącznik nr 3.1. do SW Z „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do umowy w szczególności: (…) 10) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”. W § 11 ust. 2 pkt 13) wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że: „W przypadku, gdy Wykonawca nie osiągnie poziomów o których mowa w § 3 ust. 2 pkt. 9, 10 i 11 niniejszej umowy, podlega karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania, w sposób określony w art. 9x ust. 3 lub karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu, w sposób określony w art. 9x ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Kara zostanie ustalona w wysokości maksymalnie 70% kwoty stanowiącej: - iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, - (…) Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego przez Wykonawcę sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy ustaleniu wysokości kary Zamawiający uwzględni inne obowiązujące przepisy regulujące wysokość tej kary. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary także po zakończeniu realizacji umowy lub jej rozwiązaniu”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 - w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego oraz wycofania zarzutu w pozostałej części przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego. Przechodząc do zarzutu nr 1, w ocenie Izby zasługiwał on na uwzględnienie. Należy wpierw podkreślić następujące. Bezspornym jest, że określone minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w danym roku, których wymaga Zamawiający w pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia, wynikają wprost z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zgodnie z tym przepisem, w okresie realizacji części nr 1 zamówienia (od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.) wymagane jest osiągnięcie przez gminę poziomu recyklingu w wysokości co najmniej 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Z niniejszym obowiązkiem skorelowane są kary pieniężne dla gminy za jego niewykonanie (art. 9z ust. 2a u.c.p.g.). Istotnym jest zatem uwypuklenie, iż ww. obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu został przez ustawodawcę nałożony na gminę, a nie wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma jednakże przeszkód, aby zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, nawet wyższego aniżeli wymagają tego przepisy u.c.p.g. względem gminy (zamawiającego), tym niemniej poziom ten musi być możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Mając to na względzie, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskami zaprezentowanymi przez Strony oraz zebranym materiałem dowodowym, w tym w szczególności w postaci dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, doszła do przekonania, że wymagany przez Zamawiającego poziom recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57 % w 2027 r. nie będzie możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu bezsprzecznie wynika, jakie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych osiągał Zamawiający w latach 2012-2024. Należy odnotować, że w zaprezentowanym okresie, jedynie w 2023 r. osiągnięto poziom przekraczający 50%, tj. 50,52%, natomiast w ubiegłym roku poziom ten był niższy i wyniósł 49,27%. Z oczywistych względów nie jest znany na moment rozpoznania odwołania poziom, jaki osiągnie Zamawiający w 2025 r. Tym niemniej, w ocenie Zamawiającego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57% w 2027 r. (sankcjonowanego karami umownymi za jego nieosiągnięcie) jest realnie postawionym wymogiem o proporcjonalnym charakterze. Jednakże w ocenie składu orzekającego Zamawiający oczekuje osiągnięcia przez wykonawcę poziomów, których samodzielnie nie był dotychczas osiągnąć na przestrzeni ostatnich parunastu lat. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, osiągniętemu w 2024 r. poziomowi do spełnienia wymogów na lata 2026-2027 nie brakuje „zaledwie 1,1 punktu procentowego”, a odpowiednio 6,73 i 7,73 punktów procentowych (co zresztą w3589 dok. uzasadnienie trakcie rozprawy potwierdził pełnomocnik Zamawiającego, korygując wartość podaną w odpowiedzi na odwołanie). Nie można więc mówić w tym przypadku o minimalnej różnicy. Najistotniejszym jest jednak to, że brak jest jakiegokolwiek dowodu ze strony Zamawiającego, że wymagany poziom na lata 2026 i 2027 może zostać osiągnięty. Ponadto, odnosząc się do uwag Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczących wyrażonego w art. 9g u.c.p.g. obowiązku osiągnięcia określonych poziomów recyklingu nałożonego na podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, wskazać trzeba, że nie mają one przełożenia na niniejszą sprawę. Należy wyraźnie podkreślić, że obowiązek ten tyczy się wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro więc regulacja dotyczy expressis verbis jedynie pierwszej kategorii ww. podmiotów, to nie można wywodzić analogicznego obowiązku względem drugiej kategorii ww. podmiotów, tj. wykonawców zawierających umowę z zamawiającym. Jednocześnie Izba raz jeszcze pragnie wskazać, że brak jest ograniczeń co do nałożenia na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyclingu wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących (o ile, co już wyżej wybrzmiało, są one w ogóle realne do osiągnięcia), tym niemniej podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że gmina ma szerszy wachlarz odpadów, które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530). Należy więc podkreślić, na co również zwrócił uwagę Odwołujący, że strumień odpadów, za który odpowiada wykonawca, nie jest tożsamy ze strumieniem odpadów, za który odpowiada Zamawiający. Słusznie więc zwrócono uwagę w odwołaniu, że strumień odpadów wytworzonych na terenie danej gminy obejmuje – oprócz odpadów objętych przedmiotem zamówienia – także odpady poddane kompostowaniu w przydomowych kompostownikach czy też na terenach zielonych, zebrane w PSZOK, odebrane przez przedsiębiorców odbierających odpady na podstawie umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych oraz odpady zebrane przez podmioty zbierające odpady na terenie danej gminy. Poza tym, Odwołujący zasadnie zwrócił uwagę w treści odwołania, że Zamawiający jako gmina ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, a takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Również Zamawiający ma możliwość w szerszym stopniu aniżeli wykonawca prowadzić działalność edukacyjną w celu podnoszenia działań zmierzających do podnoszenia świadomości ekologicznej mieszkańców oraz wspierania prawidłowej segregacji odpadów. Zwrócił na to uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymieniając jako takie działania choćby prowadzenie edukacji ekologicznej w jednostkach oświatowych, publikowanie materiałów edukacyjnych na stronie internetowej Gminy oraz w mediach społecznościowych, zamieszczanie treści o charakterze informacyjno-edukacyjnym w gazetce gminnej, dystrybucję specjalnie przygotowanych broszur tematycznych wśród mieszkańców. Przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę spotkań informacyjnych, ma na celu, jak wskazuje to treść odpowiedzi na odwołanie, wzmocnienie i uzupełnienie prowadzonych przez gminę działań edukacyjnych. Stąd też nie sposób dojść do odmiennych wniosków aniżeli takich, że to Zamawiający jako gmina ma szerszy wachlarz możliwości wpływu na zachowania mieszkańców celem podwyższenia poziomu recyklingu. Zarazem argumentacja Odwołującego w pozostałym zakresie dotycząca okoliczności mających wpływ na nierealność wymagań Zamawiającego (odnośnie braku systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji, odpowiedniej liczby instalacji zajmujących się recyklingiem), w tym też szeroki wywód Odwołującego poczyniony na rozprawie odnośnie wysokich wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu (co też Odwołujący usiłował potwierdzić za pomocą złożonych na rozprawie dowodów), Izba uznała za uwagi o charakterze systemowym, które choć niewątpliwie związane są z przedmiotową sprawą, to wykraczają poza istotę zarzutu i nie miały wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu. Zarazem, choć uwagi Odwołującego odnośnie wpływu wprowadzenia tzw. systemu kaucyjnego na poziom recyklingu Izba postrzega jako logiczne, tym niemniej, jako, że ww. system wchodzi w życie de facto w dniu wydania niniejszego orzeczenia, to na chwilę obecną nie jest możliwe przewidzenie skutków dla strumienia odpadów odbieranego przez wykonawców w tym zamówieniu. Dlatego też argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie choć w ocenie Izby dodatkowo przemawiała za nierealnością postawionych wymagań w zakresie wysokości poziomu recyklingu przez wykonawcę, to nie mogła mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Podsumowując powyższe rozważania, argumentacja Odwołującego, a w szczególności przedstawiony materiał dowodowy potwierdzają, że zobowiązanie nie jest możliwe do wykonania, co wskazuje na pierwotną niemożność świadczenia na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie recyklingu. Sam Zamawiający jak wynika z odpowiedzi na odwołanie jest świadomy, że obecnie niemożliwym jest oszacowanie zmniejszenia odpadów łatwych do recyklingu w wyniku uruchomienia systemu kaucyjnego, w wyniku czego ograniczył zakres odpowiedzialności wykonawcy ze 100% do 70%. Zdaniem Izby, takie obniżenie nie zmienia okoliczności, że na wykonawcę wciąż zostanie nałożona kara w istotnym stopniu za niewykonanie obowiązku, który realnie nie jest możliwy do wykonania. Odwołujący jako podstawy prawne tego zarzutu wskazał naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. I choć nie wszystkie podniesione przez Odwołującego przepisy zostały w ocenie Izby naruszone, tym niemniej doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odnośnie zaś art. 3531 k.c. należy wskazać, że w ocenie Izby nałożenie na wykonawcę poziomów recyclingu samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie i nie sprzeciwia się naturze stosunku prawnego (nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku nie sprzeciwia się właściwości stosunku jaką jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych). Tym niemniej z punktu widzenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać nadużywanie i wykorzystywanie swojej pozycji przy formułowaniu postanowień umowy (w tym poprzez nierównomiernie rozkładanie ryzyka kontraktowe). Nie można natomiast stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, skoro Zamawiający określił w SW Z opis przedmiotu zamówienia i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem odsyłającym do przepisów kodeksu cywilnego. Nie sposób też uznać, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zgłaszał trudności z odczytaniem wymagań Zamawiającego. Okoliczność obiektywnej niemożności spełnienia tychże wymagań przez wykonawcę może prowadzić jednak do naruszenia zasady proporcjonalności, wyrażonej w postawionym w ramach zarzutu art. 16 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 431 ustawy Pzp, bowiem brak jest uzasadnienia dla naruszenia tego przepisu w treści odwołania. Również niezasadnym według Izby jest stawianie Zamawiającemu naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, gdyż, co już wskazano, samo nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia pewnego (lecz realnego) poziomu recyklingu skorelowanego z przewidzianą karą umowną za jego niewykonanie, nie jest zabronione, a zarazem jest związane niewątpliwie z przedmiotem umowy. Zarazem nie można się zgodzić z tym, że pierwotna regulacja przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że art. 483 § 1 k.c. stanowi jedynie o tym, że naprawienie szkody wyrządzonej nie wykonaniem lub nienależytym wykonanie może nastąpić przez przewidzianą w umowie karę umowną. Niewątpliwie osiągnięcie poziomu recyclingu znacząco poniżej poziomu osiąganego przez samego zamawiającego mogłoby wynikać z nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, zatem mogłoby być podstawą zastrzeganej kary umownej. Także Odwołujący nie przedstawia argumentacji odnośnie art. 473 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, dłużnik może bowiem przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Finalnie, nie jest też uzasadnionym zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 3b u.c.p.g., gdyż jak już wyżej wskazywano, wymagane poziomy recyklingu w gminach zostały wyrażone przez ustawodawcę. Wobec powyższego, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. Nakazując zatem zmianę postanowienia umowy, w przypadku braku możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania, Izba może wskazać przyczynę konieczności wprowadzenia tej zmiany, zaś po stronie Zamawiającego będzie leżała modyfikacja zapisu zgodnie z wytycznymi płynącymi z sentencji wyroku. Izba pozostawia zatem Zamawiającemu decyzję co do wykonania wyroku, z tym warunkiem, że koniecznym jest umożliwienie wykonawcy realizacji umowy na realnym do osiągnięcia poziomie jakości. Natomiast, zarzut nr 2 podniesiony przez Odwołującego ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2088/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. ul. Piaskowa 6, 69-220 Ośno Lubuskie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Rynek 1, 69-220 Ośno Lubuskie przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo - Towarowe W. S., Wołuszewo 3, 87-720 Wołuszewo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej na rzecz P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2088/22 Gmina Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023”, numer referencyjny: OPS.26.1.2022. Wartość Postępowania jest niższa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 2022/BZP 00254526. W dniu 4 sierpnia 2022 r. Zmawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty wykonawcy P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P.R.(dalej: „Odwołujący”), który 9 sierpnia 2022 r. wniósł odwołanie wobec tych czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna być za taką uznana, oraz naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na niejednoznaczność kryteriów oceny ofert uniemożliwiającą dokonanie porównania i oceny ofert oraz niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył fragmenty SWZ dotyczące przedmiotu zamówienia, warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, złożenia na wezwane dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, kryteriów oceny ofert, w tym kryterium: Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie z wagą 20%. Odwołujący stwierdził, że wzór formularza ofertowego (Załącznik nr 1 - Oferta na wykonanie zamówienia) koreluje z opisem kryteriów oceny ofert i wskazuje na wymaganie wpisania w ofercie wyłącznie wieku jednego samochodu. Odwołujący przywołał także § 1 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9), gdzie zostało wskazane, że przedmiotem umowy jest usługa polegająca na dowozach uczniów niepełnosprawnych, z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w miesiącach nauki szkolnej, a do realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się wykorzystywać samochód zadeklarowany w złożonej ofercie oraz samochód Zamawiającego. Następnie Odwołujący podał, że w swojej ofercie przedstawił cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 204 714,00 zł, która wg informacji z otwarcia ofert była najniższa oraz wskazał „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 1 rok,” co pozwoliło uzyskać wg tego kryterium 20 punktów, zaś w trzecim kryterium „Termin płatności faktury” wskazał termin 22 dni, co również pozwoliło uzyskać 20 punktów. Ocena oferty dokonana zgodnie z brzmieniem SWZ, w tym kryteriami oceny ofert, wskazuje, że oferta Odwołującego była ofertą najwyżej ocenianą. Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności złożonej oferty z zapisami SWZ. Odwołujący zgodnie z otrzymanym wezwaniem złożył komplet wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wypełniając postanowienia SWZ dot. „Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej” Odwołujący złożył załącznik nr 10 do SWZ „Wykaz pojazdów” w którym przedstawił 3 pojazdy, którymi będzie dysponował podczas realizacji zamówienia, wypełniając tym samym warunki określone przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie zostały uwzględnione i ostatecznie oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wskazał jednak ani nie udowodnił żadnej z niezgodności w ofercie Odwołującego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący tymczasem: wpisał w formularzu ofertowym wiek samochodu, którym będzie realizował zamówienie, co było zgodne z wymaganiami SWZ; wykazał dysponowanie 3 samochodami, podczas gdy Zamawiający wymagał realizacji zamówienia za pomocą dwóch samochodów (co zresztą nie znalazło odzwierciedlenia ani w umowie, ani w kryteriach oceny ofert). Zadaniem Zamawiającego jest wykazać niezgodność świadczenia z konkretnymi wymogami wynikającymi z SWZ, czemu Zamawiający nie podołał. Oferta Odwołującego była zgodna z określonymi wymaganiami dotyczącymi kryteriów oceny ofert, gdzie należało wskazać wiek samochodu, mowa jest o samochodzie nie o samochodach (liczba pojedyncza). Odwołujący zastosował się również do wzoru oferty załączonego do SWZ, w którym również nie było miejsca na wskazanie wieku więcej niż jednego samochodu. W opisie kryteriów jakimi będzie się kierował Zamawiający mowa jest o wieku samochodu. Odwołujący wskazał w swojej ofercie wybrany samochód, którym będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia. SWZ nie zawierała żadnych wskazówek co do tego, który z samochodów należy wybrać w celu wpisania do oferty, wskazał zatem wybrany pojazd, który będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego przedstawił wykaz pojazdów wraz z wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ujawnił natomiast brak zrozumienia podstaw odrzucenia oferty i oceny warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie dotyczące liczby pojazdów zgodnie z postanowieniami SWZ powinno być bowiem traktowane jako element oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (które Odwołujący spełnił), nie zaś oceny oferty. Odwołujący uznał, że w ramach kryteriów oceny ofert oceniany jest pojazd wskazany przez wykonawcę w jego ofercie. Pojazd ten będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Liczba wymaganych pojazdów oceniana była natomiast przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu w ramach kryteriów oceny ofert (czego Odwołujący nie mógł odczytać na podstawie postanowień SWZ), powinien taki sposób oceny opisać w SWZ. Nie jest obowiązkiem wykonawcy składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, a tym bardziej nie jest możliwe przerzucanie na wykonawcę konsekwencji niewskazania wymagań Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się też w tym, że jedynie przypadkowo najkorzystniejszy z wykonawców posiada dwa samochody w tym samym wieku (co wynika z przedłożonego na wezwanie wykazu pojazdów - 2018 rok). Tymczasem w ofercie oświadczył, że dysponuje jednym samochodem w wieku 4 lat. Podzielenie argumentacji Zamawiającego wskazywałoby na to, że również oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Dodatkowo, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: „Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli”. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia w sprawie oczywistej omyłki, nie powołał się również na tzw. inną omyłkę. Odwołujący nie wie zatem, na czym taka omyłka miałaby polegać. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał, że opis kryteriów oceny ofert nie zawiera żadnych wskazówek co do sposobu oceny wskazania w ofercie więcej niż jednego samochodu. W przypadku wskazania różnego wieku samochodów lub wskazania więcej niż jednego samochodu, Zamawiający nie jest w stanie ocenić takiej oferty. Jeśli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu wskazanego w ofercie, powinien w odpowiedni sposób sformułować opis kryteriów oceny ofert. Co więcej, treść projektowanych postanowień umowy wskazuje na rozbieżność w zakresie intencji Zamawiającego i faktycznych działań i zaniechań dokonanych w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 16 Pzp. Nie jest zgodne z przepisami Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z zasadami naczelnymi Pzp, wyrażonymi w art. 16 Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości i proporcjonalności. Brak spójności i konsekwencji w zapisach SWZ powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców w celu wykazania, że pozostali wykonawcy nie mieli wątpliwości co do zapisów SWZ oraz formularza ofertowego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w rozdziale IV ust. 4 SWZ, w części dotyczącej Przedmiotu zamówienia, wyraźnie wskazał, iż z uwagi na godziny rozpoczynania zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i w Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób na wózkach inwalidzkich. W rozdziale IX pkt. 2 podpunkt 2 SWZ należało wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXVIII w części określającej zawartość SWZ wskazano załącznik nr 10 Wykaz pojazdów, którymi będzie wykonywane zamówienie z wyszczególnieniem marki pojazdu, modelu pojazdu, roku produkcji, liczby miejsc siedzących i tytułu prawnego do dysponowania pojazdem. Do wykazu należało również dołączyć potwierdzone kopie tytułów prawnych do dysponowania pojazdami. Zamawiający przyznał, że w załączniku nr 1 Oferta na wykonanie zamówienia użył liczby pojedynczej: „wiek samochodu”, którym wykonawca zamierza realizować zamówienie i wymagał podania deklarowanego wieku, jednak stwierdził, iż zapisy zawarte SWZ należy czytać w całości, a zgodnie z art. 135 Pzp wykonawca, który ma wątpliwości co do zapisów może się zwrócić o wyjaśnienie treści SWZ do Zamawiającego. Wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. W orzecznictwie podkreśla się, że wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SWZ w sposób rozszerzający w dostosowaniu do treści jego oferty np. w zakresie spornego warunku. Powołując się na wyroki KIO z 22.01.2014 r., KIO 7/14, z dnia 21.07.2015 r., KIO 1434/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 12.03.2015 r., XXIII Ga 163/15, Zamawiający wskazał, że usuwanie wątpliwości powinno następować przed upływem terminu do składania ofert w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. art. 135 ustawy, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane co najmniej na dwa sposoby, albowiem ten tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego co do danego postanowienia specyfikacji. Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do zapisów SWZ oraz treści formularza ofertowego. Pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie mieli natomiast wątpliwości i złożone przez nich oferty wskazywały wiek samochodów i były zgodne z Wykazem pojazdów, którymi zamierzali realizować zamówienie. Nie sposób uznać, że Odwołujący mógłby uzupełnić treść złożonej oferty na podstawie art. 128 ustawy, bowiem przepis ten stanowi przede wszystkim o podmiotowych środkach dowodowych oraz innych dokumentach i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Granicę możliwości poprawy treści oferty stanowi art. 223 Pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro informacje dotyczące wieku drugiego pojazdu w ogóle nie znalazły się w treści oferty Odwołującego a dodatkowo w Wykazie pojazdów Odwołujący wskazał 3 pojazdy o różnym wielu, to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, tj. wprowadzenia do oferty całkiem nowych danych. W jaki zatem sposób Zamawiający miałby się dowiedzieć i ocenić jakim samochodem (i w jakim wieku) Odwołujący zamierza realizować zamówienie, skoro w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. Oferta Odwołującego musiała zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. (tak w wyroku KIO z dnia 21.12.2021 r., KIO 3536/21) Odnosząc się do zgłoszonego w postępowaniu zarzutu ewentualnego dotyczącego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp, Zamawiający powołując się na wyrok KIO z dnia 21.10.2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 stwierdził, iż uchybienia w postępowaniu nie były znaczące i zostały skorygowane w toku postępowania. Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka wykonawcom drogę do uzyskania zamówienia, a tym samym powoduje, iż nie został osiągnięty cel procedury jakim jest udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w postępowaniu nie doszło do uchybień, które wymuszałyby zastosowanie czynności o wyjątkowym charakterze unicestwiających cel prowadzonego postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S.(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że w przypadku braku odrzucenia jego oferty zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i osiągnięcie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023 zostały złożone trzy oferty przez wykonawców: 1) Express - Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W.S.z ceną 265 200,00 zł, 2) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. Spółka z o.o. z ceną 337 824,00 zł, 3) PAWRO P.R. z ceną 204 714,00 zł. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 4 i 7 SWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia: 4. Z uwagi na godz. rozpoczęcia zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami (w tym jeden przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich). Szacunkowa ilość kilometrów do przejechania wynosi 85.000 km. Zamawiający zastrzega, że ilość kilometrów może ulec zmniejszeniu bądź zwiększeniu w zależności od obszaru trasy i harmonogramu zajęć. 7. Wykonawca będzie wykorzystywał do realizacji dowozów własne pojazdy w tym jeden pojazd przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych przeznaczony dla minimum 9 osób (w tym kierowca oraz opiekun) będących w jego dyspozycji. Wykonawca nie może przewozić więcej osób niż liczba miejsc w samochodzie. W rozdziale IX. określającym warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał: „2) Należy wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie.” Zgodnie z rozdziałem XII. zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (...) 6. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXII. Dotyczącym określenia kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał: Przy wyborze i ocenianiu ofert uznanych za ważne, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1. Kryterium Cena C(o)-waga 60% Cena oferty punktowana będzie według wzoru: C= Cena najtańszej oferty brutto/cena badanej oferty brutto x 100pkt. x 60% Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium cena-60 pkt. 2. Kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie Wwaga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad: Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem nie starszym jak 5 lat uzyska 20 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 5 lat, ale nie starszym jak 10 lat uzyska 15 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 10 lat uzyska 10 pkt. Wiek pojazdu należy określić na podstawie roku produkcji. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium wiek samochodu - 20 pkt. 3. Kryterium Termin płatności faktury -T- waga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad - termin płatności faktury - od 22 do 30 dni - liczba punktów-20 pkt. - termin płatności faktury od 15 do 21 dni- liczba punktów-10 pkt. - termin płatności 14 dni-liczba punktów- 0 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium termin płatności faktury - 20 pkt Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: 8. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którym będzie realizował zamówienie. Wykaz pojazdów stanowi zał. nr 10 do SWZ. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył żądany wykaz, w którym wymienił trzy pojazdy, wskakując ich markę i model, rok produkcji (tj. 1, 6 i 8 lat), liczbę miejsc siedzących oraz tytuł prawny do dysponowania pojazdem. Pismem z 1 sierpnia 2022 r., wskazując jako podstawę przepis art. 128 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi będzie wykonywał zamówienie: „Proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy przedstawioną ofertą a złożonym wykazem. W ofercie wskazał Pan wiek samochodu 1 rok. W wykazie przesłanym na Wezwanie zamawiającego wskazał Pan jeden samochód roczny oraz jeden samochód w wieku sześciu lat i jeden samochód w wieku ośmiu lat. Specyfikacja Warunków Zamówienia określała, że istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami. Nie wskazał Pan dokumentu potwierdzającego prawo do dysponowania drugim rocznym samochodem, którym będzie Pan realizował usługę a w przesłanym wykazie pojazdów znajduje się tylko jeden samochód w wieku jednego roku. W związku z powyższym proszę o uzupełnienie dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem wskazanym w ofercie. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy złożyć w terminie do 04.08.2022r. W piśmie z 2 sierpnia 2022 r. Odwołujący wskazał: W odpowiedzi na wezwanie OPS.26.1.4.2022 informuję, że Zamawiający w formularzu oferty na wykonanie zamówienia - załącznik nr 1 - żądał, aby Wykonawca oświadczył, iż: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek )”, co Wykonawca uznał, że powinien wpisać wiek jednego z samochodów tj. najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe będą wykazane w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. Nie było wskazania do podania wieku więcej niż jednego samochodu, jak również wyznaczonego miejsca w formularzu na wskazanie wieku kolejnych pojazdów. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, iż w SWZ, XXII KRYTERIA OCENY OFERT, pkt 2 Kryteium Wiek samochodu, Zamawiający nie przewidział oceny obu (lub więcej) pojazdów tylko „wiek samochodu”. Nie ma wzoru, ani wskazania sposobu do oceny wieku więcej niż jednego samochodu, a w szczególności pojazdów znajdujących się w dwóch różnych przedziałach punktowania, co wprowadza w błąd Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty. W związku z powyższym, informuję, że w ofercie wskazany był wiek jednego samochodu, a pozostałe pojazdy i prawo do dysponowania nimi zostały wskazane na wezwanie Zamawiającego w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne Treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy z 1 ustawy z dnia 11września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych (t. j. Dz. U z 2021 poz. 1129 ze zm.). Uzasadnienie faktyczne W formularzu oferty Wykonawca wpisał wiek tylko jednego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie, zaś zgodnie z SWZ zamawiający wskazuje, iż zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. W wykazie samochodów wykonawca wpisał trzy samochody w wieku 1, 6, 8 lat. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno- Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023” oraz przedłożonego wykazu pojazdów. W toku postępowania Wykonawca nie zgłaszał zamawiającemu wątpliwości co do zapisów SWZ, ani nie zwracał się z prośbą o zmianę zapisów. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, że w formularzu ofertowym wskazał wiek tylko jednego samochodu - najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe są wskazane w wykazie pojazdów. Wykonawca nie wskazał w ofercie wieku drugiego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie. Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 przez odrzucenie oferty Odwołującego co doprowadziło do wyboru oferty, która nie powinna być uznana za najkorzystniejszą Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający: 1) zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W myśl art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym zastosowanie się do wymogów co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania zamawiającego. Obowiązujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wymagają, aby oczekiwania Zamawiającego, w tym co do sposobu sporządzenia oferty, były opisane rzez zamawiającego w dokumentacji postępowania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, tak, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do nich, jak też mieli świadomość, co do możliwych konsekwencji braku zastosowania się do nich. Obowiązkowi zamawiającego w tym zakresie odpowiada obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, powinno być zatem możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Odrzucając ofertę zamawiający winien bowiem przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polega niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Treść uzasadnienia odrzucenia tej oferty nie zawiera niezbędnych informacji. Zamawiający nie podał w jakim aspekcie zaoferowane przez Odwołującego świadczenie czy sposób jego realizacji nie odpowiada opisanym w SWZ wymogom. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą braku przedstawienia w ofercie roku produkcji drugiego z pojazdów, jakie mają być wykorzystywane przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie podał przy tym z jakiego postanowienia SWZ czy innego dokumentu zamówienia miałby wynikać taki obowiązek. Wskazał natomiast, że w Wykazie pojazdów Odwołujący wymienił trzy pojazdy, z trzech różnych dat produkcji. Następnie Zamawiający nawiązał do wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie i treści udzielonej odpowiedzi, podał, że Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co postanowień SWZ oraz stwierdził, że nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 Pzp, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, nie wyjaśniając przy tym, jaką omyłkę ma na myśli i dlaczego jej poprawa skutkowałaby nowym oświadczeniem woli. Nie jest sporne, że Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany dwoma pojazdami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób w wózkach inwalidzkich, a także wymagał dysponowania samochodami przeznaczonymi dla minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi wykonawca będzie realizował zamówienie, na potwierdzenie czego miał być złożony na wezwanie Zamawiającego wykaz pojazdów, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SWZ. W okolicznościach analizowanej sprawy podkreślenia wymaga, że SWZ nie zawiera wymogu, aby do realizacji zamówienia skierowane zostały pojazdy z określonego roku produkcji, czy np. nie starsze niż z jakiegoś konkretnie wskazanego okresu. Przedziały czasu w odniesieniu do roku produkcji samochodu zostały przewidziane jedynie w kryteriach oceny ofert, przy czym ostatni z nich nie zawiera górnej granicy. Nie jest zatem wiadomo, czemu przy ocenie ofert miałoby służyć podanie roku produkcji każdego z samochodów, skoro Zamawiający nie wymagał, aby były one wyprodukowane w jakimś przedziale czasu, a jedynie, aby jeden z nich był przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich, a także przewidział - weryfikowane dopiero na etapie oceny podmiotowej wykonawcy - wymogi dotyczące liczby możliwych do przewiezienia osób. Nadto w opisie kryterium oceny ofert dotyczącym wieku samochodu brak jest informacji o punktacji przyznawanej dwom samochodom, tym bardziej, jeśli ich rok produkcji mieścił się w różnych przedziałach przyjętej punktacji, a SWZ nie przewiduje wymogu, aby rok produkcji pojazdów był ten sam. Podnoszona zatem przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego okoliczność, że z rozdziału IV SWZ wynika obowiązek realizacji zamówienia dwoma pojazdami, a Odwołujący w ofercie podał rok produkcji jednego z nich, nie może być uznana za usprawiedliwioną podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Skoro formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego nie zawiera wskazania, aby Zamawiający oczekiwał podania roku produkcji więcej niż jednego samochodu, przeciwnie, jest w nim użyta liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu, i to do niego, literalnie odczytując jego brzmienie, miało się odnosić oświadczenie wykonawcy co do roku jego produkcji, to trudno uznać, że Odwołujący uchybił obowiązkom opisanym w SWZ. W ocenie Izby za uprawniony należy uznać sposób rozumienia formularza oferty, przyjęty przez Odwołującego, z którego wynika, że oświadczenie wykonawcy składane w ofercie służyło ocenie ofert w kryterium dotyczącym wieku samochodu, w odniesieniu, do którego sposób punktacji dotyczył roku produkcji pojazdu. W opisie kryterium bowiem również została użyta liczba pojedyncza i nie ma w nim wskazania, jak miałaby być przeprowadzona punktacja odnośnie do większej liczby samochodów, w tym, jak przyznawane byłyby punkty w tym kryterium, gdyby daty ich produkcji zawierały się w różnych przedziałach czasu. Weryfikacja w zakresie dysponowania wymaganymi pojazdami, dla których - jak wyżej wskazano - nie został w SWZ określony wiek - miała natomiast następować w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona i który na wezwanie Zamawiającego był zobowiązany złożyć Wykaz pojazdów. Okoliczność zatem, że w rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje realizacji zamówienia dwoma pojazdami, wobec braku wymogu złożenia w ofercie oświadczenia co do tego jakie to będą samochody, co miałoby korespondować z wymaganiami co do tych samochodów postawionymi w SWZ, a jedynie postawienia wymogu złożenia oświadczenie co do daty produkcji jednego samochodu, na co wskazuje użycie liczby pojedynczej, przy braku określenia w SWZ oczekiwania, aby pojazd pochodził z określonego okresu czasu, jak też, braku wskazania, że podawany wiek odnosi się do obydwu pojazdów, nie może być uznana za podstawa do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący sporządził bowiem ofertę zgodnie z literalnym brzmieniem formularza ofertowego, co pozwoliło na ocenę ofert w kryteriach oceny ofert, jaką przewidział w SWZ Zamawiający. Okoliczność, iż na tym etapie ocena ta była niepełna, bowiem Zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia korespondującego z wymaganiami postawionymi przez siebie co do pojazdów, nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, który zastosował się wprost do wyrażonych w SWZ oczekiwań w zakresie sporządzenia oferty, a następnie - na wezwanie Zamawiającego - potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami spełniającymi wymagania SWZ. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie stawia Odwołującemu zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podanie przez Odwołującego w formularzu ofertowym, zgodnie z jego brzmieniem opracowanym przez Zamawiającego, roku produkcji jednego z pojazdów oraz wykazanie w Wykazie pojazdów dysponowania trzema pojazdami, w tym jednym, którego rok produkcji odpowiada tej, jaka została wskazana w ofercie, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odrzucenie oferty na ww. podstawie nie może być bowiem dokonane w oparciu o niezgodność z ewentualnymi intencjami zamawiającego, nieopisanymi w dokumentach zamówienia. Wbrew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, trudno uznać, aby treść ofert pozostałych wykonawców wskazywała na to, że jego intencje, co do sposobu złożenia oświadczenia w ofercie, były przez nich odczytane z dokumentów zamówienia, a jedynie Odwołujący błędnie je zrozumiał. Treść pkt 1, tj. kluczowego w omawianej sprawie oświadczenia według wzoru formularza ofertowego brzmi: „Oświadczam (y), iż: 1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek)”. Wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Express Bus Przewozy Osobowo -Towarowe bowiem, tak jak Odwołujący, nie zmienił treści oświadczenia ze wzoru, a jedynie podał inny wiek samochodu, tj.: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 4 lata.” Jedynie wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. oświadczył: „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 6 i 7 lat. Oznacza to, że z treści ofert Odwołującego i Przystępującego, która została poddana punktacji w kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie, Zamawiający nie mógł pozyskać wiedzy co do roku produkcji drugiego z samochodów. Taką wiedzę mógł pozyskać dopiero w Wykazu pojazdów składanego na wezwanie Zamawiającego, który stanowił podmiotowy a nie przedmiotowy środek dowodowy, a zatem służył potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Okoliczność, iż jak się następnie okazało, Przystępujący w Wykazie pojazdów wskazał samochody z tej samego roku produkcji, tego nie zmienia. Jak bowiem wskazano, SWZ nie zawierała wymogu, aby przewidziane do realizacji zamówienia pojazdy były wyprodukowane w tym samym roku, a wskazanie w ofercie jednego roku produkcji samochodu, odnosiło się do obydwu samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedstawionego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego argumentu dotyczącego wezwania Zabawiającego do wyjaśnień/uzupełninia dokumentu, o którym mowa w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazania wymaga, że w dokumentach nie został postawiony wymóg, aby pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia pochodziły z tego samego roku produkcji. Wzór oświadczenia zawartego w formularzu oferty nie wskazuje, że liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu i uzupełnienie oświadczenia o rok produkcji, oznacza ten sam rocznik pojazdów, jak też nie przewiduje informacji, że w przypadku różnych roczników należy wskazać ich odrębne daty produkcji. W związku tym trudno uznać za uprawnione żądanie od Odwołującego uzupełnienia dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem jakoby wskazanym w ofercie. Po otwarciu ofert, nie są dopuszczalne zmiany SWZ, natomiast treść wezwania Zamawiającego wskazuje na taką próbę. W związku z tym brak zastosowania się Odwołującego do ww. żądania Zamawiającego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków zaniechań Zamawiającego opisania w dokumentach zamówienia swoich intencji. To Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek jasnego określenia swoich wymagań w dokumentach zamówienia i dopiero gdy te, konkretnie przez niego wskazane wymogi, nie zostaną uwzględnione przez wykonawcę, wystąpi przesłanka odrzucenia takiej oferty. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga bowiem precyzyjnego i jednoznacznego określenia wymogów przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a następnie stwierdzenia niezgodności z nimi oferty wykonawcy, co powinno znaleźć wyraz w informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. Dotyczy to także omyłki sygnalizowanej w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie podał bowiem jaką omyłkę ma na myśli, w tym z czego jego zdaniem miałaby wynikać jej oczywistość. Nadto zauważenia wymaga, że przepis art. 128 Pzp, na podstawie którego zostało wystosowane przez Zamawiającego przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia dokumentu dla drugiego rocznego samochodu, dotyczy podmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zamawiający nie wskazał natomiast jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut należy uznać za potwierdzony. Wobec jego uwzględnienia, drugi zarzut, postawiony na wypadek nieuwzględniania zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, nie podlega rozpatrzeniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 18 …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 3483/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność pod firmą M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wielkie Oczy z siedzibą w Wielkich Oczach, ul. Leśna 2 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca Ł. F. prowadzący działalność pod firmą FRANKO max Ł. F. z siedzibą w Łaszewie Rządowym 97a postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy M. G. prowadzącego działalność pod firmą M. G. EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3423/24 Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Wielkie Oczy” zamieszczono ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00504645. 23 września 2024 r. wykonawca M. G. prowadzącego działalność pod firmą M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 wniósł odwołanie. Odwołanie wniósł pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący odwołał się od czynności polegającej na: I. ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym – stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ (dalej: „PFU”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami Rozdziału X SWZ a pkt. 4.4. PFU oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 106 ustawy w związku z art. 107 ust. 1, ust. 2 ustawy w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy II. ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz z PFU poprzez brak wskazania kryteriów równoważności lub opisanie pozorne kryteriów równoważności oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami odwołującego wskazanymi szczegółowo poniżej w uzasadnieniu. - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy, art. 17 ust. 1 ustawy, art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy, art. 134 ust. 2 pkt 9), pkt 20) ustawy III. ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz z Projektowanymi Postanowieniami Umowy (dalej: „PPU”), stanowiącymi załącznik nr 6 do SWZ w sposób niejednoznaczny, niejasny, nadmierny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami odwołującego wskazanymi szczegółowo poniżej w uzasadnieniu. - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy, art. 17 ust. 1 ustawy w związku z art. 99 ustawy w związku z art. 431 ustawy w zw. z art. 433 ustawy w zw. z art. 436 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy, Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) dokonanie modyfikacji SWZ, w tym PFU oraz PPU w zakresie wskazanym w odwołaniu, przez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu; 2) dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią STWiORB zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; Nadto o dopuszczenie i przeprowadzanie dowodów mających na celu wykazanie, że Zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz złożeniem oferty. Jednakże obecne postanowienia SWZ, sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają odwołującemu skuteczny udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to odwołującego szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Zgodnie z pkt. 1 Rozdziału X Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych swz zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda: „złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Deklaracje Zgodności Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta, zgodne z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. oferowanej oczyszczalni, potwierdzające spełnianie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU), stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ.” Natomiast zgodnie z pkt. 4.4. PFU zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: „1. Deklaracja właściwości użytkowych zgodna z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 1. Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a. skuteczność oczyszczania b. wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c. wodoszczelność d. trwałość materiału e. reakcji na ogień f. zużycie energii” Zgodnie z pkt. 1 Rozdziału X SWZ zamawiający wymaga złożenia Deklaracji Zgodności Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta oferowanej oczyszczalni, potwierdzającej spełnianie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Natomiast zgodnie z pkt. 4.4. PFU zamawiający wymaga złożenia Deklaracji właściwości użytkowych zgodnej z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 oraz pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany przez notyfikowane laboratorium zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto, zgodnie z pkt. 4.1. PFU zamawiający wymaga: „Dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających przedstawiają się następująco: pięciodobowe biochemiczne zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - < 40 mg O2/l chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTCr), - < 150 mg O2/l zawiesiny ogólne - < 50 mg/l. Azot ogólny - [suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu azotanowego] – 30 mg N/l Fosfor ogólny - 5 mg P/l Oferowane oczyszczalnie muszą gwarantować dotrzymanie w/w Wartości, co musi być jednoznacznie potwierdzone w dostarczonym przez Producenta raporcie z badania efektywności oczyszczania, wykonanym przez laboratorium notyfikowane.” Wniósł o uregulowanie przez zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „1. Deklaracja właściwości użytkowych zgodna z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 2. Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a. skuteczność oczyszczania b. wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c. wodoszczelność d. trwałość materiału e. reakcji na ogień f. zużycie energii” Zgodnie z pkt. 7 Rozdziału IV OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA SWZ: „7. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia zawiera „Program Funkcjonalno – Użytkowy” (PFU), stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ.” Odwołujący wskazał 1) pkt. 3.1. PFU, pkt. 4.2. PFU, 4.3. PFU, pkt. 4.4. PFU, PKT. 4.5. PFU. Zamawiający w pkt. 9 Rozdziału IV SWZ wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne dla systemów lub urządzeń wskazanych w SWZ, spełniające obowiązujące standardy i wymagania: „9. Zgodnie z zapisami art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne dla systemów lub urządzeń, wskazanych w SWZ, spełniające obowiązujące standardy i wymagania.” Zgodnie z pkt. 10 Rozdziału IV SWZ zamawiający wskazał: „Jeżeli Zamawiający w PFU wskazał znaki towarowe, patenty lub pochodzenia, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, dopuszcza się zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych opisanym, tj. o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określono w SWZ wyłącznie w odniesieniu do materiałów lub rozwiązań, których pochodzenie zostało określone przez Zamawiającego przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę. W sytuacji gdy zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, to należy rozumieć, iż dopuszcza się zastosowanie rozwiązań równoważnych. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Tak więc posługiwanie się nazwami producentów czy produktów ma wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia wskazując oznaczenie konkretnego producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych parametrach lub lepszych. Pod pojęciem „parametry” rozumie się funkcjonalność, przeznaczenie, materiały, kształt, wielkość, bezpieczeństwo i wytrzymałość. Wszelkie „produkty” pochodzące od konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe jakimi muszą odpowiadać „produkty”, aby spełniać wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Przez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. Materiały, rozwiązania proponowane w ofercie równoważnej nie muszą cechować się dokładnie takimi samymi parametrami jak te, które podane zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uznaje się bowiem, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, źródłem lub szczególnym procesem, który charakteryzuje produkty usługi. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż oferowane dostawy (rozwiązania i materiały budowlane), usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały lub rozwiązania w postaci np. atestów, certyfikatów czy aprobat technicznych. W przypadku gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w dokumentacji projektowej i w przedmiarach robót. Dokumenty dotyczące równoważności Wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą. W przypadku gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w Dokumentacji.” Natomiast zgodnie w pkt. 4.4. PFU zamawiający wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne lub lepsze pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych projektowanych urządzeń do wymogów opisanych w PFU oraz spełniających minimalne parametry równoważności wskazane w tabeli 3 (pkt. 4.3. PFU). 4.3. Minimalne wymogi równoważności technologii oczyszczania ścieków: Dopuszcza się rozwiązania równoważne lub lepsze pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych projektowanych urządzeń do wymogów opisanych w PFU oraz spełniających minimalne parametry równoważności (Tab. 3 jw.) Udokumentowanie równoważności proponowanego rozwiązania technicznego należy do Wykonawcy – zgodnie z art. 101 ust. 5 w zw. art. 266 ustawy” W pkt. 4.2 PFU zamawiający określił, szczegółowe (minimalne) właściwości funkcjonalnoużytkowe: 4.2. Szczegółowe (minimalne) właściwości funkcjonalno-użytkowe Tab. 3 Zestawienie minimalnych parametrów oczyszczalni. 1. Technologia Hybrydowa 2. Przepustowość oczyszczalni RLM do 6 do 12 3. Max. Ilość ścieku M2/d 1,2 2,4 4. Max. Dzienny ładunek kg 0,36 0,72 5. Typ zbiornika monolityczny 6. Zasilanie elektryczne jednofazowe 7. Moc silnika W 50 8. Prąd maksymalny A 0,51 0,5 W zakresie technologii czy typu zbiornika zamawiający wprost określił wymagane cechy urządzeń, że oczyszczalnie powinny być wykonane w technologii hybrydowej, a zbiornik musi być monolityczny, co nie może być uznane za żaden zakres tylko jest to określone wymaganie zamawiającego. Zamawiający w pkt. 3.1 PFU wskazał również, że zbiorniki oczyszczalni muszą być monolityczne i nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych. Oznacza to, że wykonawca może zaoferować jedynie zbiornik monolityczny. Natomiast zgodnie z pkt. 4.4 ppkt. 5 PFU zamawiający wymaga aby każda oczyszczalnia biologiczna ścieków była podzielona na co najmniej 3 strefy oczyszczania (osadnik wstępny, strefa biologiczna, osadnik wtórny). Zgodnie z pkt. 4.5 PFU zamawiający wymaga, aby zbiornik wykonany był z mocnego, odpornego na korozje oraz odkształcenie materiału z wyłączeniem zbiorników betonowych. Wybór tej konkretnej technologii nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 1.3. PFU „planowane przydomowe biologiczne oczyszczalnie ścieków muszą być wykonane zgodnie z przepisami Unii Europejskiej oraz normami EN 12566-3 A2:2013 (Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM do 50) lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie.” Wniósł o: a) usunięcie z PFU poniższych postanowień: - pkt 3.1 ppkt 1 i 2, 5 - pkt 4.5: b) określenie maksymalnej wysokości nasypu nad zbiornikiem oraz maksymalnego poziomu wód gruntowych licząc od dna zbiornika (warunki WET) c) uregulowanie wymaganych parametrów oczyszczalni w pkt 4.3 PFU w poniższy sposób: „4.2. Szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe. Tab. 3 Zestawienie parametrów oczyszczalni. Lp. Szczegóły 1 Technologia 2 Wielkość 3 Przepustowość 4 Typ zbiornika 5 Zasilanie elektryczne Jednostki Wartości Hybrydowa lub osad czynny RLM do 4 m3/d 0,6 z polipropylenu, polietylenu lub GRP - Jednofazowe Wartości Wartości Hybrydowa lub osad czynny Hybrydowa lub osad czynny do 6 do 8 0,9 1,05 z z polipropylenu, polietylenu lub GRP jednofazowe polipropylenu, polietylenu lub GRP jednofazowe 2) Dotyczy pkt. 2.2. PFU, Rozdziału III - Zestawienie lokalizacji przydomowych oczyszczalni ścieków PFU oraz pkt. C formularza ofertowego. Zamawiający w Rozdziale III. Zestawienie lokalizacji przydomowych oczyszczalni ścieków PFU wskazał wstępny wykaz adresów działek do planowanej budowy PBOŚ. Podany wykaz zawiera 78 pozycji wskazując adres planowanej inwestycji, numer ewidencyjny działki oraz ilość osób. Natomiast w pkt. 2.2. PFU zamawiający wskazał, że na ogólną liczbę 88 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków składa się: 1 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 1 RLM, 22 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 2 RLM, 18 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 3 RLM, 14 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 4 RLM, 19 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 5 RLM, 12 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 6 RLM, 2 kpl oczyszczalni obsługujących gospodarstwa domowe do 7 RLM. W pkt. C – Oferowany przedmiot zamówienia Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ zamawiający wymaga, aby wykonawca wskazał cenę ryczałtową oferty oraz dodatkowo ceny za budowę przydomowych oczyszczalni ścieków we wskazanych miejscowościach. Odwołujący zamieścił fragment formularza ofertowego dotyczącego sposobu prezentacji ceny ofertowej. Wniósł o jednoznaczne podanie ilości, lokalizacji, adresu, nr działki i wielkości oczyszczalni (w RLM) tak, aby te dane były takie same we wszystkich dokumentach zamówienia. 3) Dotyczy pkt. 1.4.1. PFU oraz pkt. 2.3.PFU. Zamawiający w pkt. 1.4.1. PFU wskazał zamierzone efekty środowiskowe i ekologiczne jakie należy uzyskać przy realizacji zamówienia, w tym zastąpienie szamb oczyszczalniami ścieków. Natomiast zbiorniki szczelne zostały przeznaczone do likwidacji. „1.4.1. Zamierzone efekty środowiskowe i ekologiczne: - Zastąpienie bezodpływowych zbiorników na nieczystości ciekłe często o niezadawalającym stanie technicznym (nieszczelności), - zapobiegnie bezpośredniemu przedostawaniu się nieczystości ciekłych do gleby. - dobranie odpowiednich urządzeń technologicznych co pozwala na zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych z uwagi na fakt iż planowana technologia nie wymaga stałego nadzoru eksploatatora oraz posiada bardzo niską energochłonność.” Zgodnie z pkt. 2.3. PFU zamawiający wskazał na utrudnienia z realizacją zamówienia: „2.3 Opis utrudnień z realizacją zamówienia Do utrudnień realizacji zamówienia należy przewidzieć negatywny wpływ występowania wysokiego poziomu wody gruntowej oraz dodatkowy zakres robót zabezpieczających takich jak pompowanie odwadniające wykopy, igłofiltry i.t.p. Trudnością mogą się także okazać istniejące zbiorniki na nieczystości ciekłe (tzw. szamba) oraz istniejące rury kanalizacyjne, które trzeba w pierwszej kolejności zlikwidować” Zamawiający w pkt. 3.1. ppkt. 5 PFU wymaga, aby „w przypadku braku możliwości zastosowania drenaży rozsączającego lub studni chłonnej dopuszcza się zastosowanie zbiornika bezodpływowego za pisemną zgodą właściciela.” Wniósł o wykreślenie pkt. 3.1. ppkt. 5 PFU - „5. W przypadku braku możliwości zastosowania drenaży rozsączającego lub studni chłonnej dopuszcza się zastosowanie zbiornika bezodpływowego za pisemną zgodą właściciela.” Dotyczy pkt. 2.2. PFU Zamawiający w pkt. 2.2. PFU wskazał zakres planowanych robót montażowych. Zamawiający wskazał, że celem przedsięwzięcia jest wybudowanie oczyszczalni ścieków na 88 posesjach z terenu gminy Wielkie Oczy. Zamawiający wskazał również, że wykaz lokalizacji planowanych do wykonania przydomowych oczyszczalni ścieków może ulec zmianie: „Wykaz lokalizacji planowanych do wykonania oczyszczalni przydomowych znajduje się w części informacyjnej niniejszego opracowania (załącznik nr 1). Wykaz ten może ulec zmianie w przypadku braku odpowiednich warunków glebowych, lokalizacyjnych lub innych nieprzewidzianych na tym etapie realizacji.” Wniosek: Wniósł o jednoznaczne określenie, czy zamawiający dopuszcza możliwość zmiany liczby oczyszczalni, tj. montaż mniej niż 88 oczyszczalni, a jeśli tak – podanie minimalnej liczby oczyszczalni, jakie wykonawca będzie zobowiązany zaprojektować i wykonać. Dotyczy pkt. 4.4. PFU. Zamawiający w pkt. 4.4 PFU wymaga: „Uwaga ! Wybór technologii musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego i być zgodny z zasadami NFOŚ, natomiast wykonawca musi się na niego zgodzić bez żądania zmiany wynagrodzenia za zadanie.” „Wykonawca musi się na niego zgodzić bez żądania zmiany wynagrodzenia za zadanie.” Wykonawca ma wykonać zamówienie zgodnie z zasadami, których nie zna, co oznacza, że wykonawca nie jest w stanie na obecnym etapie przed złożeniem oferty ocenić kosztu realizacji zamówienia. Nie jest zrozumiałe dlaczego zamawiający nie doprecyzował tego postanowienia. Wniósł o: a) doprecyzowanie zasad, z jakimi ma być zgodny wybór technologii oczyszczalni ścieków, lub b) usunięcie postanowienia pkt. 4.4 PFU: „Wybór technologii musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego i być zgodny z zasadami NFOŚ, natomiast wykonawca musi się na niego zgodzić bez żądania zmiany wynagrodzenia za zadanie.” pkt. 3 Części Informacyjnej PFU. Zgodnie z pkt. 3 Części Informacyjnej PFU, zamawiający wymaga: „3.Szacowanie kosztów i Kosztorysy będące załącznikiem PFU - mają charakter jedynie informacyjny i stanowią pomoc przy dokonaniu wyceny. W pozycjach kosztorysowych wykonawca robót musi wycenić wszystkie roboty, również te których nie da się przewidzieć na etapie przed wykonaniem robót jak i w trakcie ich wykonywania.” „1.Zamawiający zapłaci Wykonawcy za bezusterkowy i kompletnie wykonany przedmiot zamówienia wynagrodzenie w kwocie zgodnej z ofertą Wykonawcy wynoszące: ……………….. zł brutto (słownie: ………………………………………………………. zł)” Ponadto, zamawiający w §5 ust. 1 Projektowanych Postanowieniach Umowy wskazał, że wynagrodzenie „obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem ust. 3.” Wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby udostępnił wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualny Kosztorys inwestorski, który stanowi załącznik do PFU. Dotyczy pkt. 6 PFU. Zamawiający w pkt. 6 PFU wymaga: „- Każda rura i kształtka powinna być fabrycznie oznakowana z podaniem nazwy producenta, rodzaju materiału, oznaczenie szeregu, średnicy zewnętrznej w mm, grubości ścianki, daty produkcji, obowiązującej normy. Uszczelki powinny mieć powierzchnie gładkie, równe, bez zadziorów i wypukłości.” Wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia postanowienia w pkt. 6 PFU: „- Każda rura i kształtka powinna być fabrycznie oznakowana z podaniem nazwy producenta, rodzaju materiału, oznaczenie szeregu, średnicy zewnętrznej w mm, grubości ścianki, daty produkcji, obowiązującej normy.” Dotyczy § 1 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy. Zamawiający w § 1 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy wskazał: 7. Wykonanie Dokumentacji Projektowej, obejmuje w szczególności: 1) wykonanie projektu budowlanego i technicznego w oparciu o Program FunkcjonalnoUżytkowy – dalej zwanego „PFU”, w sposób zgodny z wymaganiami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.) - zwanej dalej „Prawo budowlane”, innymi przepisami prawa i obowiązującymi Polskimi Normami, zasadami wiedzy technicznej oraz winno być poprzedzone konsultacjami i uzgodnieniami z Zamawiającym, 2) uzyskanie wszelkich wymaganych opinii, uzgodnień projektowych i wszelkich innych niezbędnych elementów projektu w zakresie wynikającym z przepisów prawa, 3) uzyskanie wszystkich wymaganych przepisami Prawa Budowlanego uzgodnień i pozwoleń na realizację projektu (w tym w szczególności pozwolenia na budowę), 4) wykonanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (zwanego dalej „STWiOR”) i planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia (zwanego dalej „BiOZ”), 5) wykonanie przedmiaru robót i kosztorysu (będącego rozwinięciem kalkulacji cenowej zaoferowanej ceny) odnoszącego się do opracowanej dokumentacji projektowej.” Wniósł o zmianę treści § 1 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy poprzez wykreślenie konieczności sporządzenia projektu budowlanego i technicznego oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, Dotyczy § 9 ust. 8-9 Projektowanych Postanowień Umowy. Zamawiający w § 9 ust. 8-9 Projektowanych Postanowień Umowy wymaga: „8. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia usunięcia wad na własny koszt w ciągu 48 godzin od otrzymania zgłoszenia telefonicznego lub na adres e-mail ……………………….. (adres poczty elektronicznej Wykonawcy) od Zamawiającego. 9. W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę wad w terminie 72 godzin, od chwili upływu tego terminu Wykonawca będzie pozostawał w zwłoce co do zakończenia robót i podlegał z tego tytułu karom umownym zgodnie z postanowieniami § 10. Zamawiający ma prawo również w tym przypadku bez powiadomienia Wykonawcy usunąć wady, a poniesionymi kosztami w całości obciążyć Wykonawcę. Zamawiający obciąży Wykonawcę poniesionymi kosztami, a Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty w terminie 7 dni od daty przekazania mu faktury.” Wniósł o zmianę treści § 9 ust. 8-9 Projektowanych Postanowień Umowy w następujący sposób: „8. Wykonawca zobowiązuje się do odpowiedzi na zgłoszenie oraz podjęcia czynności zmierzających do usunięcia wad na własny koszt w ciągu 48 godzin od otrzymania zgłoszenia telefonicznego lub na adres e-mail ……………………….. (adres poczty elektronicznej Wykonawcy) od Zamawiającego. 9. Wykonawca zobowiązuje się usunąć wady w terminie, jaki wyznaczy Zamawiający biorąc pod uwagę rodzaj wady i technologiczne możliwości jej usunięcia. W przypadku opóźnienia, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy dodatkowy termin na usunięcie wady. W przypadku zwłoki Wykonawcy, Zamawiający może obciążyć Wykonawcę karą umowną zgodnie z § 10 Umowy.” Dotyczy § 3 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umowy. Zamawiający w § 3 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umowy wymaga: „18. Wykonawca w dokumentacji projektowej uwzględni wymagania w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, o których mowa art. 100 ust. 1 P.z.p.” Ponadto, zgodnie z pkt. 12 Rozdziału IV SWZ: „12. Wykonawca w dokumentacji projektowej ma obowiązek uwzględnić wymagania w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz stosować zasady projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, o których mowa art. 100 ust. 1 P.z.p.” Wniósł o wykreślenie postanowień § 3 ust. 18 PPU i pkt. 12 Rozdziału IV SWZ 25 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 30 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Ł. F. prowadzący działalność pod firmą FRANKO max Ł. F. z siedzibą w Łaszewie Rządowym 97a. Uczestnik postępowania oświadczył, że jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu. Złożone odwołanie jest niezasadne w zakresie zarzutów dot. PFU: pkt 3.1 ppkt 1 i 2, pkt 4.2, pkt 4.3, pkt 4.4 ppkt 5, pkt 4.5 oraz warunków WET, a postawione w tym zakresie żądania dążą do wyeliminowania porównywalności ofert i preferowania konkretnego rozwiązania. Opisana przez zamawiającego technologia jest stosowana przez co najmniej 4 producentów w kraju a co za tym idzie nie może być mowy o naruszeniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający tym samym nie dopuścił się w tym zakresie naruszeń powoływanych w odwołaniu i zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Uczestnik postępowania posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego w celu umożliwienia ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem zamówienia a uwzględnienie odwołania w powyższym zakresie może spowodować, iż nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Uczestnik wniósł o oddalenie odwołania w zakresie żądań zawartych pod literami a, b i c na stronie 13 i 14 odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 30 września 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 4 października 2024 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła: Ł. F. prowadzący działalność pod firmą FRANKO max Ł. F.z siedzibą w Łaszewie Rządowym 97a stał się uczestnikiem postępowania. Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:………………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2162/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1, w zakresie ilości i rodzaju dozowników, o których mowa w Pakiecie nr 1 Mydło dla dzieci oraz Pakiecie nr 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, poz. 1, 2; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża G. Ł.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie - prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup i dostawa produktów antyseptycznych i dezynfekcyjnych do skóry i błon śluzowych II. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00296001. W dniu 16 sierpnia 2022 r. G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3) art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zarzuty dotyczące Pakietu 1: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 1 (mydło dla dzieci) w następujący sposób: Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach - woreczkach, uniemożliwiających zasysanie powietrza o pojemności 0,7 litra. Woreczki pasujące do dozowników w które wyposażony jest Szpital. Dozowniki muszą być montowane na ścianie i wyposażone w wysięgniki łokciowe. Wykonawca wyposaży szpital w dozowniki, w tym w 2 dozowniki na fotokomórkę. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 236. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, charakterystyczna pojemność opakowania oraz rodzaj opakowania, dodatkowo brak jest sprecyzowania, jakie dozowniki szpital posiada a równocześnie Zamawiający oczekuje przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania o nieznanej ilości sztuk oraz dwa systemy na fotokomórkę. Ponadto formularz ofertowy nie podaje ilości litrów potrzebnego produktu, a jedynie ilość opakowań uniemożliwiając zmiany w formularzu i zaoferowanie oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach - woreczkach lub innych opakowaniach w systemie zamkniętym, uniemożliwiającym zasysanie zwrotne powietrza do opakowania o pojemności do 1 litra. Ilość litrów wymagana do zaoferowania = 166. 2. Dozowniki łokciowe - muszą być do montowania na ścianie i wyposażone w wysięgniki łokciowe. Ilość wymagana do zaoferowania = ... 3. Dozowniki na fotokomórkę. Do pozycji 1 - 2 opakowania. Zarzuty dotyczące Pakietu 2: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 2 (Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk) w następujący sposób: 1. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 1.380. 2. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu D-pantenol i witamina E.Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W kolumnie Ilość na 24 miesiące w opakowaniach Zamawiający podał liczbę 1.200. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretny sposób rejestracji produktu pomijający produkty biobójcze w części 1 i w sposób nieuzasadniony ograniczono konkurencje zawężając ilości alkoholu etylowego do wąskiego przedziału. Dodatkowo brak jest sprecyzowania, jakie dozowniki szpital posiada, a równocześnie Zamawiający oczekuje przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania w dużej ilości sztuk. W pozycji drugiej zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretne substancje pielęgnujące. Dodatkowo brak jest sprecyzowania jakie dozowniki szpital posiada a równocześnie oczekuje zamawiający przekazywania nieodpłatnie systemów łokciowych dozowania w dużej ilości sztuk. Ponadto wymaga bezwzględnej wymiany bez względu na uszkodzenia. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 72-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub produkt biobójczy. Opakowania 1L. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. 2. Dozowniki do pozycji 1 i pozycji 2.450 szt. Dozowniki objęte gwarancja producenta. 3. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu D-pantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Opakowania 1L. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Zarzuty dotyczące Pakietu 3: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 3 (Preparaty do dezynfekcji ran i błon śluzowych) w następujący sposób: 1. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. w formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach niewiększych niż jeden litr, wyposażonych w system dozowania. Wszystkie opakowania muszą być wyposażone w system dozowania typu zamykana zakrętka z małym otworkiem. W tym 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie dostarczał je (pompki) sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy (1.114) 2. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Rekomendowany do dezynfekcji skóry i pępka u noworodka. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. W formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach o pojemności 250 ml z atomizerem. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy (140) 3. Antybakteryjny opatrunek w żelu. Nadający się do stosowania do ran z martwicą suchą i rozpływną i ran oparzeniowych. Bezbarwny, bezwonny, w opakowaniach 20 ml z dodatkiem 0,05% octenidyny. Do użycia co najmniej 5 tygodni po otwarciu (12) Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaków towarowych, konkretny sposób rejestracji produktu, pomijający wyroby medyczne klasy III w pozycji 1, 2 i 3, kompleksowy opis z ulotki znaków towarowych w opozycji 1, 2, 3. W pozycji 3 podany jest skład i konkretna wielkość opakowania, połączenie tak opisanych pozycji preferuje konkretnego dostawce - Schulke Polska. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. w formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach nie większych niż jeden litr, wyposażonych w system dozowania. Wszystkie opakowania muszą być wyposażone w system dozowania typu zamykana zakrętka z małym otworkiem. W tym 10% opakowań musi być wyposażone w pompki. Wykonawca będzie dostarczał je (pompki) sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub wyrób medyczny klasy III. 2. Preparat o działaniu bakteriobójczym (w tym MRSA), grzybobójczym, (w tym drożdżaki), wirusobójczym (w tym Herpes simplex, HBV, HIV). Przeznaczony do dezynfekcji ran i śluzówek i pęcherza moczowego (w tym pochwy) z pH 5,0 - 6,5. Rekomendowany do dezynfekcji skóry i pępka u noworodka. Do stosowania bez rozcieńczania, m. in. W formie płukania i przymoczek. Nie zawierający jodu i chlorheksydyny. W opakowaniach o pojemności 250 ml z atomizerem. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy lub wyrób medyczny klasy III. 3. Antybakteryjny opatrunek w żelu. Nadający się do stosowania do ran z martwicą suchą i rozpływną i ran oparzeniowych. Bezbarwny, bezwonny, w opakowaniach do bezpiecznej aplikacji. Do użycia co najmniej 5 tygodni po otwarciu. Ilość 12 opakowań o pojemności minimum 20 ml. Zarzuty dotyczące Pakietu 4: Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał cechy zamawianego produktu w pakiecie 4 (Preparat do dezynfekcji skóry przed zakładaniem wkłucia centralnego) w następujący sposób: Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami - wskazania potwierdzone w ChPL. Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie substancję antyseptyczną dichlorowodorek oktenidyny. Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy. W opakowaniach po 1 litrze. Odwołujący podniósł, że w powyższym opisie zastosowane zostały cechy znaku towarowego, charakterystyczna pojemność opakowania i sposób rejestracji oraz skład substancji produktu Schulke Polska. Brak jest możliwości zaoferowania oferty równoważnej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w następujący sposób: Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami, Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie dodatkową substancję antyseptyczną oprócz alkoholi . Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy lub produkt biobójczy / wyrób medyczny. W opakowaniach 1 litr. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilości i rodzaju dozowników, o których mowa w Pakiecie nr 1 - Mydło dla dzieci oraz Pakiecie nr 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk, poz. 1, 2. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 1 - Mydło dla dzieci (po zmianach z 29 sierpnia 2022 r.): Lp. Opis zamawianego produktu Wymagana ilość próbek Preparat do mycia skóry noworodka i niemowlęcia (z atestem). W jednorazowych opakowaniach-woreczkach, uniemożliwiających zasysanie powietrza o pojemności 0,7 litra. 1 Woreczki pasujące do dozowników w które wyposażony jest Szpital. Zamawiający posiada zamknięty system dozowania typu Sterisol, Wykonawca oferujący inny system zamknięty dozowania zobowiązany jest 1 op. preparatu lub 1op. preparatu + dozownik w sytuacji zaoferowania innego system dozowania w cenie preparatu/oferty uwzględnić wymianę 20 szt. dozowników łokciowych wykonanych z tworzywa sztucznego. Dodatkowo Wykonawca wyposaży Szpital w 2 automatyczne dozowniki na fotokomórkę w cenie oferty. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 2 - Alkoholowy preparat do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk (po zmianach z 29 sierpnia 2022 r.): Lp. 1 2 Opis zamawianego produktu Wymagana ilość próbek Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 1 op. preparatu lub 1 op. czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako preparatu + dozownik produkt leczniczy. w sytuacji zaoferowania innego typu dozowników W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szpital posiada uniwersalne dozowniki łokciowe typu SM2. Wykonawca oferujący produkt w opakowaniach nie pasujących do tego typu dozowników uwzględni w cenie preparatu/oferty wymianę dozowników. Wykonawca dostarczy dozowniki łokciowe wykonane z tworzywa sztucznego, z możliwością regulacji dozy do 3 ml w ilości 450 szt., oraz pompki dozujące do ww. opakowania w ilości 138 szt. wraz z pierwszą dostawą. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu Dpantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji 1 op. preparatu lub 1 op. zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania preparatu + dozownik zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, w sytuacji zaoferowania innego mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas typu dozowników działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szpital posiada uniwersalne dozowniki łokciowe typu SM2. Wykonawca oferujący produkt w opakowaniach nie pasujących do tego typu dozowników uwzględni w cenie preparatu/oferty wymianę dozowników. Wykonawca dostarczy dozowniki łokciowe wykonane z tworzywa sztucznego, z możliwością regulacji dozy do 3 ml w ilości 450 szt., oraz pompki dozujące do w/w opakowania w ilości 120 szt. wraz z pierwszą dostawą. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 3 - Preparaty do dezynfekcji ran i błon śluzowych: Lp. Opis zamawianego produktu Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, 1 Higieniczna chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. Preparat alkoholowy do higienicznej oraz chirurgicznej dezynfekcji rąk. Zawierający w składzie etanol nie mniej niż 80g/100g produktu Zawiera substancje pielęgnujące typu Dpantenol i witamina E. Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze EN 2 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. Preparat alkoholowy do chirurgicznej i higienicznej dezynfekcji rąk. Gotowy do użycia. Na bazie etanolu o zawartości 75-80g w 100g płynu. Bez chlorheksydyny i związków amoniowych. Z dodatkiem substancji natłuszczających i nawilżających zapobiegających wysuszaniu skóry rąk. Spektrum działania zgodne z normami: bakteriobójcze EN 13727, mykobakteriobójcze 3 EN 14348, drożdżakobójcze EN 13624, wirusobójcze EN 14476. Higieniczna dezynfekcja rąk czas działania 30 sekund zgodnie z normą EN 13727 i EN 1500, chirurgiczna dezynfekcja rąk zgodnie z normami EN 13727, EN 12791 czas działania 90 sekund. Preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy. W jednolitrowych opakowaniach, dostosowanych do posiadanych w szpitalu dozowników. Szacunkowa ilość dozowników ok. 450 szt. 10% opakowań musi być wyposażone w pompki i dozowniki. Wykonawca będzie je dostarczał sukcesywnie w ilości 10% każdego zamówienia. Uszkodzone dozowniki i pompki Wykonawca będzie wymieniał na bieżąco. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu w zakresie Pakietu 4 - Preparat do dezynfekcji skóry przed zakładaniem wkłucia centralnego: Lp. Opis zamawianego produktu 1 Preparat do dezynfekcji skóry przed założeniem cewnika centralnego, zgodny z zaleceniami CDC, 70% roztwór alkoholu z dodatkiem substancji antyseptycznej. Przeznaczony do dezynfekcji skóry przed cewnikowaniem żył, iniekcjami, punkcjami, biopsjami - wskazania potwierdzone w ChPL. Preparat gotowy do użycia, bezbarwny zawierający w składzie substancję antyseptyczną dichlorowodorek oktenidyny. Nie zawierający jodu. Spektrum działania: B (w tym MRSA, Pseudomonas aeruginosa, Klebsiella), F (w tym dermatofity), Tbc, V (HIV, HCV, HBV, Adeno, Herpes simplex). Produkt leczniczy. W opakowaniach po 1 litrze. Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: - ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - ust. 4: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - ust. 5: Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”; - ust. 6: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie naruszał przytoczone wyżej przepisy ustawy. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i właściwości. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego lub że dostarczenie takich produktów jest dla niego utrudnione lub mniej opłacalne, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Powyższe należy mieć szczególnie na uwadze w przypadku zamówień udzielanych w tak wrażliwym obszarze, jak ochrona zdrowia, w którym rezygnacja z restrykcyjnych wymagań jakościowych mogłaby odbywać się kosztem bezpieczeństwa i komfortu pracy personelu medycznego oraz zdrowia pacjentów. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił wiarygodne i przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonych postanowień, co pozwala uznać kwestionowane wymagania za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu 1 Odwołujący podniósł, że zostały w nim zastosowane „cechy znaków towarowych”, charakterystyczna pojemność opakowania oraz rodzaj opakowania. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że w opisie wymagań Zamawiający nie posłużył się znakami towarowymi (dotyczy to również pozostałych pakietów). Jeżeli natomiast Odwołujący posługując się sformułowaniem „cechy znaków towarowych” miał na myśli cechy produktów charakterystycznych dla jednego wykonawcy to zauważenia wymaga, że Odwołujący nie określił, dla jakiego producenta są to cechy charakterystyczne, co - jako podstawa faktyczna zarzutów - powinno być wskazane w treści odwołania. Ponadto Odwołujący - mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu - nie wykazał też, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca mogący zaoferować tak opisany przedmiot zamówienia. Złożony przez niego na rozprawie wydruk ze strony internetowej jednego z dystrybutorów może być uznany jedynie za dowód tego, że ten konkretny dystrybutor ma w swojej ofercie określone produkty, nie dowodzi jednak ogólnej niedostępności na rynku takich produktów. Odwołujący nie przedstawił chociażby oświadczeń działających na rynku producentów o braku w ich ofercie wymaganych produktów. Zamawiający przedstawił natomiast przekonujące - w ocenie Izby - uzasadnienie określonych w OPZ wymagań. Wskazał, że: z uwagi na konstrukcję woreczków ulegają one całkowitemu opróżnieniu i dzięki temu możliwe jest maksymalne wykorzystanie całej pojemności worka. Powyższa konstrukcja woreczka uniemożliwia dolewanie mydła i jest nieprzepuszczalna dla powietrza i bakterii zapobiegając w ten sposób jego kontaminacji, co ma ogromne znaczenie w Oddziale Noworodków i Wcześniaków. Specjalistyczny system hermetycznych worków zapobiegających kontaminacji preparatu, uniemożliwiający zasysanie powietrza do worka czyni preparat mikrobiologicznie czystym, tym samym bezpiecznym dla noworodków i wcześniaków. Opakowanie 700 ml nie wskazuje konkretnego produktu ponieważ na rynku jest co najmniej dwóch producentów: Medilab firma wytwórczo usługowa Sp.z o.o. i Johnson Diversey Polska Sp. z o.o. i kilku dostawców mających w swojej ofercie podobne lub takie same preparaty (...). Wielkość opakowania jest uwarunkowana względami epidemiologicznymi im mniejsze opakowanie tym samym szybsze zużywanie preparatu, częstsza wymiana worków, co minimalizuje ryzyko kontaminacji zewnętrznej opakowania. Dodatkowo opakowanie z mydłem powyżej 0,7l jest cięższe co skutkuje większym ryzykiem uszkadzania mechanicznego dozowników i wyrywaniem ze ścian mocowań. Prosta konstrukcja pozwala na łatwy montaż worka i skuteczną dezynfekcję dozownika. Zamawiający preferuje produkty pasujące do aktualnie zamontowanych w Szpitalu dozowników, gdyż wymiana dozowników wraz z każdym przetargiem generuje dodatkowe koszty remontowe związane np. z wierceniem otworów na montaż nowych dozowników, niwelowanie dziur po dotychczasowych dozownikach, malowanie ścian, angażowanie pracowników technicznych w dodatkowe prace, jak też nadmierne produkowanie odpadów, w sytuacji gdy posiadane dozowniki nadają się do użytkowania (względy proekologiczne). Zamawiający wskazał również, że produkt jest ogólnie dostępny w hurtowniach materiałów medycznych, w tym dystrybucji internetowej i podał linki do stron internetowych dystrybutorów. Niezasadny jest również zarzut, że formularz ofertowy nie podaje w odniesieniu do Pakietu 1 ilości litrów potrzebnego produktu, a jedynie ilość opakowań uniemożliwiając zmiany w formularzu i zaoferowanie oferty równoważnej. Skoro Zamawiający podał, że wymagane jest dostarczenie 236 opakowań preparatu, a opakowanie ma mieć pojemność 0,7 l, to nie ma wątpliwości, że Zamawiający wymaga 236 opakowań po 0,7 l. Nie sposób zatem twierdzić, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny. Nie ma też podstaw do nakazania Zamawiającemu dopuszczenia opakowań o innej pojemności niż określone w OPZ, Odwołujący bowiem nie wykazał, że tak określona pojemność niezasadnie ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę, a Zamawiający przedstawił merytoryczne uzasadnienie dla spornego wymagania. W odniesieniu do Pakietu 2 poz. 1 Odwołujący podniósł, że w OPZ „zastosowane zostały cechy znaków towarowych”, konkretny sposób rejestracji produktu pomijający produkty biobójcze, a ponadto zawężono ilość alkoholu etylowego do wąskiego przedziału. Odnosząc się do pierwszego z ww. elementów aktualne pozostaje stanowisko Izby przedstawione w zakresie Pakietu 1, zgodnie z którym OPZ nie posługuje się znakami towarowymi, jeżeli natomiast Odwołujący posługując się sformułowaniem „cechy znaków towarowych” miał na myśli cechy produktów charakterystycznych dla jednego wykonawcy, to zauważenia wymaga, że nie określił, dla jakiego producenta są to cechy charakterystyczne, co - jako podstawa faktyczna zarzutów - powinno być wskazane w treści odwołania. W zakresie wymogu dotyczącego zarejestrowania produktu jako produktu leczniczego, to Odwołujący dopiero na rozprawie sformułował tezę, że produkty do dezynfekcji rąk od daty wejścia do UE nie mogą być rejestrowane jako produkty lecznicze, na dowód czego przedłożył Komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 4 grudnia 2007 r. Pomijając nawet fakt, że podniesienie powyższej okoliczności faktycznej dopiero na rozprawie należy uznać za spóźnione, wskazać należy, że ww. Komunikat w żadnej mierze nie dowodzi okoliczności, na jaką został przedstawiony. Komunikat ten dotyczy klasyfikacji produktów z pogranicza produktów biobójczych, wyrobów medycznych i produktów leczniczych (na co wskazano wprost w jego treści). Zgodnie z punktem 3 tego dokumentu, do produktów biobójczych zalicza się: produkty do dezynfekcji higienicznej skóry człowieka lub zwierząt, do chirurgicznej dezynfekcji rąk, jeśli ich oznakowanie opakowania, instrukcje używania lub inne materiały promocyjne nie zawierają zastosowań wymienionych powyżej dla antyseptyków produktów leczniczych lub dla wyrobów medycznych. Powyższe nie stanowi dowodu braku możliwości sklasyfikowania preparatu do chirurgicznej dezynfekcji rąk jako produktu leczniczego. Przeciwnie, ze stanowiska tego wynika, że produkt taki klasyfikuje się jako produkt biobójczy, jeśli nie ma on cech charakterystycznych dla innych grup preparatów. Dalej wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, aby na rynku był dostępny tylko jeden preparat zarejestrowany jako produkt leczniczy, spełniający wymagania określone w OPZ. Złożony wydruk ze strony internetowej jednego z wykonawców stanowi jedynie dowód tego, że ten konkretny wykonawca posiada w swojej ofercie taki preparat, nie zaś, że nie istnieją na rynku inne preparaty spełniające to i inne wymagania. Izba stwierdziła natomiast, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wymogu zaoferowania preparatu zarejestrowanego jako produkt leczniczy jest racjonalne i wiarygodne. Zamawiający powołał się na przepisy art. 36g ust. 1 pkt 12, 13 i 17 oraz art. 115 ust. 1 pkt 5a i 5b Prawa farmaceutycznego wskazując, że produkt leczniczy podlega restrykcyjnemu monitorowaniu pod względem skuteczności i bezpieczeństwa, bieżącej aktualizacji informacji dotyczących produktu leczniczego, uwzględniającej postęp naukowotechniczny oraz zalecenia wydawane zgodnie z art. 26 rozporządzenia nr 726/2004, wprowadzaniu ciągłego postępu naukowo-technicznego związanego z metodami wytwarzania i kontroli produktów leczniczych, zgodnie z uznawanymi metodami naukowymi, a także kontroli Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z Prawem farmaceutycznym stosowanie leków zgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego transponuje ew. odpowiedzialność przy okazji potencjalnych działań niepożądanych na podmiot odpowiedzialny, niwelując tym samym zakres odpowiedzialności po stronie Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że bezpieczeństwo produktu przy masowym stosowaniu na skórę głównie przez personel medyczny, ale również pacjentów, osoby odwiedzające, pracowników niemedycznych jest istotne z uwagi na potencjalne ryzyko roszczeń. Wskazał, że: z uwagi na różnorodność oddziałów szpitalnych, a przede wszystkim z uwagi na zastosowanie/przeznaczenie wymagane są produkty o różnej rejestracji. Szpital jest w posiadaniu zarówno preparatów do dezynfekcji rąk zarejestrowanych jako wyrób medyczny jak i produkt biobójczy i miał okazję ocenić jakość obu grup preparatów. Z doświadczenia w czasie pandemii wiemy, że produkty do rąk o statusie biobójczym były negatywie oceniane przez użytkowników, zgłaszano częste reakcje alergiczne, drażniący zapach, brak właściwości pielęgnujących skórę rąk. Zamawiający nie ograniczył asortymentu wyłącznie do produktów leczniczych. Produkt biobójczy można zaoferować w pakiecie nr 2 poz. 2., wyrób medyczny można zaoferować w pakiecie nr 3 poz. 3. Powyższe dowodzi - zdaniem Izby - że opisując przedmiotowe wymaganie Zamawiający kierował się racjonalnymi przesłankami. Podobnie w odniesieniu do wymagania dotyczącego zawartości alkoholu etylowego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby na rynku był dostępny tylko jeden preparat o wymaganej przez Zamawiającego zawartości. Złożony wydruk ze strony internetowej jednego z wykonawców stanowi jedynie dowód tego, że ten konkretny wykonawca posiada w swojej ofercie taki preparat, nie zaś, że nie istnieją na rynku inne preparaty spełniające wymagania określone w OPZ. Zamawiający natomiast powołał się na wytyczne WHO, które określają zakres stężenia etanolu w produktach do dezynfekcji rąk, wskazując, że najbardziej restrykcyjne z nich zakładają 80% stężenie etanolu. Zamawiający wskazał, że zdecydował się na takie stężenie motywowany faktem obecności COVID-19 oraz ryzyka zakażeń szpitalnych generowanych przez wielolekooporne patogeny. Podkreślił, że zachodzi pozytywna korelacja między stężeniem alkoholu i skutecznością preparatu - im wyższe stężenie, tym większa skuteczność. Powyższe należy ocenić jako kierowanie się przez Zamawiającego uzasadnionymi przesłankami medycznymi. W odniesieniu do Pakietu 2 poz. 2 Odwołujący podniósł, że w OPZ wskazano konkretne substancje pielęgnujące. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet ograniczonej dostępności na rynku produktów zawierających D-pantenol i witamina E, złożona przez niego ulotka jednego z produktów nie jest dowodem braku dostępności innych produktów o takim składzie, spełniających pozostałe wymagania OPZ. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że Zamawiający wymaga zawartości substancji typu D-pantenol i witamina E, nie wskazał zatem na konkretne substancje. Zamawiający przekonująco uzasadnił sformułowanie takiego wymagania, wskazując, że: tolerancja dermatologiczna jest bardzo istotnym elementem przy wyborze środka służącego do dezynfekcji rąk w szpitalu. Reakcje alergiczne personelu (podrażnienia skóry) dermatozy prowadzące do absencji personelu to poważny problem dla jakości i ciągłości świadczenia usług medycznych. Dobre właściwości pielęgnacyjne produktów do higieny rąk to wyższa skuteczność profilaktyki zakażeń, higiena rąk stanowi najistotniejsze i nieodzowne ogniwo w łańcuchu profilaktyki zakażeń szpitalnych oraz konieczny warunek przerwania łańcucha transmisji patogenów. W zakresie Pakietu 3 Odwołujący podniósł, że OPZ wskazuje na konkretny sposób rejestracji produktu, pomijając wyroby medyczne klasy III w pozycji 1 2 i 3 oraz że stanowi on opis z ulotki wykonawcy Schulke Polska. W odniesieniu do tych zarzutów aktualne pozostaje stanowisko Izby przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia, a dotyczące sposobu rejestracji preparatu. Ponadto, również w tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden produkt spełnia opisane przez Zamawiającego wymagania. Jak wskazano wcześniej ulotki dotyczące konkretnego produktu nie dowodzą braku dostępności na rynku innych produktów spełniających wymagania. To samo dotyczy Pakietu 3 poz. 3, w odniesieniu do której Odwołujący podniósł dodatkowo, że podano skład i konkretną wielkość opakowania. W odniesieniu do składu, odpowiedź na odwołanie potwierdza - zdaniem Izby - istnienie obiektywnych okoliczności uzasadniających sformułowane wymaganie. Zamawiający wskazał, że kierując się doniesieniami naukowymi, dostępną literaturą i danymi wynikającymi z wykonanych badań dokonał optymalnego wyboru środka na bazie octenidyny. Zamawiający przedstawił argumenty dotyczące zalet tej substancji, takich jak niski potencjał alergogenny, brak cytotoksyczności, zdolność do przedłużonego działania, skuteczność, brak ryzyka rozwoju szczepów opornych. W odniesieniu do wielkości opakowania Zamawiający wskazał, że jedno opakowanie jest dedykowane dla jednego pacjenta, zatem większe opakowanie jest nieopłacalne, niegospodarne i niepotrzebne, a podanie konkretnych wielkości opakowań umożliwia Zamawiającemu porównanie ofert. Ponadto Zamawiający wskazał listę dostawców oferujących wymagany produkt. W odniesieniu do Pakietu 4 Odwołujący podniósł, że w OPZ wskazano „cechy znaku towarowego”, charakterystyczną pojemność opakowania i sposób rejestracji oraz skład, co wskazuje na produkt Schulke Polska, a Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do wcześniejszych zarzutów oraz ocenę przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci ulotki konkretnego produktu. Zamawiający natomiast również w tym przypadku przedstawił merytoryczne uzasadnienie sformułowanych wymagań, w tym w zakresie substancji antyseptycznej, powołując się na publikacje i wyniki badań dotyczące oktenidyny. Odnosząc się do przedłożonych przez Odwołującego publikacji na temat pielęgnacji wkłucia centralnego, mających potwierdzać, że to chlorheksydyna jest rozwiązaniem najbardziej znanym i rekomendowanym, wskazać należy, że nie są to publikacje o większej mocy dowodowej niż wskazane przez Zamawiającego, a wobec niewykazania, że wymóg określony przez Zamawiającego powoduje wskazanie na jednego wykonawcę, nie ma podstaw do uznania zarzutu za uzasadniony. Na koniec, odnosząc się do podnoszonego przez Odwołującego naruszenia art. 99 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie ofert równoważnych, Izba wskazuje, że ww. przepis, formułujący obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności odnosi się do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia został opisany w sposób określony w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, tj. przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Powyższe nie jest tożsame z opisaniem przedmiotu zamówienia przez wskazanie obiektywnych cech produktów, które w ocenie Odwołującego oferuje na rynku tylko jeden producent. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia ani źródła lub szczególnego procesu, nie było zatem podstaw do wskazywania kryteriów równoważności. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1723/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy zamówienia Promed S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1723/22 Uzasadnienie Zamawiający: Szpitale Pomorskie Sp. z o. o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup aparatury medycznej do lokalizacji w Wejherowie w ramach realizacji projektu "POPRAWA JAKOŚCI i DOSTĘPNOŚCI W DIAGNOSTYCE i TERAPII CHORÓB CYWILIZACYJNYCH POPRZEZ ROZBUDOWE SZPITALA SPECJALISTYCZNEGO IM. F. CEYNOWY W WEJHEROWIE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 7 Zdrowie, Działania 7.1 Zasoby ochrony zdrowia, Poddziałania 7.1.2 Zasoby ochrony zdrowia współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (znak sprawy: D25C/251/N/33-83rj/21), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie zdania nr 5 - „stoły operacyjne”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 15.12.2021 r. pod numerem 15/12/2021639958-2021-PL. Odwołujący: P.H.U. ANMAR SP. Z O. O. SP. K. ul. Strefowa 22 43-100 Tychy wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: 1. art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 przez wybór oferty wykonawcy PROMED S.A. z/s w Warszawie (dalej: PROMED) w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne”, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w wyniku zaniechania odrzucenia oferty PROMED w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne” pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, - dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta w zakresie zadania nr 5 została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś gdyby nie doszło do zaniechania odrzucenia PROMED to oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Wykonawca PROMED w załączniku nr 8 złożonym w ramach oferty potwierdził parametry w pozycji nr 1 w punktach 33 i 35 oraz w pozycji nr 2 w punkcie nr 20. Nie jest możliwe, aby w zaoferowanych przez PROMED stołach HyBase8300 oraz HyBase8500 wszystkie parametry zawarte w załączniku nr 8 zostały spełnione łącznie. Spełnienie warunku opisanego w punktu 35 uniemożliwia spełnienie warunku opisanego w punkcie 33 i odwrotnie. W związku z czym należy przyjąć, że PROMED zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, R. IV pkt 2). Spełnienie w pełnym zakresie warunku z punktu 33 uniemożliwia uzyskanie funkcjonalności opisanej w punkcie 35, bowiem w stołach tych użycie funkcji Trendelenburga lub antyTrendelenburga powyżej 15 stopni (punkt 35) powoduje ograniczenie funkcjonalne w postaci braku możliwości użycia funkcji przesuwu wzdłużnego powyżej 230 mm w stronę segmentu głowy. (punkt 33) i to niezależnie od wagi pacjenta. Wskazuje na to adnotacja zawarta w instrukcji obsługi do wyżej wymienionych stołów w rozdziale 1.5 Podstawowe zalecenia dotyczące bezpieczeństwa. Podrozdział 1.5.1: Zalecenia dotyczące obrażeń ciała strona 1-16: 1.2.7.2 Zakres powiększony PO dojściu blatu stołu do pozycji końcowe, po stronie gtowy w ramach zakresu przesuwu wzdłużnego blat zatrzymuje s.ę . emitowany jest sygnał dźwiękowy ( sygnał) Blat stołu można przesunąć o dodatkowe 170 mm w stronę segmentu głowy poprzez naciśnięcie następujących przycisków na panelach sterowania: Tabela 1-3. Zakres powiększony Pilot Panel Pilot I Pilot Regulacja bezprzewodowy na podczerwień sterowania przewodowy z przewodowy wyświetlaczem I LCD nadrzędnego z wyświetlaczem ' LCD Przesuń blat Naciśnij i Naciśnij i przytrzymaj przytrzymaj ®© ©© stołu wzdłuż w stronę Naciśnij i ' przytrzymaj / ®© segmentu LOCK + 51106 . LOCK + LOCK + 5UOE 51,06 . głowy Przesuń blat stołu wzdłuż w Naciśnij Naciśnij i Naciśnij przytrzymaj przytrzymaj przytrzymaj / stronę 11 segmentu stóp. Firma PROMED w Załączniku nr 8 do swojej oferty poświadczyła jednak jak poniżej: Tak. 33. Przesuw wzdłużny, min. 300 mm| Tak Przesuw wzdłużny, 4S0 mm Tak. 34. Przechyły boczne w zakresie min. ±20° Tak Przechyły boczne w zakresie ±26° Tak. Przechyły wzdłużne w zakresie min. Przechyły wzdłużne w zakresie 35. - Trendelenburg min 25’ Tak - Trendelenburg 36’ - any-Trendelenburg 35° - any-Trendelenburg 36° Z udostępnionych przez zamawiającego odwołującemu dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień przez firmę PROMED, wynika, że firma Mindray (producent przedmiotowych stołów operacyjnych) w oświadczeniach wystawionych na rzecz firmy PROMED, z dnia 14.03.2022, dotyczących stołów HyBase8300 oraz HyBase8500 (dalej HyBase 8500/8300) nie odniosła się w żaden sposób do wartości zadeklarowanych przez PROMED w w/w punktach. Oświadczenia producenta z dnia 14.03.2022 nie są więc jednoznaczne, gdyż poza tym, że nie odnoszą się do wszystkich wymienionych w załączniku nr 8 parametrów to nawet stoją w sprzeczności z zapisami zawartymi w instrukcji obsługi stołów HyBase 8500/8300, której to ważności producent oferowanych stołów firma Mindray nie kwestionuje. Wspomniana instrukcja obsługi zawiera wszystkie podstawowe dane techniczne w tym parametry i ich zakresy wymienione w puntach 33 i 35 jak również zawiera szczegółowe informacje o ograniczeniach funkcjonalnych, między innymi takich jak wymienione powyżej. Zdaniem odwołującego nie można traktować przedstawionych oświadczeń producenta jako dokumentów nadrzędnych nad instrukcją obsługi, gdyż nie odnoszą się one do wszystkich wymogów zawartych w SWZ jak również nie ma w nich ani jednego zdania, że stoły HyBase 8300/8500 spełniają łącznie wszystkie wymienione w złączniku nr 4 parametry techniczne. Dowód. Instrukcja obsługi stołu HyBase 8500/8300 strona 1-16 (fragment instrukcji cz. 2), strona 1-6 do 1-8 (fragment instrukcji cz. 1), oświadczenia firmy Mindray z dnia 14.03.2022 III. Dodatkowo treść oferty PROMED jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż pomimo skorzystania przez wykonawcę z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, brak jest w treści samej oferty wykazania spełnienia warunku równoważności o którym jest mowa w art. art. 99 ust. 6 pzp oraz treści SWZ - Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ w zakresie pozycji nr 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) formularza ofertowego. Zgodnie z art. 99 ust. 6 pzp zamawiający w treści SWZ określił (Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ) kryteria jakie będzie stosował w celu oceny „równoważności” wskazując, że za ofertę „równoważną” uzna „towar o tych samych [jak w opisie SWZ] parametrach technicznych, funkcjonalności i właściwościach, ale innego producenta”. Firma PROMED skorzystała z powyższego uprawnienia do złożenia oferty „równoważnej” co potwierdziła w swoim oświadczeniu z formularza ofertowego stanowiącego zał nr 8 do SWZ w odniesieniu do pozycji 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) jednak nie dołączyła do żadnych dowodów na potwierdzenie zachowania przez oferowane rozwiązania „równoważne” tożsamości z SWZ co do parametrów technicznych, funkcjonalności czy właściwości. 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z {centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym -1 komplet Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego -1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Z udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego dokumentów wyjaśniających firmy PROMED wynika, że na wezwanie Zamawiającego, firma Mindray (producent) oświadczyła: the ann surgery kit and the foreann surgery kit as equivalent to the one described the ann surgery kit and the forearm surgery kit as equivalent to the one described Co zostało przetłumaczone jako: Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zdaniem odwołującego ani firma PROMED jako dystrybutor ani też firma Mindray jako producent oferowanych stołów nie potwierdziła spełnienia w w/w punktach spełnienia kryterium równoważności określonej w SWZ nie precyzując nawet z czego dokładnie składają się owe „równoważne” zestawy do operacji ramienia i przedramienia i jakie konkretnie posiadają parametry. IV. Ponadto w zakresie pakietu nr 5 poz. 2 - „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA - 1szt.” zaoferowany przez PROMED Stół HyBase8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Punkty te są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wszystkie opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy. W załączniku nr 8 do SWZ dotyczącym zadania nr 5 w pozycji 2 został podzielony na niżej wymienione sekcje: - „parametry ogólne” gdzie w punkcie 22 zamawiający wymagał podania konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Firma PROMED wskazała w tym punkcie jak poniżej: Tak. Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: • podgłówek • podgłówek • segment plecowy (odejmowany) 22. Tak • segment plecowy (odejmowany) • segment siedziska, • segment siedziska, • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. J , . , . ....... Natomiast z sekcji: - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.”, gdzie w punktach od 32 do 39 zamawiający opisał wymogi dotyczące blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami, czyli wymogi dotyczące w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych. W toku odpowiedzi na pytania zamawiający dopuścił również możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Firma PROMED w punktach od 32 do 33 wskazuje, że oferuje blat ortopedyczny z karbonowymi wyciągami: J_L Blat wyciągowy z kar bo nowy mi wyciągami -1 szt. Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Lub Tak. 32. Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego. lub Tak Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa wykonana jest z przeziernego dla promieni RTG materiału oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego 33. Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360", z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) lub Blat ogólnochirurgiczny karbonowy obejmujący całą część siedziska oraz część plecową blatu ogólnochirurgicznego a nie jedynie s iedziska przystawki ortopedycznej 14/ mrtmuin t bnrhrsnnunim lith i Tak. Tak Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 36Qf, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) Jednak, pomimo że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby (jak poniżej), 2. STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt. CPV: 33192230-3 Stoły operacyjne Producent Nanjing Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. Model HyBase 8500 Rok produkcji 2022, fabrycznie nowy Kraj pochodzenia Chiny PARAMETRY TECHNICZNE 1 INNE WARUNKI OPISAĆ PARAMETR TECHNICZNY W OFEROWANYM PRZEDMIOCIE ZAMÓWIENIA UWAGA - W przypadku określenia przez Zamawiającego !.p. PARAMETRY parametru granicznego (np. min/mox) Wykonawca wyma ga ny wpisuje konkretną liczbę w oferowanym przedmiocie zamówienia Pa ra metr firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ. Co więcej, producent w/w stołów operacyjnych firma Mindray powieliła tą informację i oświadczyła w dniu 14.03.2022 jak poniżej. Extraction table with carbon lifts - 1 pc. - orthopedic table top and extraction beams madę of carbon fiber - the set includes a transport trolley for the table top and extraction beams; - orthopedic carbon tabletop that guarantees the transparency of the patienfs pelvis in the rangę of 360 °, with the possibility of manuał disassembly (tabletop weight less than 30 kg), NANJING MINDRAY BIO-MEDICAL ELECTRONICS CO., LTD. 666# Zhengfang Middle Road, Jiangning District, Nanjing Jiangsu 211111, P.R.China Tel: +86 025 66082666 Fax: +86 025 66082258 Website: j y Co przetłumaczono następująco: - Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360°, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.); V. W kolejnych punktach dotyczących zaoferowanego w zadaniu nr 5 stołu operacyjnego tj. w punktach 36 i 39 firma PROMED wskazała (przecząc sama sobie), że zamiast blatu ortopedycznego oferuje jednak stół operacyjny wyposażony w przystawkę ortopedyczną. Poniżej fragment oferty PROMED dotyczący punktu 36: W zestawie z blatem ortopedycznym karbonowym dwie belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego, dł. 1400mm (+/- 40 mm) obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu kulowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki nie może być skokowa. Dodatkowo jedna z belek musi posiadać możliwość regulacji wysokości. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajgcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwościg odwodzenia na boki za pomocq przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciggowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia ,C (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub przystawka ortopedyczna z dwoma belkami wyciggowymi o długości 1250 mm, z możliwościq odwodzenia na boki za pomocg przegubu zębatego z blokadq gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji, która odbywa się skokowo. Dodatkowa belka posiadajgca możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Tak. Stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajqcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwość iq odwodzenia na boki za pomoc q przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciqgowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia,C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) 36. Fragment z oferty PROMED w punkcie 39: -1 22 *** URZĄD MARSZAŁKOWSKI Unia Europejska * R jjf}' WOJEWÓDZTWA POMORSKIEGO Europejski F undusz Rozw oju Regionalnego ** *** Fundusze Europejskie Program Regionalny Przystawka ortopedyczna umożliwiajqca regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek lub jedna z belek wyciągowych karbonowych posiada możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Należy zauważyć, że warunki opisane przez zamawiającego w punkach od 32 do 39 są ze sobą ściśle powiązane, gdyż opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy lub dopuszczone w wyniku odpowiedzi na pytania stoły operacyjne z przystawką ortopedyczną. Zatem jeśli w punkcie 32 i 33 firma PROMED zaoferowała blat ortopedyczny to w punktach 36 i 39 konsekwentnie powinna potwierdzić (czy też wskazać) parametry odnoszące się do blatu ortopedycznego, a nie do rozwiązań dopuszczonych przez zamawiającego a odnoszących się do stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Jeśli natomiast zaoferowała stół operacyjny z przystawką ortopedyczną to w punkach 32 i 33 winna wskazać, że oferuje takie właśnie rozwiązanie. Należy dodatkowo zaznaczyć, że wymogi punktu 36 są po prostu rozwinięciem wymogów dotyczących blatu ortopedycznego opisanego w punkcie 32 i 33 i wskazują, że jeśli wykonawca zaoferował blat ortopedyczny opisany w punkach 32 i 33 to w zestawie z nim powinien dostarczyć belki karbonowe o określonych parametrach. Pozostałe dopuszczone przez zamawiającego rozwiązania dotyczyły bowiem stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Zdaniem odwołującego wymogi punktu 36 nie dopuszczają możliwości zaoferowania blatu ortopedycznego z innym wyposażeniem niż pierwotnie w tym punkcie opisanym. Natomiast w przypadku zaoferowania stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną dopuszczają możliwość zaoferowania dwóch pozostałych rozwiązań opisanych po słowach „lub”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że firma PROMED w punkcie 32 i 33 zaoferowała blat ortopedyczny a w punkcie 36 rozwiązanie dopuszczone dla stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną co równoznaczne jest z ofertą wariantową, niedopuszczalną w związku jednoznacznym zapisem z SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Należy zauważyć, że w złożonych na wezwanie zamawiającego przez firmę PROMED dokumentach wyjaśniających firma Mindray w oświadczeniu z dnia 14.03.2022 r. potwierdziła zaoferowane przez PROMED oba rozwiązania. Zaoferowany przez firmę PROMED w zakresie zadania nr 5 stół operacyjny jest seryjnie produkowanym urządzeniem medycznym, co jest potwierdzone odpowiednim certyfikatem i deklaracją zgodności UE. Taki produkt musi posiadać aktualną instrukcję obsługi oraz inną wymaganą dokumentację. Poświadczenie przez Producenta - firmę Mindray parametrów, które są niezgodne z danymi z instrukcji obsługi poddaje w wątpliwość wiarygodność złożonego oświadczenia. Co więcej, takie seryjnie produkowane urządzenia nie mogą podlegać żadnym zmianom konstrukcyjnym (jak np. możliwość demontażu czy wymiany blatów) bez przeprowadzenia całego procesu certyfikacji i rejestracji wymaganego dla wyrobu medycznego. VI. Mając na uwagi powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum załączając kopie dokumentów: a. Fragmenty instrukcji Mindray w częściach od 1 do 5 wraz ze stroną przewodnią, b. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8300, c. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8500 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 19 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Wnioski i zarzuty formułowane przez Odwołującego są całkowicie nieuzasadnione i odwołanie powinno ulec oddaleniu w całości. Zamawiający zaprzecza wszelkim okolicznościom przytoczonym przez Odwołującego, o ile nie zostaną one wyraźnie przyznane. W szczególności nieuzasadniony jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROMED SA, albowiem — wbrew twierdzeniom Odwołującego — oferta PROMED SA nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia wniosków jak w puntach od I do 3 oraz 5 odwołania, Odnośnie punktu II uzasadnienia odwołania, podnieść należy, że Odwołujący w dowolny sposób stara się narzucić własną interpretację warunków określonych w SWZ dla Zadania nr 5 „STOŁY OPERACYJNE”, Twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 miały być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, są nieuzasadnione. Niewątpliwie Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki (to znaczy, by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym), jednak nigdzie nie opisał, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Jak wnika z oferty Wykonawcy PROMED SA, oferowane stoły zapewniają przesuw wzdłużny — 480 mm„ a także zapewniają przechyły wzdłużne w zakresie: - Trendelenburg 360, any-Trendelenburg 36 o i Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż 15 0 po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie może świadczyć zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ. Nieuzasadniony Jest także zarzut wskazujący, że „PROMED SA zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązanie wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Zamawiający rzeczywiście nie przewidział składania ofert wariantowych, jednakże w żadnej mierze nie można uznać, że oferta PROMED SA jest ofertą wariantową, Zarzutu tego zresztą Odwołujący bliżej nie uzasadnia. Za ofertę wariantową uważa się taką, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, spełniający warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia. Nie wynika z odwołania, na czym miałaby polegać owa wariantowość oferty Przystępującego. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Trudno jest także odnieść się do zarzutu odnoszącego się do potwierdzonych w ofercie PROMED SA parametrów w „pozycji nr 2 nr 20". Odwołujący nie przytacza bliżej w uzasadnieniu, na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty z SWZ. Podobnie niezrozumiałe są zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. Niejasne są zarzuty dotyczące dokumentów złożonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień — oświadczenia przedsiębiorstwa „Mindray”, nie wiadomo w szczególności o jaką sprzeczność chodzi z zapisami instrukcji. Zatem również nie sposób bliżej się do niego odnieść, poza stwierdzeniem, że oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych materiałów załączonych do oferty. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie III uzasadnienia, w ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie czy raczej dowolnie interpretuje kwestię możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego i braku spełnienia przez Przystępującego warunku równoważności. Zgodnie z art. 99 ust. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. I dalej w ust. 6 powołanego artykułu: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany sposób, o którym mowa ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane celu oceny równoważności. Odwołujący w sposób całkowicie nieuzasadniony utożsamia dopuszczoną przez Zamawiającego możliwość składania ofert na asortyment równoważny (co odnosi się do przypadku zastosowania do opisu przedmiotu zamówienia „znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę” (Rozdział III, pkt 3 SWZ)) z opisem wymagań i parametrów w punktach 71 i 72 (jak można się domyśleć — punktu 2 w zadaniu nr 5 (Stół operacyjny ortopedyczny). W punktach tych opisał Zamawiający, że zamiast ramienia przegubowego o określonych parametrach (pkt 71) i podpory ręki do operacji barku (pkt 72), możliwe jest zaoferowanie „zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia". Dalej zastosowane sformułowania: ,Jako równoważne do powyżej opisanego" podkreśla jedynie dopuszczenie różnych rozwiązań, Przystępujący przedstawił w swojej ofercie, że proponuje rozwiązanie w postaci ,Zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego”, co jednak stanowi wybór określonego rozwiązania, a nie ofertę równoważną w rozumieniu art, 99 ust. 5 i 6, Zamawiający przesądził bowiem w istocie, że ramię przegubowe i podpora ręki mogą być zastąpione równoważnym rozwiązaniem w postaci zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia. Zarzuty zatem Odwołującego w tym zakresie są całkowicie nieuzasadnione, W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie IV uzasadnienia: Odwołujący nie wyjaśnia w sposób klarowny, czym uzasadnia stwierdzenie, że oferta PROMED SA nie spełnia wymogów opisanych w punktach od 32 do 39. W zawiłym uzasadnieniu trudno dopatrzeć się konkretnych zarzutów poza jednym, dotyczącym niepodania przez oferenta konkretnej wagi blatu, Zarzut ten jest nietrafny — abstrahuje od istoty wymogu. Dla Zamawiającego ważnym było, by waga blatu nie przekraczała 30 kg. Oznacza to, że każdy, który jest lżejszy spełnia warunek, Trudno więc racjonalnie uznać, że oferta Przystępującego w tym zakresie nie spełnia wymogów swz. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie V — który również i tu odnosi się do punktów 32 do 39 Załącznika nr 8 SWZ, w punkcie 2 „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt." Wydaje się, że zarzuty Odwołującego wynikając z niezrozumienia treści Załącznika nr 8 do swz. Zamawiający w toku postępowania zmodyfikował parametry, dopuszczając rozwiązania spełniające jego oczekiwania, wykonane w innej technologii, W punkcie 36 po modyfikacji, przewidziano możliwości zaoferowania min: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji regulacja odM'0dzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem, Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu — metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „ C ” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) I dalej: w punkcie 39 Przystępujący wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z kolei punkty 32 i 33 odnoszą się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Punkty 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wciągowego z karbonowymi wciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. Mając powyższe na uwadze, ofercie PROMED SA nie sposób zasadnie zarzucać sprzeczności z SWZ. Nie ma ona także charakteru wariantowego. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadny jest zarzut naruszenia ustawy pzp. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Promed S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów, zachowując kolejność i system numeracji przyjęty w jego uzasadnieniu, wskazał następująco. Ad. II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu, na podstawie treści odwołania trudno jest ustalić na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje, że wymagania zawarte w punktach 33 i 35 (dla poz. 1 zadania nr 5) oraz w pkt 20 (dla poz. 2 zadania nr 5) spełniają zaoferowane stoły (odpowiednio HyBase 8300 i HyBase 8500). Podnosi jednakże, że nie jest możliwe, aby były spełnione łącznie. W związku z tym uważa, że „Promed zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe, niedopuszczone treścią SWZ...”. Wydaje się zatem, że inkryminowana sprzeczność odnosi się do wymagania z rozdziału IV pkt 2, str. 4 SWZ, nie dopuszczającego składania ofert wariantowych. Zdaniem Przystępującego z taką niezgodnością nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, w czym przejawia się wariantowość oferty Promed. Jej przedmiotem są stoły operacyjne, których parametry zostały wyspecyfikowane w załączniku nr 8. Przystępujący potwierdził każdy z nich. W żadnym punkcie nie zastrzegł, iż proponuje alternatywne rozwiązania, nie spełniające podstawowych wymagań i w inny sposób realizujące założenia specyfikacji. Zarazem punktem odniesienia przy ocenie tej oferty pozostawały niezmiennie parametry wynikające z SWZ, zgodnie z jej literalnym brzmieniem. W kwestii braku możliwości aby wymagania z punktu 33 i 35 były spełnione jednocześnie w SWZ nie było postanowień sugerujących, że każda z wymienionych funkcjonalności stołów musi być potencjalnie realizowana łącznie. Wręcz odwrotnie, tam gdzie Zamawiający oczekiwał takich rozwiązań, to wyraźnie o tym pisał, czego przykładem jest punkt 30: Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie min. 245 kg lub Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie może być równa 230 kg. Dla porównania, przy przesuwie wzdłużnym (pkt. 33) nie zastrzegł, że ma być dostępny przy pełnym zakresie wymaganych przechyłów i odwrotnie - że owe przechyły (w tym Trendelenburg - pkt 35) mają być dostępne w jakimś konkretnym pułapie. Takie rozróżnienie świadczy o zrozumieniu Zamawiającego dla możliwych ograniczeń funkcjonalnych wynikających z jednoczesnego korzystania z różnych ustawień stołu. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc nadinterpretację SWZ. Kreują nowe wymagania względem wykonawców, które siłą rzeczy nie mogą być brane pod uwagę na obecnym etapie. Niezależnie jednak od powyższego Przystępujący oświadcza, że zaoferowane stoły mają możliwość wykonywania przechyłów w pełnym zakresie (36 st.) przy maksymalnym przesuwie wzdłużnym 400 mm (w stronę głowy pacjenta). Potwierdza to oświadczenie producenta (w którym wyjaśnia on również charakter zastrzeżeń wynikających z instrukcji obsługi urządzenia) oraz nagranie wykonane w trakcie realizacji tych funkcji na konkretnym egzemplarzu stołu HyBase 8300. dowód: oświadczenie producenta; nagranie. Trudno stwierdzić, jakie wnioski wyciąga Odwołujący z tego, że wykonanie powiększonego przesuwu wymaga użycia dwóch przycisków. Takie rozwiązanie stanowi wyłącznie zabezpieczenie przed przypadkowym wciśnięciem jednego klawisza i wywołania ruchu blatu, nie naruszając zarazem żadnego postanowienia SWZ. Realizowanie przesuwu z pacjentem na stole wymaga wzmożonej uwagi. Kombinacja przycisków wymusza na operatorze większą ostrożność w korzystaniu z przesuwu, w żadnej jednak mierze nie ograniczając możliwości fizycznych stołu. Nie może być więc dowodem jego dysfunkcjonalności, ani jakiejkolwiek niezgodności z dokumentami zamówienia. Oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych broszur i materiałów, również załączonych do oferty. Nie wiadomo z odwołania w czym Odwołujący upatruje jego sprzeczności w stosunku do instrukcji oraz jakie wyciąga z tego wnioski. W szczególności, że sam przyznaje w kolejnym akapicie, że instrukcja obsługi zawiera dane techniczne wymienione w punktach 33 i 35. Ad. III Kolejny zarzut spółki P.H.U. Anmar sprowadza się do braku wykazania spełniania warunku równoważności w zakresie poz. 71 i 72 (ramie przegubowe i podpora ręki). Odwołujący wywodzi, że Zamawiający co prawda dopuścił możliwość składania ofert równoważnych ale pod warunkiem wykazania spełnienia kryteriów równoważności, poprzez dołączenie do oferty stosownych dowodów. Również ten zarzut jest bezpodstawny. Wynikający z rozdziału III pkt 4 SWZ obowiązek wykazania, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego dotyczy tych przypadków, gdy Zamawiający na podstawie art. 101 ust. 4 Pzp opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp, Tymczasem w poz. 71 i 72 Zamawiający z góry dopuścił określone rozwiązania jako równoważne. pkt 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym - 1 komplet lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego pkt 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego - 1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Trudno domagać się zatem od wykonawcy udowadniania Zamawiającemu równoważności oferty, skoro on sam ją przesądził. Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia Zamawiający uznał jako równoważne do rozwiązania referencyjnego. W istocie zatem wprowadził alternatywną możliwość zaoferowania zamiast ramienia przegubowego czy odpowiednio podpory ręki, wspomnianych zestawów do operacji. Oferta Przystępującego realizuje zatem dopuszczony parametr, uznany przez Zamawiającego za równoważny. Nie zachodzi sprzeczność z SWZ. Ad. IV Po raz kolejny nie wiadomo co dokładnie zarzuca się ofercie Promed. Najpierw podnosi, że zaoferowany przez Promed Stół HyBase 8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo jednak, na czym polega owa niezgodność. Następnie przywołuje wymaganie punktu 22 referujące do konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Kolejno mowa jest o wymogach dotyczących „w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych”... Wreszcie Odwołujący cytuje odpowiedzi na pytania, w których Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Te ustalenia podsumowuje stwierdzeniem, że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby, podczas gdy jego zdaniem „firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ.” Należy zatem uznać, że inkryminowana niezgodność oferty Promed z SWZ sprowadza się do braku podania dokładnej wagi blatu. Dla Odwołującego wartość „poniżej 30 kg” jest niewystarczająca do potwierdzenia wymagania. W tym kontekście istotne jest, że Odwołujący nie zarzuca, iż blat faktycznie jest cięższy niż graniczna wartość 30 kg. Upatruje konieczności odrzucenia oferty tylko dlatego, że nie wynika z niej, ile dokładnie waży blat. Tymczasem niezależnie od tego ile wynosiłaby ta wartość (oczywiście nie przekraczając 30 kg), to zawsze blat będzie zgodny ze specyfikacją. Nie sposób więc stwierdzić sprzeczności treści oferty, stanowiącej oświadczenie woli i zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, z SWZ. Blat niewątpliwie posiada wymagane cechy, a potencjalny brak precyzji mógł być wyjaśniony w trybie art. 223 ust. 1 SWZ. Rzeczywista waga blatu wynosi bowiem 6,45 kg, co potwierdza załączone oświadczenie producenta. Zarzut nie odnosi się zatem do treści oferty, lecz nieprecyzyjnego sposobu jej przedstawienia. Jednakże wskazana niejednoznaczność nie ma kwalifikowanego charakteru, a jej usunięcie w trybie wyjaśnień nie może być poczytane za niedozwolone negocjacje. Nie ulega wątpliwości, bo wynika to z oferty, że waga blatu nie przekracza progu maksymalnego. Jej uściślenie mieści się zatem w graniach dopuszczalnych wyjaśnień na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp. Ad. V. W ostatnim zarzucie, Odwołujący ponownie prezentuje swoje wywody na temat zależności między poszczególnymi wymaganiami SWZ, aby w konkluzji dojść do przekonania, że oferta Promed jest wariantowa. Nie powielając argumentacji przedstawionej powyżej, Przystępujący w tym miejscu ogranicza się do komentarza w zakresie podstawy przygotowania swojej oferty i jej bezpośredniej zgodności z SWZ. Przedmiotem zamówienia w zadaniu 5 poz. 2 jest STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO. Liczne pytania do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia spowodowały, że Zamawiający istotnie zmienił parametry, dopuszczając rozwiązania realizujące wszystkie jego założenia kliniczne, jednakże wykonane w innej technologii. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył Odwołujący, w pkt 36 po modyfikacji przewidziano możliwości zaoferowania następującego rozwiązania: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) z czego skorzystał Przystępujący. Konsekwentnie zatem w punkcie 39 wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z tym wyborem korespondują również deklaracje zawarte w punktach 32 i 33, tyle że zostały kompletnie źle zrozumiane przez Odwołującego. Aby to lepiej unaocznić warto jeszcze przywołać punkt 22, dotyczący konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. W ramach tej pozycji Przystępujący potwierdził, że oferuje blat posiadający opisane tam właściwości. Natomiast w pkt 32 i 33 wskazując na blat ortopedyczny odnosił się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Należy dostrzec, że pkt 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. W ofercie Promed nie ma więc sprzeczności w stosunku do SWZ, ani nie ma ona charakteru wariantowego. Nie podlega zatem odrzuceniu. W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali wcześniej przedstawione stanowiska. Odwołujący wskazał na nadmierny liberalizm zamawiającego przy ocenie kwestionowanej oferty. Zauważył, że z postanowień specyfikacji nie wynika możliwość wyboru przez wykonawcę określonego rozwiązania, a jedynie przy użyciu określenia „lub” lub podobnych. Zarzucił zamawiającemu błędne rozumienie pojęcia wariantowej oferty, jednoznacznie wykluczonej w SWZ. Zamawiający używając w piśmie procesowym określenia o równoważności wskazał na odmienne rozumienie tego określenia w stosunku do ustawowego. Wykonawca poza deklaracją w tym zakresie nie wykazał równoważności co jest wymagane ustawą i specyfikacją i wynikało z wezwania do złożenia wyjaśnień. Wskazał na profesjonalny opis przedmiotu zamówienia stworzony przez zamawiającego. Przypomniał przedmiot zamówienia w zadaniu 5 tj. stoły ogólne i stół ortopedyczny. Podkreślił brak spełnienia wszystkich wymogów specyfikacji w ofercie przystępującego. Wskazał na parametry żądane i oferowane. Przywołał treść instrukcji obsługi producenta. Złożył dwa dokumenty z zaznaczonymi parametrami stwierdzając, że analogiczne wymogi dotyczą stołu ortopedycznego. Odnośnie prezentacji filmowej stwierdził, iż brak jest informacji, jakiego stołu ona dotyczy, sposobu obsługi a w konsekwencji można ją ocenić jako materiał promocyjny, a nie dowód w sprawie. Wskazał na oświadczenie producenta z 14 marca, które nie zawiera kompletnych wyjaśnień w sprawach istotnych. Treść tego oświadczenia stoi w sprzeczności ze stanowiskiem przystępujący złożonym na rozprawie. Odnośnie stołu ortopedycznego wskazał na brak dowodu co do spełnienia warunku i braku wiedzy czy rozwiązanie zostało przedstawione jako równoważne. Podkreślił, że OPZ również był precyzyjnie sformułowany. Wskazał na odmienną ocenę zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył że określenie blatu i przystawki to są pojęcia odmienne, natomiast w odpowiedzi zamawiający użył określenia blat przystawki ortopedycznej. Złożył fragmenty instrukcji obsługi Mindray ze wskazaniem blatu ogólnochirurgicznego, a także stołu ortopedycznego firmy Getinge. Zauważył, że na obecnym etapie zamawiający dopuszcza łączne rozwiązania, które nie powinny być dopuszczone łącznie, a to wskazuje na dopuszczenia wariantowości (dwóch ofert) w tym zakresie. Dodatkowo przypomniał, że przy wymogach granicznych zamawiający wymagał wskazania konkretnych Zamawiający stwierdził, że zarzut wariantowości oferty został sformułowany przez odwołującego, lecz nie został wykazany. Przystępujący nie składał oferty wariantowej. OPZ formułował wymogi co do istotnych oczekiwanych parametrów i funkcjonalności. Ze specyfikacji nie wynikały wymogi opisane przez odwołujący których niespełnienie stanowi przedmiot zarzutów. W wyniku badania ofert zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez ofertę następnie wybraną. Wskazał jako przykład, iż określony wymóg mógł być jednoznacznie stwierdzony, jeżeli wynikało to z treści zapisu np. wymóg jednego przycisku, który nie był sformułowany w odniesieniu do przesuwu wzdłużnego w stole operacyjnym. Natomiast tak wymóg dla pozycji 20 był wprost określony. Potwierdził wymogi z pkt 33 i 35 i spełnienie tych wymogów, natomiast stwierdził, że wymogi nie musiały być spełnione we wszystkich zakresach dla obydwu parametrów łącznie (przesuw i przechył). Stwierdził, że dokonał łącznie oceny oferty z dokumentami i wyjaśnieniami w kontekście wymaganych funkcjonalności. Przypomniał, że w specyfikacji dopuszczano na co wskazywano, także w treści pism określone rozwiązania z użyciem alternatywy „lub” co nie jest równoznaczne ze sformułowaniem „równoważny” natomiast oczekiwał rozwiązania opisanego. Przystępujący stwierdził, że nie ma żadnych okoliczności wskazujących na to, że jego oferta jest wariantowa. Podkreślił, że potwierdził w ofercie wszystkie wymagania. Dowodem na to jest, także oświadczenie producenta i przedstawiony film dotyczący zaoferowanego modelu. Zauważył, że złożone instrukcje zawierają zalecenia wynikające ze względów bezpieczeństwa natomiast nie określają parametrów granicznych przechyłu i przesuwu. Stwierdził, że zaoferował produkt o parametrach wprost zatwierdzonych przez zamawiającego, a tym samym nie mających charakteru równoważnego w rozumieniu ustawy. Wskazał na treść własnej oferty, w tym we fragmentach kwestionowanych. Przypomniał, że zaoferował stół operacyjny ogólnochirurgiczny z wyposażeniem oraz stół operacyjny ortopedyczny z blatem węglowym i przystawką ortopedyczną z włókna węglowego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Potwierdzając brak przesłanek odrzucenia odwołania, czego przejawem jest procedowanie merytoryczne w sprawie, wskazuje się na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia jako przesłankę materialnoprawną korzystania przez niego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający podziela stanowisko, iż w sprawie nie miało miejsca złożenie przez przystępującego oferty wariantowej. Nie wynika z odwołania, na czym polega owa wariantowość. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Odwołujący, który określił działania zamawiającego w toku badania i oceny ofert jako nadmiernie liberalne, jednocześnie dokonuje wykładni wymogów specyfikacji z rygoryzmem nie znajdującym potwierdzenia w jej treści. W szczególności twierdzenie iż warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 mają być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, nie jest zasadne. Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki tj. by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jednak nie wskazano, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż wskazano po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie świadczy zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ, lecz jest wskazaniem dotyczącym bezpiecznego użytkowania. Nie znajdują potwierdzenia w treści specyfikacji zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. W odniesieniu do zarzutów wynikających z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego należy podzielić zasadność stanowiska zamawiającego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego po jego stronie, że równoważność niektórych parametrów została wprost określona przez niego samego w specyfikacji przez dopuszczenie określonych rozwiązań do wyboru przez wykonawcę, a opisanych z użyciem łącznika „lub” (alternatywy). Tym samym oparcie zarzutu na pojęciu równoważności ujętym w ustawie z konsekwencjami opisanymi w art. 99 pzp i braku spełnienia przez przystępującego warunku równoważności nie może się ostać. W zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8, gdzie należało wskazać parametry wymagane oraz parametry urządzenia oferowanego, zamawiający wskazał w nagłówku kolumny podlegającej wypełnieniu przez wykonawcę, że w przypadku określenia przez zamawiającego parametru granicznego (np. min/max) winny być podane parametry techniczne w konkretnej wielkości - „wykonawca wpisuje konkretną liczbę”. Potwierdza się, że w pkt 33 dotyczącym wagi oferowanego blatu ortopedycznego w odniesieniu do stołu operacyjnego ortopedycznego parametrem granicznym określonym przez zamawiającego była maksymalna dopuszczalna waga blatu, co określono jako „waga blatu poniżej 30 kg”. Wykonawca pomimo faktu, iż wskazany parametr należało rozumieć jako graniczny, a zatem aktualizował się wymóg podania konkretnej liczby, w ofercie podał treść „waga blatu poniżej 30 kg”, a zamawiający tę deklarację zaakceptował. Naruszenie wskazanego postanowienia specyfikacji skład orzekający ocenia jako nieistotne i możliwe do wyjaśnienia w trybie ustawowym, co w istocie nastąpiło w sprawie. W takim stanie rzeczy, brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 23 …

…Sygn. akt:KIO 3135/25 KIO 3137/25 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach z siedzibą w Kielcach – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3135/25; B.w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3137/25; w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach w imieniu i na rzecz zamawiającego – Gminy Miasto Kielce orzeka: KIO 3135/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; KIO 3137/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 1 oraz 5 w związku z cofnięciem odwołania w tej części; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 2 lit. a) odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postepowania poprzez usunięcie z niej wymogów zlokalizowania bazy eksploatacyjnej na terenie Miasta Kielce oraz wprowadzenia obiektywnego kryterium przy określaniu dopuszczalnej lokalizacji bazy eksploatacyjnej; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez zmianę § 5 ust. 4 projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał zróżnicowanie kary z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy eksploatacyjnej z wymaganiami SW Z oraz zawierał procedurę wezwania Wykonawcy do zaniechania naruszeń i doprowadzenia bazy do zgodności z SWZ w terminie nie krótszym niż 7 dni; 4.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4 i: 5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od wykonawcy Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 025 zł (dwa tysiące dwadzieścia pięć złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 3135/25 KIO 3137/25 Uz asadnienie Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach działając w imieniu i na rzecz zamawiającego – Gminy Miasto Kielce (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., p​ oz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej jako: „Pzp” lub „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia p​ n . „Wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami elektrycznymi będącymi własnością Zamawiającego”, znak postępowania 5/2025,(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 lipca 2025 r. pod numerem S 136/2025 461966-2025. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3135/25 W dniu 28 lipca 2025 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o. o. w Kielcach z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „Odwołującym1”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nierzetelny, niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. W tym zakresie Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 pzp poprzez: a) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z umową z dnia 16 stycznia 2018 roku zawartą pomiędzy Zamawiającym a MPK, w wyniku ówcześnie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach, linie komunikacyjne o numerach 13 oraz 24 powinny być obsługiwane przez Wykonawcę (tj. MPK). Pomimo, iż wspomniana umowa obowiązuje do dnia 31 grudnia 2027 roku, Zamawiający bezpodstawnie ujął w/w linie w opisie przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Ewentualne przejęcie linii komunikacyjnych nie zostało przez Zamawiającego w żaden sposób doprecyzowane, uszczegółowione ani uwarunkowane, b) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową wycenę oferty. Postępowanie ogłoszone przez Zamawiającego dotyczy świadczenia usług przewozowych autobusami elektrycznymi. Zgodnie z $ 4 ust. 1 pkt 6 załącznika nr 10 do SW Z (Wzór umowy) do podstawowych obowiązków Gminy Kielce należy m.in. ponoszenie kosztów energii elektrycznej związanej z ładowaniem autobusów. Z kolei pkt 6.5 stanowi, że parkowanie pojazdów będzie odbywało się w miejscach wyznaczonych przez Zamawiającego, gdzie będą zainstalowane punkty ładowania. Jednocześnie pkt 8.5 zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia prawidłowego ładowania co koresponduje z pkt 8.21, który przewiduje obowiązek utrzymania w sprawności autobusów przez wykonawcę poprzez ładowanie. W tym zakresie dokumentacja przetargowa nie przewiduje: ·w jaki sposób wykonawca powinien zapewnić prawidłowe ładowanie pojazdów. Zgodnie z pkt 5.1 Załącznika nr l do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) stacje ładowania będą zlokalizowane na Dworcu Autobusowym w Kielcach tj. na terenie stanowiącym własność Gminy Kielce. W dokumentacji przetargowej nie wyjaśniono co Zamawiający rozumie poprzez użyte sformułowanie — zapewnienie prawidłowego ładowania, ·skutków ewentualnych przerw w dostawie energii. Zamawiający w tym zakresie nie uwzględnił czy wykonawcy powinni dysponować ewentualnymi pojazdami zastępczymi oraz w jakiej ilości. W ocenie Odwołującego jest to element uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty, ponieważ utrzymanie dodatkowych pojazdów wiąże się z dużymi kosztami. Ponadto użycie samochodu zastępczego w postaci autobusu z silnikiem spalinowym determinuje dodatkowy koszt związany z zakupem paliwa, zaś dokumentacja przetargowa nie przewiduje, żadnej formy rekompensaty, ·dokumentacja przetargowa nie przewiduje nienaładowania pojazdów z powodu przerw w dostawie energii lub innych przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. aktu wandalizmu lub dywersji). Jednocześnie Zamawiający wprowadził m.in. karę za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy (pkt 1 Załącznika nr 5 do umowy Kary umowne), 2) art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez ustalenie dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, górnego, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy w szczególności w sytuacji kiedy określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia to 70 miesięcy, 3) przepisów Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (dalej „k.p.”) m.in. art. 129 § 1 k.p. (normującego czas pracy), art. 132 k.p. i 133 k.p. (normujących minimalny dobowy oraz tygodniowy czas pracy), art. 154 k.p. (normującego okresy urlopu wypoczynkowego) poprzez wskazanie wpkt 21.5.5. SW Z, że do realizacji przedsięwzięcia wykonawca musi wykazać, że dysponuje minimum 40-osobową kadrą kierowców. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz mając na względzie ustawowe uprawnienia pracownicze, w przypadku skierowania mniej niż 49 osób, nie jest możliwe zrealizowanie usługi z zachowaniem wszelkich norm przewidzianych w w/w ustawie. 2.czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu załącznika nr 10 do SW Z (Wzór umowy) niezgodnego z Pzp poprzez naruszenie: 1) art. 433 pkt 2 i 3 pzp poprzez określenie w załączniku nr 5 do wzoru umowy: a) kary umownej za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem bez uwzględnienia sytuacji kiedy pojazdy nie zostaną naładowane z powodu przerwy w dostawie energii za co odpowiada Zamawiający, b) kary umownej za niesprawną lub niewłączoną klimatyzację oraz za niesprawne lub niewłączone ogrzewanie autobusu podczas gdy dostosowanie temperatury odbywa się w sposób automatyczny, niezależny od kierowcy tj. w sposób, na który wykonawca nie ma wpływu, 2) art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez ustalenie dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, górnego, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy w szczególności w sytuacji kiedy określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia to 70 miesięcy; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy tj. naruszenie art. 255 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zamawiający opracował opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 pzp. Określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia m.in. pokrywa się z przedmiotem aktualnie obowiązującej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w zakresie linii komunikacyjnych nr 13 i 24. W tej kwestii Odwołujący1 wskazał, że: 1) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów proceduralnych: a) art. 99 ust. l pzp poprzez sformułowanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty tj.: ·ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia aktualnie obsługiwanych linii komunikacyjnych bez ewentualnego doprecyzowania, uszczegółowienia lub uwarunkowania sposobu ich przejęcia, ·nie wskazanie w jaki sposób wykonawca powinien zapewnić prawidłowe ładowanie pojazdów w sytuacji kiedy autobusy są ładowane na terenie Zamawiającego oraz z wykorzystaniem jego infrastruktury, ·nie uwzględnienie skutków ewentualnych przerw w dostawie energii (przy jednoczesnym stworzeniu systemu kar m.in. za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy), ·ustalenie górnego, dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy zawieranej na okres 70 miesięcy, ·określenia, że do realizacji przedsięwzięcia wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 40osobową kadrą kierowców, co uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy, ·stworzenie systemu kar przewidzianych dla wykonawcy za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, b) art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności, efektywności oraz gospodarności nie wyjaśniając na jakiej podstawie planuje zawrzeć nową umowę, której przedmiotem będą już zakontraktowane linie komunikacyjne, c) art. 17 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez niedochowanie należytej staranności w przygotowaniu postępowania bez uwzględnienia obowiązujących zobowiązań kontraktowych, 2) opisana wada jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, 3) wada skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ usługi objęte przedmiotowym postępowaniem są aktualnie zakontraktowane, a całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej nie przewiduje ewentualnego przejęcia linii komunikacyjnych. W związku z powyższym Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał: 1)unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania 2)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia zmiany SWZ wraz z załącznikami poprzez: ·zmianę przedmiotu zamówienia i wykreślenie dwóch linii komunikacyjnych tj. linii nr 13 oraz 24, ·dodanie zapisów odnoszących się do ponoszenia kosztów związanych z ewentualną przerwą w dostawie energii, ·dodanie zapisów uwzględniających użycie pojazdów zastępczych w przypadku zakłóceń w dostawie energii, ·dodanie zapisów przewidujących rekompensatę za koszt związany z paliwem, koszty związane z paliwem w przypadku wykorzystywania pojazdów zastępczych z powodu przerw w dostawie energii uniemożliwiających naładowanie pojazdów, ·wykreślenie z załącznika nr 5 do wzoru umowy kar umownych przewidzianych w pkt 24 i 25, ·dokonanie zmiany w zakresie klauzuli waloryzacyjnej poprzez usunięcie dolnego i górnego limitu zwiększenia wynagrodzenia, ·zwiększenie minimalnej ilości pracowników jakie wykonawca jest zobowiązany skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż w wyniku błędnie sformułowanych postanowień SW Z może ponieść szkodę polegającą na nieuprawnionej ingerencji w trwającą umowę, którą obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego. Uwzględnienie w przedmiocie zamówienia linii komunikacyjnych aktualnie objętych obowiązującą umową z 2018 roku bez wskazania precyzyjnego terminu i warunków ich przekazania nowemu wykonawcy, rodzi dla Odwołującego1 ryzyko: ·podwójnego zakontraktowania tych samych linii — Zamawiający nie ma prawnej możliwości przekazania ich do obsługi nowemu wykonawcy przed zakończeniem obowiązywania aktualnej umowy z Odwołującym1, co czyni opis przedmiotu zamówienia niezgodnym z zawartą umową ​ (art. 99 ust. 1 pzp), ·naruszenia praw i interesów Odwołującego1 jako obecnego wykonawcy — nieprecyzyjny i sprzeczny z faktycznym stanem opis zamówienia prowadzi do stworzenia sytuacji, w której Odwołujący1 ​ nie może w sposób prawidłowy przygotować konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. ​ Nie wie bowiem, kiedy i w jakim zakresie jego dotychczasowe linie miałyby zostać przejęte przez innego wykonawcę, ·prawne i finansowe — realizacja nowego zamówienia w opisanym kształcie może doprowadzić do konfliktu prawnego pomiędzy dotychczasową umową Odwołującego1 a przyszłą umową zawartą przez Zamawiającego z potencjalnym innym wykonawcą, ·utraty szansy na uzyskanie zamówienia — wadliwy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Odwołującemu1 przygotowanie oferty w sposób rzetelny i zgodny z warunkami faktycznymi, przez co może on zostać wyeliminowany z postępowania lub nie będzie w stanie przedstawić korzystnej oferty. W dniu 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w KIO 3137/24 W dniu 28 lipca 2025 r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie (zwany dalej: „Odwołującym2”) wniósł odwołanie w zakresie części 6 zamówienia zarzucając Zamawiającemu: 1. Art. 99 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu, w zakresie: a)Braku wskazania wymagań technicznych bazy eksploatacyjnej oraz jej wyposażenia w kontekście obowiązku autoryzacji dostawcy autobusów oraz ustanowienia przez Zamawiającego kary umownej za stwierdzenie niezgodności tej bazy z SWZ; b)Braku przekazania, na etapie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego „Instrukcji, innych dokumentów, urządzenia i narzędzia otrzymane przez Zamawiającego od dostawcy autobusów, niezbędne do świadczenia usług przewozowych pojazdami Zamawiającego.” w tym także instrukcji obsługi, warunków gwarancji (w tym harmonogramu technicznego dotyczącego warunków eksploatacji i wykonywania czynności) stanowiących szczegółowy opis autobusów oraz wszelkich urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi transportowej c)Wskazania podmiotu, który będzie świadczył czynności niezbędne do zachowania gwarancji, wskazane w Tabeli w punkcie 10 OPZ. 2.Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj. a) wskazanie konieczności posiadania bazy transportowej jedynie na terenie miasta Kielce, co nie jest uzasadnione rzeczową potrzebą związaną z realizacją zamówienia a uprzywilejowuje lokalnych Wykonawców; b) konieczność uzyskania autoryzacji do wykonania przeglądów okresowych stricte w bazie transportowej; 3.art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w związku z art. 484 § 2 a contrario w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez ustanowienie na poziomie rażąco wysokim kary umownej, bez uwzględnienia charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy transportowej z wymaganiami SWZ; 4.Zarzuty dotyczące waloryzacji: a) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 2 pkt 1 w związku z art. 99 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie początkowego termin ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie pozwalający na właściwą kalkulację cenową tj. na okres przypadający po terminie wyznaczonym na składanie oferty; b) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie rocznego a nie półrocznego okresu w którym może występować zmiana wynagrodzenia, w szczególności w przypadku znacznych wahań/wzrostów cen w okresie danego roku. c) i d) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 2 pkt 4 w związku z ustaleniem maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający (25 % ceny jednostkowej) podczas realizacji całej umowy oraz wprowadzenia maksymalnej wartości zwiększenia wynagrodzenia w poszczególnym roku na poziomie faktycznie uniemożliwiającym Wykonawcy uzyskania rekompensaty zmniejszenia wartości pieniądza w okresie obowiązywania umowy grożącego również przedwczesnym rozwiązaniem kontraktu a w konsekwencji do braku amortyzacji założonych kosztów co prowadzi również do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na wykonawcę w istocie niezidentyfikowanych ryzyk związanych ze zwiększeniem faktycznych kosztów realizacji zamówienia ponad wadliwie ukształtowaną przez Zamawiającego maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia co ma również charakter nieproporcjonalny oraz narusza zasady uczciwej konkurencji; 5) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości rozwiązania przez Zamawiającego umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku ziszczenia się naruszeń o skali i wadze naruszenia nieadekwatnej do skutków i naliczenia rażąco wysokiej ceny. 6) naruszenie art. 3531 ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług tj. 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 maja 2026 t. co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkim do przygotowania zaplecza technicznego (bazy technicznej) co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; W związku z powyższym Odwołujący2 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał zmianę Projektowanych Postanowień Umowy wraz z załącznikami zgodnie z treścią żądań przywołanych każdorazowo przy opisie każdego z zarzutów. Odwołujący2 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż ukształtowane zasady i przepisy dokumentów zamówienia, niezgodne z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają złożenie przez Odwołującego2 złożenie konkurencyjnej oferty a w konsekwencji możliwość uzyskania zamówienia wywołując jednocześnie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W dniu 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W pismie z dnia 4 września 2025 r. Odwołujący2 oświadczył, że w związku z modyfikacją SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2025 r. uwzględniającą przekazanie wymagań technicznych bazy eksploatacyjnej oraz jej wyposażenia w kontekście obowiązku autoryzacji dostawcy autobusów, Odwołujący2 oświadczył że uznaje w zakresie zarzutu nr 1 lit. a) odwołania, że został on ​ istocie uwzględniony i wnosi o umorzenie tego postępowania. Ponadto w kontekście wyjaśnień udzielonych przez w Zamawiającego Odwołujący2 oświadczył, że wycofuje zarzut określony w punkcie b) i c). Ponadto Odwołujący2 oświadczył, że wycofuje zarzut nr 5 odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę ​ zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z cofnięciem zarzutów przez odwołujących. w KIO 3135/25 Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 433 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 439 ust. 2 Pzp - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; w 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, treść odwołania oraz stanowiska stron p​ ostępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy odnieść się do interesu Odwołującego1, którego ochronie służyć miało wniesione odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Mowa tu o przesłankach interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesieniu lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Są to warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego należy wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać, że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22, tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że argumentacja i dowody załączone do odwołania skłaniają do wniosku, iż celem Odwołującego1 nie jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia, lecz zabezpieczenie i ochrona jego interesów wynikających z realizowanej umowy z dnia 16 stycznia 2018 r., której przedmiotem jest Wykonywanie usług przewozowych ​ komunikacji miejskiej w Kielcach, w zakresie przedmiotowym obejmującym linie komunikacyjne nr 13 oraz 24. w Odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazywał na ryzyko poniesienia szkody polegającej na nieuprawnionej ingerencji w trwającą umowę, zaś decyzję o wniesieniu odwołania motywował ochroną swoich praw i interesów jako obecnego wykonawcy analogicznego zakresu usług. Faktycznym motywem Odwołującego1 jest zatem ograniczenie zakresu przedmiotowego zamówienia określonego przez Zamawiającego z uwagi na chęć zachowania możliwości realizacji przedmiotowego zakresu usług i czerpania z tego korzyści ekonomicznych. W ocenie składu orzekającego takie motywy wskazują na brak interesu, któremu ochronie służyłoby wniesione odwołanie na czynności prowadzonego postępowania przetargowego. Interes ​ uzyskaniu zamówienia wymaga powiązania z prowadzonym postępowaniem, na potrzeby którego przewidziano środki w ochrony prawnej. Odwołanie nie jest zatem środkiem, który może wywoływać skutki jakie przykładowo wiążą się z wniesieniem powództwa cywilnego do sądu powszechnego. Krajowa Izba Odwoławcza może badać i oceniać wyłącznie czynności Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W szczególności Izba nie jest organem, przed którym należy dochodzić czy też zabezpieczać prawa z tytułu realizowanych umów, d​ o czego przewidziane są odrębne uprawnienia ochronne wynikające z kodeksu cywilnego. W takim kontekście należy zatem oceniać środek odwoławczy, którego celem jest ochrona interesu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kończącego się zawarciem umowy w sprawie zamówienia w publicznego. Dla wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, należy zatem wykazać w jaki sposób środek ochrony miałby służyć uzyskaniu zamówienia publicznego w procedurze przetargowej. Tymczasem przedmiotowe odwołanie nie służy zabezpieczeniu interesu Odwołującego1 ​ procedurze przetargowej, gdyż jedynym wyjawionym celem jest zablokowanie możliwości udzielenia przez w Zamawiającego zamówienia publicznego na realizację usług w zakresie linii komunikacyjnych nr 13 oraz 24. W ten sposób należy odczytywać także żądanie unieważnienia postępowania lub ewentualnie wykreślenia ww. linii z treści dokumentacji postępowania. Z kolei w stosunku do podnoszonych w treści odwołania uchybień i nieprawidłowości, które mają świadczyć o nierzetelnym sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia, mogącym doprowadzić d​ o realnych zagrożeń dla ciągłości świadczenia usług przewozowych, a tym samym naruszenia interesu publicznego i interesu wykonawców, Odwołujący1 opisując interes we wniesieniu odwołania nie określił ​ jakimkolwiek stopniu związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu nieprawidłowościami w ​ sporządzaniu OPZ przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez niego szkody poprzez w pozbawienie możliwości złożenia oferty i zawarcia umowy w postepowaniu. To w ocenie składu orzekającego wskazuje na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy przewidziany w ustawie pzp środek prawny w postaci odwołania. Już na tej podstawie odwołanie podlegało zatem oddaleniu w związku z art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od oceny interesu Odwołującego1, skład orzekający uznał, iż zarzuty kierowane wobec prowadzonego postępowania, w tym zarówno zaniechania unieważnienia jak i opisu przedmiotu zamówienia, nie miały uzasadnienia. Podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp Odwołujący1 jako niemożliwą do usunięcia wadę wskazał uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia dwóch linii komunikacyjnych (nr 13 oraz 24), n​ ie przedstawiając poza gołosłownym twierdzeniem jakiejkolwiek argumentacji dla której po pierwsze miałoby to stanowić wadę postępowania, po wtóre dlaczego nie byłoby możliwe usunięcie tej rzekomej wady, po trzecie zaś z jakich przyczyn uwzględnienie tych dwóch linii miałoby skutkować zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu (Odwołujący1 wskazał jedynie na ewentualny konflikt pomiędzy dotychczasową umową Odwołującego1 a przyszłą umową zawartą przez Zamawiającego z potencjalnym innym wykonawcą). Odnosząc się do powyższej lakonicznej argumentacji Odwołującego1 w zakresie uwzględnienia linii nr 13 i 24 w OPZ jako niemożliwej do usunięcia wady skutkującej nieważnością umowy zawartej z potencjalnym innym wykonawcą, jak również argumentacji odwołania wskazującej n​ a naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, Izba pragnie wskazać na dowody przedstawione przez Zamawiającego w postaci umów z dnia 11 lipca 2023 r. zawartych z innym wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot tych postępowań oraz zawartych w wyniku ich rozstrzygnięcia umów obejmował m. in. obsługę linii nr 13 oraz 24, z​ aś Odwołujący1 o tychże postępowaniach i umowach– zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w toku rozprawy – posiadał wiedzę i nie podejmował w odniesieniu do nich jakichkolwiek kroków prawnych, czy to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też w toku realizacji umowy zawartej w wyniku jego rozstrzygnięcia. Powyższe w ocenie Izby przesądza o niezasadności argumentacji podnoszonej przez Odwołującego1 związanej z ujęciem przez Zamawiającego linii nr 13 oraz 24 ​ zakresie przedmiotowym obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. w W dalszej kolejności argumentacja Odwołującego1 wskazywała na nienależyty sposób opisu w jaki sposób Zamawiający oczekuje zrealizowania zamówienia, w szczególności poprzez nakładanie obowiązku identyfikowania przez wykonawców czynności przy jednoczesnym braku określenia ich zakresu i ilości. W tym zakresie Odwołujący1 wskazał brak wyjaśnienia w jaki sposób wykonawcy mają wywiązać się z nałożonego zobowiązania w postaci zapewnienia prawidłowego ładowania pojazdów, c​ zy też brak przewidzenia skutków związanych z przerwami w dostawach energii. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2024 r. o sygn. akt ​K IO 440/24. W odniesieniu do powyższego zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu – odmiennie niż w stanie faktycznym przywoływanego orzeczenia – Zamawiający nie nałożył na wykonawców jakichkolwiek obowiązków w zakresie jaki podnosi Odwołujący1 formułując zarzut odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek obowiązków które wiązałyby się z dokonaniem prawidłowego ładownia pojazdów poza właściwym wykorzystaniem środków, stanowiących własność Zamawiającego, a które zostaną przekazane wykonawcom. Zgodnie bowiem z​ pkt 5 OPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający dla potrzeb wykonania usług przewozowych przekaże protokolarnie wykonawcy 24 fabrycznie nowe autobusy klasy maxi marki Solaris oraz 12 dwustanowiskowych stacji ładownia zajezdniowego o minimalnej mocy 2x60 kW, zlokalizowanych na Dworcu Autobusowym przy ul. Czarnowskiej, jedną ładowarkę serwisową oraz instrukcje, inne dokumenty, urządzenia i narzędzia otrzymane przez Zamawiającego od dostawcy autobusów niezbędne do świadczenia usług przewozowych. Nadto w § 4 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, stanowiącego załącznik n​ r 10 do SW Z zastrzeżono, że ponoszenie kosztów energii elektrycznej związanych z ładowaniem autobusów stanowi obowiązek Zamawiającego. W podnoszonym w odwołaniu zakresie tj. wynikającym z​ pkt 8.5 OPZ obowiązkiem zapewnienia prawidłowego ładowania pojazdów, Odwołujący1 n​ ie zidentyfikował i nie wskazał jakichkolwiek czynności czy zobowiązań obciążających wykonawcę, których zakres, ilość czy sposób realizacji miałby być niedookreślony. Powiązanie tej czynności z​ domniemanym przez Odwołującego1 obowiązkiem przewidzenia dodatkowych form zabezpieczeń (​ np. wynajęcie ochrony całodobowej) na terenie udostępnianym wykonawcy w obszarze dworca n​ ie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Nadto wskazać należy, ż​ e Zamawiający udzielił w tym zakresie informacji w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 28 sierpnia 2025 r., ​ której wskazał że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie pełnej ochrony autobusów w czasie ich postoju na bazie w eksploatacyjnej, a także podczas wykonywania przewozu osób i postojów pomiędzy kursami. Stwierdzić zatem należy że wskazywany obowiązek nie został nałożony przez Zamawiającego na wykonawców, lecz stanowi wyłącznie postulowany przez samego Odwołującego1 element świadczenia który nie jest jednak przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania wykonawcy w zakresie jego wyceny czy konieczności zaoferowania. Analogicznie należy potraktować podnoszoną kwestię braku uwzględnienia w dokumentacji postępowania obowiązku zapewnienia pojazdów zastępczych na wypadek przerw w dostawach energii i​ innych nagłych przyczyn niezależnych od wykonawcy. Sam Odwołujący1 określa w treści odwołania powyższe jako wymóg pominięty przez Zamawiającego. Niezrozumiałe i bezpodstawne tym samym jest stawianie Zamawiającemu zarzutów odnośnie braku precyzyjności opis przedmiotu zamówienia ​ zakresie świadczenia, które przez Zamawiającego nie zostało ujęte jako element zobowiązania wykonawców w realizowanego w ramach zamówienia. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp wykonawca poza wyrażeniem subiektywnej oceny ustalonych limitów waloryzacyjnych oraz przywołaniem skoków inflacyjnych z marca 2022 r. związanych z wybuchem wojny na Ukrainie, nie wskazał jakichkolwiek okoliczności wskazujących na zaistnienie naruszenia przedmiotowego przepisu i zasadność zarzutu w tym zakresie. Nadto Odwołujący1 postulował o ustalenie wyłącznie wskaźnika waloryzacyjnego bez ograniczania zakresu tej waloryzacji czy to w wymiarze rocznym czy całego kontraktu. Tymczasem jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii, jakoby realizacja przedsięwzięcia w oparciu o​ 40 osób nie była możliwa, należy stwierdzić że Zamawiający nie określił i nie narzucił w dokumentacji liczby osób (kierowców) za pomocą których wykonawcy mają realizować przedmiot zamówienia. Odwołujący1 odnosił się w zakresie przedmiotowego zarzutu do pkt 21.5.5. SWZ pomijając okoliczność, ż​ e wskazana w tym zapisie informacja o konieczności dysponowania kierowcami autobusów w ilości 4​ 0 kierowców odnosiła się nie do sposobu realizacji zamówienia, lecz sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zapis ten w żaden sposób zatem nie determinuje sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców w przez określoną liczbę kierowców, w szczególności zaś nie wyklucza możliwości zatrudnienia i skierowania do realizacji większej liczby kierowców. Tym samym wszelkie podnoszone w odwołaniu kwestie związane z zachowaniem norm przewidzianych w Kodeksie pracy odnoszące się do 40 osobowej kadry pracowniczej należy uznać za bezzasadne. Odnosząc się do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zakresie określenia w załączniku nr 5 do wzoru umowy kar umownych za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy (pkt 1), niesprawne lub niewłączone ogrzewanie autobusu zgodnie z wymaganiami temperatury (pkt 24) oraz niesprawną lub niewłączoną klimatyzację przestrzeni pasażerskiej zgodnie z wymaganymi temperaturami (pkt 25), w pierwszej kolejności wskazać należy że Odwołujący1 nie wskazał jakiejkolwiek okoliczności wskazującej, aby kary te nie były związane z zachowaniem wykonawcy niezwiązanym bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, jak wymaga tego art. 433 pkt 2 Pzp. Również w zakresie drugiego z przepisów (art. 433 pkt 3 Pzp) Odwołujący1 nie wskazał na czym opiera twierdzenie, jakoby z treści podnoszonych kar wynikała odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za okoliczność taką nie może być uznana przywoływana sytuacja niewykonania kursu na skutek nienaładowania pojazdów z powodu przerwy w dostawie energii. Wzór umowy wskazuje bowiem jednoznacznie, że za dostarczenie energii odpowiada Zamawiający (na co wskazuje również Odwołujący1 w treści samego zarzutu), a ponadto w § 1 ust. 12 wzoru umowy wskazano jednoznacznie, że strony nie ponoszą odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jeżeli jest to spowodowane działaniem siły wyższej, rozumianej jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia. Na zapis ten w kontekście trudności z ładowaniem wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 22 sierpnia 2025 r. W tych samych wyjaśnieniach w odpowiedzi na pytanie nr 23 odnoszące się do systemu ogrzewania/klimatyzacji Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że kierowca nie ma możliwości ingerencji w zakres temperatur w zaprogramowanych zakresach temperatur, jednak system musi być uruchomiony, a obowiązkiem wykonawcy jest utrzymywanie w sprawności wszystkich urządzeń zainstalowanych w autobusie (w tym systemu klimatyzacji i ogrzewania), zaś system kar dotyczy jedynie przypadków gdy wykonawca nie wywiązuje się z ww. obowiązków. W świetle powyższego nie sposób uznać, aby kwestionowane zapisy w jakikolwiek sposób naruszały przepisy ustawy podnoszone przez Odwołującego1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone na podstawie przedstawionych i złożonych do akt sprawy rachunków. KIO 3137/24 Izba uznała, że Odwołujący2 posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 ustawy pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust 2 ustawy Pzp – Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia. - art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy d​ o żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; w 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 484 § 2 KC - Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie ​ części. w W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać należało, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie konieczności posiadania bazy transportowej jedynie na terenie Miasta Kielce. Z art. 99 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Natomiast granicę dozwolonych działań zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, usług czy też ich wykonania w określony sposób bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Dlatego też uprawdopodobnienie przez odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. W niniejszej sprawie Odwołujący2 wskazując na wymóg określony w pkt 9.1 lit a) OPZ zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest posiadać bazę transportową (eksploatacyjną) na terenie Miasta Kielce, podniósł iż analizując trasy które będą obsługiwane w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również wskazaną przez Zamawiającego lokalizację w której będą ładowane wszystkie autobusy (Dworzec Autobusowy przy ul. Czarnowskiej) brak jest merytorycznego uzasadnienia do ograniczenia umiejscowienia bazy eksploatacyjnej tylko do granic administracyjnych Miasta Kielce, co może w sposób nieuzasadniony faworyzować lokalnych wykonawców. Zamawiający uzasadniając przedmiotowe wymaganie powołał się na konieczność ochrony swoich interesów ekonomicznych, wynikających z faktu iż to Zamawiający ponosi koszty ładowania autobusów, zaś usytuowanie bazy poza miejscem świadczenia usług powodowałoby przejazdy z oddalonej bazy i wyczerpywanie baterii na tzw. „puste przebiegi” co skutkowałoby ponoszeniem zbędnych kosztów oraz zmniejszeniem zasięgów autobusów na obsługiwanych liniach. Z tak przedstawioną argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić i uznać ją za racjonalnie uzasadniającą potrzebę wprowadzenia kwestionowanego wymogu. Izba dostrzega konieczność ochrony interesu Zamawiającego jako ponoszącego koszty prądu na potrzeby ładowania autobusów, jednakże wprowadzone wymaganie w tym zakresie nie spełnia swojej roli i nie chroni przed ich poniesieniem, gdyż jak słusznie zauważył Odwołujący2 – niektóre lokalizacje znajdujące się w granicach administracyjnych Miasta Kielce są bardziej odległe od wyznaczonego miejsca ładowania autobusów niż tereny znajdujące się poza jego granicami. W ocenie Izby kluczowa w tym zakresie z punktu widzenia ochrony interesu Zamawiającego przed ponoszeniem nadmiernych i zbędnych kosztów jest zatem odległość bazy od wyznaczonej lokalizacji ładowania autobusów, nie zaś sam fakt znajdowania się tejże bazy w granicach administracyjnych Miasta Kielce. Z tych przyczyn Izba uznała, że odwołanie w przedmiotowym zakresie zasługuje na uwzględnienie i nakazała zmianę dokumentacji postepowania poprzez usunięcie z niej wymogów zlokalizowania bazy eksploatacyjnej na terenie Miasta Kielce oraz wprowadzenia obiektywnego kryterium przy określaniu dopuszczalnej lokalizacji bazy eksploatacyjnej. Jednocześnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp poprzez nałożenie obowiązku przeprowadzania autoryzacji w zakresie przeglądów okresowych tylko w lokalizacji samej bazy, bez możliwości uzyskania autoryzacji do wykonania przeglądów okresowych w dowolnym miejscu / siedzibie firmy posiadającej certyfikację lub dopuszczenia możliwości serwisowania autobusów w autoryzowanych serwisach zewnętrznych. Odwołujący2 poza czynnikiem ekonomicznym nie wskazał jakichkolwiek okoliczności uprawdopodabniających twierdzenie jakoby opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie miał utrudniać uczciwą konkurencję. Nadto zaznaczenia wymaga, iż Odwołujący2 całkowicie pomija fakt, że przedmiot niniejszego postepowania jest ściśle powiązany z realizacją projektu „Zielony transport publiczny w Kielcach – zakup autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania” ​ ramach którego podmiot, który ma dostarczyć pojazdy określił wymogi techniczne i organizacyjne jakie musi spełniać w baza wykonawcy usług przewozowych, a zarazem zobowiązał się przekazać Zamawiającemu niezbędne narzędzia, które mają być udostępnione wykonawcy usług przewozowych na potrzeby wyposażenia jego bazy eksploatacyjnej pod kątem wykonywania czynności obsługi, przeglądów i napraw autobusów w ramach uzyskanej autoryzacji. Z tych przyczyn przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba uznała, że zarzut nr 3 zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę przedstawione stanowiska stron orzekła inaczej niż ​ zgłoszonym żądaniu. w Zgodnie z brzmieniem § 5 ust 4 Projektowanych Postanowień Umowy „W przypadku stwierdzenia niezgodności bazy eksploatacyjnej z SW Z (załącznik nr 1 do umowy), Zamawiający nalicza karę umowną w wysokości 20% ceny brutto wskazanej w ofercie złożonej przez Wykonawcę (wartość brutto, która podlegała punktacji w kryterium cena w postępowaniu przetargowym).” Kara umowna stanowi instytucję prawną uregulowaną w Kodeksie cywilnym zastrzeganą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jest to instytucja prawa cywilnego (zobowiązań), a nie prawa zamówień publicznych. W związku z przepisem art. 484 § 2 k.c. ("Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.") kara umowna określona przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia podlega ocenie pod kątem tego, czy nie jest rażąco wygórowana. Izba zważyła, że Zamawiający konstruując kwestionowane postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Izba rozumie argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, podkreślającą funkcję i znaczenie bazy transportowej dla realizacji przedmiotowego zamówienia, jak również dla zapewnienia nieprzerwanego realizowania zadań w zakresie przewozów w komunikacji miejskiej. Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez zróżnicowanie wysokości kary umownej z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy eksploatacyjnej z wymaganiami SW Z oraz zawierał procedurę wezwania Wykonawcy do zaniechania naruszeń i doprowadzenia bazy do zgodności z SW Z w terminie nie krótszym niż 7 dni. Jak słusznie podniósł Odwołujący2 projektowany zapis umowny w obecnym brzmieniu n​ ie różnicuje wagi i zakresu niezgodności. Wskutek powyższego brak posiadania jakiejkolwiek bazy c​ zy też jej niezgodności skutkujące brakiem możliwości spełniania przez tę bazę określonych funkcji c​ zy wykonywania na jej terenie określonych czynności niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia są zrównane co do wysokości kary z przejściowymi czy też drobnymi niezgodnościami z wymogami ustalonymi w treści SW Z, które nie maja wpływu na funkcjonowanie bazy w sposób zorganizowany i ciągły. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego2, że wysokość kary powinna zostać uzależniona od wagi i zakresu niezgodności. Kary umowne, które abstrahują od stopnia naruszenia, jakiego dopuści się wykonawca oraz pozbawiają go istotnej części wynagrodzenia, są nieproporcjonalne, naruszając zasady współżycia społecznego zakładające, że za wykonaną pracę należy się wynagrodzenie i ekwiwalentności świadczeń. W związku z tym, zarzuty Odwołującego2 zostały w powyższym zakresie uwzględnione i Izba nakazała Zamawiającemu zmianę sposobu ustalenia kary za niezgodności bazy eksploatacyjnej z SW Z w sposób wskazany w sentencji. Izba nie stwierdziła naruszeń art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 16 pkt 3 Pzp wskazanych w pkt 4 odwołania. W ocenie Izby Zamawiający, określając w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, n​ ie naruszył przywołanych wyżej przepisów. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Podniesiony przez Odwołującego2 zarzut nie zmierza – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący2 nie wskazał bowiem w uzasadnieniu do przedmiotowego zarzutu na jakąkolwiek niezgodność kwestionowanego zapisu wzoru umowy z przepisami ustawy. Argumentacja Odwołującego2 w tym zakresie w pierwszej kolejności wskazuje, że nie jest znany poziom okresu bazowego do którego odnosi się waloryzacja. Okres waloryzacyjny odnosi się bowiem do poziomów cen z całości lat kalendarzowych – pierwsza waloryzacja odbywa się poprzez porównanie cen pomiędzy 1 stycznia 2027 r. a 1 stycznia 2026 r., przy czym obecnie składanie ofert a więc ustalenie cen „realizacyjnych” tj. obowiązujących pierwotnie w umowie odbędzie się w sierpniu 2025 r. Poziom cen ze stycznia 2026 r. pozostaje zatem dla nikogo nieznany, w konsekwencji Odwołujący2 wnosił, aby początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia, zgodnie z obowiązkiem jego ustalenia wynikającym z art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp był termin wyznaczony na składanie ofert. W odniesieniu do tak przedstawionej argumentacji należy wskazać w pierwszej kolejności, iż nie wskazuje ona na jakiekolwiek naruszenie przepisów przywoływanych jako podstawa odwołania. Nadto podkreślić należy, że wzór umowy zawiera także zapisy odnoszące się do przywoływanego okresu tj. okresu pomiędzy terminem składania ofert a 1 stycznia 2026 r. W § 7 ust. 18 wzoru umowy przewidziano bowiem, ​że w przypadku gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy dojdzie do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, której wysokość nie była znana Wykonawcy przed zawarciem umowy, jeżeli zmiany te miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia zgodnie z zasadami opisanymi w ust. 19. W ocenie Izby nie doszło zatem do naruszenia przepisów podnoszonego w odwołaniu, a nadto wzór umowy zawiera zapisy przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia w odniesieniu do kwestionowanego okresu. W konsekwencji argumentacja odwołania nie potwierdziła zasadności uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący2 wskazywał na błędne określenie okresu w którym może następować zmiana wynagrodzenia Wykonawcy (obowiązek wynikający z art. 439 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp). Naruszenia w tym zakresie Odwołujący2 dopatrywał się w domniemywanej intencji ustawodawcy odnośnie przyjętego okresu, w którym może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, a która miała wynikać ze skrócenia z 12 miesięcy na 6 miesięcy okresu realizacji zamówienia prawnie skutecznie uprawniającej do żądania zmiany wynagrodzenia wprowadzonego ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U z 2022 r., poz. 2185). Izba pragnie wskazać, że domniemane intencje ustawodawcy, które – jak w przedmiotowym przypadku – nie przełożyły się na nałożenie w tym zakresie obowiązków na Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia w działaniu Zmawiającego naruszenia przepisów. Skoro zaś ustawodawca nie określił okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, t​ o decyzję odnośnie wskazania tych okresów pozostawiono zamawiającym. Odwołujący2 w argumentacji nie wykazał, aby przyjęty w przedmiotowym postępowaniu okres naruszał czy to przepisy ustawy pzp, c​ zy to zasady wynikające z przepisów kodeksu cywilnego. Tym samym zarzut należało uznać za bezzasadny i oddalić. Za podlegające oddaleniu Izba uznała także zarzuty odnoszące się do ustalonej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, tak w wymiarze rocznym jak i łącznym. Kwestionując powyższe zapisy Odwołujący2 wskazywał na brak ekwiwalentności tych wartości do potencjalnych wzrostów wartości wskaźników obliczanych w celu ustalenia wzrostu wynagrodzenia, całkowite przerzucenie na Wykonawcę ryzyka nieprzewidzianego wzrostu wskaźników obliczanych do zmiany stawki jednostkowej, w szczególności biorąc pod uwagę nakłady które musi ponieść Wykonawca w związku z realizacją tego zamówienia. Ponownie wskazać należy, że Odwołujący2 nie wskazał jakiegokolwiek naruszenia przepisów, które miałoby wynikać ze skonstruowania we wskazany sposób zapisów umowy. Jednocześnie podkreślając stopień ryzyka jaki przeniesiony jest na wykonawcę Odwołujący2 pomija okoliczność że wysoki stopień wzrostu cen jaki wystąpił 2022 r. był w znacznej mierze spowodowany nadzwyczajnymi wydarzeniami, które w tym okresie wystąpiły (tj. wybuchem wojny na skutek agresji Rosji na Ukrainę). Ponadto pomija przywoływane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zapisy umowy (§ 7 ust. 16 i 17 wzoru umowy), mające na celu ograniczenie ww. ryzyka nałożonego na wykonawców wynikającego ze wzrostów cen przekraczających pułap 25 % tj. uprawnienie do rozwiązania umowy w przypadku gdy maksymalna wysokość stawki za 1 km wykonany na linii komunikacyjnej przekroczy o 25 % stawkę wskazaną w ofercie wykonawcy. Nadto wskazując na nakłady jakie musi poczynić wykonawca w celu zorganizowania bazy transportowej, zaplecza, wyposażenia i zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Odwołujący2 nie przedstawiła jaka jest skala tych nakładów, w szczególności w kontekście okoliczności, iż znaczną część środków i narzędzi niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawcy ma zapewnić sam Zamawiający (autobusy, stacje ładowania, część narzędzi i wyposażenia bazy transportowej). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał również zarzut odnoszący się do zapisu § 2 ust 2 wzoru umowy zgodnie z​ którym „Rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych nastąpi po upływie 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 maja 2026r. i nie później niż w ciągu 14 dni od przekazania przez Zamawiającego 24 autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania.” Odwołujący2 podnosząc że tak wyznaczony termin jest zbyt krótki wskazał, że nie uwzględnia on stopnia skomplikowania realizacji zamówienia ze względu na prace przygotowawcze związane z przygotowaniem bazy eksploatacyjnej – ​ szczególności kupna / wydzierżawienia terenu, dokonania inwestycji związanych z zapleczem technicznym i w wyposażeniem co może powodować konieczność uzyskania pozwolenia na budowę a​ dodatkowo zatrudnić wykwalifikowaną kadrę. Odwołujący2 w treści odwołania poza ogólnym przywołaniem powyższych okoliczności nie wskazał szczegółowego zakresu obowiązków, k​ tóre konieczne będą do wykonania w przywoływanym okresie, jak również nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności – poza gołosłownym twierdzeniem - aby wyznaczony termin był niewystarczający lub czynił którekolwiek z obowiązków niemożliwym do spełnienia, był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, powodował nieuzasadnione ograniczenie konkurencji oraz sprzeczność z zasadą proporcjonalności. Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący2 postawił 8 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. a) oraz punkcie 3 petitum odwołania i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego2 w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego2 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego2 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 500 zł (łącznie 22 100 zł). Odwołujący2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (​ 15 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za koszty postępowania do wysokości 16 575 zł (22 100 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kwotę 2 025 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego2 a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3168/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 4 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o., ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego przez Gminę Miasto Częstochowa – Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, Aleja Wolności 30, 42-217 Częstochowa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Green Class sp. z o.o., ul. W.K. 4, 03-029 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o., ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 3168/25 Uzasadnie nie Gminę Miasto Częstochowa – Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, Aleja Wolności 30, 42-217 Częstochowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Zakup pojemników służących do zbierania odpadów komunalnych i dostawy do Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie”. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz 09 lipca 2025 r. nr 2025/BZP 00317413. 28 lipca 2025 r. wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o. , ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następującego zaniechania Zamawiającego: 1) unieważnienia postępowania dotkniętego nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucił naruszenie art. 255 pkt PZP w zw. z art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania dotkniętego nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów odnośnie minimalnej masy własnej pojemników w sposób ewidentnie faworyzujący jednego producenta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz 2) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z, jako jednoz wymagań Zamawiający określił: Minimalna masa własna pojemników 120l. – 8 kg, 240l. – 11 kg, 360l. – 15 kg, 770l.– 39 kg, 1100l. – 43 kg. W jego ocenie, powyższy wymóg jednoznacznie wskazuje na faworyzowanie producenta PlastikGogić, którego przedstawicielem w Polsce jest Green Class sp. z o.o. Nie ulega zatem wątpliwości, iż opis przedmiotu zamówienia w tym punkcie odpowiada całemu typoszeregowi pojemników produkowanych przez PlastikGogić, co obrazuje tabela przedstawiona w tym miejscu odwołania. Stwierdził, odnośnie zarzutu, że: „(…) 5. Zgodnie z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten jest konkretyzowany w treści art. 99 ust. 4 PZP, zgodnie z którym, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 6. Naruszeniem powyższych przepisów jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2024 r., KIO 1241/24„Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w p.z.p. zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania.”. 7. W szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o. W udzielanych w ostatnim czasie zamówieniach przez innych zamawiających oferty cenowa Odwołującego często były korzystniejsza od Green Class Sp. z o.o. (…) Jednakże we wskazanych powyżej postępowaniach, Zamawiający zazwyczaj nie określali wymogu minimalnej masy własnej pojemników, wystarczającą rękojmią jakości były dla nich m.in. certyfikaty potwierdzające zgodność z normą EN 840. 8. Na uwagę zasługuje rozstrzygnięcie postępowania przez PGK SANIKO Sp. z o.o., które ostatecznie zostało unieważnione – wymagania tego zamawiającego odnośnie mas własnych pojemników były tak wyśrubowane, że wszystkie złożone oferty – po przeprowadzeniu badania dostarczonych próbek – zostały odrzucone. (…) 9. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w opisanym powyżej zakresie. Pismo to pozostało jednak bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. (…)10. Opisane powyższej zaniechanie Zamawiającego prowadzi także do naruszenia zasady efektywności wydatków publicznych wyrażonej w art. 17 ust. 1 PZP. Określając arbitralny i nie poparty niczym (poza masami własnymi pojemników znajdującymi się w ofercie Green Class Sp. z o.o. 11. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 264/23), „Uznanie, że skoro upłynął termin do skarżenia postanowień SW Z, to nie mogą one być oceniane jako sprzeczne z ustawą, zmuszałoby wykonawców do zawierania umów obarczonych ryzykiem ich unieważnienia w trybie powództwa z art. 189 k.p.c. Konsekwencje zawarcia takiej nieważnej umowy i trudności z późniejszym rozliczeniem wzajemnie spełnionych świadczeń z nieważnej umowy wskazują na nieefektywność stanowiska o niedopuszczalności podnoszenia zarzutów wywodzonych z treści SW Z na etapie po upływie terminu składania ofert. (…) Skoro dopuszczalne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p., to wykonawcy nie mogą zostać pozbawieni możliwości korekty czynności zamawiającego polegających na sporządzeniu SW Z, tylko z tego względu, że nie zaskarżyli postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków ochrony prawnej na postanowienia SW Z. Takie podejście byłoby nieracjonalne i niezgodne z celem ustawowym, którym jest zawarcie ważnej umowy o zamówienie. Co więcej pozbawienie wykonawcy możliwości zaskarżenia zaniechania czynności unieważnienia postępowania godziłoby w efektywność procedur odwoławczych, których zadaniem jest wyeliminowanie wad postępowania na etapie przed zawarciem umowy.” 12. Powyższe naruszenie przepisów SW Z przez Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem w chwili obecnej jedynym prawidłowym sposobem jego zakończenia jest po prostu jego unieważnienie. (…)”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania skutecznie zgłosił się wykonawca Green Class Sp. z o.o., ul. W.K. 4, 03-029 Warszawa (dalej: „Przystępujący”). Pismem z 3 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu na wniesienie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania. Stwierdził: „(…) I. CZĘŚĆ FORMALNA - UZASADNIENIE WNIOSKU O ODRZUCENIE ODWOŁANIA 1. Rażące uchybienie ustawowemu terminowi na zaskarżenie postanowień SWZ Zgodnie z art. 528 pkt 1 PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W realiach niniejszej sprawy zachodzi właśnie ta obligatoryjna przesłanka do odrzucenia odwołania. Należy wskazać, że przedmiotem sporu, pomimo prób odmiennej kwalifikacji prawnej dokonywanej przez Odwołującego, jest w istocie treść dokumentu zamówienia, a konkretnie postanowienie zawarte w Załączniku nr 8 do SW Z, dotyczące wymogu minimalnej masy własnej pojemników. Odwołujący zarzuca, że wymóg ten narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to zatem klasyczny zarzut skierowany przeciwko treści SWZ. Stan faktyczny w tym zakresie jest bezsporny i przedstawia się następująco: 1. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz udostępnił SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 9 lipca 2025 r. Od tej daty Odwołujący mógł zapoznać się z treścią SW Z i powziąć ewentualne zastrzeżenia co do spornego zapisu. 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, a jego wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony ostatecznie na dzień 21 lipca 2025 r. Właściwym przepisem określającym termin na wniesienie odwołania w takim stanie faktycznym jest art. 515 ust. 2 pkt 2 PZP, który stanowi, że odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Bieg 5-dniowego terminu na zaskarżenie kwestionowanych postanowień SW Z rozpoczął się zatem w dniu 9 lipca 2025 r. Zgodnie z ogólnymi zasadami obliczania terminów, upłynął on bezskutecznie z końcem dnia 14 lipca 2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 28 lipca 2025 r., a więc blisko dwa tygodnie po upływie ustawowego, nieprzywracalnego terminu. Uchybienie to ma charakter rażący i nie może być w żaden sposób konwalidowane. W konsekwencji, odwołanie jako wniesione z uchybieniem terminu podlega obligatoryjnemu odrzuceniu przez Izbę na podstawie art. 528 pkt 1 PZP, bez konieczności merytorycznego badania podniesionych w nim zarzutów. 2. Analiza strategii Odwołującego jako niedopuszczalnej próby obejścia prawa Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Izby na konstrukcję prawną odwołania, która stanowi ewidentną i niedopuszczalną próbę obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej. Odwołujący, mając pełną świadomość, że termin na zaskarżenie treści SW Z dawno upłynął, w sposób sztuczny i instrumentalny próbuje zakwalifikować swój zarzut nie jako zarzut wobec treści SW Z, lecz jako zarzut wobec „zaniechania unieważnienia postępowania”. Twierdzi przy tym, że o rzekomym zaniechaniu Zamawiającego powziął wiadomość dopiero w dniu 21 lipca 2025 r., co ma uzasadniać zachowanie terminu z art. 515 ust. 3 pkt 2 PZP. Taka argumentacja jest oparta na błędnym i wewnętrznie sprzecznym rozumowaniu. Rzekome „zaniechanie unieważnienia postępowania” nie jest bowiem samodzielną, autonomiczną czynnością (lub jej brakiem), lecz stanowi jedynie bezpośrednią i logiczną konsekwencję uprzednio sformułowanych przez Zamawiającego postanowień SW Z. Innymi słowy, obowiązek unieważnienia postępowania, na który powołuje się Odwołujący, mógłby powstać wyłącznie wtedy, gdyby postanowienia SW Z były rzeczywiście obarczone „nieusuwalną wadą”. Źródłem domniemanego naruszenia i potencjalnej szkody dla Odwołującego jest zatem wyłącznie treść SWZ, a nie późniejszy brak jej unieważnienia. Dopuszczenie takiej konstrukcji prawnej prowadziłoby do absurdalnych i nieakceptowalnych z punktu widzenia porządku prawnego konsekwencji. Oznaczałoby to bowiem, że każdy wykonawca, który z dowolnych przyczyn uchybił terminowi na zaskarżenie SW Z, mógłby w dowolnym, późniejszym momencie postępowania „reaktywować” swoje uprawnienie do wniesienia odwołania, podnosząc zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Taka praktyka wprost unicestwiałaby sens istnienia terminów zawitych, określonych w art. 515 PZP, i prowadziłaby do całkowitej destabilizacji i niepewności prawnej w systemie zamówień publicznych. Należy podkreślić, że orzecznictwo KIO jest w tej materii jednolite i konsekwentnie odrzuca tego rodzaju próby obejścia prawa. Izba wielokrotnie wskazywała, że zarzuty, które de facto dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu lub SW Z, muszą być podniesione w terminach określonych w art. 515 ust. 2 PZP. Późniejsze czynności Zamawiającego (lub ich zaniechanie), będące jedynie konsekwencją tych pierwotnych dokumentów, nie otwierają nowego terminu na ich kwestionowanie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3799/21). Odwołujący, próbując uzasadnić swoje stanowisko, powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 264/23). Jest to jednak argument całkowicie chybiony, oparty na wyrwanej z kontekstu tezie i błędnej interpretacji zakresu zastosowania tego orzeczenia. Przywołany wyrok dotyczył sytuacji wyjątkowej, w której wada postępowania miała charakter fundamentalny i strukturalny, prowadzący do ryzyka zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa (np. sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego w rozumieniu Kodeksu cywilnego). Takie orzecznictwo ma na celu ochronę porządku prawnego przed skutkami zawarcia umowy obarczonej wadą niemożliwą do usunięcia, która godziłaby w podstawowe zasady systemu prawnego. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Kwestionowany przez Odwołującego wymóg minimalnej masy własnej pojemników jest parametrem technicznym, który mieści się w granicach swobody Zamawiającego do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby hipotetycznie uznać ten wymóg za zbyt restrykcyjny (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), w żadnym wypadku nie prowadziłoby to do nieważności przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Jest to kwestia podlegająca ocenie w kategoriach ewentualnego naruszenia zasad konkurencji, a nie w kategoriach wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Próba rozciągnięcia tezy z wyroku KIO 264/23 na każdy kwestionowany parametr techniczny w SW Z jest nieuprawnioną nadinterpretacją i stanowiłaby niebezpieczny precedens, otwierający drogę do podważania niemal każdego postępowania na dowolnym jego etapie. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione z rażącym uchybieniem terminu, a argumentacja Odwołującego stanowi niedopuszczalną próbę obejścia przepisów ustawy. W konsekwencji, wniosek o odrzucenie odwołania jest w pełni uzasadniony. II.CZĘŚĆ MERYTORYCZNA - UZASADNIENIE WNIOSKU O ODDALENIE ODWOŁANIA Niezależnie od powyższej, fundamentalnej wady formalnej odwołania, Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, pragnie wykazać, że podniesione w nim zarzuty są również w całości bezzasadne pod względem merytorycznym. 1. Brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 PZP) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP poprzez takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), które w sposób nieuzasadniony faworyzuje jednego producenta, ograniczając tym samym uczciwą konkurencję. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych, Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, uwzględniający wszystkie jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Zasada uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia wszystkich istniejących na rynku produktów czy technologii. Ma on prawo określić wymagania jakościowe, techniczne i funkcjonalne, które zapewnią mu nabycie produktu w pełni odpowiadającego jego potrzebom, nawet jeśli prowadzi to do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Kluczowe jest, aby postawione wymagania były obiektywnie uzasadnione specyfiką zamówienia i potrzebami Zamawiającego, a nie stanowiły arbitralnego i celowego ograniczenia dostępu do zamówienia. W niniejszej sprawie, wymóg dotyczący minimalnej masy własnej pojemników jest właśnie takim obiektywnym, mierzalnym i uzasadnionym parametrem, który pełni funkcję wskaźnika jakości, trwałości i wytrzymałości zamawianych produktów. Nie jest to, jak sugeruje Odwołujący, arbitralna cecha mająca na celu wskazanie konkretnego produktu, lecz kluczowy parametr techniczny, który wprost przekłada się na właściwości użytkowe i żywotność pojemników. Podkreślenia wymaga, iż zasada uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający ma rezygnować z wymagań technicznych wpływających na jakość, byle tylko maksymalnie zwiększyć liczbę potencjalnych oferentów. Przeciwnie rolą Zamawiającego jest znalezienie rozsądnej równowagi (złotego środka) między swoimi realnymi potrzebami a zachowaniem konkurencji. Tę myśl wyraziła KIO m.in. w wyroku z 6 maja 2024 r., sygn. KIO 1241/24, stwierdzając: „Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia". W niniejszym postępowaniu Zamawiający właśnie tak postąpił: określił parametry jakościowe uzasadnione potrzebą zapewnienia trwałości pojemników, jednocześnie nie zamykając rynku - wymóg był na tyle umiarkowany, że mógł zostać spełniony przez wielu producentów (nawet jeśli niektórym wymagał odrobiny wysiłku/dostosowania). Działania Zamawiającego są podyktowane dbałością o efektywne i gospodarne wydatkowanie środków publicznych, co jest jego ustawowym obowiązkiem (art. 17 ust. 1 PZP). Doświadczenie Zamawiającego, jako podmiotu odpowiedzialnego za gospodarkę odpadami na terenie dużego miasta, jednoznacznie wskazuje, że masa własna pojemnika jest jednym z najważniejszych czynników decydujących o jego trwałości. Pojemniki na odpady są poddawane intensywnej i często brutalnej eksploatacji. Są one opróżniane mechanicznie przez śmieciarki, co naraża je na ogromne naprężenia, uderzenia i ryzyko uszkodzeń, zwłaszcza w obrębie listwy grzebieniowej. Są również narażone na działanie czynników atmosferycznych (promieniowanie UV, skrajne temperatury) oraz akty wandalizmu. Większa masa własna pojemnika, wynikająca z użycia większej ilości surowca (tworzywa sztucznego), wprost koreluje z grubością jego ścianek oraz wzmocnieniem kluczowych elementów konstrukcyjnych. Grubsze ścianki zapewniają: 1. Większą odporność mechaniczną: Zmniejsza to ryzyko pęknięć, odkształceń i innych uszkodzeń podczas opróżniania. 2. Większą stabilność: Cięższe pojemniki są mniej podatne na przewracanie się pod wpływem silnego wiatru czy na nierównym podłożu. 3. Dłuższą żywotność: Pojemniki o solidniejszej konstrukcji wolniej ulegają degradacji, co przekłada się na dłuższy okres ich użytkowania. Inwestycja w produkty o wyższej masie, a co za tym idzie - wyższej trwałości, jest działaniem w pełni racjonalnym i ekonomicznie uzasadnionym. Pozwala bowiem uniknąć w przyszłości znacznie wyższych kosztów związanych z koniecznością częstej wymiany tańszych, ale mniej wytrzymałych pojemników, a także kosztów związanych z ich serwisowaniem i utylizacją. Zamawiający ma wieloletnie doświadczenie w gospodarowaniu odpadami komunalnymi i z praktyki wie, że zbyt lekkie, „odchudzone” konstrukcyjnie pojemniki częściej ulegają uszkodzeniom (pękanie ścianek, deformacje od obciążenia czy uderzeń podczas wyładunku, przewracanie się przy podmuchach wiatru itp.). Wymóg minimalnej masy był więc podyktowany uzasadnionymi względami technicznymi - chęcią nabycia pojemników o długiej żywotności, odpornych na intensywne użytkowanie. Nie jest to kryterium arbitralne: wynika z realnej potrzeby zapewnienia odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia. Warto podkreślić, że jednocześnie Zamawiający postawił wymóg posiadania przez pojemniki certyfikatu zgodności z normą EN-840 oraz znaku jakości RAL GZ 951/1 (lub równoważnych), co dowodzi, że Zamawiającemu zależy na wysokim standardzie produktu. Wymóg minimalnej masy stanowił uzupełnienie tych certyfikatów - stanowił dodatkową gwarancję, że zaoferowane pojemniki nie będą wykonane „minimalnym kosztem” kosztem jakości (nawet wyrób posiadający certyfikat RAL może przecież mieć masę bliską dolnej granicy normy; Zamawiający był uprawniony wymagać produktu nieco przewyższającego minimalne standardy). Tego rodzaju zaostrzenie wymagań jakościowych jest dopuszczalne, o ile służy rzeczywistym potrzebom i jest proporcjonalne do celu zamówienia. Poniższa tabela obrazuje racjonalność wymagań Zamawiającego w kontekście jego długoterminowych potrzeb operacyjnych. (…) Należy również podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia w sposób niedozwolony ogranicza konkurencję, spoczywa na Odwołującym. Tymczasem Odwołujący w swoim piśmie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wymagania Zamawiającego spełniają produkty jednego producenta (PlastikGogić), którego przedstawicielem jest Green Class sp. z o.o. Nie przedstawił jednak żadnego dowodu, np. w postaci analizy rynku czy opinii biegłego, który potwierdzałby, że jest to jedyny producent na rynku europejskim zdolny zaoferować pojemniki o wymaganej masie. Fakt, że dany produkt idealnie wpisuje się w specyfikację, nie jest per se dowodem na naruszenie konkurencji. Może to równie dobrze świadczyć o tym, że dany producent oferuje produkt o pożądanej przez Zamawiającego, wysokiej jakości, która stała się dla Zamawiającego punktem odniesienia. Co więcej, sam Odwołujący przyznaje, że oferowane przez niego pojemniki z linii Pro Wave mają masy własne „nieznacznie niższe niż wymagane przez Zamawiającego”. Stwierdzenie to dowodzi, że wymagania Zamawiającego nie są abstrakcyjne czy niemożliwe do spełnienia, lecz mieszczą się w realiach rynkowych i technologicznych. Różnice te wynikają po prostu z odmiennych założeń projektowych, jakościowych i cenowych poszczególnych producentów, a Zamawiający ma pełne prawo preferować produkty z wyższego segmentu jakościowego. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 lipca 2025 r. jednoznacznie wynika, że Odwołujący sam złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, obejmującą pojemniki spełniające wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym także wymóg minimalnej masy własnej. Oferta ta została otwarta i podlegała dalszej ocenie, co dowodzi, że Odwołujący dysponuje produktem zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia. Podnoszony w odwołaniu zarzut, iż kryterium masy eliminuje SSI z konkurencji i faworyzuje innego producenta, pozostaje zatem sprzeczny z rzeczywistym stanem faktycznym. Skoro Odwołujący sam skutecznie ubiega się o zamówienie, nie można twierdzić, że został wykluczony przez treść SWZ. W postępowaniu wpłynęły oferty od trzech niezależnych podmiotów: 1. GREEN CLASS Sp. z o.o. (Warszawa) - cena brutto: 1 222 927,50 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni, 2. „4M” Spółka Jawna (Krosno Odrzańskie) - cena brutto: 1 227 595,00 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni, 3. SSI Schäfer Plastics Poland Sp. z o.o. (Siemianowice Śląskie) - cena brutto: 1 276 002,00 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni. Udział trzech różnych wykonawców, oferujących zbliżone warunki cenowe i terminowe, jednoznacznie pokazuje, że rynek był otwarty, a postawione wymagania nie ograniczyły realnej konkurencji. Wręcz przeciwnie - Zamawiający uzyskał konkurencyjne oferty od kilku podmiotów, co potwierdza zgodność postępowania z zasadą uczciwej konkurencji (art 16 pkt 1 PZP). 3. Brak podstaw do unieważnienia postępowania (zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 PZP) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 PZP jest jedynie logiczną konsekwencją bezzasadnego zarzutu naruszenia zasad konkurencji. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro, jak wykazano w punkcie poprzednim, opis przedmiotu zamówienia jest w pełni zgodny z przepisami PZP, w szczególności z art. 16 i art. 99, to postępowanie nie jest obarczone żadną wadą. A skoro nie ma wady, to tym bardziej nie może być mowy o wadzie „nieusuwalnej” i „uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy”. W konsekwencji, na Zamawiającym nie ciążył żaden obowiązek unieważnienia postępowania, a zarzut „zaniechania” tej czynności jest oczywiście bezzasadny. Jak wskazano wyżej, Odwołujący całkowicie niesłusznie wskazuje na wyrok KIO 264/23z 14.02.2023 r. w celu uprawdopodobnienia, że nawet po upływie terminu składania ofert wadliwa SW Z może stanowić podstawę unieważnienia. Zgadza się, Izba w sprawie KIO 264/23 uznała, że postępowanie należało unieważnić na podst art. 255 pkt 6 PZP, lecz okoliczności tamtej sprawy diametralnie różnią się od obecnej. W sprawie KIO 264/23 wadą była niejednoznaczność i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, skutkująca złożeniem ofert nieporównywalnych i niemożnością ich rzetelnej oceny. Krótko mówiąc, KIO stwierdziła tam kompletny brak transparentności, uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nakazała unieważnienie przetargu, gdyż z powodu nieusuwalnej niejasności SW Z nie było w ogóle podstaw do ważnego wyłonienia wykonawcy. W niniejszej sprawie nic podobnego nie ma miejsca. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, a parametry zostały jasno określone liczbowo, co więcej poparte odniesieniem do norm jakości (EN 840, RAL). Oferty, które wpłynęły, podlegały normalnej ocenie; kryteria oceny są obiektywne, a ocena zgodnościz SW Z (w tym spełniania wymogu wagi) jest prostym stwierdzeniem faktu technicznego. Nie zachodzi sytuacja, w której oferty “nie poddają się porównaniu” lub Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru; przeciwnie, Zamawiający jest gotów dokonać wyboru oferty ważnej i najkorzystniejszej (co do której nie będzie żadnych wątpliwości prawnych). Zatem nie istnieje żadna wada, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Sam fakt, że Odwołującemu nie odpowiada określony wymóg SW Z, nie oznacza jeszcze istnienia “wady” w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP. Gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, należałoby przyjąć absurdalną tezę, że każde postawienie wysokich wymagań jakościowych automatycznie czyni postępowanie wadliwym i nieważnym, co oczywiście nie ma oparcia w przepisach. Wada prawna postępowania to naruszenie tak poważne, że skutkuje sprzecznością przyszłej umowy z ustawą. W realiach sprawy nie wskazano zaś żadnej normy, której naruszenie skutkowałoby nieważnością umowy. 4. Naruszenie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 PZP) Art. 17 ust. 1 PZP wprowadza tzw. zasadę efektywności (zasadę „Value for Money”), zgodnie z którą Zamawiający ma osiągać możliwie najlepszą jakość i najlepsze efekty zamówienia w stosunku do ponoszonych nakładów finansowych. Innymi słowy, celem jest racjonalne wydatkowanie środków publicznych - nie poprzez wybór za wszelką cenę najtańszej opcji, lecz poprzez wybór opcji najkorzystniejszej w ujęciu wartości (jakości) do ceny. Wbrew stanowisku Odwołującego, działanie Zamawiającego w postaci określenia minimalnych parametrów jakościowych (masy) jest właśnie realizacją zasady efektywności, a nie jej zaprzeczeniem. Zamawiający pragnie zauważyć, że efektywność zamówienia ocenia się w całym cyklu jego trwania (perspektywa długoterminowa), a nie wyłącznie przez pryzmat najniższej ceny zakupu. Wymagając bardziej wytrzymałych pojemników, Zamawiający dążył do ograniczenia kosztów eksploatacji w przyszłości. Trwalsze (cięższe) pojemniki rzadziej ulegają uszkodzeniom, co zmniejsza wydatki gminy na naprawy, reklamacje czy wcześniejszą wymianę pojemników. Innymi słowy, inwestycja w lepszy jakościowo produkt jest ekonomicznie uzasadniona, gdyż przynosi oszczędności i korzyści w dłuższej perspektywie. Takie podejście jest wręcz pożądane na gruncie art. 17 ust. 1 PZP, który nakazuje patrzeć szerzej niż tylko na natychmiastowy wydatek. Jak wskazuje się w komentarzach, zasada efektywności zakazuje marnotrawienia pieniędzy podatników i wymaga, by nabywane dostawy skutecznie realizowały założone cele Zamawiającego. W naszym przypadku celem Zamawiającego było pozyskanie pojemników gwarantujących wieloletnią, bezproblemową eksploatację. Gdyby Zamawiający zrezygnował z kryterium minimalnej masy i dopuścił najlżejsze możliwe konstrukcje, istniałoby poważne ryzyko, że pojemniki takie (choć tańsze w zakupie) szybciej ulegną zużyciu lub zniszczeniu, co wymusi kolejne wydatki (zakup nowych pojemników, interwencje serwisowe) - to zaś byłoby sprzeczne z zasadą gospodarności. Odwołujący zdaje się postulować, że efektywność należy rozumieć jako preferowanie oferty z najniższą ceną jednostkową, niezależnie od różnic jakości. Jest to rozumowanie błędne. Najkorzystniejszy efekt ekonomiczny nie zawsze oznacza najniższą cenę - czasem nieco droższy produkt, który posłuży dwa razy dłużej, jest obiektywnie lepszym i tańszym rozwiązaniem w ujęciu całkowitego kosztu użytkowania. Zamawiający, dbając o ekonomiczność wydatków, miał prawo tak ukształtować wymagania, aby uniknąć potencjalnych kosztów ukrytych (wynikających z nabycia towaru o niższej trwałości). Warto również zauważyć, że zasada efektywności z art. 17 ust. 1 PZP jest adresowana do działań Zamawiającego, a nie do ochrony interesu indywidualnego wykonawcy. Skoro Zamawiający przeznaczył określone środki na realizację zamówienia i uznał, że w tych ramach finansowych możliwe jest uzyskanie pojemników lepszej jakości, to właśnie tak postępując, realizuje nakaz racjonalnego gospodarowania. Trudno zarzucać Zamawiającemu naruszenie art. 17 ust. 1 PZP tylko dlatego, że nie umożliwił Odwołującemu złożenia tańszej, ale niżej jakościowo oferty. Wręcz przeciwnie, z punktu widzenia interesu publicznego działanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę, jako że dąży do uzyskania „najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach posiadanych środków”. Taka jest właśnie literalna dyrektywa z art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP. 5. Odniesienie się do pozostałych argumentów Odwołującego Odnosząc się do pozostałych kwestii podniesionych w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, co następuje: 1. Brak odpowiedzi na pismo z 18 lipca 2025 r.: Odwołujący podnosi, że jego pismo z prośbą o wyjaśnienie treści SW Z pozostało bez odpowiedzi. Należy jednak zauważyć, że pismo to zostało wysłane w piątek, na trzy dni przed upływem terminu składania ofert, który upływał 21 lipca 2025 r. Zgodnie z art. 284 ust. 1-2 PZP (dla postępowań poniżej progów unijnych) jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień i opublikować je na stronie internetowej postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie miał już zatem obowiązku udzielania wyjaśnień do treści SW Z czy dokonywania w niej jakichkolwiek zmian. Czynności te mogłyby zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt. 1 PZP. 2. Powoływanie się na inne postępowania: Fakt, że inni zamawiający w podobnych postępowaniach nie określali wymogu minimalnej masy własnej, jest dla oceny niniejszej sprawy całkowicie irrelewantny. Każde postępowanie jest autonomiczne, a każdy zamawiający ma prawo i obowiązek definiować swoje potrzeby indywidualnie, w oparciu o własne warunki, doświadczenia i strategię zakupową. Działania innych podmiotów nie mogą stanowić wzorca dla oceny zgodności z prawem działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, zarówno formalnej, jak i merytorycznej, wnoszę jak na wstępie. Gdyby Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego, doszłoby do nieuzasadnionego unieważnienia przetargu, co stanowiłoby precedens groźny dla pewności obrotu; każde bardziej restrykcyjne wymaganie Zamawiającego mogłoby być pretekstem do storpedowania postępowania już po otwarciu ofert. Tymczasem przepisy PZP przewidują tryb kwestionowania postanowień SW Z przed upływem terminu składania ofert, jednak Odwołujący tego trybu nie dochował, a jego obecne żądanie jest całkowicie nieusprawiedliwione. (…)”. Pismem z 3 września 2025 r. Przystępujący złożył także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu na wniesienie odwołania, ewentualnie wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał: „(…) [Spóźniony zarzut Odwołania] 1. Przystępujący podkreśla w pierwszej kolejności, że zarzut sformułowany w Odwołaniu jest spóźniony, w związku z czym Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP. 2. Odwołujący podniósł w Odwołaniu, że Postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą Postępowania - zdaniem Odwołującego był wymóg sformułowany w pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z w zakresie minimalnej masy własnej pojemników (tzn. poszczególne rodzaje pojemników miały mieć kolejno następującą masę własną 120 l - 8 kg, 240 l - 11 kg, 360 l - 15 kg, 770 l - 39 kg, 1100 l - 43 kg), co miało prowadzić do „faworyzowania producenta PlastikGogić, którego przedstawicielem w Polsce jest Green Class sp. z o.o. 3. Pozostawiając na chwilę na boku kwestie merytoryczne zarzutu - który nie jest dostatecznie doprecyzowany ani poparty dowodami - stwierdzić należy, że jest on stricte zarzutem wobec treści dokumentów Zamówienia (a dokładnie wobec pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z), ponieważ Odwołujący, podnosząc, że określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia naruszają uczciwą konkurencję i w efekcie prowadzą do rzekomego uprzywilejowania jednego z wykonawców, zmierza w istocie do zakwestionowania samych postanowień dokumentacji Zamówienia. 4. O tym, że sformułowany przez Odwołującego zarzut odnosi się w istocie do treści dokumentacji Zamówienia świadczy nie tylko treść zarzutu, ale także podstawy prawne powołane w zarzucie, np. art. 99 ust. 4 PZP formułujący zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Ponadto, świadczą o tym sformułowania zawarte w uzasadnieniu Odwołania: a. „Naruszeniem powyższych przepisów [tj. art. 99 ust. 4 PZP] jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ [...] w szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o."; a. „Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255pkt 6 PZP". W szczególności w tym zakresie ujawnia się swoisty cynizm Odwołującego, który zdawał się wyczekiwać na rozwój Postępowania i ujawnienie treści ofert konkurencyjnych - dopiero gdy się okazało, że Odwołujący jest na dalekim miejscu na liście rankingowej przystąpił on do zwalczania postanowień OPZ-u, które mógł kwestionować od samego początku Postępowania (poprzez wniesienie odwołania od treści SW Z we właściwym czasie). Nasuwa się retoryczne pytanie, czy gdyby oferta Odwołującego znalazła się na pierwszym miejscu listy rankingowej, to czy w takim przypadku Odwołujący również zdecydowałby się na wniesienie Odwołania (niezależnie od kwestii interesu prawnego). 2. Zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Dokumenty zamówienia zostały opublikowane przez Zamawiającego na stronie Postępowania w dniu 9 lipca 2025 r. To wówczas Odwołujący dowiedział się o treści dokumentacji Zamówienia, i jeżeli uważał, że narusza ona PZP, to był uprawniony do wniesienia Odwołania - najpóźniej w dniu 14 lipca 2025 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem z 14-dniowym opóźnieniem. 4. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a. postanowienie z dnia 12 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 3755/21: „Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 27 grudnia 2021 r. odwołania mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 13 października 2021 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW Z zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SW Z. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do kryteriów oceny ofert, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną notabene ściśle według zasad określonych w specyfikacji warunków zamówienia, nie uzasadnia "przywrócenia" terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp oraz wielokrotne wskazywanie na nieprawidłowy podział kryteriów na podkryteria. Zarzutem spóźnionym jest również zarzut odnoszący się do unieważnienia postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego dokonania podziału kryterium ceny na trzy podkryteria. Dodatkowo, na posiedzeniu sam Odwołujący przyznał, że Zamawiający miał realną możliwość unieważnienia postępowaniu już po otwarciu ofert. Idąc tym tokiem rozumowania Odwołujący mógł wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp), czyli w terminie 10 dni od dnia publikacji informacji o otwarciu ofert.”; b. wyrok z dnia 12 maja 2023 r., sygn. KIO 1134/23: „W ocenie Izby zarzut drugi, jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony, bowiem jest to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW Z zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SW Z. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do możliwości korekty wynagrodzenia na podstawie pkt 13.1 SW Z, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia "przywrócenia" terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby następujące stwierdzenia: pomimo zapisu zawartego w pkt 13.1 SW Z zastrzegającego możliwość korekty wynagrodzenia w tym zakresie, powstaje poważna wątpliwość co do dopuszczalności takiego działania Zamawiającego (...), sposób zmiany limitu za prace projektowe w najniższym przypadku nie jest oczywisty (...), nawet fakt, iż w punkcie 13.1 SW Z, Zamawiający przewidział możliwość dokonania poprawy oferty w przypadku przekroczenia 1,5% limitu, nie oznacza, że postanowienie to może być stosowane w każdej sytuacji. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp". 5. Co więcej, Odwołujący wniósł odwołanie po otwarciu ofert złożonych w Postępowaniu, które miało 21 lipca 2025 r. Przystępujący zwraca uwagę, że Odwołujący - pomimo zgłaszanych w Odwołaniu zarzutów co do rzekomego uprzywilejowania Przystępującego złożył w tym Postępowaniu ofertę (co rodzi domniemanie, że Odwołujący jest w stanie zaoferować tego rodzaju pojemniki i są one zgodne z OPZ-em). Tym niemniej, oferta Odwołującego znajduje się na trzecim (ostatnim) miejscu listy rankingowej, co - zdaniem Przystępującego - wyjaśnia, dlaczego Odwołujący zdecydował się na wniesienie Odwołania od treści dokumentów Zamówienia po upływie terminu z art. 515 ust. 2 PZP i po otwarciu ofert. Odwołujący zmierza do unieważnienia Postępowania. Taka sytuacja uprzywilejowuje Odwołującego, ponieważ w razie uwzględnienia Odwołania mógłby on złożyć ofertę w nowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, posiadając wiedzę o cenach pozostałych wykonawców. W ten sposób Odwołujący nie tylko „przywróci” sobie szansę na uzyskanie Zamówienia w nowym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego, ale także je zwiększy. Takie działanie jest wypaczeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6. Powyższe okoliczności doskonale ukazują, dlaczego wykładnia art. 515 ust. 2 PZP powinna być ścisła i zawężająca. Chodzi o to, aby wykonawcy, którzy nie są zadowoleni z miejsca na liście rankingowej nie mogli zaburzać prawidłowego toku postępowania o udzielenie zamówienia formułując zarzuty dotyczące rzekomych naruszeń, o których wiedzę posiadali od samego początku postępowania (z którymi Przystępujący całkowicie się nie zgadza). 7. W związku z powyższym Przystępujący uważa, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, a na mocy § 13 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, decyzja w tym zakresie może zapaść na posiedzeniu niejawnym. [Kwestie merytoryczne] 8. Ustosunkowując się merytorycznie do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Przystępujący uważa przede wszystkim, że co do zasady zarzut ten pozbawiony jest treści. Odwołujący co prawda powołuje się na art. 99 ust. 4 PZP i sugeruje, że wymóg Zamawiającego co do zaoferowania pojemników o określonej minimalnej wadze „faworyzuje producenta PlastikGogić”, ale nie wyjaśnia, na czym to faworyzowanie miałoby polegać. W szczególności nie twierdzi, że tylko jeden wykonawca może dostarczyć produkt spełniający wymogi Zamawiającego, czy też nie twierdzi, że produkty tylko jednego producenta mogą zostać dostarczone Zamawiającemu. Nie podnosi także, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zawęził wykonawcom dostęp do Zamówienia. Nie jest też jasny związek wymogów określonych przez Zamawiającego dotyczący wag z ofertą Przystępującego, na co Odwołujący zwraca uwagę w Odwołaniu. W tym kontekście nie wiadomo, na czym polega „faworyzowanie”. 9. Po drugie - niezależnie od lakoniczności zarzutu - Odwołujący jest całkowicie gołosłowny, jeśli chodzi o przedstawienie dowodów na poparcie prezentowanych twierdzeń. Nie powołuje jakiegokolwiek dokumentu, z którego by wynikało, że wymogi sformułowane w OPZ uprzywilejowują akurat Przystępującego. Odwołujący nie zdołał także podważyć, że za sformułowaniem OPZ-u w ten a nie w inny sposób nie znajdują się uzasadnione potrzeby Zamawiającego. 10. Po trzecie, Odwołujący sam złożył ofertę w Postępowaniu. Fakt złożenia oferty rodzi domniemanie, że oferta wykonawcy jest zgoda z wymogami Zamawiającego (zresztą tego rodzaju oświadczenie - o zgodności oferowanych produktów z wymogami - jest zamieszczone w formularzu oferty). Już tylko to przeczy tezie, że wymogi Zamawiającego ograniczają uczciwą konkurencję w Postępowaniu - bo skoro wiele podmiotów mogło zaoferować swoje produkty bez narażenia się na odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z wymogami specyfikacji, to w Postępowaniu występuje konkurencja, co z punktu widzenia ustawy PZP jest zawsze zjawiskiem pożądanym. 11. Po czwarte, oprócz Odwołującego (który najpewniej zaoferował własne produkty pod marką Schafer) i Przystępującego, ofertę w postępowaniu złożył jeszcze jeden podmiot - „4M” M.Zięciak, J.Gałęska, P. Gałęski, R.Rabenda sp. j., który w podobnych postępowaniach (na dostawę pojemników na odpady) oferuje produkty marki Weber (i najprawdopodobniej taki sam produkt zaoferował w niniejszym Postępowaniu). To oznacza, że oferty dotyczyły pojemników trzech różnych producentów, co wyklucza możliwość zaoferowania produktów tylko jednego producenta, albo złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę. Przeczy to także tezie o uprzywilejowaniu Przystępującego (z całą pewnością nie jest uprzywilejowaniem fakt, że Przystępujący jest w stanie zaoferować cenę korzystniejszą niż pozostali wykonawcy - to sytuacja wręcz pożądana z punktu widzenia efektywności wydatkowania środków publicznych). 12. Po piąte, ceny poszczególnych ofert były do siebie zbliżone. Przystępujący za realizację Zamówienia zaoferował cenę 1.222.927,50 zł brutto, spółka 4M zaoferowała cenę 1.227.595,00 zł brutto, a Odwołujący zaoferował 1.276.002,00 zł brutto. Każda z ofert mieściła się w budżecie Zamawiającego, który wynosi 1.236.242 zł brutto. To dowodzi, że konkurencja w Postępowaniu nie została w najmniejszym stopniu zachwiana, nie może też być mowy o uprzywilejowaniu. (…) 13. Finalnie, po szóste, wielu producentów pojemników na odpady - w tym także częściowo producenci, którzy są reprezentowani przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu - oferuje produkty, które są całkowicie zgodne z wymogami Zamawiającego w zakresie minimalnej wagi pojemnika. Zestawienie tych produktów zawiera poniższa tabela, a dane te znajdują potwierdzenie w oficjalnych dokumentach producentów (certyfikatach, katalogach itd.). Przystępujący nie dysponuje w pełni danymi odnoszącymi się do pojemników wykonawcy Schafer (producent nie udostępnia tych danych). (…) 14. Jak widać na przykładzie powyższego zestawienia, na rynku istnieją producenci oraz wykonawcy, którzy są w stanie dostarczyć produkty spełniające wymagania Zamawiającego. To zaś oznacza, że wymogi postawione przez Zamawiającego w żadnym stopniu nie ograniczają konkurencji i nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim - że Przystępujący nie został w jakikolwiek sposób uprzywilejowany przez Zamawiającego. Z całą pewnością nie jest wyrazem uprzywilejowania fakt, że Przystępujący zdołał zaoferować Zamawiającemu korzystniejszą cenę; taki stan rzeczy jest wyrazem walki konkurencyjnej. 15. Końcowo odnosząc się do pozostałych twierdzeń Odwołującego, tj. w szczególności kwestii postępowania prowadzonego przez PGK SANIKO sp. z o.o., czy też różnic cenowych pomiędzy ofertami Odwołującego a Przystępującego w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, to są one kompletnie irrelewantne nie tylko na gruncie niniejszego postępowania odwoławczego, ale także w Postępowaniu prowadzonym przez CUK. Kwestie te są odrębnymi zagadnieniami, bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego. 16. Z ostrożności procesowej Przystępujący zaznacza tylko, że Odwołujący stwarza mylne wrażenie co do samego postępowania prowadzonego przez PGK SANIKO sp. z o.o. Rzeczywiście, pierwsze postępowanie, na które powołuje się Odwołujący (znak: BZ.ZP.08/11/04/25), zostało unieważnione - ale nie dlatego, że na rynku nie występują pojemniki o wadze określonej przez Zamawiającego, ale dlatego, że żaden z wykonawców nie zaoferował pojemników, które by te wymogi spełniały. W drugim postępowaniu prowadzonym przez PGK SANIKO (znak BZ.ZP.17/27/06/25) - co Odwołujący przemilcza - doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, że zamawiający nie zrezygnował z wymogów dotyczących minimalnej masy oferowanych pojemników. (…) 17. Jeśli chodzi o pozostałe postępowania, to trudno jest nawet te okoliczności porównywać z sytuacją w niniejszym Postępowaniu. W przypadku postępowań prowadzonych w Opolu czy Bełchatowie, Odwołujący albo zaoferował własne pojemniki, ale różnego rodzaju (Pro Wave, GMT Extra, Urban, Premium), jak i różnych producentów (Sulo, PlasticGogić). Naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy są fluktuacje cenowe, co nie dowodzi jednak głównej tezy Odwołującego, czyli rzekomego uprzywilejowania Green Class. 18. Podsumowując, przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający nie dopuścił się w najmniejszym stopniu naruszenia przepisów PZP dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. 19. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 20. Argumentacja przedstawiona powyżej jednoznacznie dowodzi, że wymogi postawione przez Zamawiającego nie charakteryzują ani jednego produktu (producenta), ani jednego wykonawcy. Przeciwnie, wielu wykonawców może zrealizować Zamówienie, czego najlepszym dowodem jest liczba ofert złożonych w Postępowaniu oraz produktów dostępnych na rynku. 21. Okoliczność, że Zamawiający mógłby odmiennie sformułować wymogi dotyczące minimalnej wagi dostarczanych pojemników, co rzekomo pozwoliłoby Odwołującemu zaoferować także inne produkty niż te objęte ofertą złożoną w Postępowaniu (co nie zostało przez Odwołującego udowodnione), nie ma znaczenia w kontekście art. 99 ust. 4 PZP: „Jakkolwiek Zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 p.z.p., który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. [...] Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku".2 22. O naruszeniu art. 99 ust. 4 PZP (i powiązanych z nim art. 16 i 17 PZP) można mówić wówczas, gdy Zamawiający bezpodstawnie uprzywilejowuje określonego wykonawcę (lub wykonawców) kosztem innych wykonawców, przy czym przez bezpodstawność uznaje się brak umocowania określonych wymogów Zamawiającego w jego uzasadnionych potrzebach. A contrario, jeżeli dochodzi do pewnego ograniczenia konkurencji, to jest ono zgodne z art. 99 ust. 4 PZP, jeżeli za tym ograniczeniem przemawiają potrzeby instytucji zamawiającej4: „Okoliczność, iż określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia utrudniają niektórym z wykonawców występujących na danym rynku złożenie oferty, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą p.z.p. W sytuacji, gdy wymagania postawione przez zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie mogą być uznane za sprzeczne z wskazanymi przepisami p.z.p.: art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, 2 i 4”. 23. Przystępujący jest przekonany, że w przypadku Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie sposób jest nawet rozważać ewentualności ograniczenia konkurencji - ponieważ, jak pokazuje powyższa argumentacja, wielu wykonawców, w tym sam Odwołujący, złożyło oferty w Postępowaniu. Poza tym, Odwołujący nie sformułował nawet twierdzeń (nie wspominając o dowodach), które miałyby świadczyć o tym, że do takiego bezprawnego ograniczenia konkurencji rzeczywiście doszło w Postępowaniu. Z całą pewnością nie świadczy o tym fakt, że Przystępujący zdołał złożyć ofertę atrakcyjniejszą cenowo od oferty Odwołującego. Zmienność cen na przestrzeni różnych postępowań jest efektem naturalnej walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Natomiast fakt zaoferowania przez Odwołującego ceny wyższej od pozostałych wykonawców - co w odczuciu Przystępującego było zaskoczeniem dla Odwołującego i jednocześnie stanowi powód wniesienia Odwołania - nie sprawia zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 PZP zasadnym. 24. W efekcie powyższa argumentacja nie może prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego nie posiada wady, o której pisze Odwołujący - nie wspominając o tym, że nie wystąpiła tzw. kwalifikowana wada postępowania (która uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). (…)”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu z następujących powodów. Zgodnie z informacjami wynikającymi z odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający opublikował treść dokumentów zamówienia na stronie prowadzonego postępowania. Zatem 5 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał Odwołującemu 14 lipca 2025 r. Odwołujący wskazał, że pismem z 18 lipca 2025 r. zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w opisanym w odwołaniu, spornym zakresie, ale nie otrzymał żadnej odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Dodatkowo, z informacji wynikających z odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego wynika, że termin składania ofert upływał 21 lipca 2025 r. Zaś, z informacji zawartej w odwołaniu wynika, także że Odwołujący liczył termin na wniesienie odwołania od zaniechania od 21 lipca 2025 r., czyli upływu terminu składania i otwarcia ofert. Wynika więc również z powyższych ustaleń, co także podkreślają w swoich pismach Zamawiający oraz Przystępujący, że odwołanie zostało wniesione po otwarciu ofert, kiedy Odwołujący znał ceny zaoferowane przez konkurencyjne oferty oraz miejsce na jakim uplasował się Odwołujący w rankingu złożonych ofert. Zwracają także uwagę, że mimo sformułowanych zarzutów złożył ofertę w postępowaniu, czyli jest Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Przepis art. 528 Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3) Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zaś, na podstawie art. 513 pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2) Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący nie wskazał ściśle z jakiej podstawy prawnej wywodzi zachowanie terminu do wniesienia odwołania, przy czym ogólnie odwołuje się do art. 513 i następne Pzp. Przy czym, nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący oparł się na art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, to w ocenie Izby jest to wyjątek, który dotyczy innych przypadków niż wynikające z art. 515 ust. 1 i 2 Pzp i nie może mieć zastosowania w przedmiotowych okolicznościach sprawy. Jak wynika bowiem z niespornych okoliczności faktycznych tej sprawy, SW Z została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 9 lipca 2025 r. Postanowienia SW Z, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego odwołania (w tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, który zwracał uwagę na stwierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu potwierdzające tą okoliczność: „Naruszeniem powyższych przepisów [tj. art. 99 ust. 4 PZP] jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ [...] w szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o." (…) „Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255pkt 6 PZP") były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SW Z (9 lipca 2025 r.) na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego – jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania – Zamawiający nie odpowiedział na wniosek o wyjaśnienie w tym zakresie z 18 lipca 2025 r., przy czym Odwołujący nie wyjaśnił dostatecznie w odwołaniu co było powodem wniesienia rozpoznawanego odwołania dopiero 28 lipca 2025 r., po upływie terminu składania ofert (co miało miejsce 21 lipca 2025 r.), skoro miał wątpliwości co do postanowień SWZ na wcześniejszym etapie postępowania. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżonych postanowień SW Z powinien zostać policzony przez Odwołującego od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 28 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, który upłynął dnia 14 lipca 2025 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że podziela pogląd wyrażony przez skład orzekający w sprawie o sygn. akt: KIO 87/22 w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., zgodnie z którym bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego brzmienia projektowanych postanowień umowy znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Izba w tym zakresie, zwraca także uwagę (w przedmiotowym stanie faktycznym), że brak odpowiedzi Zamawiającego, co powinno być wiadome Odwołującemu jako profesjonaliście wynikał z obowiązujących przepisów, jak bowiem zasadnie stwierdził Zamawiający: „(…) Należy jednak zauważyć, że pismo to zostało wysłane w piątek, na trzy dni przed upływem terminu składania ofert, który upływał 21 lipca 2025 r. Zgodnie z art. 284 ust. 1–2 PZP (dla postępowań poniżej progów unijnych) jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień i opublikować je na stronie internetowej postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie miał już zatem obowiązku udzielania wyjaśnień do treści SW Z czy dokonywania w niej jakichkolwiek zmian. Czynności te mogłyby zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt. 1 PZP. (…)”. W konsekwencji postanowienia SW Z nie zostały zmienione od dnia publikacji dokumentów postępowania, tj. od dnia 9 lipca 2025 r. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Nadto, jak stwierdziła w wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn.. akt: KIO 1134/23: "Terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 p.z.p.), a ich dochowanie ma kluczowe znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w (...)) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Podobnie w wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1023/23: "Terminy wyznaczone p.z.p. na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.". Dodatkowo, Izby podkreśla, że nie można w sposób rozstrzygający ustalić, czy tezy Przystępującego, co do przyczyn złożenia odwołania przez Odwołującego na tak późnym etapie są takie jak twierdzi Przystępujący: „(…) oferta Odwołującego znajduje się na trzecim (ostatnim) miejscu listy rankingowej, co - zdaniem Przystępującego - wyjaśnia, dlaczego Odwołujący zdecydował się na wniesienie Odwołania od treści dokumentów Zamówienia po upływie terminu z art. 515 ust. 2 PZP i po otwarciu ofert (…)”. Jednakże, Izba podziela stanowisko, że prekluzyjny charakter terminów na wniesienie odwołania ma na celu sprawne prowadzenie postępowania. Podziela także stanowisko zgodnie z którym: „(…) Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. (…)” (wyrok KIO z 12 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 1134/23). Izba nie neguje stanowiska wynikającego z zacytowanego przez Odwołującego w odwołaniu wyroku KIO z 14.02.2023 r., sygn. akt: KIO 264/23, jednakże nie może mieć on zastosowania w przedmiotowych okolicznościach sprawy. Takie orzecznictwo jak przywołane przez Odwołującego ma bowiem na celu ochronę porządku prawnego przed skutkiem zawarcia umowy obarczonej wadą niemożliwa do usunięcia, która godziłaby w podstawowe zasady systemu prawnego. W tym, zaś wypadku mamy do czynienia z kwestionowaniem postanowień przedmiotu zamówienia, co powinno być weryfikowane na wcześniejszym etapie, także w kontekście uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który z tej przyczyny nie musi dopuścić do udziału w postępowaniu wszystkich uczestników rynków, w przeciwnym wypadku zawsze można byłoby podnosić zarzuty które są immamentną częścią tej części postępowania, która zamyka się złożeniem ofert. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3) Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1194/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 324 zł 30 gr (trzysta dwadzieścia cztery złote trzydzieści groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem kosztów dojazdu; 2.2zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu na rzecz wykonawcy Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 11 441 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści jeden złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 1194/25 Uzasadnienie Zamawiający Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie pn. „Usługa cateringowa - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii” – części 1-3 (znak sprawy: 7/ZP/2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00116133/01 31 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na postawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj: 1) unieważnienie postępowania; 2) uzasadnienie faktycznego czynności unieważnienia postępowania; - z naruszeniem ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1-5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą powołuje się Zamawiający w tym względzie – rzekome błędy w załączniku nr 12 do SW Z – opisie przedmiotu zamówienia nie występują i nie prowadzą do obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego sporządzony opis przedmiotu zamówienia nie jest niejasny i nieprecyzyjny a brak przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia odpowiedniego zapotrzebowania faktycznego dot. dziennej ilości posiłków nie jest wadą; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp przez podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania w zawiadomieniu z dnia 29 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: I. odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu rzekomych niejasności i braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia oraz braku przewidzenia w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego odpowiedniego zapotrzebowania faktycznego dot. dziennej ilości posiłków nie jest wadą. Odwołujący wnosił o: 1. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następującego dokumentu: - Opis Przedmiotu Zamówienia dot. przetargu na usługi żywienia u Zamawiającego z 2024 r. tożsame z niniejszym postępowaniem celem wykazania faktu ilości osobodni przewidzianych przez Zamawiającego w przetargu z 2024 r., braku wzrostu faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego w 2025 r. 2. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania 25 marca 2025 r., zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 31 marca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że złożył on w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zaś ze względu na fakt, iż na obecnym etapie postępowania nie dokonano oceny ofert oraz nie wybrano najkorzystniejszej oferty oferta Odwołującego ma możliwość uzyskania zamówienia. W dniu 9 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz kopii umowy nr 21/2024/T złożonej podczas posiedzenia przez Odwołującego na okoliczność wykazania dziennej liczby osobodni w obecnie obowiązującej umowie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym postępowanie pn. „Usługa cateringowa - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii” – części 1-3. Z informacji z otwarcia ofert z 6 marca 2025 r., skorygowanej 10 marca 2025 r. wynika, że w postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców (na każdą z 3 części). W załączniku nr 12 do SWZ Zamawiający zawarł Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 3 OPZ: „3. Średnia przewidywana dzienna ilość osobodni: 186, tj. 67 890 osobodni w skali 12 miesięcy w rozbiciu o następujące lokalizacje: L.p. 1. 2. 3. 4. Miejsce wykonania usługi Zagórze koło Warszawy Ilość osobodni Średnio 56 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Józefów, ul. 3 Maja 127 Średnio 85 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Otwock, ul. Kochanowskiego 27/29 Średnio 42 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Warszawa, ul. Koszykowa 79a Średnio 3 osobodni, tj. 12 śniadań Oddział Dzienny dziennie w dni robocze od poniedziałku do piątku Średnia przewidywana miesięczna zup obiadowych: L.p. 1. Miejsce wykonania usługi Józefów, ul. 3 Maja 127 Oddział Dzienny Ilość zup obiadowych 103 tj. 1025 zup w skali 12 miesięcy, w dni robocze od poniedziałku do piątku Średnia przewidywana miesięczna posiłków regeneracyjnych w skali 12 miesięcy L.p. 1. 2. Miejsce wykonania usługi Zagórze k/Warszawy Józefów, ul. 3 Maja 127 Ilość posiłków 41, tj. 203 posiłków od listopada do marca w dni robocze od poniedziałku do piątku 21, tj. 103 posiłków od listopada do marca w dni robocze od poniedziałku do piątku Wskazane ilości mają charakter wyłącznie szacunkowy, a rzeczywista ilość wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego i uzależniona będzie od ilości leczonych pacjentów. Jednocześnie Wykonawca zobowiązuje się do elastycznego reagowania na zapotrzebowania Zamawiającego, bez prawa dochodzenia odszkodowania za niepełną realizację zamówienia.” 25 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że: „Parametry określające ilość, rodzaj oraz inne niezbędne dane do wykonania usługi Zamawiający zawarł w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z, który to stał się podstawą do sporządzenia Formularza kalkulacji ceny stanowiący załącznik nr 1a do SWZ. W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. W niniejszy postępowaniu doszło do powstania wady postępowania przez naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 99 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, ponieważ w oparciu o ten przepis Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty w ww. postępowaniu. Oferty stają się porównywalne, gdy są przygotowane na podstawie tych samych reguł i wytycznych, gdy uwzględniają taki sam zakres przedmiotowy i ilościowy zamówienia, gdy uwzględniają takie same wymogi i warunki jego wykonania, gdy w zakresie elementów poddawanych weryfikacji są równoważne. Zamawiający podczas obliczeń uśredniających dzienne i roczne zapotrzebowanie zauważył błędy w załączniku nr 12 do SW Z polegające na tym, że dane w nim zawarte nie odzwierciedlają w pełni faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego, zaś ilości posiłków wyliczone na podstawie tych danych są niższe od faktycznego zapotrzebowania (ok. 1300 całodziennych posiłków). Jednocześnie sposób liczenia wartości poszczególnych pozycji oraz części nie był jednoznacznie określony w załączniku, pozostawiając miejsce na różną interpretację. W chwili obecnej tj. po otwarciu ofert, nie ma możliwości usunięcia wady postępowania polegającej na zmianie opisu przedmiotu zamówienia, w taki sposób, by doszło do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2025 r. o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Nie podał jednak, na czym owa niejednoznaczność przedmiotu zamówienia polega. Instytucja unieważnienia postępowania jest instytucją wyjątkową, to na Zamawiającym w związku z tym spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanki unieważnienia. Aby mogło dojść do unieważnienia postępowania muszą zostać spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (postępowanie musi być obarczone nieusuwalna wadą, wada musi być istotna, co uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy). Zamawiający twierdzi, że dopiero na etapie dokonywania badania i oceny ofert zdał sobie sprawę z faktycznego zapotrzebowania. Nie można na podstawie uzasadnienia ustalić z czego wynika większe zapotrzebowanie, tym bardziej, że wartości były zbliżone do tych, które znajdowały się w dotychczasowej umowie obejmującej ten sam zakres. Zamawiający podczas rozprawy podniósł, że oczywistym jest wzrost jego potrzeb, ponieważ rozbudowuje on budynki i np. uzyskał pozwolenie na budowę dla nowego budynku. Izba wskazuje, że informacja taka nie wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy wskazać, że proces budowlany jest długotrwały, zaś umowa która ma zostać zawarta w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu obejmuje okres 12 miesięcy, w związku z czym niezasadne jest twierdzenie, że zwiększenie potrzeb wynika z tego, że Zamawiający rozbudowuje czy buduje budynek (bo jak stwierdził Zamawiający uzyskał decyzję pozwolenie na budowę). Jak słusznie zauważył Odwołujący Zamawiający w dokumentacji postępowania odnośnie posiłków posługiwał się pojęciem „osobodni”, podczas gdy w informacji o unieważnieniu postępowania odnosi się do ilości posiłków. Tak znaczna różnica posiłków (jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania ok. 1300 całodziennych posiłków), które mają być dostarczane nie wynika z żadnego dokumentu znajdującego się w dokumentacji postępowania. Zamawiający poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że jego potrzeby uległy zmianie. Dodatkowa należy zauważyć, że w przypadku faktycznej konieczności zwiększenia ilości posiłków Zamawiający byłby uprawniony do zawarcia aneksu do umowy, co wynika zarówno z obowiązujących przepisów (art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp), jak i z projektowanych postanowień umownych (§ 1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia łącznie do 30% ilości liczby posiłków oraz - w razie skorzystania z tego uprawnienia - do zmniejszenia lub zwiększenia wartości zamówienia o 30% w stosunku do wartości oferty wskazanej w § 6 ust. 1 umowy”). Zamawiający podniósł, że w prowadzonym przez niego postępowaniu doszło do błędów, jednak nie wskazał na czym miałyby one polegać. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że błędne wartości w dokumentacji postępowania wpisał nowy pracownik. Argumentacja ta nie zasługuje na aprobatę. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby Zamawiający który dysponuje środkami publicznymi powierzył przygotowanie postępowania wyłącznie jednej osobie, bez chociażby weryfikacji sporządzonych przez nią dokumentów. Co więcej dokumenty są weryfikowane na każdym etapie przez komisję przetargową, która ma wiedzę o prowadzonym postępowaniu i potrzebach Zamawiającego, z łatwością w związku z tym powinna wychwycić ewentualny błąd na wcześniejszym etapie postępowania. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu tj. kopii umowy nr 21/2024/T wartości, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia są zbliżone do wartości wynikających z obecnie realizowanej umowy (obecna umowa obejmuje okres 11 miesięcy, dlatego wartości są niższe, niż w umowie, która ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy). Zamawiający nie podał z czego wywodzi, że w prowadzonym przez niego postępowaniu nie byłoby możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie odniósł się w żaden sposób do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie wskazał, która z wymienionych w tym przepisie wad miałaby wystąpić. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oparta została w dużej mierze na orzecznictwie, przy czym zostało ono przez Zamawiającego błędnie dobrane (powołane orzeczenia nie istnieją, dotyczą spraw, w których postępowania zostały umorzone z uwagi na wycofanie odwołania lub jego uwzględnienie przez zamawiających, jak również dotyczą zupełnie innych kwestii, niż zarzuty przedmiotowego odwołania). Odnośnie uzasadnienia faktycznego warto również zauważyć, że powinno ono wskazywać wykonawcom, co spowodowało konieczność unieważnienia postępowania, tak aby mogli oni rozważyć zasadność korzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach o sporządzeniu OPZ w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz wskazaniu danych o ilości posiłków niższych od faktycznego zapotrzebowania. Nie odniósł ich do katalogu przyczyn unieważnienia umowy. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że instytucja unieważnienia postępowania nie służy konwalidowaniu błędów i niedopatrzeń Zamawiającego. W informacji o unieważnieniu Zamawiający nie wskazał, z czego wynika zwiększenie potrzeb. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że ilość została określona „na oko” – nie zostały wyliczone na ten moment dokładne wartości, bo pracownik jest zestresowany sytuacją i pracuje wolno. Tym bardziej zdaniem Izby świadczy to o tym, że decyzja o unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania nie była prawidłowa. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b) i d) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4038/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 roku przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego ​w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy MAN Truck & Bus Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie na rzecz Gminy Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Gminę Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4038/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Kielce – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcachprowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Zielony transport publiczny ​ Kielcach – zakup autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania”, nr ref.: 9/2024. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 1822/S 024180920. W dniu 31 października 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t. j.; dalej jako: "ustawa Pzp"), wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia ​ sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, w prowadząc tym samym do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania poprzez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") bezwzględnie ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; 2) czynności Zamawiającego polegającej na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 6 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane wyłącznie przez konkretnego wykonawcę, prowadząc do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania poprzez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany SW Z ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) wykreślenia z odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 24 października 2024 r. sformułowania: "Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym" oraz wskazanie, że Zamawiający dopuszcza 3 możliwość zaoferowania autobusu wyposażonego w urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; ewentualnie 2) w przypadku wydania wyroku w sprawie po terminie składania ofert, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący podał, że Odwołujący jest podmiotem zajmującym się dostawą autobusów elektrycznych, należąc do grupy kapitałowej MAN stanowiącej jednego z​ czołowych producentów autobusów w Polsce oraz na Świecei. Odwołujący posiada ​ swoim portfolio pojazdy spełniające oczekiwania i wymagania Zamawiającego. Udzielona przez Zamawiającego w dniu w 24 października 2024 r. odpowiedź na pytanie do SW Z uniemożliwia jednak Odwołującemu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty ​ Postępowaniu, pomimo że nie ma obiektywnych przesłanek do takiego działania Zamawiającego. w Termin na wniesienie odwołania: O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 25 października 2024 r., kiedy Zamawiający opublikował na stronie internetowej e-Zamówienia dokument pn. "Pytania i [o]dpowiedzi 6": W świetle powyższego Odwołujący dotrzymał 10-dniowego terminu na jego wniesienie. Dowód: Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 24 października – w aktach Postępowania W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Autobusy elektryczne standardowo wyposażone są w systemy ogrzewania przestrzeni pasażerskiej oraz kabiny kierowcy wykorzystujące energię elektryczną zmagazynowaną ​ bateriach trakcyjnych. Energię cieplną do przestrzeni pasażerskiej oraz kabiny kierowcy dostarcza również w klimatyzator z pompą ciepła, zainstalowania, którego w wersji z​ wykorzystaniem naturalnego czynnika R744 (CO2) wymaga Zamawiający. W krajach o ciepłym klimacie, elektryczne systemy ogrzewania wnętrza autobusu zapewniają w sposób dostateczny uzyskanie wymaganego poziomu komfortu termicznego ​ pojazdach. Niemniej jednak w przypadku takich krajów jak Polska, gdzie w jesieni i zimie temperatury powietrza w spadają znacznie poniżej (0) zera koniecznym jest doposażenie autobusu w dodatkowy agregat ogrzewania. Takie agregaty są odrębnymi urządzeniami instalowanymi w autobusie i wspomagają systemy ogrzewania, które to systemy wykorzystują wyłącznie energię elektryczną zmagazynowaną w bateriach trakcyjnych (w tym działanie ww. klimatyzatora wyposażonego w pompę ciepła). Dodatkowe agregaty ogrzewania, inaczej niż podstawowe elektryczne systemy ogrzewania zużywające znaczące ilości energii elektrycznej zmagazynowanej w bateriach trakcyjnych, wytwarzają energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego lub CNG i dzięki temu – pomimo występowania niskich temperatur zewnętrznych – nadal pozwalają na zachowanie komfortu termicznego wewnątrz pojazdu, przy jednoczesnym uzyskiwaniu satysfakcjonujących przebiegów ​ kilometrach między ładowniami baterii. Wszyscy czołowi producenci autobusów w Polsce w i​ w Europie stosują w tym zakresie dodatkowe agregaty ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego lub CNG (pozwalające wykorzystać energię elektryczną zmagazynowaną w bateriach na trakcję, a nie na ogrzewanie wnętrza autobusu). Zamontowanie dodatkowego agregatu grzewczego w autobusie bez względu n​ a to jakie paliwo wykorzystywane jest w celu wytworzenia energii cieplej nie powoduje, ż​ e autobus przestaje być kwalifikowany jako autobus zeroemisyjny. Jak wynika z opinii Ministerstwa Klimatu oraz Środowiska (wiadomość mailowa z Ministerstwa znajduje się ​ aktach Postępowania) kryterium kwalifikacji autobusu jest źródło jego napędu (silnik), w ​a nie dodatkowe elementy wyposażenia. Zastosowanie dodatkowego agregatu grzewczego zasilanego konwencjonalnie jest rozwiązaniem akceptowanym przez instytucje wdrażające środki unijne oraz krajowe na zakup zeroemisyjnej floty autobusowej przez jednostki sektora terytorialnego. Istota zakreślanego problemu Zamawiający w dniu 19 września 2024 r. opublikował na swojej stronie internetowej oraz na stronie e-Zamówienia SW Z. W OPZ w pkt 5.1 zostały opisane wymagania dotyczące urządzeń ogrzewania pojazdów. Względem podstawowego urządzenia grzewczego Zamawiający wskazał, że: "Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2))." Względem dodatkowych agregatów ogrzewania w OPZ nie określono żadnych wymagań. Wskazano jedynie, że Zamawiający preferuje, aby te agregaty były zasilane CNG, a więc jednym z dwóch (2) powszechnie dostępnych rozwiązań: "Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania [pompy ciepła – przyp. wł.] urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy)." Odwołujący podał, że powyższe korespondowało z określonym w SW Z opisem sposobu oceny ofert w ramach kryterium T.6 ( Pierwotnie kryterium nosiło numer T.8.) T.6 Wspomaganie instalacji grzewczej opartej na pompie ciepła CO2 4 Wspomaganie CNG 4 Brak wspomagania CNG 0 Zamawiający wskazał także, że: "T.8 W ocenie Zamawiającego w warunkach zimowych zastosowanie samej pompy ciepła na czynnik CO2 może być nie wystarczający dla zapewnienia komfortu podróżowania, dlatego też premiuje rozwiązanie dopuszczone przez instytucje finansujące takie rozwiązanie." W toku postępowania przetargowego zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę sposobu oceny ofert w ramach kryterium T.6 wskazując m. in., że instytucje finansujące dopuszczają inne rozwiązania, t​ j. agregaty zasilane olejem opałowym (vide wiadomość mailowa z Ministerstwa Klimatu i​ Środowiska dołączona do odwołania). Dowód: wiadomość mailowa z Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 30 sierpnia 2024 r. - – w aktach Postępowania Wykonawcy podejmowali próbę przekonania Zamawiającego, że agregaty zasilane olejem opałowym – podobnie jak te ze wspomaganiem CNG - pozwalają na zachowanie tych samych funkcjonalności oraz parametrów, a w związku z tym brak jest podstaw, aby jedno z​ dwóch (2) dostępnych źródeł zasilania agregatu było premiowane, a drugie nie. W dniu 21 października 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 14 do SW Z "nie wyraził zgody na zmianę opisu kryterium oceny ofert T8". Wykonawca w zadanym pytaniu wskazywał, że zasilanie dodatkowego agregatu ogrzewania olejem funkcjonalnie zbieżne jest z instalacją zasilaną CNG: "Z warunków przetargu należy wnioskować, że intencją Zamawiającego jest premiowanie autobusu, którego wnętrze jest ogrzewane nie tylko elektrycznie, ale jest wspomagane procesem spalania paliwa kopalnego, węglowodorowego – jako takie należy zakwalifikować gaz CNG. Wykonawca wskazuje, że do tej samej kategorii należy zaliczyć także wspomaganie ogrzewania piecem, który spala nie CNG, a olej." Również w pytaniu nr 84 do SWZ opublikowanym w dniu 21 października 2024 r. jeden z​ wykonawców zwrócił uwagę na powyższy aspekt: "Prosimy o usunięcie kryterium oceny ofert w zakresie wspomagania ogrzewania zasilanego olejem napędowym. Treść uzasadnienia jest nieprawdziwa, bowiem instytucje finansujące i​ dofinansowujące zakup taboru zeroemisyjnego nie wskazują jakiego typu ogrzewanie ​ a być zastosowane w pojeździe. Ustawa o elektromobilności wskazuje, że autobus jest zeroemisyjny, kiedy nie posiada m silnika spalania zewnętrznego użytego do napędu pojazdu, nie mówi nic natomiast o innych układach w tym o ogrzewaniu." Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: "Zamawiający informuje, że układ ogrzewania autobusu jest elementem przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Zamawiający ma swobodę w określaniu kryteriów oceny ofert". Przez cały okres postępowania aż do dnia 24 października 2024 r. Zamawiający podtrzymywał bez zmian postanowienia SW Z, tj. ani nie przychylał się do wniosków wykonawców, ani też nie zmieniał z własnej inicjatywy treści wymagań w powyższym zakresie. Wymogi Zamawiającego uległy jednak zmianie w wyżej wskazanej dacie, gdy Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 1 w brzmieniu: "Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym". która brzmiała: "Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze / woda z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym." Pomimo tego, że formalnie Zamawiający nie dokonał zmiany treści pkt 5.1 OPZ to faktycznie dokonał jego modyfikacji przez ograniczenie możliwości zaoferowania pojazdu wykorzystującego jako wspomaganie ogrzewania agregat zasilany olejem opałowym. "Udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem zapisu o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców, niezależnie od tego czy została dokonana modyfikacja SIWZ." (KIO/KD 28/11) W pierwotnym brzmieniu SWZ Zamawiający dopuszczał zatem dostawę autobusów z​ dodatkowym agregatem grzewczym, nie wskazując w tym zakresie żadnych wymagań. Wykonawca mógł zaoferować pojazd wyposażony w agregat zasilany olejem opałowym lub CNG, przy czym jedynie drugie z rozwiązań pozwalało wykonawcy na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryterium T8. Tymczasem, udzielona odpowiedź na wyżej wskazane pytanie w ogóle eliminuje z możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu Odwołującego, który oferuje dostawę wysokiej klasy autobusów elektrycznych, spełniającego zasadniczo wszystkie wymagania Zamawiającego, poza dodatkowym wymogiem który został wprowadzony w/w odpowiedzią Zamawiającego. Uzasadnienie prawne zarzutów odwołania Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów w lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów." Jednocześnie zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób uzasadniający jego obiektywne potrzeby. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Należy odróżnić uzasadnioną potrzebę od chęci posiadania jakiegoś rozwiązania. W przypadku uzasadnionej potrzeby zamawiający winien wykazać, dlaczego dane rozwiązanie jest mu niezbędne do realizacji zadań, a nie jedynie wskazać chęć jego posiadania." (KIO 1527/18) Podobnie także: "Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost o​ d użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u zamawiającego za zagadnienie techniczne. (...) Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją." (KIO 1814/15) oraz: "Nieuzasadnione ograniczenie konkurencji poprzez postawienie w SIW Z wymagań przewyższających realne potrzeby zamawiającego n​ ie zasługuje na akceptację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." (KIO 1880/15) W realiach tej sprawy trudno mówić o uzasadnionym interesie Zamawiającego ​ ograniczeniu dostępu do zamówienia podmiotom, którzy dostarczają autobusy, w których dodatkowe ogrzewanie jest w zasilane olejem opałowym. Zamawiający może premiować zasilanie tych urządzeń CNG w ramach kryterium T.8, jednakże zawężenie dostępu d​ o zamówienia jedynie producentom wykorzystującym to rozwiązanie pozbawione jest jakiekolwiek sensu technicznego i ekonomicznego. Po pierwsze, zastosowanie konwencjonalnego źródła zasilania dodatkowego agregatu grzewczego pozostaje bez wpływu na kwestie związane z ubieganiem się o dofinansowanie oraz rozliczenie projektu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego instytucje finansujące n​ ie premiują urządzeń zasilanych CNG (co wynika wprost z przekazanej przez Odwołującego Zamawiającemu korespondencji z Ministerstwa Klimatu i Środowiska). Obawa zatem przed nieotrzymaniem dofinansowania na zakup autobusów nie może być uznawana za obiektywną potrzebę Zamawiającego. Po drugie, dodatkowe agregaty grzewcze zasilane olejem opałowym, jak i CNG, z​ funkcjonalnego punktu widzenia (a także z punktu widzenia użytkownika) pozostają rozwiązaniami równoważnymi. Oba rozwiązania wymagają bowiem: (i) zamontowania dodatkowego urządzenia grzewczego poza standardowym systemem ogrzewania elektrycznego wykorzystującym pompę ciepła, (ii) a urządzenie to pozwala n​ a ograniczenie zużycia energii elektrycznej (która może zostać wykorzystana na trakcję), (iii) wytwarzając energię cieplną z wykorzystaniem konwencjonalnych źródeł energii, n​ a drodze spalania węglowodorów (odpowiednio oleju albo CNG). Doszukiwanie się interesu Zamawiającego w ograniczeniu możliwości zaoferowania ​ Postępowaniu dostawy pojazdów jedynie do tych, które są dodatkowo ogrzewane CNG jest obiektywnie bezcelowe. w Po trzecie, zmiana SW Z w wyżej wskazanym zakresie spowoduje, że kryterium oceny ofert T.8 będzie miało charakter formalny, iluzoryczny. Faktycznie ocena ofert złożonych ​ postępowaniu nie będzie podlegała miarkowaniu (0 lub 4 punkty). W postępowaniu może złożyć ofertę jedynie w wykonawca, którego dodatkowy agregat grzewczy jest zasilany CNG, a​ więc taki, który zapewnia automatycznie maksymalną liczbę punktów w kryterium T.8. Celem kryterium oceny ofert jest przyznawanie dodatkowych punktów ofertom wykonawców, którzy deklarują dostawę pojazdów spełniających dodatkowe cechy ponad wymagane przez Zamawiającego minimum. Funkcjonalność, która pierwotnie była przedmiotem oceny ​ ramach kryterium oceny ofert (parametr dodatkowy) stała de facto się wymogiem, warunkiem brzegowym udziału w w Postępowaniu (parametr podstawowy). W takiej sytuacji kryterium T.8 jest pozbawione sensu. Po czwarte, Odwołujący dokonał szczegółowej analizy oferowanych na rynku autobusów elektrycznych pod kątem wyposażenia w dodatkowe agregaty grzewcze. ​ przeprowadzanych analiz wynika, że tylko jeden producent, tj. Solaris Bus & Coach Z s​ p. z o.o. posiada w swojej ofercie pojazdy, które (i) spełniają wszystkie wymogi określone ​ OPZ, a także (ii) stosuje dodatkowe agregaty grzewcze zasilane CNG. W związku z tym na skutek udzielonej przez w Zamawiającego w dniu 24 października 2024 r. odpowiedzi jedynie ten podmiot ma możliwość złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty ​ Postępowaniu. w W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający ​ sposób całkowicie nieuzasadniony ograniczył dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego w wykonania. Opis przedmiotu zamówienia w kształcie zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 24 października 2024 r. prowadzi do znaczącego zawężenia podmiotów mogących złożyć w Postępowaniu ważną ofertę (w ocenie Odwołującego jest to wyłącznie jeden podmiot). W niniejszej sprawie doszło zatem d​ o naruszenia dyspozycji art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podał również, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a Izba będzie uprawniona d​ o umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim Izba merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania oparty na przekonaniu faktycznym zamawiającego, że odwołujący „mógł posiąść w dniu opublikowania SWZ c​ o miało miejsce w dniu 19 września 2024 r.” wiedź o wykluczeniu możliwości zastosowania urządzeń do wspomagania autobusów z wykorzystaniem oleju opałowego. Izba stwierdziła, że nie zaszła podstawa od odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej zgodnie z postanowieniami SWZ w odniesieniu d​ o opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 A do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, autobusy elektryczne, w punkcie 5 Ogrzewanie, punkt 5.1. Ogrzewanie przedziału pasażerskiego zamawiający podał: 1.Ogrzewanie 5.1.Ogrzewanie przedziału pasażerskiego Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2)) . Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Ogrzewanie wnętrza cieczą za pomocą grzejników konwektorowych umieszczonych wzdłuż ścian wewnętrznych pojazdu albo minimum 3 nagrzewnic z wentylatorami dmuchawami umożliwiającymi automatyczne zał./wył. urządzenia w zależności o​ d temperatury we wnętrzu przedziału pasażerskiego (konstrukcja nagrzewnic bezpieczna dla pasażerów). W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ z dnia 24 października 2024 roku zamawiający podał: Pytanie 1 Dotyczy: SWZ pkt. 40 ad. 2, T.8 oraz odpowiedzi na pytanie 14 z opublikowanego przez Zamawiającego pliku „Pytania i odpowiedzi 3.pdf' Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym. Odpowiedź: Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym. W obliczu zadawanych pytań w odniesieniu do ukształtowanych kryteriów oceny ofert ​ postępowaniu o zamówieniu wnioskowane zmiany przez wykonawców, w żaden sposób w ocenie Izby nie uzasadniały w i nie dowodziły, że wykonawcy mieli świadomość tego, ż​ e jedynymi dopuszczonym dodatkowym, wspomagającym pompę ciepła rozwiązaniem jest wspomaganie urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG. Okoliczność ta nie wynika ​ żaden sposób z postanowień punktu 5.1 OPZ, bowiem wskazanie, że zamawiający „preferuje” nie oznacza w żaden w sposób, że zamawiający „dopuszcza jedynie” czy „wymaga” takiego rozwiązania jako wspomagającego pompę ciepła, bowiem preferowanie t​ o przedkładanie czegoś nad coś (Słownik języka polskiego, PW N). W ocenie Izby, dopiero udzielone wyjaśnienia w dniu 24 października 2024 roku w sposób jednoznaczny wyartykułowały, że zamawiający dopuścił w ramach urządzenia wspomagającego pompę ciepła jedynie rozwiązanie techniczne jakim jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG (Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym.) Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania, a dokonana przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 2​ 4 października 2024 roku wykładnia postanowień SW Z jest wiążąca dla stron postępowania o zamówienie i z dniem 24 października 2024 roku wprowadziła wskazanie, że jedynym dopuszczonym rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, ​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 8 listopada 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie otrzymane prze Zamawiającego w dniu 31 października 2024r.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz dopuszczenie dowodów wskazanych w piśmie i załączonych do pisma. Izba nie dopuściła tych dokumentów jako dowodów w sprawie, bowiem na okoliczność ich powołania nie zostały przedstawiane tezy dowodowe, a jednocześnie dokumenty te stanowią akta postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego. Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 135 ust. 6 ustawy - Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w , przekazuje wykonawcom, którym przekazał SWZ, bez ujawniania źródła zapytania. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić d​ o uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 99 ust. 5 ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba stwierdziła: Izba na wstępie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania wyjaśnia i podkreśla, ​że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie, ​ skazuje, że rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów odwołania, co jednoznacznie wynika z treści art. 555 ustawy. w Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego i podlega ocenie w zakresie legalności czynności podjętych przez zamawiającego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 135 ust. 6 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzujący produkty dostarczane wyłącznie przez konkretnego w wykonawcę, prowadząc do wyeliminowania niektórych wykonawców z Postępowania przez wprowadzenie w dniu 24 października 2024 r. zmiany SWZ ograniczającej możliwość zaoferowania autobusów elektrycznych wyposażonych ​ urządzenia wspomagania ogrzewania wytwarzające energię cieplną na drodze spalania oleju opałowego; w oraz w zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SW Z w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 A do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, autobusy elektryczne, w punkcie 5 Ogrzewanie, punkt 5.1. Ogrzewanie przedziału pasażerskiego zamawiający podał: 1.Ogrzewanie 5.1.Ogrzewanie przedziału pasażerskiego Ogrzewanie przedziału pasażerskiego realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (CO2)). Zamawiający preferuje zastosowanie wspomagania w/w rozwiązania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Ogrzewanie wnętrza cieczą za pomocą grzejników konwektorowych umieszczonych wzdłuż ścian wewnętrznych pojazdu albo minimum 3 nagrzewnic z wentylatorami dmuchawami umożliwiającymi automatyczne zał./wył. urządzenia w zależności od temperatury we wnętrzu przedziału pasażerskiego (konstrukcja nagrzewnic bezpieczna dla pasażerów). W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ z dnia 24 października 2024 roku zamawiający podał: Pytanie 1 Dotyczy: SWZ pkt. 40 ad. 2, T.8 oraz odpowiedzi na pytanie 14 z opublikowanego przez Zamawiającego pliku „Pytania i odpowiedzi 3.pdf' Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie możliwości zaoferowania autobusów wyposażonych w agregaty ogrzewania dodatkowego zasilane olejem opałowym. Odpowiedź: Zgodnie z opisanymi w pkt 5 Załącznika nr 1A do SW Z wymogami, ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)). Zamawiający premiuje poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert rozwiązanie techniczne wspierające powyższy sposób ogrzewania urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG w przypadku, gdy pompa ciepła jest niewystarczająca do zapewnienia wymaganej temperatury (np. silne mrozy). Zamawiający nie dopuszcza zatem zastosowania w autobusach innego sposobu wsparcia wymaganej pompy ciepła, w tym za pomocą agregatów ogrzewania dodatkowego zasilanych olejem opałowym. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 oraz zarzutu 2 odwołania Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że powyższy przepis w części jest zbieżny z regulacją a​ rt. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z roku 2004, co pozwala n​ a korzystanie z dorobku doktryny jak i orzecznictwa wydanego w oparciu o te regulacje n​ a przestrzeni lat obowiązywania ówczesnych przepisów. Spór jaki zawisł w rozpoznawanej sprawie oparty jest na tym, że zamawiający określił w ramach przedmiotu zamówienia (w zakresie jaki będzie podlegał ocenie w kryteriach oceny ofert), że jedynym dopuszczonym rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła jest urządzenie zasilane gazem ziemnym CNG, natomiast odwołujący twierdzi, ż​ e ogranicza to konkurencję, że jeden producent posiada w swojej ofercie pojazdy, które spełniając wymagania OPZ posiadają agregaty grzewcze zasilane CNG. Izba na wstępie podkreśla, że zamawiający jest uprawniony do nabycia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami oraz przedmiotu zamówienia jaki określa ​ dokumentacji postępowania. Izba zaznacza, że odwołujący upatruje naruszenia konkurencji w związku z tym, że nie w jest możliwe zaoferowania autobusu elektrycznego, który posiada inne rozwiązanie techniczne wspomagające pompę ciepła niż to określone przez zamawiającego. Przy czym podkreślenia wymaga, że dookreślenie w zakresie przedmiotu zamówienia jakiego dokonał w piśmie z dnia 24 października 2024 roku zmawiający odnosi się do elementów jakie nie są bezwzględnie wymagane przez zamawiającego, a jakie będą podlegały ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Odwołujący nie dopatruje się naruszenia konkurencji w zakresie możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia jakiego oczekuje zamawiający w podstawowej wersji, lecz dla odwołującego naruszeniem konkurencji jest niemożliwość zaoferowania innego rozwiązania wspomagającego zasilanie pompy ciepła opartego na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym, a które to rozwiązanie obecnie posiada odwołujący w zakresie, a w jakim ten element będzie podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący pominął również w swoim stanowisku zawartym w odwołaniu, że przedmiot zamówienia tj. autobusy elektryczne miejskie klasy maxi, jakie chce nabyć zamawiający, stanowią zamówienie realizowane na potrzeby tego zamawiającego z terminem realizacji 1​ 2 miesięcy od dnia zawarcia umowy (punkt 25 SW Z), a wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ustalonym umową terminem odbioru (Załącznik nr 10 do SW Z – Wzór umowy, §1 - Przedmiot Umowy, pkt 2). Okoliczność tam ma takie znaczenie dla rozpoznania tej sprawy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i określając wymagania jakie w jego ocenie są dla niego właściwe przewidział czas realizacji zamówienia dający wykonawcą możliwość dostosowania swoich autobusów do wymagań zamawiającego czy t​ o w wersji podstawowej jakiej oczekuje czy też w wersji jaka będzie premiowana w ramach kryteriów oceny ofert. Podkreślenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował powyżej wskazanych dat dostarczenia autobusów miejskich, jak również nie kwestionował w żaden sposób, że nie jest możliwe dostosowanie autobusów jakie produkuje do wymagania zamawiającego. Nie sposób w ocenie Izby uznać, że zamawiający – na pewno nie wcześniej niż za rok, ale mając na uwadze, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie jeszcze się nie zakończyło, co oznacza, że czas ten niewątpliwie będzie dłuższy – nie ma prawa oczekiwać przedmiotu zamówienia zgodnego ze swoimi potrzebami. Wskazał w piśmie procesowym zamawiający, że dokonał oceny wszelkich różnych systemów ogrzewania autobusów w przedziale pasażerskim jakie są obecnie stosowane. Do takich systemów grzewczych należą rozwiązania przy wykorzystaniu energii elektrycznej zgromadzonej w bateriach trakcyjnych zasilających różnego rodzaju popy ciepła jako samodzielny system ogrzewania oraz na drodze spalania oleju opałowego i na drodze spalania gazu CNG lub LPG oraz hybrydowe kombinacje tych rozwiązań. Z tego wynika, a​ czego nie kwestionował odwołujący, że poza rozwiązaniem jakie w ramach wspomagania pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG dopuszcza w SWZ zamawiający oraz rozwiązaniem opartym na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym istnieją również inne sposoby wspomagania pompy ciepła. Zamawiający dokonał wyboru rozwiązania, jakie zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego jest rozwiązaniem najbardziej odpowiadającym potrzebom zamawiającego uwzględniając wymagania ekologiczne, koszty utrzymania autobusów oraz sprawność eksploatacyjną. Podkreślenia wymaga również w tym miejscu, co pomija w swoim stanowisku pisemnym odwołujący, że zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia dopuścił rozwiązanie ogrzewania przestrzeni pasażerskiej przy użyciu wyłączenie pompy ciepła (podstawowe rozwiązanie jakie nie jest premiowane). Natomiast rozwiązanie wspomagania pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG jest premiowane przez zamawiającego, c​ o uzasadniał tym, że wykorzystanie energii elektrycznej zmagazynowanej w bateriach trakcyjnych na ogrzewanie może powodować spadek wydajności tych baterii, a​ w konsekwencji niezbędność ich częstszego ładowania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e w zakresie argumentacji zawartej w odwołaniu odwołujący pomija ten fakt, to znaczy, ż​ e pomija w zupełności możliwość zaoferowania rozwiązania podstawowego, niepremiowanego przez zamawiającego. Za niezgodne ze stanem faktycznym postępowania, co do przedmiotu zamówienia, Izba uznała twierdzenia odwołującego o tym, że w postępowaniu „może złożyć ofertę jedynie wykonawca, którego dodatkowy agregat grzewczy jest zasilany CNG”. W żaden sposób odwołujący tego nie dowiódł. Nieprawdziwe jest również, w obliczu wymagania podstawowego co do przedmiotu zamówienia twierdzenie odwołującego, że jedynie tylko podmiot Solaris Bus & Coach sp. z o.o. ma możliwość złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty. W obliczu braku argumentacji odwołującego ​ odniesieniu do rozwiązania podstawowego, jak również ujmując fakt, że realizacja umowy ma nastąpić dopiero po 12 w miesiącach od jej zawarcia, jak również to, że w żaden sposób odwołujący nie wykazał, że nie będzie miał możliwości zaoferowania autobusów elektrycznych w wersji podstawowej, albo że nie będzie miał możliwości zaoferowania autobusów elektrycznych z rozwiązaniem technicznym wspomagającym pompę ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG przedstawione stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wydaje się, że odwołujący chce utrzymać określone rozwiązania i​ wymaga, aby zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia takie rozwiązania dopuścił, nie jest to jednakże wystarczające uzasadnienie naruszenia konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zwyczajnie chce, aby dopuszczone zostały autobusy elektryczne z​ rozwiązaniem wspomagającym pompy ciepła jakie posiada obecnie, jednakże n​ a co zwrócił uwagę zamawiający, autobusy opisane w przedmiocie tego zamówienia s​ ą pojazdami „skrojonymi” na potrzeby zamawiającego, co również w trakcie rozprawy przyznał odwołujący. Przyjmując sposób rozumienia odwołującego żaden zamawiający ​ nie mógłby się rozwijać i pozyskiwać dla realizacji swoich celów statutowych rozwiązań j​ ak najbardziej korzystnych dla interesu publicznego. Podkreślić należy, że zakup autobusów elektrycznych jest realizacją przedsięwzięcia na długie lata, i dla jej realizacji niezbędne jest myślenie perspektywiczne zamawiającego, jak wskazał z odniesieniem do aspektów ekologicznych oraz finansowych, a także eksploatacyjnych. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej baterii w jakie wyposażone są autobusy elektryczne miejskie Izba podkreśla ponownie, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SW Z dostawa autobusów będzie realizowana po upływie 12 miesięcy o​ d podpisania umowy, a autobusy nie mogą być wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed dostawą. Co ma o tyle znaczenie, że przy powszechnej wiedzy jaka nie wymaga szczególnych informacji, rozwój technologiczny w zakresie pojazdów elektrycznych oraz baterii jakie są używane w pojazdach elektrycznych zapewne pozwala na dokonywanie zmian i ulepszeń jakie mogą mieć wpływ na zastosowane baterie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zaoferowanie autobusu elektrycznego miejskiego, który nie spełniłby wymagań zamawiającego co do jego osiągów w wersji podstawowej wymaganej w SW Z (ogrzewanie przedziału pasażerskiego ma być realizowane przy pomocy układu wykorzystującego pompę ciepła powietrze/woda pracującą z naturalnym czynnikiem chłodzącym R744 (C02)).). Zapewne nie jest wystarczającym argumentem stwierdzenie odwołującego odnoszące się do „wożenia baterii”, bowiem nie przesądza o tym, że nie jest możliwe oferowanie takiego podstawowego rozwiązania. Izba podkreśla jednocześnie w tym miejscu, że w trakcie rozprawy sam odwołujący wskazał, że rozwiązanie oparte na korzystaniu z energii elektrycznej (czyli podstawowy wariant zamówienia) jest najbardziej ekologiczne. Ma to o tyle istotne znacznie, że nie wykazał odwołujący, że niedopuszczenie przez zamawiającego w dniu 24 października 2024 roku, w ramach przedmiotu zamówienia podlegającego ocenie, wspomagania pompy ciepła opartego na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym ograniczy konkurencyjność w ramach tego postępowania. W odniesieniu do stanowiska odwołującego opartego na piśmie z dnia 30 sierpnia 2024 roku, a załączonego do pytań z dnia 8 października 2024 roku, Izba stwierdza, że korespondencja ta stanowi wycinek niewątpliwie szerszej dyskusji, która nie jest prowadzona jedynie ​ odniesieniu do wymiany emalii, lecz dotyczy cyklicznych spotkań. Jednocześnie w treści tego tej korespondencji w mailowej jednoznacznie czytamy, że korespondencja odnosi się d​ o problematyki „zamówionych już” autobusów oraz aneksów umów dostosowujących d​ o wymogów KPO w wyniku pytań beneficjentów PP Zielony Transport Publiczny. Izba podkreśla, że w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o zamówienie umowa nie została jeszcze zawarta. Dodatkowo, ta informacja odnosi się do wyłożenia regulacji prawnych w zakresie oceny zeroemisyjności autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w systemy wspomagania ogrzewania z wykorzystaniem gazu ziemnego / oleju napędowego. Niemniej, poza tym, że stanowisko to odnosi się do zamówionych już autobusów, to odnosi się również do oleju napędowego, sam odwołujący natomiast wskazuje w swojej argumentacji na olej opałowy. Stanowisko jakie przedstawił odwołujący odnosi się do innych okoliczności (zawarte umowy) oraz odnosi się do innego nośnika energii, bowiem nie wymaga szczególnej wiedzy, wiedzy ponad powszechną, że olej opałowy i olej napędowy to jednak są inne produkty. Izba zaznacza w tym miejscu, że w ramach postępowania odwoławczego zamawiający przedstawił również swoje stanowisko (stanowisko strony) zgodnie z którym, w ramach programów finansowych z PARP pozyskał informacje, że nie będą dofinansowywane z​ funduszy PARP autobusy elektryczne posiadające dodatkowe zasilanie przedziału pasażerskiego olejem opałowym, w części odnoszącej się do kosztów tego dodatkowego ogrzewania – co jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego jest zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej. Przedmiotowe zamówienie, zgodnie z informacją zamawiająco finansowane jest z funduszy NFOŚ, niemniej zamawiający podał, że będzie realizował również projekty z funduszy PARP. W zakresie dowodów 1 -3 przedstawionych na rozprawie przez odwołującego Izba wskazuje, ż​ e w oparciu o te dowody można jedynie stwierdzić, że autobusy elektryczne poszczególnych producentów wskazanych w tych dokumentach posiadają wspomaganie ogrzewania olejowe. W ocenie Izby dowody te w żadne sposób nie potwierdzają, że tylko jedne podmiot może złożyć ofertę w postępowaniu, dokumenty te potwierdzają, że dani producenci posiadają autobusy elektryczne wskazane w tych dokumentach, ale nie potwierdzają, że nie posiadaj innych autobusów, jak również nie potwierdzają, że podmioty te nie są w stanie zaoferować autobusów elektrycznych miejskich w wersji podstawowej wymaganej przez zamawiającego albo ze wspomaganiem pompy ciepła urządzeniem zasilanym gazem ziemnym CNG. Również dowód r 4 złożony na fakt tego, że firma Solaris oferuje autobus elektryczny, który jest wyposażony dodatkowo w ogrzewanie zasilane gazem ziemnym CNG dowodzi jedynie tego co w tym dokumencie jest podane. Nie dowodzi w ocenie Izby z pewnością tego, że tylko Solaris będzie mógł zaoferować oraz dostarczyć ​ terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dostawą autobusów w elektrycznych z dodatkowo w ogrzewanie zasilane gazem ziemnym CNG. W odniesieniu do dowodu 5 złożonego na okoliczność wykazania braku ogólnodostępnych stacji ładowania CNG w Kielcach, Izba stwierdza nieprzydatności tego dowodu z dwóch powodów – po pierwsze, przedstawiony wydruk ze strony internetowej nie zawiera daty ​ jakiej ten wydruk został zrobiony; po drugie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego w z​ rozprawy dowód ten nie ma znaczenia, ponieważ w trakcie rozprawy odwołujący ​ wypowiedzi potwierdził, że jest jedna stacja ładowania CNG ogólnodostępna. Izba wskazuje w tym miejscu, że w zamawiający również w trakcie rozprawy wyjaśniał, że jest ​ Kielcach ogólnodostępna CNG. W zasadzie dowód nr 5 pozostaje nieprzydatny z tego powodu, że przeczy mu dowód w nr 6, który został złożony na fakt wykazania ograniczonej ilości stacji CNG w Kielcach. Z dowodu nr 6 wynika jednoznacznie, że jest ogólnodostępna stacja CNG w Kielcach. Stwierdzić należy, że nie wskazał w żaden sposób odwołujący, ż​ e dostępność jednej ogólnodostępnej stacji ładowania CNG w jakikolwiek sposób prowadzi do ograniczenia konkurencyjności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W odniesieniu do dowodu 7 Izba stwierdza, że przedstawione wyliczenia oparte są jedynie na ogólnych założeniach, w każdym przypadku odwołujący wskazuje, że podane wartości s​ ą wartościami „około”, „założone”. W ocenie Izby kalkulacja przedstawiona przez odwołującego jest tak dalece ogólna, że nie sposób uznać, że wartości tam wyliczone stanowią faktyczne odzwierciedlenie stanu rzeczy. Do tego przyjęte wartości zużycia paliwa nie zostały w żaden sposób wykazane dokumentami potwierdzającymi, że faktycznie są one zbieżne z rzeczywistym zużyciem. Przy takim poziomie ogólności poczynionych założeń i​ przyjętych wartości podane różnice w kosztach mieszczą się w granicach błędów i​ nie sposób uznać je w jakikolwiek sposób za miarodajne. Izba w tym miejscu wskazuje również, że wartością jest nie tylko wartość paliwa jakim zasilane są dodatkowe urządzenia wspomagające pompę ciepła ale również inne koszty eksploatacji do których odwołujący n​ ie odnosił się, a na które wskazał zamawiający jako te stanowiące podstawę dokonanego wyboru w zakresie przedmiotu zamówienia wspomagającego pompę ciepła. Izba podkreśla w tym miejscu, że ocena zarzutów odwołania w ramach tej sprawy odwoławczej nie dotyczy kryteriów oceny ofert, a jedynie przedmiotu zamówienia i​ wskazania zamawiającego w sposób jednoznaczny, że nie dopuszcza w ramach zamówienia wymagania, a które nie jest wymaganiem podstawowym, wspomagania pompy ciepła rozwiązaniem opartym na agregacie grzewczym zasilanym olejem opałowym. Wynika to zarówno z zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak również z rozpoznania wniosku o​ odrzucenie odwołania i argumentacji odwołującego oraz faktu, że w zakresie kryteriów oceny ofert zamawiający nie wprowadził żadnej zmiany, a termin na kwestionowanie postanowień SW Z w zakresie kryteriów upłynął, co z pewnością stanowiło brak podnoszenia zarzutów przez odwołującego w tym zakresie. Izba stwierdza, że podnoszenie zarzutów odwołania w zakresie przedmiotu zamówienia i dookreślenia przez zamawiającego jednoznacznego rozumienia SW Z w zakresie przedmiotu zamówienia nie może stanowić i​ nie stanowi jakiegokolwiek odniesienia uprawniającego do skutecznego argumentowania ​ zakresie innych elementów SWZ. Tym samym argumentacja odwołującego zawarta w ​ części odwołania w odniesieniu do zasadności postawionego kryterium oceny ofert T.8 w n​ ie może podlegać rozpoznaniu w ramach tego postępowania i w tym zakresie musi zostać uznana za spóźnioną. W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu, a odnoszącego się o​ d tego, ze agregaty grzewcze zasilane olejem opałowym jak i CNG stanowią z punktu widzenia funkcjonalnego rozwiązania równoważne, należy uznać, że to stanowisko n​ ie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Wydaje się, że to dwuzdaniowe stanowisko zostało podniesione przez odwołującego bez analizy przepisów art. 99 ust. 5 ustawy, jednocześnie w żadnej części odwołania odwołujący nie kwestionuje niedopuszczenia rozwiązania równoważnego. Natomiast zgodne z art. 99 ust. 5 ustawy przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W rozpoznawanym przypadku przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny – czego odwołujący nie kwestionowała w żaden sposób – oraz zrozumiały i czytelny co oznacza, że przesłanka „zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób” n​ ie znajduje w tym przypadku uzasadnienia. Zamawiający również nie opisał przedmiotu zamówienia w zakresie wspomagania pompy ciepła przez zastosowanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Izba podkreśla, że odwołujący nie dowiódł, że tylko jedne podmiot będzie mógł złożyć ofertę i że tylko jeden podmiot może dostarczyć autobusy elektryczne opisane przez zamawiającego i że tylko jedne podmiot może zaoferować rozwiązania premiowane. Zaznaczenia wymaga również, a co nie było sporne między stronami, że zamówienie to w przedmiocie zamówienia jest przygotowane specjalnie na potrzeby zamawiającego oraz, że zamawiający ustalił 12 miesięczny termin dostawy od zawarcia umowy, autobusów wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem dostawy. Wskazać należy również, że nie sposób mówić w tym przypadku o​ równoważności, bowiem zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób wyżej omówiony (tak jak w rat 99 ust. 5 ustawy) zamawiający wskazuje ​ opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W tym przypadku w SW Z nie ma w żadnych kryteriów równoważności dla wspomagania pompy ciepła, do żadnych takich nie odwołuje się również odwołujący. Podkreślenia wymaga również, że nie podnosi odwołujący naruszenia ww. przepisów oraz zaniechania wprowadzenia równoważności do SW Z. Z treści zawartych w odwołaniu wynika, że upatruje równoważności z punktu widzenia funkcjonalnego oraz użytkownika, niemniej wskazane elementy nie wypełniają przesłanek z art. 99 ust. 4 ustawy o czym wyżej, a co za tym idzie Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za chybioną. Izba stwierdza, mając na uwadze powyższą argumentację, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania (zarzut 1 i 2). W ocenie Izby, uwzględniając wynikający z przepisów obowiązek dowiedzenia przez odwołującego swojego stanowiska oraz to, że odwołujący nie wykazała w ocenie Izby zasadności swoich twierdzeń, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wymaga podkreślenia, że rozwiązania dotyczące wspomagania pompy ciepła stanowią element oceny w tym postępowaniu. Rozwiązania przyjęte przez zamawiającego w zakresie premiowanego wspomagania pompy ciepła nie stanowią w ocenie Izby regulacji naruszających konkurencyjność postępowania. Odwołujący w ramach swojej argumentacji pominął wiele okoliczności – jak chociażby termin dostawy, czy termin produkcji – nie wykazał, że faktycznie tylko jeden podmiot może złożyć ofertę w postępowaniu oraz w żaden sposób nie dowiódł, że tak ukształtowane wymagania są w sposób niezasadny wymagane przez zamawiającego. Nie odniósł się do ekologiczności rozwiązania opartego na gazie CNG, a który akcentował zamawiający, nie wykazał ich chociażby równoważności. Podkreśla Izba, że zamawiający nie podnosił argumentów „zeroemisyjności” autobusów w związku ze stosowaniem wspomagania pompy ciepła, argumentację tę podniósł odwołujący, przy czym wskazany wydruk emaila z sierpnia bieżącego roku Izba oceniła powyżej. Izba podkreśla, że odwołujący upatruje naruszenia konkurencji w niedopuszczeniu w ramach rozwiązania punktowanego (a nie podstawowego) wspomagania pompy ciepła innego rozwiązania, niż na tą chwilę posiadają autobusy elektryczne produkowane przez odwołującego. W zasadzie odwołujący chce zmiany opisu przedmiotu zamówienia tak, aby mógł złożyć ofertę na autobusy jakie posiada. Nie chodzi tu zatem o konkurencyjność w ramach określonych wymagań zamawiającego lecz o zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawca mógł oferować to co posiada. Gdyby uznać takie stanowisko za prawidłowe, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, gdzie żaden zamawiający nie mógłby realizować zamówień uwzgledniających rozwiązania jakie przewidział i jakich oczekuje. Publiczny zamawiający, działający w interesie publiczny ma również prawo oczekiwać rozwiązań ekologicznych, odpowiadających potrzebom zamawiającego w zakresie kosztów utrzymania i sprawności eksploatacji. Ugruntowanym w orzecznictwie jest stanowisko, że: „zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, że zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego” (wyrok z dnia 15 listopada 2011 r. sygn. akt ). „Prawie nigdy nie jest bowiem możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji” (tak wyrok z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt ; wyrok z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn.. akt ). Przy czym należy podkreślić, że odwołujący, na którym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, nie podołał w tym postępowaniu wykazaniu, że oczekiwania zamawiającego w ramach wspomagania pompy ciepła, która jest częścią opisu punktowaną, nie stanowią uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 roku sygn. akt , gdzie podano, że: „Pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży". Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 000, 00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego, stosownie do wyniku postępowania (koszty pełnomocnika). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1595/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o. w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gródek przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, Pollight sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 622 zł 38 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, Signify Poland Sp. z o.o. w Pile na rzecz Zamawiającego, Gminy Gródek kwotę 4 222 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1595/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Gródek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek”, znak sprawy: IGK.042.14.2024.MK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 81-242477. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. w Pile wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, w sposób nieprecyzyjny, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian dokumentacji postępowania: 1)usunięcie postanowień zamieszczonych w Załącznikach do SW Z, tj. w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, w brzmieniu: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów.” oraz pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016; 2)wykreślenie z Załączników do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem postanowienia o treści: „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”; 3)zmianę brzmienia zawartego w załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem wymagania o treści „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” na następujące brzmienie: „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący kwestionuje następujące postanowienia dokumentów zamówienia, zamieszczone w: 1.Załącznikach do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 7 Parametry techniczne opraw oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. II. SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA, dotyczące rozwiązań równoważnych, tj.: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. - Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów”. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Jak wskazał w uzasadnieniu odwołania, ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Odwołujący potwierdził, że są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według jego najlepszej wiedzy nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach (nawet z uwzględnieniem ww. 5% i 10% tolerancji). Według Odwołującego, w obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a zdaniem Signify Poland sp. z o.o., Zamawiający faworyzuje jednego Wykonawcę. W ocenie Odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu; 2.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji.” Jak podał Odwołujący, wymagania te zostały wprost przepisane z opisu konkretnego rozwiązania firmy Schreder, co w praktyce wyklucza wszystkie inne rozwiązania niż opisane. Istotne jest zaś – zdaniem Signify Poland Sp. z o.o. – że wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić różnych producentów opraw i systemów do udziału w postępowaniu, niemniej Zamawiający tego nie uczynił. Odwołujący dodał, że: „nie ma procesu certyfikacji uCIFI ani procedur testowych sprawdzających, czy jakikolwiek węzeł sprzętowy dowolnego dostawcy jest zaimplementowany z modelem danych uCIFI. Żadna firma nie może przeprowadzać testów pod kątem specyfikacji uCIFI, ponieważ nie są dostępne żadne testy. Zwykle odbywa się to w ramach programu certyfikacji sojuszu, ale uCIFI tego nie oferuje. Ponadto uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które jeszcze, jak wskazano powyżej, nie podlegają żadnej certyfikacji. 3.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: ”., które w kontekście ww. wymagania, o którym mowa w pkt 2 powyżej, jest nieprecyzyjne i wprowadza wątpliwości co do tego, czy ww. rozwiązanie jest wymogiem alternatywnym w stosunku do wymogu uCIFI, czy też Zamawiający wymaga jednocześnie uCIFI oraz elementów systemów sterowania zgodnych z certyfikacją TALQ. 4.Załączniku do SW Z – dokumentacja projektowa Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt. System sterowania oświetleniem, tj. wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Wg Odwołującego, ponownie Zamawiający stawia wymaganie przepisane z opisu konkretnego produktu, ograniczając tym samym konkurencję. Wymagania zawarte w dokumentacji można z powodzeniem spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. Odwołujący podniósł dodatkowo, iż jego propozycje rozszerzają funkcjonalność co do komunikacji sterownika. Podkreślił, iż co do bezpieczeństwa i możliwość awarii platformy GSM – kwestia komunikacji jest cecha techniczna a nie funkcjonalną, zapewnić świecenia można w inny sposób. Wskazał również, iż obliczenia fotometryczne Zamawiającego zostały wykonane w oparciu o normę PN 13201. Zamawiający. oczekuje różnych parametrów opraw mimo, że klasa piętnastu dróg objętych zamówieniem jest taka sama. Według Odwołującego, Zamawiający opisał je na zasadzie losowości w zależności od tego jak zostały dobrane oprawy na pierwotnym projekcie. W odpowiedzi z dnia 27 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby kwestionowane postanowienia dokumentacji faktycznie mógł spełnić tylko jeden wykonawca/ produkt, czy też, że są wymogiem nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podał, norma art. 99 ust. 4 PZP nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań Zamawiającego, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami. W roku 2023 r. Gmina Gródek zrealizowała projekt inwestycyjny pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w miejscowości Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany w gminie Gródek”. Realizacja projektu obejmowała wymianę 560 lamp oświetleniowych w miejscowościach Gródek, Waliły-Stacja i Zarzeczany na energooszczędne LED, o takiej samej specyfikacji co w przedmiotowym postępowaniu. (…) przedmiotowe postępowanie dotyczy wymiany na energooszczędne istniejących opraw oświetleniowych zamontowanych na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych, a nie nowego systemu oświetleniowego, toteż niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków.” Gmina Gródek podniosła również, iż wskazane w dokumentacji zamówienia procentowe tolerancje dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI) zostały obliczone z uwzględnieniem istniejącego drogowego rozkładu przestrzennego, tak aby zapewnić odpowiednią jasność przy istniejącej już infrastrukturze, dla wszystkich poddanych modernizacji liniom oświetleniowym, zaś dokonując pomiarów fotometrycznych opraw oświetleniowych, Zamawiający bez przeszkód stwierdził, że zgodnych ze wskazaną tolerancją jest więcej niż jedna oprawa, w tym oprawy Odwołującego, np. Luma gen2, Unistreet gen2. Zamawiający wszak nie narzucił żadnych wymagań w zakresie zastosowania wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, dzięki którym można zrealizować odpowiedni poziom luminacji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR. Co do zarzutu dotyczącego przewyższenia parametrów określonych normą PN – EN 13201 „Oświetlenie dróg”, Zamawiający wyjaśnił, iż żaden z przepisów PZP nie zawiera zakazu ustalenia współczynników przedmiotu zamówienia o wyższych wartościach lub dodatkowych współczynników, niż wynikające z danej normy. Tak samo, jak zdaniem Zamawiającego, wymóg dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie oznacza konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zastosowaniu norm. Dodatkowo, uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania, Gmina Gródek wskazała, że Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wymóg „komunikacji zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji”, z uwagi na fakt że taki model danych funkcjonuje u Zamawiającego, zaś wymóg ten nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Jego zdaniem, spełnienie powyższych wymogów jest niezbędne, aby oferowane oprawy po podłączeniu do zasilania automatycznie zaimplementowały (logowały) się w trybie online z istniejącym na terenie Gminy systemem zarządzania oświetleniem Exedra. „Wdrożenie nowego systemu zarządzania oświetleniem, w sytuacji gdy ponad połowa opraw oświetleniowych działa w tym systemie jest całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający planuje dalszą rozbudowę instalacji oświetlenia zewnętrznego, między innymi wykonanie oświetlenia ulicznego na ulicy Rzemieślniczej w Gródku. Ponieważ Zamawiający dokonuje modernizacji instalacji nie chciałby poprzez zapisy umieszczone w dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania wykluczyć funkcjonujący już u Zamawiającego system sterowania. (…) Powyższe zapisy nie mają na celu preferowania rozwiązania konkretnego wykonawcy, ale są konieczne ze względu na istniejącą infrastrukturę. Zastosowanie innych rozwiązań mogłoby doprowadzić do niekompatybilności systemu sterowania oświetleniem i jego wadliwością. (…) Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” Dodatkowo, odnosząc się do twierdzeń Sygnify Poland Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wiele sterowników spełnia wymóg bezpośredniej i bezprzewodowej komunikacji pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania. Zamawiający określił wymóg bezpośredniej komunikacji pomiędzy sterownikami jako istotny ze względu na eksploatację oraz rozbudowę systemu sterowania o dodatkowe funkcjonalności, w tym oświetlenie adaptacyjne, gdzie komunikacja pomiędzy sterownikami (tzw. sieć lokalna) jest niezbędna ze względu na szybkość wymiany informacji, realizowania zadanych scenariuszy i bezpieczeństwo (ciągłość oświetlenia w ramach sieci lokalnej). Podsumował, że wymagania stawiane w przedmiotowym opisie przedmiotu zamówienia nie są arbitralne, czy nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, ale uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podniósł dodatkowo, iż oprawy poprzez technologie GSM komunikują się ze sterownikiem. Jeżeli platforma GSM, która odpowiada za komunikowanie opraw z systemem ulega awarii – oprawy przestają świecić, nie są funkcjonalne. Zamawiający zaś chce, by te oprawy mogły się komunikować miedzy sobą bez potrzeby sterownika – tzn. że mimo awarii będą świeciły, lecz bez możliwości sterowania. Zaznaczył, że Gmina Gródek leży przy wschodniej granicy kraju – gdzie wskutek wrogich działań krajów trzecich może dochodzić do zakłócania systemów komunikacji. Zamawiającemu chodzi zatem o bezpieczeństwo. W odniesieniu do platformy uCIFI zwrócił uwagę, że nie wymaga stosowania tej platformy, lecz przynajmniej jej kompatybilność z tym systemem. Wyjaśnił również, iż klasa ulic jest taka sama, ale przed ogłoszeniem zamówienia Zamawiający wykonał inwentaryzację oświetlenia i zbadał parametry co do szerokości dróg, rozstawienia slupów. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pollight Sp. z o.o. w Warszawie po stronie Odwołującego. Wykonawca ten w pełni przychylił się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak też wniosków Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jako w pełni zasadnego. Wg stanowiska Pollight Sp. z o.o., przyjęta przez Zamawiającego tolerancja, jest tolerancją pozorną, nie dopuszczającą innych rozwiązań zgodnych z normami i przepisami prawa, zapewniających właściwe i energooszczędne oświetlenie LED. „Każda oprawa na rynku ma indywidualną konstrukcję, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałe cechy fotometryczne. Tym samym nie ma możliwości by oprawy różnych producentów miały wszystkie elementy powtarzalne, praktycznie identyczne. Przyjęta tolerancja celowo została przyjęta na wskazanym poziomie, by wyeliminować oprawy konkurencji.” (str. 3 pisma z dnia 10 maja 2024 r.). Zdaniem tego wykonawcy, wymagania określone przez Zamawiającego, wskazują konkretne produkty i konkretnego producenta, przy czym nie wynikają z wymogu spełnienia przepisów prawa dla oświetlenia ulicznego czy obowiązujących norm jak klas oraz nie wynikają z obiektywnych uwarunkowań funkcjonalnych i użytkowych niezbędnych dla wykonania modernizacji oświetlenia. Podkreślił, że wymagania kwestionowane w niniejszym postępowaniu dotyczą elementów własnych oprawy danego producenta dla których nie występują rozwiązania identyczne (zamienne). Pismem z dnia 28 maja 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie, wskazując że podtrzymuje zarzuty odwołania wnosząc o jego uwzględnienie w całości. Wskazał, że nie sposób przyznać racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby więcej niż jeden produkt, oprócz referencyjnego, spełniał wymogi postawione w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawił symulację dotyczącą obliczeń fotometrycznych na dwóch oprawach producentów Lug (Załącznik nr 1) oraz Signify (Załącznik nr 2), z której – jego – zdaniem wprost wynika, że żaden inny produkt, renomowanych producentów na rynku oświetleniowym nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących równoważności. „Dodatkowo w Załączniku nr 3 znajduje się analiza wszystkich sytuacji obliczeniowych, w których Zamawiający wymaga podanych w dokumentacji tolerancji obliczeń. Analiza przedstawia w każdej z sytuacji wyniki wzorcowe przedstawione przez Zamawiającego, obliczone dopuszczalne wartości zgodnie z podanymi tolerancjami i metodologią ich obliczenia zaprezentowaną przez Zamawiającego. Do każdej z opisanych sytuacji przedstawione są wyniki na oprawach LUG oraz Signify z zaznaczeniem, który z parametrów nie spełnia tolerancji. Analiza ta potwierdza nierówne traktowanie oferentów pod względem doboru opraw oświetleniowych. Biorąc pod uwagę wszystkie parametry opraw oraz dopuszczalne tolerancje, zapisy dokumentacji wskazują na konkretne rozwiązanie projektowe.” (str. 2 pisma). Wg Odwołującego, wyjaśnienia treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. tylko potwierdzają jego stanowisko. Wskazał, że biorąc pod uwagę parametr TI (wskaźnik olśnienia przeszkadzającego) jednoznacznie stwierdzić można, że dla obliczeń referencyjnych dostępny jest pełen zakres wartości od 0 do 20, podczas gdy dla rozwiązań równoważnych od 0 do 15. Jest to więc zmniejszenie dostępnego zakresu o 25%. Podniósł, że „Jeszcze mniej korzystnie wygląda sytuacja nr 10. Kołodno. Tutaj zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego dla rozwiązań równoważnych TI <= 12 (średnia z wartości 8 i 13 powiększona o 10%), co stanowi zmniejszenie dostępnego zakresu o 40%. Podobnie ma się sprawa z luminancją LM, która dla obliczeń referencyjnych wynosi >= od 0,30 cd/m2, a dla obliczeń równoważnych w sytuacji nr 1. Bobrowniki jest to już 0,40 cd/m2, a więc musi być wyższa o 33%. Oczywiście Zamawiający ma prawo w SW Z wymagać więcej, niż wskazuje norma PN-EN 13201, jednakże nie może tego czynić jedynie w stosunku do rozwiązań równoważnych, lecz takie same wymagania powinny obowiązywać wszystkich dostawców, również tych, którzy dostarczają produktu referencyjne, na podstawie których stworzono obliczenia wzorcowe.” W efekcie, zdaniem Odwołującego, poprzez narzucenie konieczności jednoczesnego spełnienia wymagań równoważnych i normy PN-EN 1320, Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż od produktu referencyjnego. W odniesieniu do wymogów spełnienia przez system sterowania oświetleniem zgodności z modelem danych uCIFI i zgodności z certyfikacją TALQ, Odwołujący podniósł, że TALQ jest standardem uznanym przez wielu dostawców technologii oświetleniowej, z dostępną na stronie internetowej listą urządzeń i rozwiązań spełniających takie standardy, zaś uCIFI nie jest żadnym standardem, lecz jest nową organizacją, która nie ma wypracowanych żadnych ram i nie została uznana przez dostawców technologii, a tym samym nie sposób jest wykazać równoważności w stosunku do tak określonego wymogu. Co więcej, zdaniem Odwołującego, uCIFI nie oferuje żadnego standardu, nie można więc mówić tutaj o żadnej równoważności. Ponadto, model uCIFI ma bardzo ograniczoną liczbę elementów obowiązkowych (1 z 67 jest obowiązkowych, pozostałych 66 jest opcjonalnych), w związku z czym zapewnienie interoperacyjności jest zdaniem Odwołującego, wysoce niemożliwe. Wskazał na to, że system EXEDRA, który został przytoczony w odpowiedzi na odwołanie to system firmy Schreder. Odwołujący wskazał, że rozwiązanie oferowane przez Signify obejmuje sterowniki montowane w oprawach, z których każdy komunikuje się za pomocą sieci komórkowej bezpośrednio z systemem sterowania, a tym samym nie ma potrzeby komunikacji sterowników między sobą – toteż zasadna jest zmiana SW Z, na którą nie chce przystać Zamawiający, poprzez dodanie do postanowienia zawartego w dokumentacji projektowej Gródek_PW_Opis.pdf, w pkt. 8 System sterowania oświetleniem oraz w załączniku Gródek_PW_STWiOR.pdf w pkt System sterowania oświetleniem „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposoby ich zasilania.” zastrzeżenia: „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci nie dołączenia dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii Zamawiającemu, lecz brak ten został usunięty na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie. Nadto, Izba stwierdziła, że terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu zamierza złożyć ofertę, zaś w wyniku naruszenia przepisów, istnieje możliwość pozbawienia Odwołującego możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty oraz poniesienia szkody. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego – skutecznie przystąpił Pollight sp. z o.o. w Warszawie. Wg pkt 4 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wymiana oświetlenia ulicznego w 38 miejscowościach na terenie gminy Gródek – razem 652 oprawy. Istniejące oprawy oświetleniowe zamontowane na wysięgnikach umieszczonych na słupach energetycznych z uwagi na wyeksploatowanie i nieekonomiczne parametry pracy należy wymienić na nowe oprawy oświetleniowe o źródłach światła LED z inteligentnym sterowaniem. Istniejące oprawy wraz ze źródłami światła należy zdemontować oraz zutylizować. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ. Jak stanowi pkt 13 SW Z, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą karty katalogowej zaoferowanej oprawy oświetleniowej z wyszczególnionymi parametrami, które określono w SWZ. Do SW Z dołączono Projekt wykonawczy, w świetle którego, w pkt 7 przewidziano montaż opraw oświetleniowych ze źródłem światła LED o następujących parametrach technicznych opraw, w szczególności: -Oprawa wykonana w technologii LED, bryła fotometryczna kształtowana za pomocą płaskiej wielosoczewkowej matrycy LED, a całkowity strumień oprawy jest sumą strumieni poszczególnych diod LED z soczewkami, -Temperatura barwowa źródeł światła: 4000K ±10%, -Oprawy muszą spełniać wymagania normy EN 62471 „Bezpieczeństwo fotobiologiczne lamp i systemów lampowych” lub równoważnej, -Trwałość strumienia światła oprawy mierzona parametrem L90B10 dla temperatury TC = 105°C min. 100 000h (zgodnie z IES LM-80 TM-21) -Oprawa musi być oznakowana znakiem CE oraz posiadać deklarację zgodności, -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wykonanie wyrobu zgodnie z Normami zharmonizowanymi z Dyrektywą LVD (PN-EN 60598-1/PN-EN 60598-2-3) oraz zachowanie reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie z Typem 5 wg ISO/IEC 17067. Certyfikat musi zawierać adres fabryki - certyfikat ENEC lub równoważny -Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny - certyfikat ENEC+ lub równoważny -Dostępność plików fotometrycznych (np. format .Ldt, .les) na stronie internetowej producenta lub dystrybutora, pozwalająca wykonać sprawdzające obliczenia fotometryczne w ogólnodostępnych oświetleniowych programach komputerowych (np. Dialux, Relux) i potwierdzające uzyskanie wymaganych wyników fotometrycznych nie gorszych niż w obliczeniach referencyjnych -ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją techniczną parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: - Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach zamawiającego. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 5% niż w projekcie. - Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 5% niż w programie. - TI nie więcej niż 10 % niż w programie. - REI nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. - Kąt zamontowania opraw, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika lub stosowania dodatkowych adapterów. Wyspecyfikowano w projekcie 3 typy opraw ze względu na moc: 1)Moc całkowita oprawy 18,7W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 3620lm, zasilanie prądem 300mA; 2)Moc całkowita oprawy 26W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5047lm, zasilanie prądem 350mA; 3)Moc całkowita oprawy 29,6W, temperatura barwowa 4000K, strumień świetlny oprawy 5471lm, zasilanie prądem 385mA. W pkt 8 Projektu wykonawczego wskazano, że: „System sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie: niskonapięciowe gniazdo Zhaga (zgodne z certyfikacją D4i); interfejs API zgodnie z protokołem TALQ lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji; komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji;” Zgodnie z treścią wyjaśnień SW Z z dnia 23 maja 2024 r., w odpowiedzi na pytanie 1, Zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający informuje, że posiada obecnie system inteligentnego sterowania i zarządzania oświetleniem. Sterowniki mają być kompatybilne i współpracować z użytkowaną przez Gminę Gródek platformą informatyczną, zarządzającą infrastrukturą oświetleniową. Oprawy wraz z sterownikami po podłączeniu do zasilania muszą automatycznie implementować (logować) się w trybie online z istniejącym systemem zarządzania oświetleniem.” W ramach podstawowych parametrów systemu sterowania oświetleniem wskazano, że: „Elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, lista certyfikowanych funkcji dostępna na oficjalnej stronie Konsorcjum TALQ: https://www.talq-consortium.org. Komunikacja zgodnie z modelem danych uCIFI lub równoważnym pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. (…) Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania” W dalszej części projektu wykonawczego zawarto szczegółowe wymagania co do wymiany oświetlenia w każdej, z objętych zamówieniem, miejscowościach należących do Gminy Gródek. W ramach Projektu wykonawczego, Zamawiający dołączył pomiary fotometryczne z 11 marca 2024 r. Analogiczne wymagania zostały umieszczone w załączonej do SW Z Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót elektrycznych STE-1. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 13 maja 2024 r. w odpowiedzi na pytanie 6, Zamawiający wskazał, iż: „Celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN EN 13 201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Gródek. Zamawiający nie wymaga aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z przypadków konkretnego rozsyłu, układu soczewkowego czy producenta. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych średnich wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie nie tyko minimalnych wymagań normy PN-EN 13201. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiający we wcześniejszej odpowiedzi przedstawił przykład ( 1. Bobrowniki) z obliczonymi, dopuszczalnymi wartości dla efektu oświetleniowego. Zaznaczyć należy, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań.” Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 7, Zamawiający wyjaśnił, iż: „Zamawiający doprecyzowuje, że wskazana procentowa tolerancja dla efektu oświetleniowego (tj. Luminancji L1 i L2, Równomierności Uo1 i Uo2, Równomierności UI1 i UI2, TI, REI.) odnosi się do średnich wartości, przedstawionych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych stanowiących integralną część Projektu Wykonawczego. Wobec powyższego dla przykładu przedstawionego w pytaniu (1. Bobrowniki) wartości z uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji wynoszą odpowiednio: Lm≥0,40, Uo≥0,42, UI≥0,52, TI≤15, REI≥0,45.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SW Z wraz z załącznikami i wyjaśnieniami. 2)dowody przedstawione przez Odwołującego w piśmie wniesionym w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify, -Analiza dotycząca spełnienia tolerancji wyników fotometrycznych; 3)Dowody przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r., tj.: -Obliczenia fotometryczne na oprawach Lug, -Obliczenia fotometryczne na oprawach Signify. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się.Odwołujący nie wykazał twierdzeń zawartych w odwołaniu, w szczególności, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego, nie ma możliwości spełnienia warunków wyznaczonych w ramach parametrów równoważności, ani że nie są dostępne oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach, czy to z uwzględnieniem tolerancji, czy też bez. Odwołujący nie wykazał, że zaskarżone wymagania SW Z wskazują na możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia jedynie przez jednego wykonawcę lub przy użyciu jednego produktu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przedstawił w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą obliczenia fotometryczne dla konkretnych opraw, konkretnych producentów, które spełniają wymagane parametry zamówienia – czego Odwołujący nie zdołał zakwestionować. Sam przedstawił zaś obliczenia dla opraw dwóch producentów, niemniej biorąc pod uwagę, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy wykazania twierdzeń, iż żaden z produktów innych niż referencyjne nie spełni wymogów SW Z – to Odwołujący mu nie podołał. Signify Poland Sp. z o.o. nie udowodnił zatem, że – tak jak twierdził – żadne inne oprawy, oprócz konkretnych, odpowiadających parametrom referencyjnym, nie są w stanie spełnić wymogów SW Z. Zamawiający wykazał, że istnieje możliwość sformułowania oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym nawet przy pomocy produktów Signify i Lug. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba stwierdziła, że przepis ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie, jak wynika z treści SW Z, Zamawiający, zgodnie z przepisami prawa, zapewnił takie sformułowanie warunków zamówienia, które dopuszcza jak najszerszy krąg wykonawców, przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Po pierwsze, zgodnie z art. 99 ust. 6 PZP, wobec opisania parametrów zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i szczególnych procesów (model uCIFI, certyfikacja TALQ, konkretne parametry opraw), które charakteryzują konkretne produkty – Zamawiający zastrzegł że wymaganiom tym będą odpowiadały również rozwiązania równoważne. Zamawiający określił takie parametry równoważności – co pozostawało bezsporne. Odwołujący kwestionował opis rozwiązań równoważnych wskazując na to, że nie istnieją takie oprawy, które by odpowiadały tym rozwiązaniom, z wyjątkiem opraw referencyjnych, tym samym, że Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę. Przy czym Odwołujący zdaje się pomijać, że Gmina Gródek zapewniła pewną elastyczność dla spełnienia parametrów równoważności poprzez wskazanie na określone tolerancje. Gdyby Gmina faworyzowała jednego wykonawcę, to nie dopuściłaby tolerancji. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego określone funkcjonalności. W tym wypadku, Zamawiający wskazał na funkcjonalność w postaci uzyskania odpowiedniego efektu oświetleniowego, odpowiadającego podanym parametrom, przy dopuszczeniu pewnych tolerancji. Tym samym, Zamawiający nie faworyzował danego produktu, lecz dopuścił do postępowania jak najszerszy krąg wykonawców. Zwraca uwagę fakt, że wobec ww. twierdzeń, Odwołujący nie domagał się przed Krajową Izbą Odwoławczą np. zwiększenia tolerancji dla dopuszczenia większej liczby wykonawców, lecz całkowitego usunięcia wymagań wyższych niż przewiduje norma. Co więcej, w wyjaśnieniach treści SW Z Zamawiający zaznaczył, że realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a Zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Jednocześnie, wskazał, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji. Odwołujący argumentował, iż Zamawiający stawia rozwiązaniom równoważnym wyższe wymagania niż w stosunku do produktu referencyjnego, gdyż oferenci, którzy zaoferują oprawy inne niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Argument ten nie jest zrozumiały, skoro te same wymagania muszą spełnić również oprawy wzorcowe. Przy czym nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający powinien oprzeć swoje wymagania wyłącznie na treści normy PN -EN 13201. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie musi bazować na normie, wymagania mogą być zaostrzone, o ile takie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że art. 99 ust. 4 PZP nie oznacza obowiązku wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. „Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku.” (wyr. KIO z 13 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 870/23). Podsumowując, dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które konieczne jest dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zastosowanie specyfikacji sprzętowej niespełniającej warunków Zamawiającego, nie uniemożliwi – jak podnosił Zamawiający – integracji oświetlenia z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą oraz nie wpłynie na kwestie związane z bezpieczeństwem oraz efektywnym i skutecznym administrowaniem systemem. Innymi słowy, Izba uznała, wobec braku przedłożenia dowodów na tę okoliczność, że Zamawiający zasadnie sformułował wskazane wymogi zważając na uzasadnione potrzeby. Zgodnie z art. 99 ust. 2 PZP, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych, które mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W szczególności, wg art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz w kolejności preferencji do Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Właśnie w taki sposób – dopuszczalny przez prawo – Zamawiający opisał przedmiot zamówienia na modernizację oświetlenia ulicznego na terenie gminy Gródek. Rację ma Zamawiający, iż jego obowiązkiem nie jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem parametrów wynikających z polskich norm, lecz – z zachowaniem zasady proporcjonalności – może polegać na parametrach wyższych. Nie ma zatem racji Odwołujący, iż słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN. Zamawiający wskazał na uzasadnione potrzeby, które wymagały podwyższenia parametrów przedmiotu zamówienia w stosunku do opisanych normami, w szczególności zapewnienie bezpieczeństwa drogowego oraz użytkowników dróg publicznych na terenie Gminie (zob. wyr. KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt 445/17). Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie: „Nawet przejściowa awaria oświetlenia drogowego niesie za sobą niewspółmierną uciążliwość dla użytkowników dróg. Zamawiający przyjął, że zachowanie jednolitości warunków zamówienia umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. „Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.” (wyr. KIO z 26 października 2023 r., sygn. KIO 3023/23; zob. też wyr. KIO z 24 lipca 2023 r., sygn. KIO 1959/23; wyrok KIO z 19 maja 2023 r., sygn. KIO 1207/23). W przedmiotowej sprawie – nawet zakładając, że Odwołujący, nie ma w swojej ofercie produktu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności i nie może złożyć oferty, nie uzasadnia to uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Podnosząc, iż Zamawiający faworyzuje rozwiązania firmy Schreder wskazując na wymaganie, by w ramach systemu sterowania oświetleniem komunikacja odbywała się zgodnie z modelem danych uCIFI, Odwołujący pominął, iż Zamawiający dopuścił równoważny model danych pod warunkiem wskazania programu i procedury certyfikacji. Odwołujący nie udowodnił przy tym twierdzeń, iż uCIFI nie stanowi standardu rynkowego a jedynie nowe wytyczne, które nie podlegają żadnej certyfikacji. W ocenie Izby, w SW Z precyzyjnie wskazano, że elementy systemu sterowania muszą być zgodne z certyfikacją TALQ, nie wyłączając wymogu spełnienia parametru komunikacji zgodnej z modelem danych uCIFI lub równoważnym. Oba wymogi powinny być spełnione jednocześnie. Oznacza to, że zarówno elementy systemu sterowania zgodne z certyfikacją TALQ muszą być zgodne z wymogiem dotyczącym modelu danych uCIFI i na odwrót. Zamawiający wykazał, że wymóg uCIFI lub równoważny nie wyklucza, aby elementy systemu sterowania były zgodne z certyfikacją TALQ. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaskarżone postanowienie jest jednoznaczne i zrozumiałe – wskazuje, że system sterowania winien spełniać otwarte, niezastrzeżone protokoły i standardy, w tym szczególnie te wymienione w formie listy, w ramach której zawarto oba ww. wymogi. Zamawiający nie zawarł w SW Z żadnego sformułowania wskazującego na alternatywę rozwiązań. Należy pamiętać, iż to Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw i może je odnieść do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (art. 99 ust. 2 PZP) Odwołujący zakwestionował również wymóg, by system sterowania oświetleniem spełniał wymaganie „Bezpośrednia i bezprzewodowa komunikacja pomiędzy sterownikami niezależnie od sposobu ich zasilania”. Odwołujący nie wykazał, że wymaganie to można spełnić w inny sposób i dopuścić tym samym różnych producentów systemów do udziału w postępowaniu. W szczególności, w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, żądanie Odwołującego dodania do ww. postanowienia zwrotu „o ile jest to niezbędne dla realizacji systemu sterowania” wydaje się być zupełnie bezsensowne i bezużyteczne, skoro Zamawiający poszukuje wykonawcy, który nie tylko zrealizuje system sterowania, ale tez system ten będzie oparty konkretnie na ww. rozwiązaniu. Zamawiający uzasadnił potrzebę komunikacji między sterownikami możliwością zaistnienia awarii lub zakłóceń systemu komunikacji platformy (systemu) ze sterownikami. Zamawiający wskazał, że chce, by oprawy mogły się komunikować miedzy sobą, bez potrzeby sterownika, co oznacza, że będą nadal świeciły pomimo awarii systemu GSM bez możliwości sterowania. Odwołujący wskazał, że istnieją inne sposoby zapewnienie takiej funkcjonalności – lecz ich nie skonkretyzował i nie udowodnił. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia wg swoich uzasadnionych potrzeb, z uwzględnieniem wymogów prawa, w tym z zachowaniem zasady proporcjonalności (art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 3 PZP). Odwołujący nie wykazał, że wobec takich warunków zamówienia żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty, jeśli nie zaoferuje produktu, do którego odnoszą się konkretnie parametry referencyjne. Gmina Gródek wykazała, że niezbędne było dostosowanie warunków przedmiotowego zamówienia do zastanych warunków – celem zapewnienia prawidłowej funkcjonalności oświetlenia, a co za tym idzie bezpieczeństwa użytkowników dróg, przy czym Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Niewątpliwie, Gmina mogła zaostrzyć wymagania przedmiotu zamówienia w stosunku do tych zawartych w normie PN-EN 12301 ze względu na swoje uzasadnione potrzeby. W tym kontekście, należy również uznać, iż nie doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Nie doszło też do naruszenia zasady przejrzystości, skoro warunki zamówienia są jasne i nie powinny budzić wątpliwości. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…sygn. akt: KIO 1322/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawcy Skamex sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie pakietu 24 pozycja 1 i 2 w sposób umożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1322/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku 2 dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00202673. Dnia 10 maja 2023 roku, wykonawca SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 24, zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, ​ a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji ​ z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3.art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ​ a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia ​ z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym samym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone ww. przepisy w ustawy Pzp. Zapisy SW Z zawarte w pakiecie 24 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów Sage, której wyłącznym dystrybutorem jest firm Skamex Sp. z o.o. Wszystkie zapisy zawarte w pozycjach 1, 2 zsumowane ze sobą w specyficzny sposób wykluczają pozostałych wykonawców. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia wykluczają wszystkich innych – poza firmą Sage– wykonawców lub producentów sprzętu medycznego, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadnienie ograniczający uczciwą konkurencję. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), w a​ tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z​ przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SW Z. Uniemożliwienie złożenia oferty konkurencyjnej naraża Odwołującego na szkodę i tym samym odwołujący posiada interes w skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje postanowienia SW Z w zakresie pakietu 24, pozycje 1 i 2. Zdaniem odwołującego Szczegółowy opis ilości otworów bocznych, pojemności saszetki z​ płynem, sposobu pofałdowania gąbki czy składu oraz sposobu pakowania nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego. Jest to jednoznacznie opisany produkt firmy Sage Products, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Oferowane zestawy mają za zadanie wykonanie toalety jamy ustnej u osób zaintubowanych przebywających na oddziałach Intensywnej Terapii jako profilaktyki przed odrespiratorowym zapaleniem płuc (VAP). Istotne w tym przypadku są jedynie składowe zestawów, tak aby możliwe było wykonanie pełnej procedury. Sama budowa, pojemności czy skład nie wpływają w żadnej sposób na funkcjonalność produktu. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku ​z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału ​ postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na w konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest, wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust. 1 i art. 99 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5)”. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję jest utrwalony w orzecznictwie. Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i​ nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania należy również zwrócić uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09 stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując ​ uzasadnieniu, że: „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany, opisując przedmiot zamówienia w taki w sposób, że tylko jeden samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturę komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO) należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. Mając na uwadze powyższe, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wnosi o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych / równoważnych. Modyfikacja swz/opz pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z​ prawem i umożliwi odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Jak również otwarcie postępowania na konkurencję, będzie z całą pewnością korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni “bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym, uzupełniając swoje stanowisko, jednocześnie odpowiadając na stanowisko przystępującego wskazał co następuje. 1.„szczoteczka do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania” Zastawka do regulacji siły ssania ma za zadanie kontrolę siły ssania za pomocą kciuka. Jej budowa i kształt mają umożliwiać jedynie kontrolę siły odsysania w trakcie wykonywania procedury toalety jamy ustnej. Bez żadnego znaczenia klinicznego jest to czy zastawka ta ma kształt poziomy czy ukośny. Wynika to z budowy samej rękojeść. Pozioma zastawka faworyzuje produkt firmy Sage. 2.opis: „z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni”. Aby zapewnić skuteczne odsysanie płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu nie tyle istotna jest ilość otworów bocznych co ich wielkość i umiejscowienie. Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Gąbka na tylnej części szczoteczki ma za zadanie w pierwszej kolejności dostarczyć do jamy ustnej dodatkową ilość płynu do płukania jamy ustnej. Taka sama informacja znajduje się również na oficjalnej stronie producenta, tj. firmy Sage. Dodatkowo pomaga oczyścić z nalotu powierzchnię języka. Kształt gąbki nie ma tutaj żadnego znaczenia. Sama struktura gąbki i jej porowatość umożliwia skuteczne dostarczenie płynu do płukania jamy ustnej oraz umożliwia oczyszczenie języka. 3. opis: „7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny” Nie ma na świecie żadnych jednoznacznych rekomendacji dotyczących właściwej dawki płynu do płukania jamy ustnej jaka powinna być aplikowania w trakcie toalety jamy ustnej pacjenta wentylowanego mechanicznie. Niemniej jednak m.in. w dokumencie: „Zalecenia Grupy Roboczej do spraw Praktyki w Pielęgniarstwie Anestezjologicznym i Intensywnej Opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych leczonych ​ oddziale intensywnej terapii”, opublikowanego w czasopiśmie „Pielęgniarstwo w ​ Anestezjologii i Intensywnej Opiece” 2015;1(1):13–20, sugeruje się stosowanie „około w 1​ 0-15 ml” płukanki, natomiast w: „Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków w analizie publikacji ​ następstwie, których wydano odpowiednie rekomendacje znalazły się roztwory chlorheksydyny o pojemności 10-15ml, w „Komercyjnie dostępny wodny roztwór 0,12% chlorheksydyny (z dodatkiem 11,6% alkoholu etylowego), roztwór w objętości ok. 15 ml był wcierany przez 30 sekund dwa razy dziennie na powierzchnie jamy ustnej gardła, języka, zębów, dziąseł; w innym badaniu objętość roztworu wynosiła 10 ml [159,160]” Na podstawie tych dwóch krajowych ośrodków naukowych można zauważyć, iż mianownikiem wspólnym jest pojemność 10-15ml płynu do płukania jamy ustnej. 4.opis: „Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania” Dla użytku klinicznego nie ma najmniejszego znaczenia sposób otwarcia opakowania. Rozerwanie saszetki przed otwarciem opakowania powoduje niekontrolowany rozbryzg płynu wewnątrz opakowania co skutkuje rozlaniem się płynu na inne elementy znajdujące się ​ środku. Tym samym realna ilość płynu do wykonania toalety jamy ustnej staje się relatywnie mniejsza. Otwarcie w saszetki z płynem po otwarciu opakowania z całym zestawem do toalety jamy ustnej umożliwia aplikację płynu do konkretnej przegródki dla niego przeznaczonej i tym samym zaaplikowanie całej dawki pacjentowi. 5.opis: „Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP” Zestaw do toalety jamy ustnej będący przedmiotem powyższego postępowania przetargowego jest klasyfikowany jako wyrób medycznych w części dotyczącej szczoteczki, gąbki i aplikatorów oraz wyrobów kosmetycznych w części dotyczącej płynów, żeli. Przywoływane przez przystępującego wymogi odnośnie produktów leczniczych są całkowicie bezzasadne w tym przypadku. Obowiązują, wobec tego, wymagania dotyczące wyrobów medycznych i kosmetycznych. Zgodnie z wymaganiami przed wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego należy opracować dokumentację techniczną zawierającą zarówno elementy techniczne jak budowa, skład materiałowy, technologię produkcji jak i kwestie bezpieczeństwa samego wyrobu medycznego. Nieodzownym jest przygotowanie m.in. oceny klinicznej udowadniającej skuteczność przewidzianego zastosowania wyrobu. W ocenie tej znajduje się szeroki przegląd rynku, wszelkich dostępnych literatur oraz zaleceń / wytycznych. Podobnie w przypadku produktu kosmetycznego przed wprowadzeniem do obrotu wymagane jest przeprowadzenie oceny zgodności zakończone Raportem bezpieczeństwa. Dokumenty te są nieodzowne, aby wyrób mógł zostać wprowadzony na rynek. Tym samym zarówno skuteczność jak i bezpieczeństwo produktów zostają potwierdzone. Nie ma jednak wymogu prawnego w przypadku wyrobów medycznych oraz kosmetycznych przeprowadzania badań klinicznych. 6.opis: „0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny” Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: •Zalecenie w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018, wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych ​ i Intensywnej Opieki, •Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii, wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG w dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usuniecie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł”. „Środkami zalecanymi u pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę”. „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. „Nawilżanie śluzówek jamy ustnej pacjenta należy wykonywać co 2–4 godziny”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Dodatkowo po każdym oczyszczaniu jamy ustnej sugeruje się jej nawilżenie. W żadnym wypadku nie jest wspomniana jakakolwiek interakcja preparatu nawilżającego z chlorheksydyną. 7.opis: „2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E” Poprzez podanie dokładnej ilości i składu preparatu nawilżającego konkurencyjność została ograniczona tylko do jednego produktu, tj. firmy Sage. Niezależnie od składu pojedynczych produktów w preparacie nawilżającym jego skuteczność musi być udowodniona poprzez Raport bezpieczeństwa produktu kosmetycznego. 8.opis: „uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce” Zamawiający wymaga, aby oferowany zestaw posiadał uchwyt do Yankauera nie wymagając jednocześnie samej końcówki Yankauer. Ponadto nie określa z jaką końcówką i​ o jakich parametrach ma być kompatybilna. Możliwość powieszenia na plastikowej zawieszce nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego ani przewagi w stosunku do opakowań stojących. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż przedmiotowy zestaw do toalety jamy ustnej był już przedmiotem wcześniejszego postępowania przetargowego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak sprawy: SPSSZ/49/D/22). W poprzednim postępowaniu zamawiający w zupełnie inny sposób opisał przedmiot zamówienia: Pakiet 57 Pozycja 1 - Zestaw do higieny jamy ustnej składający się ze szczoteczki, saszetki z 0,12% roztworem chlorheksydyny 12ml, szpatułki i kieliszka. Szczoteczka z wbudowanym złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania. Cała szczoteczka wykonana z jednego odlewu, co eliminuje ryzyko wypadania włosia. Mała główka pozwalająca na stosowanie szczoteczki zarówno u dorosłych, jak i u dzieci, oraz długa, smukła szyjka umożliwiająca dotarcie do wszystkich obszarów jamy ustnej. Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. Pozycja 2 - Zestaw do 24 godzinnej toalety jamy ustnej składający się z: a) 1 opakowania zawierającego szczoteczkę do zębów ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (trzonek szczoteczki i włosie wykonane z jednego odlewu co eliminuje ryzyko wypadania włosia i aspiracji do dróg oddechowych pacjenta), saszetką z 0,12% chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu, b) 2 opakowań zawierających aplikator czyszcząco-ssący, ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (główka aplikatora zbudowana z miękkich silikonowych płytek umożliwia delikatne czyszczenia z równoczesnym odsysaniem zębów, dziąseł, języka i podniebienia, a jej konstrukcja ułatwia nanoszenie roztworów antybakteryjnych stosowanych do higieny j. ustnej), saszetkę z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu. Zestaw z możliwością powieszenia na plastikowej, dołączonej do zestawu zawieszce oraz sugerowaną kolejnością stosowania, Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. W poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ilość otworów ssących, budowa zastawki, kształt gąbki, badania kliniczne i zawartość w każdych zestawie 12 ml chlorheksydyny nie była przeszkodą. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zaprzecza jakoby opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Wymagania w zakresie toalety jamy ustnej dotyczą realnych potrzeb zamawiającego, popartych badaniami klinicznymi, związanych z profilem jego działalności. Celem stosowania zestawów będących przedmiotem postępowania u wentylowanych mechanicznie pacjentów, leczonych na oddziale intensywnej terapii jest redukcja wystąpienia groźnego ryzyka, jakim jest respiratorowe zapalenie płuc. ​ przypadku wystąpienia takiego powikłania ryzyko zgonu pacjenta wynosi około 50 %, W a​ może wzrosnąć nawet do 70 - 80% w sytuacji, gdy przyczyną zakażenia jest szczególnie zjadliwy i wielolekooporny szczep bakterii. Bakteryjny biofilm utrzymujący się na powierzchni zębów i dziąseł został zidentyfikowany, jako jedna z istotnych przyczyn rozwoju VAP. Znaczące ograniczenie ryzyka wystąpienia VAP można osiągnąć poprzez codzienne zabiegi polegające na mechanicznym usuwaniu biofilmu z powierzchni zębów z zastosowaniem płynów zawierających środki dezynfekujące w odpowiednich dawkach. Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł m.in. następujące wymogi: Pakiet 24, Pozycja 1 - Zestaw do toalety jamy ustnej zawierający w jednym fabrycznym opakowaniu: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania, z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny w wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator z poprzecznym pofałdowaniem. Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności ​ redukcji VAP. w Pakiet 24, pozycja 2 - Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej na 3 procedury o składzie: 2 osobne opakowania każde zawierające: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z 3 otworami ssącymi, z poziomą manualna zastawką do regulacji siły ssania i pofałdowana gąbką na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny ​ wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator, 1 osobne opakowanie zawierające : 1 gąbkę pokrytą dwuwęglanem sodu z w odsysaniem z poziomą manualną zastawką do regulacji siły odsysania oraz zagiętą końcówką, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny w wyciskanej saszetce, 1 saszetkę z 2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E oraz 1 gąbkę aplikator. Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP. Zestaw posiadający uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce oraz zawiera numeracje sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. W ocenie odwołującego ww. pokreślone elementy jednoznacznie wskazują na produkt firmy Sage, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Ograniczona w ten sposób konkurencyjność postępowania nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego nie była prawidłowa. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1, 2, 4 - 6 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany ​ sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu w oceny równoważności. Jak zasadnie wskazuje się w komentarzu do Pzp (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021), „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i najistotniejszą czynnością przygotowawczą poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis stanowi podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu, ​ szczególności ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowość opisu wpływa na jakość złożonych ofert i znajduje w bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. (…). Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji ​ sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy w dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, ż​ e im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów (wyrok z dnia 25 października 2018 r. w sprawie C-413/17 Roche Lietuva, ECLI:EU:C:2018:865, pkt 37 i 41)”. Przyjmując powyższe twierdzenia za zasadne, mając na względzie specyfikę danego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionuje możliwości dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może wyłączać konkurencję na rynku wśród wykonawców, jednakże opis taki musi być umotywowany i uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli tak jak w omawianym przypadku, zamawiający decyduje się na opis przedmiotu zamówienia, który de facto preferuje tylko jednego producenta, bez związku z tym czy produkt ten może być oferowany przez jednego dostawcę/przedstawiciela, to zobowiązany jest swoją decyzję szczegółowo i​ merytorycznie uzasadnić. Zamawiający w piśmie procesowym, ale również na rozprawie ​ sposób bardzo ogólny powołał się na okoliczności uzasadniające podtrzymanie aktualnego brzmienia OPZ. Zdaniem w zamawiającego dokonany przez niego opis poparty jest badaniami klinicznymi, dotychczasową praktyką i znajomością przedmiotu zamówienia (oferowanego przez przystępującego). Jednakże są to jedynie puste deklaracje. Na pytanie Izby, zamawiający nie potrafił wskazać w dokumentacji z postępowania w oparciu o jakie opracowania kliniczne oparł swoją wiedzę wykluczającą możliwość zaoferowania produktu przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji ma na celu z jednej strony umożliwienie wykonawcom (jak najszerszemu kręgowi wykonawców z danej branży) uczestniczenie w przetargu, z drugiej zaś opis przedmiotu zamówienia ma umożliwić racjonalną konkurencję opartą o wyznaczniki rynkowego działania firm. Odstępstwo od tej zasady jest możliwe, ale musi każdorazowo zostać szczegółowo wykazane przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o​ tyle ważne i istotne, gdyż tylko prawidłowa weryfikacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego może osiągnąć swój skutek w postaci ograniczenia udziału wykonawców ​ danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał zasadności, kwestionowanych w przez odwołującego postanowień OPZ, pozostając na bardzo wysokim poziomie ogólności, które nie dają pewności co do racjonalności działań zamawiającego. Poszczególne elementy OPZ, kwestionowane przez odwołującego, dotyczyły opisu produktu, który ze swej istoty ma służyć zapewnieniu higieny jamy ustnej osobom, które same takich czynności wykonywać nie mogą. Wykładnia celowościowa pozwala na przyjęcie, iż skutkiem jaki zamierza osiągnąć zamawiający to prawidłowa i skuteczna czynność, która zapewni pacjentom odpowiedni stopień zabezpieczenia zdrowotnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cel ten może zostać osiągnięty przez zastosowanie produktów oferowanych przez przystępującego, ale również i odwołującego. Okoliczność, iż oba produkty różnią się od siebie sposobem osiągnięcia zamierzonego celu nie wpływa na ich wzajemne wykluczenie. Oczywistym jest, nie wymagającym dowodzenia, że na rynku różni producenci oferują różne od siebie produkty, które objęte są ochroną patentową. Dlatego też ich odmienności ​ budowie, sposobie pakowania, przygotowania do używania czy pojemności preparatów są naturalne. w W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu słuszne i zasadne są zarzuty odwołującego, któremu zamawiający uniemożliwił złożenie oferty. Dlatego też zamawiający powinien dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał różnice produktowe różnych producentów, dzięki czemu zostanie zachowana zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Co również istotne, proporcjonalne opisanie przedmiotu zamówienia do celów i zamierzeń jakie zamierza osiągnąć zamawiający ma kluczowe znaczenie w doborze partnerów handlowych. Nie do zaakceptowania jest stanowisko prezentowane przez zamawiającego, iż z ogólnej wiedzy jaką posiada, nie popartą żadnymi konkretnymi dowodami właściwe jest przyjęcie, ż​ e OPZ odzwierciedla uzasadnione potrzeby zamawiającego. Izba wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania/udowodnienia prawidłowości podjętych decyzji. Zamawiający w tym względzie nie może przerzucać na przystępującego, który jest przedstawicielem produktu opisanego przez zamawiającego ​ SW Z/OPZ i co oczywiste zainteresowany jest wyeliminowaniem konkurencji z rynku, wykazywania racjonalności w w działaniach zamawiającego. To zamawiający jest organizatorem postępowania i powinien wiedzieć jakiego produktu oczekuje, jednocześnie mając na względzie, iż opis tego produktu nie powinien bezzasadnie ograniczać konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający decyduje się na takie ograniczenie to powinien to w sposób jednoznaczny udowodnić, tj. wykazać, że istnieją ku temu odpowiednie okoliczności (jednoznaczne opracowania naukowe, badania kliniczne, certyfikaty, opnie użytkowników, itp.). Brak takiego działania, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wyklucza zasadność i​ prawidłowość czynności zamawiającego skutkujące uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1274/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Beata Pakulska – Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 roku przez odwołującego: wykonawcę P O R R Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy udziale: A.wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1274/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej (nr ref. ZP/14/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 081-243422. W dniu 5 maja 2023 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -nieprawidłowego ustalenia warunków udziału w postępowaniu poprzez wyłączenie możliwości sumowania potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej określonych w rozdziale 9 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) SWZ; -nieprawidłowego ustalenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia kadry technicznej określonych w rozdziale 9 ust. 2 lit. a), lit. b), lit. d), lit. g), lit. h) i lit. j) SW Z, tj. w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego; -opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców wskutek żądania przedmiotowego środka dowodowego (Oferty Technicznej), którego zakres jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmiarowy do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi i roboty budowlane spełniają wymagania i cechy opisane w SWZ oraz PFU przez zamawiającego; -nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak w dokumentacji postępowania badań geologicznoinżynierskich dotyczących terenu, na którym zostanie zlokalizowana inwestycja będąca przedmiotem niniejszego zamówienia obecnie wykorzystywanego jako składowisko odpadów; -ukształtowania postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -[Zarzut nr 1] art. 117 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wyłączenie możliwości sumowania potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej określonych w rozdziale 9 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) SW Z, co stanowi przekroczenie dyspozycji art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności; -[Zarzut nr 2] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia projektantów i kadry technicznej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego poprzez: a)ustalenie zbyt wysokiej wartości inwestycji referencyjnych wskazanych w rozdziale 9 ust. 2 lit. a), lit. b) i lit. g) SW Z (Koordynator projektu/Główny projektant, Projektant specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych); b)ustalenie zawyżonych parametrów wydajności linii sortowania odpadów w rozdziale 9 ust. 2 lit. d) oraz lit. j) SWZ (Projektant linii sortowania oraz Kierownik montażu linii sortowania); c)ustalenie w stosunku do kierownika robót sanitarnych wymagania wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie obiektu/obiektów zakładów zagospodarowania odpadów obejmujących instalację biosuszenia lub biostabilizacji; -[Zarzut nr 3] art. 106 ust. 1. ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców wskutek żądania przedmiotowego środka dowodowego (Oferty Technicznej), którego zakres jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmiarowy do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi i roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania i cechy opisane w SW Z oraz PFU, tj.: żądanie dołączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci wstępnego projektu technologicznego (Oferty Technologicznej) zawierającego szczegółowe rysunki, rzuty, przekroje i schematy, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „zaprojektuj i buduj”; -[Zarzut nr 4] art. 103 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, tj. brak informacji dotyczących warunków geologicznych, wodnych i gruntowych terenu, na którym zostanie zlokalizowana inwestycja (terenu obecnie wykorzystywanego jako składowisko odpadów); -[Zarzut nr 5] -art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw, z art. 353¹ k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający oraz poprzez wyłączenie możliwości zgłaszania jakichkolwiek roszczeń, żądań zmiany Ceny lub przedłużenia Terminu Realizacji w jakimkolwiek przypadku, a w szczególności w związku z niedostatecznym zbadaniem przez wykonawcę warunków gruntowych w związku z tym, że opiera się on na jakichkolwiek informacjach i danych dostarczonych przez zamawiającego lub w związku z jakimkolwiek nieporozumieniem lub nieprawidłowością informacji, niezależnie od tego, z jakiego źródła były one uzyskane; powoduje to brak możliwości oszacowania ww. ryzyk i nieporównywalność składanych ofert, a także stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; -art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 i art. 16 ustawy Pzp - poprzez ustalenie rażąco wygórowanych stawek kar umownych oraz wygórowanego górnego limitu kar umownych; -[Zarzut nr 6] art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku braku możliwości wykonania i uzupełnienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego o dodatkowe badania geologiczno-inżynierskie lub parametry podłoża. W przypadku nieuwzględnienia ww. żądania odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w sposób opisany poniżej. W odniesieniu do zarzutu nr 1: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu skreślenia w rozdziale 9 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) SW Z oraz pkt II.1.3 ust. 1 lit. a) i b) ogłoszenia zastrzeżeń: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden z tych wykonawców musi spełniać przedmiotowy warunek opisany w ppkt a) w całości. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie, co najmniej jeden z tych wykonawców musi spełniać przedmiotowy warunek opisany w ppkt b) w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 2: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w rozdziale 9 ust. 2 lit. a), lit. b), lit. d), lit. g), lit. h) i lit. i) SWZ oraz pkt III.1.3 ust. 2 lit. a), lit. b), lit. d), lit. g), lit. h) i lit. i) ogłoszenia: a)Koordynator projektu/Główny projektant posiadający następujące doświadczenie i kwalifikacje: ·minimum 10 lat doświadczenia zawodowego liczonego po uzyskaniu uprawnień budowlanych ·uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń; ·doświadczenie w projektowaniu, jako główny projektant/kierownik zespołu projektowego, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych dla budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektów zagospodarowania odpadów, w tym dla: -co najmniej jednej inwestycji obejmującej instalację biosuszenia lub biostabilizacji (fermentacja odpadów lub stabilizacja tlenowa opadów); -co najmniej jednej inwestycji o wartości inwestycji nie mniejszej niż 80 mln zł 40 mln zł. b)Projektant specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiadający następujące doświadczenie i kwalifikacje: ·minimum 5 lat doświadczenia zawodowego liczonego po uzyskaniu uprawnień budowlanych, ·uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; ·doświadczenie w projektowaniu co najmniej trzech dokumentacji projektowych dla budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektów zakładu zagospodarowania odpadów, w tym dla: -co najmniej jednej inwestycji obejmującej instalację sortowania odpadów zmieszanych oraz odpadów z selektywnej zbiórki, - co najmniej jednej inwestycji o wartości nie mniejszej niż 80 mln zł 40 mln zł. d)Projektant linii sortowania posiadający następujące doświadczenie i kwalifikacje: ·minimum 10 lat doświadczenia zawodowego ·doświadczenie w projektowaniu co najmniej 2 linii sortowania odpadów, w tym co najmniej jednej odpadów zmieszanych o wydajności min. 80 000 60 000 Mg/rok oraz co najmniej jednej linii odpadów z selektywnej zbiórki o wydajności min 20 000 10 000 Mg/rok. g)Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych: ·minimum 5 lat doświadczenia zawodowego liczonego po uzyskaniu uprawnień budowlanych, ·Wykształcenie wyższe techniczne ·Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej ·Posiada doświadczenie na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, zdobyte w okresie ostatnich 15 lat, przed dniem składania ofert na co najmniej dwóch (2) inwestycjach obejmujących budowę hali przemysłowej, w której zostały zamontowane urządzenia technologiczne wraz z wykonaniem robót ziemnych, w tym co najmniej jedna hala o powierzchni zabudowy min. 3 000m2 i wartości inwestycji min 80 000 000,00 40.000.000,00 zł. h)Kierownik robót sanitarnych posiadającego następujące doświadczenie i kwalifikacje: ·minimum 10 lat doświadczenia zawodowego liczonego po uzyskaniu uprawnień budowlanych, ·uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, ·doświadczenie na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót dla: i.co najmniej jednej inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji obejmującego instalację sortowania odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów z selektywnej zbiórki, instalację fermentacji lub instalację stabilizacji tlenowej odpadów lub biosuszenia odpadów; oraz ii.co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie obiektu/obiektów zakładu zagospodarowania odpadów obejmujących instalację biosuszenia lub biostabilizacji j)Kierownik montażu linii sortowania posiadającego następujące doświadczenie i kwalifikacje: ·minimum 10 lat doświadczenia zawodowego ·doświadczenie w kierowaniu montażem co najmniej 2 linii sortowania odpadów, w tym co najmniej jednej odpadów zmieszanych o wydajności min. 80 000 60 000 Mg/rok oraz co najmniej jednej linii odpadów z selektywnej zbiórki o wydajności min 20 000 10 000 Mg/rok. W odniesieniu do zarzutu nr 3: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji Załącznika Nr 2B - Wytyczne do przygotowania Oferty Technicznej - poprzez wykreślenie lit. B Cześć rysunkowa - rzut (z góry) i przekroje (ze wszystkich stron). W odniesieniu do zarzutu nr 4: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: -uzupełnienia dokumentacji postępowania o wyniki badań geologiczno-inżynierskich dotyczących terenu, na którym obecnie zlokalizowane jest składowisko odpadów; a w przypadku braku możliwości wykonania przez zamawiającego dodatkowych badań geologiczno-inżynierskich lub podania parametrów podłoża: -nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ brak jakiekolwiek opisu warunków gruntowych zasadniczej części terenu budowy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu nr 5: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji następujących postanowień wzoru umowy: 9.4. Generalny Wykonawca potwierdza i udziela zapewnienia Zamawiającemu, że zapoznał się z Terenem Budowy oraz obszarem oddziaływania Obiektu zgodnie z Wymaganiami Ustawowymi, w zakresie niezbędnym do wykonania Umowy oraz posiada wszystkie związane z powyższym informacje, a także przyjął odpowiedzialność za koszty (które w żadnym razie nie będą ponoszone lub zwracane przez Zamawiającego) oraz poczynił zadowalające go ustalenia co do innych kwestii związanych z Terenem Budowy, włączając w to między innymi: (a)uformowanie i stan Terenu Budowy, w tym kwestie dotyczące stanu gruntu pod posadowienie wszystkich części Obiektu, wód gruntowych i powierzchniowych cieków wodnych; (b)warunki ziemne, warunki glebowe z uwzględnieniem wód gruntowych, warunki środowiskowe i wszelkie inne, określone w dokumentach opisujących takie warunki i czynniki dostarczonych przez Zamawiającego, a które mogą mieć potencjalny wpływ na realizację Obiektu przez Generalnego Wykonawcę oraz na zakres prac Generalnego Wykonawcy zgodnie z niniejszą Umową; (c)zakres, charakter i materiały niezbędne dla wykonania Prac i wykonania jego obowiązków wynikających z Umowy; (d)dostawę i lokalizację mediów, z zastrzeżeniem procedury Rozruchu, podczas którego media będą dostarczone przez Zamawiającego; (e)odpowiedni charakter (w tym nośność) dróg dojazdowych, jak również wszelkich środków komunikacji i transportu, a także dostęp do Terenu Budowy; oraz (f)sprzęt, urządzenia i zasoby środków potrzebnych dla realizacji Prac. 9.5.Generalny Wykonawca nie będzie zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, żądań zmiany Ceny lub przedłużenia Terminu Realizacji w jakimkolwiek przypadku, a w szczególności w związku z niedostatecznym zbadaniem przez siebie kwestii określonych w KLAUZULI 9.4 lub w związku z tym, że opiera się on na jakichkolwiek informacjach i danych dostarczonych przez Zamawiającego lub w związku z jakimkolwiek nieporozumieniem lub nieprawidłowością informacji, niezależnie od tego, z jakiego źródła były one uzyskane. 9.6.Generalny Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia badań i uzyskania wszelkich informacji niezbędnych dla wykonania zobowiązań wynikających z Umowy. Zamawiający nie będzie odpowiedzialny za żadne koszty wynikłe z niewykonania przez Generalnego Wykonawcę jego obowiązków określonych w Umowie lub z zaniechań co do uzyskania informacji, które Generalny Wykonawca jest zobowiązany uzyskać zgodnie z Umową. 38.2 (e)za porzucenie lub każdorazowego przerwania na dłużej niż 48 (czterdzieści osiem) godziny wykonania Umowy - w wysokości 0,1% (jednej dziesiątej procenta) Ceny za każdy rozpoczęty dzień liczony od dnia porzucenia lub przerwania wykonania Umowy do dnia faktycznego wznowienia wykonania Umowy; (i)w przypadku nieusprawiedliwionej nieobecności na naradach budowy Kierownika Budowy, kierownika projektu lub kierownika robót branżowych oraz innych osób z Personelu Wykonawcy - w wysokości 20.000 2.000 PLN (dwudziestu dwóch tysięcy złotych) za każdy przypadek, 38.3. Wysokość Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę Zamawiającemu za nieosiągnięcie etapu Zakończenia Realizacji w Terminie Realizacji nie przekroczy 30% (trzydziestu procent) 15% (piętnastu procent) Ceny, a łączna kwota wszystkich Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę nie przekroczy 40% (czterdziestu procent) 20% (dwudziestu procent) Ceny. 31. WARUNKI NIEPRZEWIDZIANE 31.1.Generalny Wykonawca zobowiązany jest wykonać rozpoznanie aktualnych warunków gruntowo wodnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami - w tym w razie konieczności opracować dokumentację geologiczno-inżynierską. 31.2.Żadne dodatkowe płatności ani korekty Ceny czy przedłużenia Terminu Realizacji nie będą dokonane z jakichkolwiek powodów, a w szczególności z powodu wystąpienia warunków hydrologicznych, klimatycznych, geologicznych czy innych uwarunkowań fizycznych Terenu Budowy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: -Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej (po stronie odwołującego), -Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (po stronie odwołującego), -Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego). W dniu 18 maja 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty nr 1, 3 – 5 i w związku z tym modyfikuje treść SW Z w następujący sposób: W odniesieniu do zarzutu nr 1: Zamawiający modyfikuje treść SWZ w rozdz. 9 ust. 1 pkt 4 lit. a) i b) w ten sposób, że nadaje mu brzmienie następujące: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: a)jako Generalny Wykonawca: ·jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie obejmującej swoim zakresem, co najmniej zaprojektowanie i wykonanie zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, obejmującego (zakres zrealizowanej inwestycji): -instalację sortowania odpadów komunalnych zmieszanych -instalację sortowania odpadów z selektywnej zbiórki -instalację fermentacji lub instalację stabilizacji tlenowej lub biosuszenia na kwotę, co najmniej 35 000 000,00 złotych netto oraz ·jedną robotę budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu obiektu z zakresu ochrony środowiska (tj. zakładu zagospodarowania odpadów lub zakład termicznego przekształcania odpadów lub oczyszczalni ścieków lub stacji uzdatniania wody), obejmującego zespół powiązanych ze sobą obiektów technologicznych o wartości inwestycji nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł netto; W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden z tych wykonawców musi wykazać spełnienie w całości warunek opisany w pkt a) tiret jeden oraz jeden (inny lub ten sam z wykonawca wspólnie ubiegających się o zamówienie) z wykonawców, musi wykazać spełnienie w całości warunek opisany w pkt a) tiret drugi. b)po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda, obejmująca, co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, sito bębnowe, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) ·instalacja sortowania szkła z selektywnej zbiórki odpadów z automatycznym rozdziałem na kolory ·instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda ·instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda ·instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda, ·instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 80 000 Mg/rok ·instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej Powyższy warunek zostanie spełniony również w przypadku, gdy wymagane wyżej instalacje zostały zrealizowane w ramach różnych inwestycji. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). b)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu budowy, przekładki lub przebudowy rurociągu ściekowego o średnicy min. 2,0 m i o długości min. 500 m Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem tj. realizacją instalacji opisanych powyżej, których lokalizacja znajdowała się poza terenem Polski. Zamawiający dopuszcza, aby na instalacji referencyjnej spełniającej określony warunek były przetwarzane inne frakcje odpadów. Niemniej, musi zostać spełniony warunek wydajności rocznej dla wymaganej frakcji. Np. jeżeli na instalacji referencyjnej są przetwarzane odpady tworzyw sztucznych (wydajność roczna > 20 000Mg/rok dla tworzyw sztucznych) oraz papieru (wydajność dla papieru > 20 000Mg/rok) Wykonawca może posłużyć się taką instalacją, jako spełniającą oba warunki. W odniesieniu do zarzutu nr 3: Zamawiający modyfikuje treść SWZ tj.: zapis załącznika nr 2B w sposób następujący: B. Część rysunkowa - rzut (z góry) i przekroje (charakterystyczne przekroje przez główne ciągi technologiczne), w tym: 1.Koncepcję zagospodarowania terenu uwzględniającą rozmieszczenie wszystkich instalacji określonych w PFU, skala rysunku 1: 500 lub 1:100 2.Rzuty, przekroje i schematy uwzględniające wszystkie elementy (m.in. maszyny, urządzenia, doprowadzanie mediów, galerie techniczne, inne wymagane w PFU, SWZ i dokumentacji zamówienia) instalacji: a.instalacji przygotowania odpadów bio do fermentacji b.instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu c.instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych d.instalacji sortowania odpadów z tworzyw sztucznych e.instalacji sortowania szkła f.instalacji sortowania odpadów z papieru i tektury g.instalacji przetwarzania opadów wielkogabarytowych h.instalacji sortowania odpadów zmieszanych i.instalacji tlenowego przetwarzania odpadów j.instalacji wytwarzania odpadów RDF wraz z węzłem magazynowania k.instalacji doczyszczania kompostu l.instalacje oczyszczania powietrza Skala rysunków 1:100 lub 1:200. Zamawiający wskazuje, iż wymaga, aby na rzutach i przekrojach były widoczne wszystkie urządzenia, maszyny i elementy w/w instalacji w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych rozwiązań z wymogami określonymi w PFU, SW Z i dokumentacji zamówienia. W odniesieniu do zarzutu nr 4: Zamawiający modyfikuje treść SW Z w ten sposób, że dodatkowo udostępnia archiwalną dokumentację geologiczną (załącznik Nr 16) wskazując, że na potrzeby przedmiotowego zamówienia zamawiający wykonał dokumentację określającą warunki geologiczne terenu inwestycji (załącznik nr 3 do PFU). Przedmiotowe badania obejmują zarówno obszar istniejącej sortowni, jak również obszar wzdłuż istniejącej hałdy odpadów przeznaczonej do likwidacji. W odniesieniu do zarzutu nr 5: Zamawiający modyfikuje treść klauzuli 9.4 „Dokumenty Umowy” w ten sposób, że nadaje jej następujące brzmienie: 9.4. Generalny Wykonawca potwierdza i udziela zapewnienia Zamawiającemu, że zapoznał się z Terenem Budowy oraz obszarem oddziaływania Obiektu zgodnie z Wymaganiami Ustawowymi, w zakresie niezbędnym do wykonania Umowy oraz posiada wszystkie związane z powyższym informacje, a także przyjął odpowiedzialność za koszty (które w żadnym razie nie będą ponoszone lub zwracane przez Zamawiającego), chyba, że pomimo dochowania należytej staranności nie mogły być wykryte, oraz poczynił zadowalające go ustalenia co do innych kwestii związanych z Terenem Budowy, włączając w to między innymi: (a)uformowanie i stan Terenu Budowu, w tym kwestie dotyczące stanu gruntu pod posadowienie wszystkich części Obiektu, wód gruntowych i powierzchniowych cieków wodnych; (b)warunki ziemne, warunki glebowe z uwzględnieniem wód gruntowych, warunki środowiskowe i wszelkie inne, określone w dokumentach opisujących takie warunki i czynniki dostarczonych przez Zamawiającego, a które mogą mieć potencjalny wpływ na realizację Obiektu przez Generalnego Wykonawcę oraz na zakres prac Generalnego Wykonawcy zgodnie z niniejszą Umową; (c)zakres, charakter i materiały niezbędne dla wykonania Prac i wykonania jego obowiązków wynikających z Umowy; (d)dostawę i lokalizację mediów, z zastrzeżeniem procedury Rozruchu, podczas którego media będą dostarczone przez Zamawiającego; (e)odpowiedni charakter (w tym nośność) dróg dojazdowych, jak również wszelkich środków komunikacji i transportu, a także dostęp do Terenu Budowy; oraz (f)sprzęt, urządzenia i zasoby Środków potrzebnych dla realizacji Prac. Zamawiający wykreśla Klauzulę 9.5 „Dokumenty Umowy". Zamawiający modyfikuje treść Klauzuli 38.2 pkt e), pkt i) „Dokumenty Umowy” w ten sposób, iż nadaje jej następujące brzmienie: e)za porzucenie wykonywania Umowy — w wysokości 0,1% (jednej dziesiątej procenta) Ceny za każdy rozpoczęty dzień liczony od dnia porzucenia i)w przypadku nieusprawiedliwionej nieobecności na naradach budowy Kierownika Budowy, kierownika projektu lub kierownika robót branżowych oraz innych osób z Personelu Wykonawcy — w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy złotych) za każdy przypadek Zamawiający modyfikuje treść Klauzuli 38.3 „Dokumenty Umowy" w ten sposób, iż nadaje jej następujące brzmienie: Wysokość Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę Zamawiającemu za nieosiągnięcie etapu Zakończenia Realizacji w Terminie Realizacji nie przekroczy 15% (piętnastu procent) Ceny, a łączna kwota wszystkich Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę nie przekroczy 20% (dwudziestu procent) Ceny. Zamawiający modyfikuje treść Klauzuli 31.2 „Dokumenty Umowy" w ten sposób, że nadaje jej następujące brzmienie: „Dodatkowe płatności lub korekty Ceny czy przedłużenia Terminu Realizacji – będą dokonane na zasadach przewidzianych w niniejszej Umowie”. W pozostałym zakresie zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację treści SWZ i wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3, natomiast odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 522 ust. 3 w związku z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3544/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę MotaEngil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3544/21 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II. petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3544/21 Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istniejącej DK 19 do istniejącej DK66 (znak postępowania: O.BI.D-3.2410.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 213-560614. W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3531 ustawy Kodeks cywilny - zwanej dalej Kc, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R) część C.III) mają charakter niewiążący; 2. art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, mimo iż zmiany w treści SWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 25 listopada 2021 r. odpowiedziami na pytania 162 i 28, są istotne dla sporządzenia oferty i wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71, udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r., ewentualnie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie; 2. przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 17 grudnia 2021 r. W piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. Odwołujący zmodyfikował treść żądania w zakresie zarzutu 1. wnosząc, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez: 1. wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71 udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r.; 2. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego) udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie; 3. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego): dodanie postanowienia wskazującego, że informacje przekazane w tomie C.III STEŚ mają charakter wiążący w takim zakresie w jakim uzgodnienia, opinie, porozumienia z samorządami i gestorami sieci pozostają zgodne z aktualnymi założeniami projektowymi. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. poprzez Program FunkcjonalnoUżytkowy (tom III SWZ, dalej zwany PFU) oraz Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowe z elementami koncepcji programowej (tom V SWZ, dalej zwane STEŚ-R). Na stronie 32 PFU, w tabeli nr 1.6 Zamawiający przekazał informację o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np. z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci. Zamawiający wskazał, że informacje te zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ-R. Dalej, pod tabelą 1.6, Zamawiający wskazał, iż „materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Tak zredagowany opis przedmiotu zamówienia był zgodny z prawem, w szczególności z art. 99 ustawy Pzp, umożliwiając wykonawcom oszacowanie ryzyka związanego z wykonaniem umowy i sporządzenie oferty. Nie naruszał on również istoty stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, gdyż nie przerzucał na wykonawcę niezdefiniowanego i nieograniczonego ryzyka konieczności wykonania robót w oparciu o wytyczne i uzgodnienia z podmiotami trzecimi, na których działalność wykonawca nie ma wpływu. W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wykonawcom odpowiedzi na pytanie nr 71 jednego z wykonawców, w którym wyłączył wiążący dla wykonawców charakter informacji dotyczących uzgodnień z gestorami sieci: „Zamawiający informuje, że materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III SIWZ. Zamawiający przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Odpowiedź na to pytanie jest nieprawdziwa w zakresie w jakim „przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych”. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w PFU na stronie 32 pod tabelą 1.6 niewiążący dla wykonawców charakter mają informacje zawarte w tomie V SWZ czyli zasadniczo także zawarte w STEŚ-R - ale za wyjątkiem informacji wskazanych w tabeli 1.6 PFU, zatem informacji zawartych w punkcie C.III STEŚ. Udzielając rzeczonej odpowiedzi, Zamawiający nie tylko nie potwierdził uprzednio obowiązującej treści opisu przedmiotu zamówienia, ale ją diametralnie zmienił. Dodatkowo, odpowiedź na pytanie 71, zmieniła treść SWZ w taki sposób, iż opis przedmiotu zamówienia zaczął naruszać art. 16 i art. 99 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc. Przy poprzednim brzmieniu tego opisu, wykonawcy sporządzając ofertę, mogli przyjąć założenia wynikające (bezpośrednio albo chociaż pośrednio) z treści uzgodnień, opinii, porozumień z samorządami i gestorami sieci. W sytuacji natomiast, gdyby w rezultacie dokonywania nowych uzgodnień dokonywanych już przez wykonawcę zamówienia, a które to uzgodnienia różniłyby się znacząco od tych które Zamawiający umieścił w punkcie C.III STEŚ-R, a czego starannie działający wykonawca nie mógłby przewidzieć, tenże uprawniony byłby do stosownych roszczeń kontraktowych względem Zamawiającego. Publikacja odpowiedzi nr 71 zmieniła tę sytuację w sposób diametralny. Brak wiążącego charakteru informacji nt. uzgodnień z gestorami sieci de facto oznacza, iż Zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie. Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). To co wynika bowiem z przedmiotowych uzgodnień będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść tych uzgodnień ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część budżetu przyszłego kontraktu. Powyższe zaniechanie Zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują przyszłe uzgodnienia z gestorami sieci czy samorządami. Zatem zakres robót jaki mogą w wyniku obecnego stanowiska Zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wytycznych co do założeń kosztowych wynikających z porozumień z osobami trzecimi, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej (art. 3531 Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będą bowiem one zależne od stanowiska podmiotów trzecich na których działania i zaniechania wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu. Jednocześnie Zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki uzgodnień: skoro bowiem informacje z punktu C.III STEŚ-R są niewiążące, zatem de facto nie istnieją, zatem utrudnionym będzie wysuwanie do Zamawiającego roszczenia wynikającego z istotnych rozbieżności między ww. informacjami, a tym co zostanie uzgodnione z gestorami czy jednostkami samorządu terytorialnego w trakcie wykonywania zamówienia. Z tego względu, w celu doprowadzenia treści SWZ do stanu zgodnego z prawem odpowiedź na pytanie 71 powinna zostać wykreślona w całości, bądź Zamawiający powinien w niej potwierdzić stanowisko wykonawcy zawarte w tym pytaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu 1. odwołania Zamawiający wskazał, iż zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do istn. DK66” jest realizowane w formule „Projektuj i Buduj". W związku z powyższym zaprojektowanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do Wykonawcy, przy czym ma on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje, iż przekazane w tomie C.III uzgodnienia i warunki techniczne, dokonane w latach 2016 - 2017 nie są wiążące i służą tylko celom wyceny oferty. GDDKiA Oddział w Białymstoku (Zamawiający) zwraca uwagę, iż rozwiązania prezentowane w załączonej, niewiążącej koncepcji różnią się od wymagań zawartych w np. PFU. Obecnie Zamawiający nie wymaga np. wykonania dwupoziomowych przejazdów (wiaduktów) i zastąpił je skrzyżowaniami z ul. Dubiażyńską (DG 107270B), z ul. Zimowa Droga. Rozwiązania projektowe, muszą więc ulec znacznym zmianom, co będzie miało decydujące znaczenie na zakres koniecznych, nowych uzgodnień co jednocześnie czyni dotychczasowe uzgodnienia nieaktualnymi. Jak już zostało podniesione, uzgodnienia i warunki zostały wydane w latach 2016-2017. Z samego faktu upływu czasu wynika, iż warunki te nie mogą służyć do projektowania i konieczne jest uzyskanie przez Wykonawcę warunków aktualnych. Zgodnie z PFU to do obowiązków Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w ramach niniejszego postępowania przetargowego, należy uzyskanie niezbędnych wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń. Zamawiający, zgodnie z wymogiem §19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (PFU) załączył do przetargu posiadane uzgodnienia i warunki, które z wymienionych powyżej powodów, nie są już uzgodnieniami wiążącymi. Zamawiający nie posiada innych danych i informacji, oprócz przekazanych. Niemniej jednak zaznaczyć należy, iż Zamawiający na etapie postępowania przetargowego przekazał koncepcję, gdzie jedynym elementem wiążącym są linie DŚU. Zamawiający nie podziela zastrzeżeń Skarżącego, że nie ma możliwości przygotowania oferty. Zamawiający zwraca uwagę, iż zamówienie zostało ogłoszone jako zamówienie o zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w postaci ok. 3 km. drogi krajowej nr 66. Wszystkie konieczne do uwzględnienia parametry planowanej inwestycji zostały opisane w PFU i załącznikach, zgodnie z wymaganiami powołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2004 r. Zamawiający zwracał uwagę, iż §19 rozporządzenia mówi o części informacyjnej PFU. Posiadane uzgodnienia i warunki zostały przekazane jako posiadane informacje, gdyż z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, oraz mając na uwadze możliwość zmiany rozwiązań przez Wykonawcę, nie mogą być one wiążące. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 9 grudnia 2021 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 grudnia 2021 r. Izba wzięła pod uwagę złożone przez Odwołującego zestawienie własne przykładowych zmian wymagań inwestorów na kontraktach. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno Użytkowego stanowiącego tom III SWZ. Z kolei Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami koncepcji programowej stanowiło tom V SWZ. Jak wynika z SWZ str. 3 - tom V stanowiły materiały informacyjne. Zgodnie z punktem 1.1. PFU: „Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.” Na stronie 31 PFU w tabeli nr 1.6. Zamawiający wskazał, że informacje o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np. z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ. Pod ww. tabelą Zamawiający podał, że: „Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone w powyższych dokumentach. Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” W wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 71 o treści: „MOSTY. Prosimy o potwierdzenie, że wszystkie uzgodnienia, opinie, porozumienia, uzgodnienia z gestorami sieci, itp., zawarte w STEŚ należy traktować jako wiążące.” Zamawiający wskazał, że „materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III SIWZ. Zamawiający przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 3531 Kc, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R) część C.III) mają charakter niewiążący. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 3531 Kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odnosząc się do podniesionego zarzutu zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tym samym zaprojektowanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do wykonawcy, przy czym ma on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. Dalej zauważyć należy, iż we wstępnych postanowieniach PFU (pkt 1.1.) stanowiącego opis przedmiotu zamówienia Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykonania wszystkich niezbędnych opracowań projektowych, uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego koniecznych opinii i warunków technicznych, wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód niezbędnych dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonania robót budowlanych i uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Powyższe postanowienie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego za pomocą środków ochrony prawnej. Następnie Izba wskazuje, iż w wyjaśnieniach treści specyfikacji z dnia 25 listopada 2021 r. (pyt. Nr 71) Zamawiający jednoznacznie przesądził jaki charakter ma STEŚ-R w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia stwierdzając, że „STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Powyższe wynikało z tego, że rozwiązania prezentowane w niewiążącej koncepcji różnią się obecnie od wymagań zawartych w PFU, a zatem rozwiązania projektowe będą musiały ulec zmianom, co przekłada się z kolei na konieczność uzyskania nowych uzgodnień, opinii itp. i nieaktualność dotychczasowych uzgodnień i warunków wydanych w latach 2016 - 2017. Wskazać należy, ż brak jest na gruncie ustawy Pzp przeszkód, aby Zamawiający załączył do dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty dotyczącego całego zadania inwestycyjnego, jak w niniejszym przypadku, gdzie przedmiotem zamówienia jest jedynie 3-kilometrowy fragment drogi krajowej nr 66 będący częścią projektu i budowy obwodnicy Bielska Podlaskiego. Zamawiający może nadać takim dokumentom charakter poglądowy, niewiążący, a przekazane dokumenty mogą ułatwić wykonawcom kalkulację ceny oferty, mogą pomóc ustalić zakres prac projektowych i robót do wykonania, mogą też pomóc ustalić i ograniczyć ryzyko kontraktowe zmian przy projektowaniu i realizacji. Dokumenty te jednak nie mogą być w swej treści wiążące, a wykonawca nie może zakładać, że na przestrzeni kilku lat warunki ustalone w zgromadzonej dokumentacji nie uległy zmianie. Wskazać należy, iż to wykonawca z uwagi na przyjętą formułę kontraktu „zaprojektuj i wybuduj” zobowiązany będzie do określenia zakresu prac projektowych i budowlanych przy wybranym wariancie i uzyskania wszystkich niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja zamówienia uniemożliwiała Wykonawcy złożenie oferty, w tym kalkulację ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą PFU zawierającego parametry planowanej inwestycji. Z kolei załączone poglądowo dotychczasowe uzgodnienia i warunki z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, jak również możliwość zmiany rozwiązań przez wykonawcę na etapie projektowania, nie mogą być wiążące. Wobec czego zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 3531 Kc nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (334,32 zł). Przewodniczący: ................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 522/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2026 r. przez wykonawcę W ES spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku przy ul. Kołodziejskiej 29 (15-256 Białystok) ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubiewo z siedzibą w Lubiewie przy ul. Hallera 9 (89-526 Lubiewo) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.A. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Buczku przy ul. Parkowej 1 (98-113 Buczek) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W ES spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …….…………...…….……. Sygn. akt: KIO 522/26 Uzasadnienie Gmina Lubiewo zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024, poz.1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, pn. Wdrożenie systemu TIK na terenie gm. Lubiewoo numerze referencyjnym: IiPP.271.1.1.2026, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 stycznia 2026 r., pod numerem 2026/BZP 00085025. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 4 lutego 2025 r. wykonawca W ES Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1) pkt 4.1.8.) sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części; 2) rozdziału XXIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części oraz w zakresie uzasadnienia braku dopuszczenia składania ofert częściowych, które w rzeczywistości nie wskazuje na żadne okoliczności, które stanowią przeszkodę dla dokonania podziału zamówienia na dwie części; 3) rozdziału XXIV Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części; 4) w zakresie braku dokonania podziału przedmiotu zamówienia na następujące części: a) część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a także przeszkolenie pracowników zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu; b) część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt.; 5) ust. 2 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sformułowania parametrów przedmiotu zamówienia w zakresie klasy metrologicznej, tj. wskazania na parametr minimum R100 w pozycji pionowej (V), w sposób wskazujący na wodomierz konkretnego producenta, dostarczany przez jednego wykonawcę, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a w tym zakresie nie jest możliwe dostarczenie rozwiązań równoważnych; 6) ust. 2 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sformułowania parametrów przedmiotu zamówienia, tj. ograniczenia przedmiotu zamówienia do wodomierzy jednostrumieniowych, a nadto wprowadzenie wymagania osiągania wartości Q3 dla wodomierza DN20 (o średnicy 20mm) równej 4,0m3 /h, wymaganie wyłącznie wodomierzy z zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym, wymaganie wyposażenie w mechanizm pomiarowy (wirnik) łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, jako że takie parametry wykazują wyłącznie na wodomierze jednostrumieniowe; 7) w sposób ograniczający konkurencję, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym braku realnego dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych; 8) rozdział V ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) oraz wskazania jedynie, że zamówienie realizowane będzie na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją); 9) rozdziału V ust. 5 lit. i Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) oraz wskazania jedynie, że zamówienie realizowane będzie na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją); 10) § 1 ust. 6 Załącznika nr 7 do SW Z – Projekt umowy w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) i wskazania, że lokalizacje te zostaną podane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, a nadto w zakresie nieokreślania w jakikolwiek sposób warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji zamówienia; 11) § 1 ust. 7 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych monitoringu przepływu oraz wskazania wyłącznie, że wykonawca ma dostarczyć przedmiot zamówienia i dokonać jego montażu w miejscach wskazanych przez zamawiającego, a nadto w zakresie nieokreślania w jakikolwiek sposób warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji zamówienia; 12) braku wskazania, podania lub doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoringu sieci wodociągowej, w zakresie kluczowych informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny ceny ryczałtowej przedmiotu zamówienia, w tym: a) brak wskazania lokalizacji punktów pomiarowych, na których będą montowane przepływomierze i jednoczesne wskazanie, że: − lokalizacje zostaną wskazane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, − wykonawca ma dokonać montażu przepływomierzy w wyznaczonych przez zamawiającego miejscach, które nie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia, b) brak wskazania warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym brak informacji o tak podstawowych kwestiach jak: − wskazanie zakresu robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu przepływu, w tym określenia, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni ​ przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, w − wskazanie umiejscowienia punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu przepływu (np. pod ziemią, pod nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia w stacjach uzdatniania wody, itd.), c) brak wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu przepływu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, tj. wskazania na jakich średnicach sieci mają być montowane łączniki rurowo-kołnierzowe i przepływomierze, − danych o materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, w których będą montowane przepływomierze, − brak wskazania danych technicznych zasuw, w szczególności brak wskazania, czy mają być one montowe w średnicy przepływomierza czy w średnicy sieci wodociągowej; 13) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych” w zakresie wymagania, aby przetwornik posiadał kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny LCD o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych; 14) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana (sprawdzone przez zewnętrzną instytucję, np. Instytut Fraunhoffera) - wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania” w zakresie wprowadzenie wymagania, aby przetwornik zapewniał komunikację w jednej, wybranej technologii, tj. bluetooth. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uniemożliwienie wykonawcom składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych oraz sformułowanie uzasadnienia braku dopuszczenia składania ofert częściowych bez wskazania na rzeczywiste okoliczności, które stanowią przeszkodę dla dokonania podziału zamówienia na dwie części, podczas gdy: a) z treści SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, jednoznacznie wynika, że w ramach jednego postępowania zamawiający chce nabyć dwa oddzielne przedmioty zamówienia, odpowiadające podziałowi na odpowiednio: część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a także przeszkolenie pracowników zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu (dalej jako: zadanie 1) oraz część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt. (dalej jako: zadanie 2), b) uzasadnienie braku podziału zamówienia na części ma charakter sztuczny i nie koresponduje z rzeczywistym zakresem, złożonością oraz funkcjonalnym zróżnicowaniem przedmiotu zamówienia, ponadto uzasadnienie jest ogólnikowe i nie zawiera konkretnych, obiektywnych przesłanek faktycznych ani prawnych, które uzasadniałyby odstąpienie od podziału zamówienia na części, w szczególności nie odnosi się do rzeczywistych uwarunkowań technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych realizacji zamówienia, c) brak umożliwienia składania ofert częściowych powoduje realne ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasady uczciwej konkurencji, d) zakres zadań dotyczących dostawy wodomierzy z zadaniami towarzyszącymi oraz zadań dotyczących monitoringu sieci opisany w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje wprost, że oba zadania nie stanowią w istocie jednego zamówienia, gdyż ich przedmiot jest zupełnie różny, a zainteresowani w uzyskaniu tych zamówień mogą być inni wykonawcy, e) istnieje wyłącznie jeden producent wodomierza spełniającego wymogi zamawiającego, przez co przy takim zagregowaniu obu zadań, które nie jest konieczne do należytej realizacji zamówienia, krąg wykonawców mogących złożyć ofertę na oba zadania pozostaje ograniczony wyłącznie do dystrybutorów tego typu wodomierza, mimo, że wykonanie zadania 2 jest całkowicie niezależne od zadania 1, - co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, co prowadzi do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i złożenia oferty w tym postępowaniu; 2) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez: a) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wodomierzy w zakresie klasy metrologicznej, tj. wskazania na parametr minimum R100 ​ pozycji pionowej (V), w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie rozwiązań charakterystycznych w dla jednego producenta, przy jednoczesnym braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego dla tak określonego wymagania, co powoduje, że określone przez zamawiającego wymagania spełnić może jedynie jeden produkt tj. wodomierz model ETW ECO producenta WasserGeräte GmbH, który na polskim rynku ofertuje tylko jeden konkretny wykonawca, tj. METERING Anna Moder sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Buczek, a co nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego i co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy – METERING Anna Moder sp. z o.o. oraz wyeliminowania pozostałych wykonawców, b) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wodomierzy w zakresie: − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy jednostrumieniowych, przy jednoczesnym braku dopuszczenia wodomierzy objętościowych, − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy z zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym oraz wymaganie wyposażenia ​ mechanizm pomiarowy (wirnik) łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, jako że takie w parametry wykazują wyłącznie na wodomierze jednostrumieniowe, − dopuszczenia dla wodomierzy DN20 wyłącznie wartości Q3=4,0m3 /h, przy braku dopuszczenia Q3=2,5 m3 /h, − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy, o klasie meteorologicznej nie niżej niż R100 w pozycji pionowej (V), przy jednoczesnym braku dopuszczenia wodomierzy o klasie meteorologicznej równiej R63V, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie rozwiązań ograniczających liczbę wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego i wartościach użytkowych, co prowadzi do bezzasadnego uprzywilejowania niektórych wykonawców oraz wyeliminowania innych wykonawców, - co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, co może doprowadzić do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia; 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, z pominięciem szeregu wymagań, okoliczności oraz informacji mających wpływ na sporządzenie oferty, bez określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cechy dostaw i robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przejawiający się w braku wskazania, podania lub doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoring sieci wodociągowej, w zakresie kluczowych informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny ryczałtowej przedmiotu zamówienia, w tym: a) brak wskazania lokalizacji punktów pomiarowych i jednoczesne wskazanie, że lokalizacje zostaną wskazane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, b) brak wskazania warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym brak informacji o tak podstawowych kwestiach jak: − wskazanie ewentualnego zakresu robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu oraz określenie, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni w przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, − wskazanie umiejscowienia punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu (np. pod ziemią, nad nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia w stacjach uzdatniania wody, itd.), c) brak wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, − danych o materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, w których będą montowane przepływomierze, − brak wskazania danych technicznych zasuw, w szczególności brak wskazania, czy mają być one montowe w średnicy przepływomierza czy w średnicy sieci wodociągowe, - przy jednoczesnym: przewidzeniu rozliczenia się z wykonawcą w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe za całość wykonanego przedmiotu zamówienia, braku przewidzenia wizji lokalnej, żądaniu od wykonawcy złożenia oświadczenia o uwzględnieniu wszystkich kosztów wykonania zamówienia, żądaniu złożenia przez wybranego wykonawcę przy podpisywaniu umowy oświadczenia o uwzględnieniu wszystkich kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, co prowadzi do braku możliwości dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia, zniechęcenia wykonawców do złożenia oferty, a w konsekwencji do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności, co może doprowadzić do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia; 4) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 99 ust. 6 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych przepływomierzy, tj. wymagania posiadania podświetlanego kolorowego wyświetlacza ciekłokrystaliczny (LCD), wymagania programowania/konfiguracji/wykonania weryfikacji poprzez protokół bluetooth oraz wymagania komunikacji poprzez bluetooth z przetwornikiem, co powoduje, że określone przez zamawiającego wymagania spełnić może jedynie jeden produkt, tj. Proline Promag ​W 800 Przepływomierz elektromagnetyczny, który na polskim rynku ofertuje tylko jeden konkretny wykonawca, tj. Endress+Hauser Polska sp. z o.o. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych odrębnie na zadanie 1 i 2, w tym przez zmianę: a) pkt 4.1.8.) sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu następującej treści „Możliwe jest składanie ofert częściowych: Tak”, b) rozdziału XXIII Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych: Część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a​ także przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu. Zakres części I został opisany w ust. 2- 6 szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 6 do SWZ. Część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt. Zakres części II został opisany w ust. 7 szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 6 do SWZ.”, c) zmianę rozdziału XXIV Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca może złożyć na dowolną liczbę części zamówienia.”; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez zastąpienie parametru R>=100V (klasy metrologicznej w pozycji poziomej), jaki mają spełniać wodomierze na parametr R>=63V; 4) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dopuszcza wodomierze objętościowe obok wodomierzy jednostrumieniowych (alternatywnie); 5) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dopuszcza dla wodomierzy DN20 wartość parametru Q3=2,5 m3 obok Q3=4,0m3 (alternatywnie); 6) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie wymaga dostarczenia wodomierzy z​ zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym, a także nie wymaga posiadania mechanizmu pomiarowego (wirnika) łożyskowanego obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, tj. w realizacji wniosków z pkt 3 – 6 powyżej, nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ust. 2 Załącznik nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i nadanie mu następującej treści: „2. Wodomierze jednostrumieniowe lub objętościowe Wszystkie oferowane wodomierze jednostrumieniowe lub objętościowe muszą być fabrycznie nowe, wyposażone w aktualną cechę legalizacyjną z roku dostawy. Dopuszczalne średnice nominalne to DN15 oraz DN20, przy czym minimalne wymagane parametry metrologiczne wynoszą odpowiednio: dla DN15 – przepływ nominalny Q3 = 2,5 m³/h (długość montażowa 110 mm), a dla DN20 – Q3 = 4,0 m³/h lub Q3=2,5 m3 /h (długość montażowa 130 mm). Klasa metrologiczna wodomierzy nie może być niższa niż R160 w pozycji poziomej (H) oraz R63 ​ pionowej (V). Zapewnia to wysoką dokładność pomiaru w różnych warunkach zabudowy urządzenia. Korpus każdego w wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego powinien być wykonany z wytrzymałego mosiądzu – niedopuszczalne jest stosowanie korpusów z​ tworzyw kompozytowych oraz ze stali nierdzewnej. Urządzenia muszą posiadać aktualny atest higieniczny PZH (dopuszczenie do kontaktu z wodą pitną) oraz spełniać wymagania normy PN-EN 14154 lub równoważnej dla wodomierzy. Wodomierze mają być przystosowane do typowych warunków pracy w sieci zimnej wody – powinny poprawnie działać w zakresie temperatur od +0,1°C do +50°C oraz przy maksymalnym ciśnieniu roboczym do 16 bar. Liczydło (układ wskazujący) musi być hermetycznie zamknięte, o klasie szczelności IP68, co zapewnia pełną odporność na zalanie wodą i wnikanie pyłu. Liczydło powinno być obrotowe ​ zakresie 360°, umożliwiając odczyt wskazań z dowolnej pozycji montażu. Wymagany jest wskaźnik co najmniej w ośmiocyfrowy (osiem bębenków) zapewniający odczyt zużycia z​ dokładnością do 1 litra. Konstrukcja wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego musi gwarantować długotrwałą stabilność pomiaru oraz odporność na próby manipulacji. ​W tym celu przewiduje się zastosowanie m.in. czteropolowego sprzęgła magnetycznego oraz pierścienia antymagnetycznego (jeśli dotyczy), które, w tym posiadać zabezpieczenia przed zakłóceniem pomiaru zewnętrznym magnesem. Mechanizm pomiarowy (wirnik) powinien być solidnie łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, co zapewni płynną pracę i odporność na zużycie w długim okresie eksploatacji. Niedopuszczalne są elementy osłabiające konstrukcję, takie jak plastikowe opaski łączące korpus z liczydłem – szczelność i​ trwałość musi być zagwarantowana samą konstrukcją urządzenia. Montaż wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego ma następować bezpośrednio w przewodzie o danej średnicy nominalnej, bez stosowania dodatkowych przedłużek czy redukcji – eliminacja ryzyka nieszczelności lub błędów pomiarowych wynikających z użycia niepożądanych złączek. Wodomierze muszą być przygotowane do integracji z systemem zdalnego odczytu. Konstrukcja liczydła powinna umożliwiać montaż modułu radiowego (nakładki) bezpośrednio na wodomierzu, w dowolnym momencie eksploatacji, bez uszkadzania plomb legalizacyjnych. Nie dopuszcza się rozwiązań bazujących na odczycie poprzez kontaktrony, czujniki optyczne czy czujniki Halla – odczyt danych musi być realizowany w sposób bezinwazyjny i pewny (bez mechanicznej ingerencji w licznik). Dopuszcza się montaż modułu radiowego za pomocą nowoczesnych nadajników indukcyjnych. Ewentualne uszkodzenie lub awaria modułu radiowego nie może uniemożliwiać tradycyjnego odczytu – sam wodomierz musi zawsze pozwalać na wizualny odczyt bieżącego stanu zużycia z tarczy/liczydła. Dodatkowo wymaga się, aby istniała możliwość doposażenia wodomierza w dodatkowe akcesoria ułatwiające odczyt w trudnych warunkach instalacyjnych”; 7) nakazanie zamawiającemu doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoringu sieci wodociągowej poprzez podanie następujących informacji: a) dokładnych lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu), b) warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym informacji o: − zakresie robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu, w tym określenia, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni w przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, − umiejscowieniu punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu przepływu (np. pod ziemią, pod nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia ​ stacjach uzdatniania wody, itd.), w c) wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, − materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, − danych technicznych zasuw, w szczególności wskazania, czy mają być one montowe ​ średnicy przepływomierza czy na średnicy sieci wodociągowej; w 8) dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia w zakresie: a) rozdział V ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Zamówienie będzie realizowane na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją). Lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”; b) rozdział V ust. 5 lit. i Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „monitoring sieci wodociągowej – posadowienie studni/słupka telemetrycznego wraz z​ armaturą i urządzeniem pomiarowym – 11 kpl, które będą zamontowane na sieci wodociągowej na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją), lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”, c) § 1 ust. 6 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Lokalizacja montażu wodomierzy zostanie przekazana Wykonawcy w dniu podpisania umowy. Lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”, d) § 1 ust. 7 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć przedmiot zamówienia na własny koszt i ryzyko do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie monitoringu sieci wodociągowej – do lokalizacji punktów monitoringu określonych w załączniku do SW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje montaż urządzeń zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego oraz usunięcie, wywóz opakowań i uprzątniecie pomieszczeń.”; 9) nakazanie zamawiającemu zmiany dokumentacji postępowania w zakresie: a) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych” poprzez nadanie mu następującej treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy lub monochromatyczny wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) lub LED”, b) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana (sprawdzone przez zewnętrzną instytucję, np. Instytut Fraunhoffera) - wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania” poprzez nadanie mu następującej treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu - separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania. Zamawiający dopuszcza również inne standardy komunikacji np. NFC.”, 10) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.A. Sp. z o.o. z siedzibą w Buczku, zwany dalej: „przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający 11 lutego 2026 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że działając na podstawie art. 521 ust. 1, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia odwołanie i wnosi o jego umorzenie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że wykona żądane czynności podzielenia zamówienia na części oraz poprawienia opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Jego zdaniem odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ przedmiot zamówienia jest podzielny na 2 części. Podkreślił również, że nie może tego poprawić w danym postępowaniu, a tym samym je unieważni i otworzy następne z podziałem na części. 25 lutego 2026 r. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Przystępujący nie odpowiedział na powyżej wskazane pismo, co po upływie terminu ​3 dni od dnia otrzymania wezwania, należało potraktować jako brak sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Przystępujący wezwany, zgodnie z pouczeniem wskazanym w piśmie mógł skorzystać z​ prawa do wniesienia sprzeciwu w terminie do 2 marca 2026 r., pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 3 marca 2026 r. Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z​ art. 522 ust. 2 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w ​ odwołaniu, a przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …….…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 3089/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 lipca 2025 r. przez wykonawcę Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35064 Rzeszów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 3089/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2024 r. pod nr OJ S 133/2025 461018-2025 przez: Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP”. W tym samym dniu dokumenty postępowania, w tym postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały opublikowane na: . D nia 25.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 15.07.2025 r. złożyła Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa zwany dalej:„Smart Factor Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 24.07.2025 r. udzielonego przez P.Z. i Cz. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, wymaganych cech usług i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co skutkuje brakiem możliwości uzyskania przez Zamawiającego najlepszej jakości usług w ramach środków (także unijnych), którymi dysponuje oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów (naruszenie zasady efektywności ekonomicznej), uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz uniemożliwia złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert przez równo traktowanych Wykonawców, tj.: 1) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt a) OPZ wskazanie, że fotorejestracja może być wykonana zarówno w technologii kadrowej, jak i sferycznej 360° oraz zaniechanie sprecyzowania minimalnych parametrów jakościowych; 2) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt b) OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych i mierzalnych wymagań jakościowych dotyczących parametrów chmury punktów i dokładności odwzorowania pasów drogowych, co do których Wykonawca ma wykonać mobilny skaning laserowy 3D; 3) w odniesieniu do Części A pkt 1 OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni stanowiącej element przedmiotu zamówienia, tj. element ogólnego systemu zarządzania infrastrukturą drogową; 4) w odniesieniu do Części C pkt 24-25 OPZ zaniechanie przekazania informacji dotyczących migracji danych; 5) w odniesieniu do Rozdziału 3.0 pkt 3.5 OPZ zaniechanie doprecyzowania funkcjonalności systemu e-usług dotyczącej korygowania rodzaju wniosku i wydawanego dokumentu; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego - wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w Rozdziale IV SWZ oraz w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy, że przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie do 28 listopada 2025 roku, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz narusza zasadę podziału ryzyk, przerzucając ryzyko niedotrzymania terminu realizacji zamówienia wyłącznie na Wykonawcę, pod groźbą wysokich kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, OPZ i PPU przez: 1) zmianę Części A pkt 1 pkt a) OPZ przez określenie wymogu wykonania fotorejestracji sferycznej o następujących minimalnych wymaganiach technicznych: • Rozdzielczość wysokorozdzielczej, sferycznej kamery fotogrametrycznej nie niższa niż 90 megapiksieli - zapewniająca odpowiednią czytelność szczegółów infrastruktury (np. oznakowania poziomego i pionowego, obiektów BRD, uszkodzeń nawierzchni). • Wymiary panoram sferycznych: co najmniej 12 960 x 6 480 pikseli - w celu zachowania ostrości i ciągłości obrazu w narzędziach wizualizacji. • Pole widzenia: - pole widzenia w płaszczyźnie poziomej: 360°, - pole widzenia w płaszczyźnie pionowej: 180°. • Wymagana przestrzenna rozdzielczość piksela: minimum 0,025°, co odpowiada min. 0,5 cm przy odległości 10 m od urządzenia rejestrującego. • Wymagana jest korekcja geometryczna panoram, gwarantująca dokładność kąta między dowolnymi dwoma pikselami wynoszącą 0,025°. • Brak efektu rolling shutter - który powoduje deformacje geometryczne przy zdjęciach wykonanych w ruchu. • Brak efektu paralaksy - konieczne dopasowanie zespołu kamer i synchronizacji zdjęć w celu uzyskania spójnych obrazów. • Maksymalny interwał pozyskania zdjęć: co 5 metrów - zapewniający ciągłość pokrycia i możliwość odtworzenia kontekstu otoczenia. • Dokładność pozycjonowania: do 10 cm - zapewniająca geolokalizację zdjęć umożliwiającą analizę przestrzenną. • Panoramy muszą zostać wyrównane przestrzennie, tak aby prezentowały obraz w sposób sprawiający wrażenie wykonania w osi poziomej (eliminacja efektu pochyłości pojazdu). • Synchronizacja z chmurą punktów - jeżeli dane mają być integrowane z odwzorowaniem 3D (co jest standardem w nowoczesnych systemach). • Obligatoryjne wykonanie anonimizacji: - tablic rejestracyjnych pojazdów, - twarzy osób widocznych na zdjęciach. Zabrania się stosowania anonimizacji całych sylwetek osób lub całych pojazdów. • Każda zarejestrowana panorama sferyczna musi zawierać metadane obejmujące w szczególności: - datę i godzinę wykonania, - dokładność lokalizacji (X, Y, Z), - informacje o orientacji przestrzennej urządzenia rejestrującego. 2) zmianę Części A pkt 1 pkt b) OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla skaningu laserowego 3D, w szczególności: • Skaning laserowy 3D powinien zostać wykonany z wykorzystaniem skanera laserowego LIDAR: - Zapewniającego zasięg rejestracji w korytarzu o promieniu co najmniej 70 metrów - Osiągającego wydajność pozyskiwania danych nie mniejszą niż 600 000 punktów na sekundę • Gęstości czy dokładności chmury punktów: - minimalna średnia gęstość: np. 500 punktów/m2 2, - średnia dokładność względna np. 2 cm. • Kolorowanie chmury punktów: - obowiązkowe kolorowanie danych RGB (tzw. true color) na podstawie zsynchronizowanych kamer wysokiej rozdzielczości, - wymagany brak widocznych przesunięć między danymi geometrycznymi a barwnymi (błąd geolokalizacji poniżej 10 cm), • Eliminacja obiektów ruchomych (cieni, „ghostów") - Zamawiający wymaga, aby wykonawca zastosował procedury oczyszczania chmury punktów z obiektów tymczasowych, w szczególności pojazdów, pieszych i rowerzystów. • Postprocessing chmury punktów mający na celu zapewnienie spójności i jakości danych przez poddanie danych źródłowych procesowi filtracji (eliminacja zakłóceń, szumów) oraz wyrównania przestrzennego. Chmura punktów powinna zostać również przypisana do poszczególnych odcinków dróg zdefiniowanych w systemie referencyjnym. Wymagane jest wyrównanie wyrównania danych chmur pomiędzy sąsiednimi odcinkami w celu zapewnienia ciągłości i zgodności danych w tym na skrzyżowaniach i w punktach styku. 3) zmianę Części A pkt 1 OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla ortofotomapy jezdni, w szczególności: • Ortofotomapa jezdni musi zostać opracowana na podstawie danych pozyskanych z fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia. • Ortofotomapa musi mieć rozdzielczość przestrzenną 2 cm. • Struktura ortofotomapy powinna obejmować trzy warstwy tematyczne: - Warstwa 0 - poziom jezdni (zakres: 0,0 do 0,3 m) - odwzorowanie w barwach naturalnych, - Warstwa 1 - poziom nadjezdniowy niski (0,3 do 3,0 m) - wizualizacja w kolorze czerwonym, - Warstwa 2 - poziom nadjezdniowy wysoki (powyżej 3,0 m) - wizualizacja w kolorze zielonym. • Zabrania się opracowania ortofotomapy jezdni na podstawie danych pozyskanych za pomocą bezzałogowych statków powietrznych (tzw. dronów). 4) doprecyzowanie Części C pkt 24-25 OPZ w zakresie wymagań dotyczących migracji danych przez udostępnienie przykładowych zbiorów danych lub dokumentacji technicznej aktualnych systemów; 5) doprecyzowanie określonej w Rozdziale 3.0 pkt 3.5 funkcjonalności OPZ, przez wskazanie, dla jakich spraw system ma podejmować automatyczne decyzje o zmianie typu wniosku lub rodzaju dokumentu, na jakiej podstawie oraz w jakich przypadkach dopuszcza się ingerencję użytkownika w automatycznie zmieniony typ dokumentu. 6) zmianę Rozdziału IV SW Z oraz § 2 ust. 1 PPU przez wskazanie, że przedmiot zamówienia należy wykonać w ciągu 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.07.2025 r. (opublikowane na: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds148610-7b68988a-5133-44b0-92d4-b2560db5822e) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 26.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości jako bezzasadnego (niezasługującego na uwzględnienie) w zakresie zarzutu nr 5 i częściowo zarzutu nr 4 i 6, w pozostałym zakresie zaś uwzględnia zarzuty Odwołującego, a mianowicie zarzut nr 1, 2, 3 i częściowo zarzut nr 4 i 6. Niniejsza odpowiedź została podpisana z up. Prezydenta Miasta Rzeszowa przez Z-cę Dyrektora Wydziału Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa Stwierdził: „(…) Zarzut nr 1 zawarty w punkcie 1 lit. a: Brak wymagań dotyczących fotorejestracji sferycznej 360° (OPZ Część A pkt 1 lit. a) – zarzut uwzględniony w całości. W świetle argumentacji Odwołującego Zamawiający uznaje powyższy zarzut za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp OPZ musi być jednoznaczny i wyczerpujący – Zamawiający dostrzega, iż w pierwotnej treści OPZ brak było precyzyjnego określenia minimalnych wymagań technicznych dla fotorejestracji drogi. W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający postanowił dokonać modyfikacji OPZ poprzez wprowadzenie szczegółowej Specyfikacji Technicznej Fotorejestracji Sferycznej Infrastruktury Drogowej, określającej wymagane minimalne parametry sprzętu i jakości pozyskiwanych zdjęć. W nowym brzmieniu OPZ wskazano m.in., że „fotorejestracja musi być wykonana z wykorzystaniem sferycznej kamery fotogrametrycznej o wysokiej rozdzielczości”, przy czym „całkowita rozdzielczość kamery (lub zestawu kamer) [wynosi] nie mniej niż 90 megapikseli (MP)”, a kamera „musi umożliwiać generowanie panoram o rozdzielczości co najmniej 12 960 × 6 480 pikseli (~84 MP)”. Ponadto dodano wymóg, że „kamera musi rejestrować pełne pole widzenia: 360° w poziomie (horyzontalnie), [oraz] 180° w pionie (wertykalnie) – zapewniając pełną sferyczność panoram”. Powyższe parametry jednoznacznie określają wymaganą technologię fotorejestracji (kamerę sferyczną 360° o wysokiej rozdzielczości) oraz minimalną jakość obrazów, co gwarantuje spełnienie potrzeb Zamawiającego w zakresie odwzorowania infrastruktury drogowej. Tym samym Zamawiający usunął zarzucany brak i zapewnił zgodność OPZ z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawcy będą teraz dysponować klarownymi wymaganiami, które umożliwiają rzetelne przygotowanie oferty na jednakowych warunkach. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 2 zawarty w punkcie 1 lit. b: Brak jednoznacznych wymagań dla mobilnego skaningu laserowego 3D (OPZ Część A pkt 1 lit. b) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający podziela stanowisko Odwołującego, że pierwotny OPZ nie precyzował dostatecznie wymagań jakościowych dotyczących mobilnego skaningu laserowego 3D, co mogło rodzić niejasności, co do oczekiwanego standardu danych. W trosce o jednoznaczność OPZ zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Zamawiający uwzględnił ten zarzut i wprowadził do OPZ odpowiednie minimalne parametry techniczne i jakościowe dla skaningu laserowego (LiDAR). W nowej treści OPZ określono m.in.: wymagany zasięg skanera (min. 70 m), minimalną wydajność pomiaru (nie mniej niż 1 400 000. punktów na sekundę) oraz wskaźniki jakości uzyskanej chmury punktów – np. „gęstość chmury punktów: min. 1000 pkt/m²” oraz „średnia dokładność względna: ≤ 2 cm”. Dodano także wymogi dotyczące georeferencji i dokładności pozycjonowania chmury punktów (RTK/IMU) oraz jakości postprocessingu danych (filtracja szumów, kolorowanie chmury punktów na podstawie zdjęć RGB itp.). Wprowadzenie powyższych wymagań oznacza, że OPZ jasno definiuje oczekiwaną dokładność i szczegółowość skaningu 3D – wykonawcy muszą zapewnić skaner i proces przetwarzania danych spełniający te minimalne parametry. Dzięki temu wyeliminowano ryzyko rozbieżnych interpretacji, co do jakości chmury punktów czy odwzorowania pasa drogowego, a OPZ spełnia wymóg jednoznaczności (art. 99 Pzp) oraz zapewnia porównywalność ofert. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 3 zawarty w punkcie 1 lit. c: Brak wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni (OPZ Część A pkt 1) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający uznaje również ten zarzut za zasadny. Odwołujący słusznie zauważył, że OPZ nie precyzował parametrów oczekiwanej ortofotomapy jezdni, mimo iż wykonawcy mieli dostarczyć taki produkt jako element systemu. W odpowiedzi na podniesiony zarzut Zamawiający zmodyfikował OPZ, dodając minimalne wymagania jakościowe dla ortofotomapy jezdni. Nowe postanowienia OPZ wskazują m.in., że ortofotomapa ma być wykonana wyłącznie na podstawie danych pozyskanych w ramach zamówienia (tj. z ww. fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego) – „ortofotomapa musi być opracowana wyłącznie na podstawie danych: z fotorejestracji sferycznej, oraz z mobilnego skaningu laserowego (LIDAR), pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia”. Jednocześnie jednoznacznie zakazano użycia innych źródeł danych, w szczególności „danych pozyskanych z dronów (bezzałogowych statków powietrznych)”, aby zagwarantować porównywalną technologię pozyskania obrazu u wszystkich wykonawców. Ponadto OPZ precyzuje wymaganą dokładność ortofotomapy – np. „wymagana rozdzielczość ortofotomapy: 2 cm/piksel” – oraz definiuje strukturę produktu (ortofotomapa ma zawierać określone warstwy tematyczne dotyczące poziomu jezdni i obiektów nadjezdniowych). Uzupełnienie tych zapisów usuwa wątpliwości Odwołującego: obecnie wykonawcy wiedzą, w jakiej jakości i z jakich danych ma powstać ortofotomapa jezdni. W ocenie Zamawiającego wprowadzone zmiany w pełni realizują dyspozycję art. 99 ust. 1 Pzp – przedmiot zamówienia w tym zakresie został opisany jednoznacznie i wyczerpująco, co pozwoli na uzyskanie porównywalnych ofert oraz najlepszych efektów użytkowych systemu. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Ponadto Zamawiający utrzymuje wymóg anonimizacji danych osobowych widocznych na dostarczanych zdjęciach, w szczególności tablic rejestracyjnych pojazdów oraz twarzy osób, co pozostaje w zgodzie z przepisami RODO i ustawą o ochronie danych osobowych. OPZ nie narzuca konkretnej metody wykonania anonimizacji – wybór techniki pozostaje w gestii Oferenta. Zamawiający nie wprowadza dodatkowych ograniczeń, co do sposobu anonimizacji, w tym zakazu anonimizowania całych sylwetek osób, ponieważ nie wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Jedynym wymaganiem w tym zakresie jest, aby proces anonimizacji był prowadzony w sposób nienaruszający integralności i jakości odwzorowania infrastruktury drogowej – tj. maski lub filtry nie mogą przesłaniać elementów obrazu innych niż te, które wymagają anonimizacji, tak aby materiał zdjęciowy zachował pełną użyteczność w systemie ewidencji dróg. Zarzut nr 4 zawarty w punkcie 1 lit. d: Brak informacji w dokumentacji dotyczących migracji danych (OPZ Część C pkt 24–25) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający w znacznej mierze nie podziela stanowiska Odwołującego, jednak w trosce o pełną transparentność postępowania, a także wychodząc naprzeciw zgłoszonym wątpliwościom, postanowił podjąć dodatkowe działania informacyjne. W ocenie Zamawiającego OPZ w Części C zawierał jednoznaczne i kompletne wskazanie, że przedmiotem migracji jest całość danych zgromadzonych w dotychczas eksploatowanych systemach. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego, docelowego silnika bazy danych, co było działaniem celowym, ponieważ miało to na celu umożliwienie oferentom zaproponowania rozwiązań optymalnych z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia, bez faworyzowania konkretnego wykonawcy, czy technologii. Tym samym Zamawiający działał w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, a OPZ w tym zakresie jest zdaniem Zamawiającego dostatecznie jasny i zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak, mając na uwadze zakomunikowane przez Odwołującego wątpliwości, co do zakresu oraz szczegółowości danych objętych migracją, Zamawiający postanowił uwzględnić zarzut częściowo i udostępnić przykładowe dane obrazujące strukturę danych historycznych. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej paczkę danych obejmującą: a) przykładowe zdjęcia z objazdów dróg wykorzystywane w obecnym systemie, b) zrzuty schematów struktur bazy danych (przykłady aktualnie funkcjonujących tabel w systemie ewidencji dróg i organizacji ruchu). W trosce o bezpieczeństwo informacji oraz aby uniemożliwić ich publiczne rozpowszechnienie (co mogłoby naruszyć zarówno interes prawny Zamawiającego, jak i stanowić ryzyko ujawnienia informacji mogących podlegać ochronie), udostępniona paczka danych zostanie zaszyfrowana, a hasło dostępowe zostanie przesłane wyłącznie tym oferentom, którzy zgłoszą zapotrzebowanie i wskażą adres e-mail do korespondencji. Zamawiający jednoznacznie podkreśla, że działania te mają na celu nieograniczanie konkurencyjności postępowania, lecz jej ułatwienie poprzez zapewnienie wszystkim potencjalnym wykonawcom równego, bezpiecznego i kontrolowanego dostępu do danych. Jednocześnie zapewnia, że dalsze pytania w zakresie migracji również będą rozpatrywane i udzielane zgodnie z trybem przewidzianym w art. 284 Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający uznaje zarzut nr 4 za częściowo zasadny, w zakresie uzupełnienia dokumentacji poglądowej o przykładowe dane migracyjne. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W pozostałym zakresie – stoi na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający, jednoznaczny i w żaden sposób nie powoduje uprzywilejowania kogokolwiek z potencjalnych wykonawców. Dlatego też Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu i uważa, ze w tym zakresie nie ma żadnego naruszenia przepisów Pzp. Zarzut nr 5 zawarty w punkcie 1 lit. e: Niedostateczne doprecyzowanie funkcjonalności e-usług (korygowanie rodzaju wniosku i dokumentu w OPZ pkt 3.5) – zarzut nieuwzględniony, jako bezzasadny. Zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Istotnie, OPZ w rozdziale 3.0 pkt 3.5 opisuje wymóg, aby wdrażany system e-usług publicznych posiadał mechanizm automatycznej korekty typu wniosku i rodzaju wydawanego dokumentu na podstawie danych podanych przez wnioskodawcę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opis ten jest wystarczająco jasny dla oferentów. W OPZ wprost zamieszczono przykład ilustrujący wymaganą funkcjonalność: „System powinien sam korygować rodzaj wniosku na podstawie uzupełnionych danych przez wnioskodawcę – np. po wskazaniu numeru działki i nazwy ulicy (...), system sam zmieni rodzaj wniosku i wydawanego dokumentu (decyzja/opinia)”. Powyższy zapis jednoznacznie wskazuje, na czym ma polegać automatyzacja – system ma rozpoznawać, czy złożony wniosek dotyczy drogi wewnętrznej, czy publicznej (na podstawie danych geodezyjnych: numer działki, ulica z ewidencji) i odpowiednio zmieniać kategorie sprawy oraz rodzaj wydawanego dokumentu (z wniosku o decyzję na wniosek o opinię lub odwrotnie). W ocenie Zamawiającego, tak przedstawiony wymóg jest zrozumiały dla profesjonalnych wykonawców systemów IT – zakres prac implementacyjnych daje się z niego wywieść bez potrzeby bardziej drobiazgowego instruktażu w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć, że szczegółowe zasady podejmowania decyzji przez system wynikają z obowiązujących przepisów prawa oraz z danych, którymi dysponuje Zamawiający (np. wykaz dróg publicznych i wewnętrznych, ewidencja gruntów). Wykonawca, projektując system, będzie zobowiązany zaimplementować logikę zgodną z tymi przepisami i danymi – jednak nie jest rolą OPZ przepisywanie oczywistych reguł prawnych, czy katalogu danych referencyjnych. Ważne jest to, że Zamawiający zakomunikował intencję: system ma automatycznie przypisywać właściwy typ sprawy na podstawie określonych danych. Wszyscy potencjalni oferenci odczytają tę intencję tak samo. Zamawiający podkreśla, że brak jeszcze bardziej szczegółowego opisu algorytmu automatycznej korekty nie stanowi naruszenia art. 99 Pzp. Wymaganie zostało opisane na tyle, na ile jest to potrzebne z perspektywy porównania ofert. Każdy wykonawca wie, że musi przewidzieć w systemie mechanizm automatycznej zmiany typu wniosku/dokumentu według ustalonych kryteriów (jak w przytoczonym przykładzie). Ewentualne różnice w podejściu wykonawców do detali implementacji nie wpłyną na sam fakt spełnienia tego wymagania, a Zamawiający oceni oferty pod kątem zgodności z opisanym wymogiem. Nie ma zatem ryzyka „nieporównywalności” ofert – każdy zaoferuje wdrożenie tej funkcjonalności, a szczegóły techniczne będą dopracowane na etapie realizacji przedmiotu umowy. Co więcej, Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w razie potrzeby doprecyzowania pewnych ustawień systemu uzgodnienie konfiguracji systemu będzie następować w toku projektu. Taka elastyczność nie oznacza braku jednoznaczności opisu, a jest zwykłą praktyką przy wdrażaniu systemów IT, gdzie pewne parametry dostraja się z udziałem Zamawiającego już na etapie realizacji, zachowując oczywiście wszystkie istotne wymagania określone w OPZ. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uważa zarzut dotyczący rzekomej niejednoznaczności OPZ w pkt 3.5 za bezzasadny. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie spełnia wymogi art. 99 ust. 1 Pzp – jest na tyle szczegółowy, na ile to konieczne – a jednocześnie nie narusza zasad konkurencji ani równego traktowania zawarty w art. 16 Pzp. Wszyscy wykonawcy mają bowiem jednakowe rozumienie wymagania i żaden nie posiada uprzywilejowanej wiedzy. Zarzut nr 5 podlega zatem oddaleniu. Zarzut nr 6 zawarty w punkcie 2: Nierealnie krótki i sztywny termin wykonania zamówienia (do 28.11.2025 r.) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający podziela argumentację Odwołującego, przy czym zaznacza, że termin realizacji związany był z terminem realizacji projektu określonym w umowie o dofinansowanie ze źródeł zewnętrznych. Tak więc taki termin wynikał z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a w szczególności z wymogów związanych z rozliczeniem środków pochodzących z zewnętrznego źródła finansowania. Termin wskazany w dokumentach zamówienia – do 28 listopada 2025 r. – miał zatem swoje uzasadnienie merytoryczne i organizacyjne po stronie Zamawiającego. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że celem nadrzędnym powinno być osiągnięcie efektywności realizacji zamówienia w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnieniem możliwości realnego przygotowania ofert przez podmioty posiadające odpowiednie kompetencje. Mając na uwadze złożoność przedmiotu zamówienia, jak również skalę zadań realizacyjnych obejmujących m.in. fotorejestrację, mobilny skaning laserowy, wdrożenie systemu ewidencji dróg, usług e-usługowych, migrację danych oraz szkolenia, jak również to, że Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu zmieniony zostaje termin realizacji umowy zawarty w § 2 ust. 1. Termin realizacji przedmiotu umowy Zamawiający wydłuża o 5 miesięcy i 16 dni. Zamawiający dokonuje zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy zawartego w PPU w § 2 ust. 1 Nowe brzmienie § 2 ust. 1: §2 Termin realizacji 1. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy w terminie do 14 maja 2026 r. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zmieniony termin w ocenie Zamawiającego jest możliwy do dotrzymania przez potencjalnego wykonawcę dysponującego odpowiednimi zasobami kadrowymi i sprzętowymi, który zorganizuje działania równoległe (np. zespół odpowiedzialny za pozyskiwanie danych terenowych oraz niezależny zespół realizujący wdrożenie systemu) i zapewni optymalizację procesów projektowych. Doświadczeni wykonawcy na rynku systemów informatycznych i geoinformatycznych są w stanie zrealizować prace w zakładanym czasie – pod warunkiem rzetelnego przygotowania do udziału w postępowaniu i odpowiedniego rozplanowania zasobów. Odnośnie postanowień umownych w zakresie kar umownych, czy też dotyczących możliwości zmian do umowy Zamawiający stoi na stanowisku, że zostały sformułowane w oparciu o obowiązujące przepisy zawarte w Pzp. Postanowienia , dotyczące kar umownych są zgodne z art. 436 pkt 3 PZP, zaś postanowienia dotyczące zmian do umowy są zgodne z art. 455 PZP. Zamawiający uważa, że postanowienia umowne w tym zakresie zostały przytoczone przez Odwołującego jedynie po to by podkreślić, jak bardzo niekorzystny termin realizacji umowy został określony przez Zamawiającego, a więc tak naprawdę dla wzmocnienia zarzutu w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy. Niemniej w tym zakresie Odwołujący nie sformułował konkretnych zarzutów, dlatego też Zamawiający nie odnosi się do nich. Reasumując, Zamawiający uwzględnia zarzut nr 6 w części i zmienia termin realizacji przedmiotu umowy poprzez jego wydłużenie o 5 miesięcy i 16 dni. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W świetle przedstawionych powyżej okoliczności Zamawiający uznaje, że część zarzutów Odwołującego była zasadna, zaś pozostałe – nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający, działając w dobrej wierze oraz zgodnie z zasadą efektywności i transparentności postępowania, dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie zarzutów nr 1, 2, i 3, wprowadzając szczegółowe wymagania techniczne dotyczące fotorejestracji sferycznej, skaningu laserowego 3D oraz ortofotomapy jezdni. Dodatkowo, w odpowiedzi na zarzut nr 4, Zamawiający – mimo pierwotnego przekonania o wystarczającej szczegółowości opisu migracji danych zobowiązał się do udostępnienia danych w formie paczki przykładowych danych oraz zrzuty struktur bazy danych, co stanowi częściowe uwzględnienie tego zarzutu Zamawiający dokonał również modyfikacji terminu realizacji przedmiotu umowy będący przedmiotem zarzut nr 6, przedłużając go do 14 maja 2026 r., uznając za zasadne dostosowanie harmonogramu do realiów wykonawczych przy jednoczesnym utrzymaniu zasad proporcjonalności i kontroli nad terminową realizacją projektu. Tym samym Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 w całości oraz zarzut nr 4 i 6 w części, dokonując odpowiednich modyfikacji dokumentów zamówienia. Zarzut nr 5 oraz pozostała część zarzutu nr 4 i 6 nie znajdują zdaniem Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych stąd nie zostały uwzględnione. (…)”. W dniu 01.09.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe - cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego stwierdził, że: „(…) niniejszym cofam – w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 sierpnia 2025 r. zarzutów - Odwołanie, wniesione 25 lipca 2025 r. wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Urząd Miasta Rzeszowa, działającego w imieniu i na rzecz Miejskiego Zarządu Drógw Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025. Mając na względzie powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie i zniesienie terminu rozprawy wyznaczonego na dzień 4 września 2025 roku godz. 13.00. (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden Przystępujący. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522”. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2646/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku na dostawę zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści ich ofert z wymaganiami opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia, zmodyfikowanymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r., 2.kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. ​ L. Zamenhofa w Białymstoku na rzecz wykonawcy TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2646/25 Uzasadnie nie Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lutego 2025 r., Dz.U. S: 25/2025, nr 79993-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp przez zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. („Paramedica”), 2)art. 239 ust.1 w zw. z art. 247 ust.1 i 2 Pzp, a także w związku z art. 253 ust.1 Pzp przez: a)zaniechanie dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)przyznanie ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. K („Paramedica”) po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84, 3)art. 239 ust.1 Pzp przez dokonanie czynności w postaci wyboru oferty wykonawcy Paramedica jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18 czerwca 2025 r.; 2)odrzucenia oferty wykonawców MDS i Paramedica; 3)w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 2 przystąpienia do oceny ofert w tym: - przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert. - przyznania ofertom wykonawców Paramedica i MDS po 25 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji po 21,24 pkt w ogólnej punktacji ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r., wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: IV.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Przedmiotem zamówienia jest Dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta do Uniwersyteckim Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Białymstoku im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, zwanego dalej Zamawiającym. (…) 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 6 do swz. VII.INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.Przedmiotowe środki dowodowe, jakie mają dostarczyć Wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1)Opisy, katalogi oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków /parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. 2.Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 12)POZOSTAŁE DOKUMENTY, KTÓRE NALEŻY DOŁĄCZYĆ DO OFERTY 8.Załącznik Nr 6 Opis przedmiotu zamówienia – Parametry techniczne 9.Przedmiotowe środki dowodowe z & VII swz. 25)KRYTERIA, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERT I SPOSÓB OCENY OFERT 1.Ocena ofert będzie dokonana według kryteriów: ·Cena – 70% ·Parametry techniczne – 30% 2.cena ofert w kryterium cena zostanie dokonana według następującego wzoru: Najniższa zaoferowana cena Ocena oferty X = -------------------------------------------------- x 100 x 70% Cena oferty X 3 . Ocena w kryterium parametry techniczne zostanie dokonana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę Załącznika nr 6 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia według poniższych zasad: -Poszczególni członkowie Komisji Przetargowej będą dokonywali indywidualnej oceny ofert, przyznając punkty zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 6 do swz. -Otrzymana suma punktów zostanie podstawiona do następującego wzoru: Px Ocena oferty X = ---------------------- x 100 x 30% Pmax gdzie: Px – ilość punktów uzyskana przez ofertę X Pmax – maksymalna możliwa do uzyskania ilość punktów Ocena końcowa oferty to suma punktów uzyskanych przez daną ofertę w zakresie powyższych kryteriów. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta z najwyższą liczbą punktów. Kolejno ustalono, że w załączniku 6 do SWZ (OPZ) zamawiający wskazał m. in. co następuje: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE 20s dla pomiaru w trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE pletyzmograficzną Punktacja opis, TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. SWZ, wraz z załącznikami, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym w zakresie dotyczącym OPZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 4 w piśmie z 11 marca 2025 r. o treści: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji”, udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył zamawiającemu m.in. odwołujący, przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący zaoferował zamawiającemu Monitor iM3 firmy EDAN Instruments, Chiny) wraz z pozostałym wyposażeniem wg OPZ (por. formularz ofertowy odwołującego, w aktach sprawy) Ustalono także, że odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, opis, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Tak, podać TAK , pierwszy Rozdzielczość ekranu graficznego ekran kolorowy , Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x dotykowy 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 Maksymalne cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 wymiary: 160 mm cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 (szer.) × 265 mm mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 (wys.) × 170 mm cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) (gł.). Obszar czynny Rozdzielczość 800 x 480 pikseli wyświetlacza 8Układ pikseli RGB (czerwony, calowy kolorowy zielony, niebieski) TFT, obsługa Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x poprzez ekran 179 µm (Wys.) dotykowy. Luminancja 530 cd/m2 Rozdzielczość min: 800×600. Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji Zamawiający dopuścił odpowiedziami na zapytanie Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE TAKI, Domyślna metoda pomiaru w trakcie inflacji mankietu ciśnienia: w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE Czas pomiaru NIBP 20s dla pomiaru w trakcie inflacji 15s dla pomiaru w mankietu trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE TAK, Pomiar pletyzmograficzną częstości oddechów metodą pletyzmograficzną Punktacja TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie zaoferował zamawiającemu Monitory funkcji życiowych Monitor Connex Spot (CSM) W IFI, NIBP, MAS, RRp, BRAUNUNPRo6000; Welch Allyn, Inc; numer modelu: 75RE-2 (por. formularz ofertowy przystępującego). Ustalono także, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, TAK, podać Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 (por. oferta przystępującego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie zaoferował zamawiającemu monitory funkcji życiowych Welch Allyn, Connex Spot Monitor, CSM, 75RE-2. (por. formularz ofertowy ww. wykonawcy). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Instrukcja CSM.pdf str. 154 (por. oferta wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 17 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Wada, którą obarczone jest postępowanie jest bezwzględnie nieusuwalna i negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 99 ustawy PZP Zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Takie działanie może stanowić naruszenie ustawy, które prowadzić powinno do unieważnienia umowy i tym samym do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia”. (por. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r. w aktach sprawy) Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. (por. ww. odwołanie odwołującego z 28 kwietnia 2025 r.) Kolejno ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza 23 maja 2025 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1657/25, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m.in. następujące stanowisko. W rozpoznawanej sprawie zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania (pismo z 17 kwietnia 2025 r.) wskazał na treść art. 99 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Dalej wyjaśnił, że zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 błędnie opisał parametry ekranu, wskazując na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm. Z kolei tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Zamawiający argumentował, że podstawą unieważnienia ewentualnej, zawartej umowy, mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 ustawy Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na jego wady, które dostrzegł w samym opisie zawartym w dokumentach zamówienia. Wyjaśnił także dlaczego owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. Zamawiający jednak całkowicie pominął, także w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, że zamieszczony w SW Z opis był przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący, który jak wskazał, dostrzegł wady opisu przedmiotu zamówienia we wskazywanym wyżej zakresie, zwrócił się z następującym pytaniem: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.)”. Zamawiający, na tak zadane pytanie udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (…) W pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości, że wykonawcy składając w postępowaniu oferty zobligowani są kierować się treścią SW Z. Jednakże jej treść należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest, i to niezależnie od tego czy treść udzielonych odpowiedzi prowadzi do zmian pierwotnych zapisów SW Z czy też nie, śledzić czynności zamawiającego dokonywane przez niego w postępowaniu a w przypadku gdy treść wyjaśnień prowadzi do zmian czy też uszczegółowienia opisu zawartego w SW Z, obowiązkiem wykonawcy jest brać je pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15, wyrok SąduApelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18). (…) Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada w istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona 11 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił on parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. (…) Tym niemniej zamawiający, dokonując opisu wymagań w zakresie Monitora funkcji życiowych w punkcie 11 Załącznika 6 do SW Z (OPZ) wskazał wyłącznie na parametry ekranu kolorowego, nie posługując się przy tym znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia, źródła lub procesu charakteryzującego wyrób lub wykonawcę. Wskazał wprawdzie w treści Rozdziału IV SW Z, że dopuszcza rozwiązania równoważne, lecz uczynił towyłącznie informacyjnie, w kontekście uregulowań zawartych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe miałoby zatem zastosowanie jedynie, gdyby zamawiający zdecydował się na wskazanie określonej nazwy własnej/ marki produktu lub wskazanie producenta, norm, certyfikatów lub innych odniesień, na podstawie których zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Jeśli jednak wskazywana część OPZ nie zawiera nazwa własnych, nie sposób jest też twierdzić, że zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne do tych, które wynikały z pierwotnego opisu w OPZ. (por. wyrok KIO z 23 maja 2025 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, że pismem z 2 czerwca 2025 r. zamawiający, wykonując ww. wyrok izby, unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie złożył wyjaśnienia z 12 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Zamawiający udzielonych w dniu 11.03.2025 odpowiedziach dopuścił poniższe wymiary kolorowego ekrany dotykowego: (…) Odpowiedź Zamawiającego dopuściła nowe parametry techniczne aparatu rozszerzając Oferentom możliwość zaoferowania urządzenia o innych parametrach niż w pierwotnym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Należy jednak pamiętać, że odpowiedź miała charakter dopuszczenia, a nie wymogu, zatem w pierwotnie obowiązujących wymogach techniczny Opis Przedmiotu Zamówienia nie zostały wprowadzone zmiany i zaoferowany aparat powinien spełniać wymogi z pierwotnego OPZ lub wymogi dopuszczone odpowiedzią Zamawiającego na pytanie. Zaoferowany przez monitor Welch Allyn CSM spełnia wymogi pierwotnych zapisów OPZ. (…) Biorąc pod uwagę pierwotny Opis Przedmiotu Zamówienia rozszerzony o dopuszczone w odpowiedzi Zamawiającego parametry ekranu w zaoferowany przez Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. k. aparacie spełniają wymogi Zamawiającego (instrukcja obsługi strona 154): zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienie: Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) oraz wymiary ekranu, które zawierają się w maksymalnych wymiarach dopuszczonych przez Zamawiającego odpowiedzią z dnia 11.03.2025: Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Pragniemy nadmienić, że wymiar ekranu aparatu wynoszą: 164,9 mm [wysokość] x 103,8 mm [szerokość] x 3,40 mm [głębokość] Jednostka [cm] opisana w polskiej wersji instrukcji obsługi jest omyłką pisarską podczas tłumaczenia, ponieważ realne wymiary ekranu oraz specyfikacja ekranu zawarta w oryginalnej, anglojęzycznej wersji instrukcji obsługi wynosi (strona 140, załącznika IFU_CSM_EN_2022): Graphical display resolution 6.5 in. (W) x 4.1 in (H.) x 0.13 in (D) (1649 mm (H) z 103.8 mm (W) x 3.40 mm (D) (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z 9 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) należy stwierdzić, że zmianie uległy jedynie wskazane powyżej parametry. Zamiast błędnie opisanych wymiarów ekranu (NIE CAŁEGO MONITORA !) w cm 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) wprowadzono nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Wyrokiem KIO, w zakresie opisu punktu 11, nie dokonano zmiany wymiarów ekranu określonych prawidłowo w OPZ w calach, nie zmodyfikowano wymagań obszaru czynnego czy rozdzielczości. Modyfikacja dotyczyła jedynie wymiarów określonych w jednostkach metrycznych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wprowadził następujące brzmienie pkt. 11 OPZ: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) maksymalne wymiary 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Na podstawie powyższego stwierdzamy, że wezwanie naszej firmy MDS Cardio Sp. z o.o. do potwierdzania opisu przedmiotu zamówienia zaoferowanego, po uzyskaniu dopuszczenia, przez firmę TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. jest bezzasadne. W złożonej w postępowaniu ofercie zaoferowaliśmy monitor parametrów życiowych CSM 75RE-2 firmy Welch Allyn spełniający powyższe, nawet zmodyfikowane wymagania pkt. 11 OPZ. Zgodnie z załączoną do oferty instrukcją obsługi monitora CSM strona 154 : (…) Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 zapis wymiarów ekranu w jednostkach metrycznych zawierający omyłkę pisarską – błędnie postawiony przecinek, jest nieaktualny i nieistotny. Zaoferowany monitor CSM 75RE-2 spełnia wymagania dotyczące szkicu wymiarowego (wymiary wyrażone w calach), obszaru czynnego, rozdzielczości, rozmiaru piksela czy luminancji. Z całą pewnością taki monitor istnieje. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podając następujące dane: Numer oferty Nazwa (firma) Cena oferty Parametry techniczne Punktacja w kryterium Cena oferty 1 2 3 MDS Cardio 699 300,00 zł. Sp. z o.o. Paramedica 655 555,32 zł. Polska Sp. z o.o. sp. k. TDZ Technika dla zdrowia sp. 588 600,00 zł. z.o.o Łączna punktacja 25 58,92 Parametry techniczne 30 25 62,85 30 88,92 92,85 70,00 0 70,00 (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że kwestia wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ była już przedmiotem prawomocnego orzeczenia izby. Zamawiający pismem z 17 kwietnia 2025 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp argumentując, że opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie z 28 kwietnia 2025 r., zaś izba wyrokiem z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało z uzasadnienia ww. wyroku ocena wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia nie była sporna między zamawiającym a odwołującym na etapie tamtego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 23 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stwierdziła bowiem, że Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. W tej sytuacji, Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku uznała za ustalone i przesądziła, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z jest wadliwy bo wskazywał na produkty, które nie istnieją na rynku. Jednocześnie jednak izba w przywoływanym orzeczeniu nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że postępowanie z omawianego powodu jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba uznała bowiem, że pierwotny, wadliwy opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Co więcej, izba w ww. wyroku analizowała także argumentację zamawiającego, który uważał, że mimo udzielenia wyjaśnienia nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. pierwotny opis przedmiotu zamówienia nie został zmieniony, a zamawiający dopuścił odpowiedzią jedynie rozwiązanie równoważne. Izba dostrzegła bowiem argumentację zamawiającego w ww. zakresie. Wskazywał na to następujący fragment uzasadnienia wyroku. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego, prezentowanego w piśmie procesowym z 16 maja 2025 r. (Odpowiedzi na odwołanie) udzielone wyjaśnienia nie powodują, że uległy zmianie parametry Monitora, gdyż wcześniejszy opis zawarty w SW Z nie został usunięty, a dopuszczono jedynie rozwiązanie równoważne. Zamawiający wskazał również na okoliczność, że nie została zmieniona treść załącznika nr 6 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazane zostały parametry w pkt 11. Podkreślał również, że wykonawcy, w tym odwołujący, złożyli załącznik nr 6 z niezmienionym opisem. Z uzasadnienia ww. wyroku wynikało jednak, że izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do utrzymania w mocy pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z i potraktowania opisu z 11 marca 2025 r. jedynie jako rozwiązania równoważnego. Izba stwierdziła bowiem, że Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada ​ istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona w 1​ 1 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił o​ n parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. Co więcej, Izba w ww. wyroku przenalizowała także konsekwencje zmiany pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z dla wykonawców, którzy w przeciwieństwie do odwołującego nie dostrzegli modyfikacji dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. i mimo obowiązku podania parametrów oferowanych urządzeń, w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z powielili błąd zamawiającego zawarty w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że zmiana pierwotnego OPZ nie stała na przeszkodzie w dalszym prowadzeniu postępowania. Izba stwierdziła bowiem, że Nawet jeśli inne podmioty, które ubiegały się o przedmiotowe zamówienie nie dostrzegły popełnionego przez zamawiającego błędu, powieliły go, wbrew treści udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 z 11 kwietnia 2025 r. - pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Izba wyraziła także pogląd, że Bez znaczenia jest okoliczność, że inni wykonawcy nie uwzględnili w treści oferty zmian OPZ tj., że pozostali dwaj wykonawcy skopiowali wymaganie punktu 11 Załącznika 6 do SW Z, bez dokonywania korekty wynikającej z treści udzielonej odpowiedzi (na powyższe wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Jeśli nawet tylko odwołujący dostrzegł wadliwość wymagania i wystąpił z pytaniem d​ o zamawiającego i tylko on uwzględnił zmianę wynikającą z udzielonej odpowiedzi, pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został uznany przez izbę w wyroku z 23 maja 2025 r. za wadliwy bo wskazywał na produkt, który nie istnieje. Izba w ww. wyroku przesądziła także, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaś wszyscy wykonawcy mieli obowiązek śledzić zmiany SWZ dokonywane przez zamawiającego. Wskazania izby wynikające z ww. wyroku należało uznać za wiążące. Co istotne, wyrok wydany przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stał się prawomocny. Zamawiający nie zdecydował się bowiem na złożenie skargi wobec ww. niego do Sądu zamówień publicznych. Pokreślenia wymagało także, że wykonawca Paramedica ani wykonawca MDS Cardio, choć zostali wezwani przez zamawiającego do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym, to nie zgłosili swego przystąpienia do niego w trybie art. 525 Pzp. W konsekwencji nie stali się uczestnikami tamtego postępowania odwoławczego, nie skorzystali z prawa do przedstawienia izbie w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 swego stanowiska co do przesłanek unieważnienia postępowania i nie przysługiwało im prawo do wniesienia skargi wobec wyroku izby. W tej sytuacji, po uprawomocnieniu się ww. wyroku izby, zamawiający zobowiązany był wykonać jego wskazania. Jak wynikało z wezwań, jakie zamawiający skierował do wykonawcy Paramedica oraz wykonawcy MDS Cardio, zamawiający na tym etapie prawidłowo zinterpretował wskazania izby zawarte w ww. wyroku. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający pismami z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie raz wykonawcę MDS Cardio do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj.: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. Treść ww. wezwań świadczyła o tym, że zamawiający – przynajmniej na etapie formułowania ww. wezwań - miał świadomość, iż wykonawcy powinni wykazać zgodność swych ofert z opisem przedmiotu zamówienia zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak wynikało z wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców przy pismach odpowiednio z 9 czerwca 2025 r. oraz 12 czerwca 2025 r., a także z ustnej wypowiedzi przystępującego na rozprawie, przystępujący Paramedica oraz wykonawca MDS Cardio w dalszym ciągu starali się wywodzić zgodność swych ofert z pierwotnym, wadliwym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ, z pominięciem zmiany z 11 marca 2025 r. Z niezrozumiałych względów zamawiający, pomimo iż miał świadomość na etapie kierowania wezwań, że w świetle wyroku izby z 23 maja 2025 r. jedyną drogą wykazania zgodności ofert z SW Z jest odniesienie się do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaakceptował takie stanowisko obu wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zdawał się argumentować, że porównał oferty obu wykonawców do niejako hybrydowego opisu przedmiotu zamówienia. W zakresie parametrów wymiarów porównywał oferowane urządzenia do wymagań w tym zakresie wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Natomiast w zakresie pozostałych wymagań, zamawiający utrzymywał, że wiążące są cechy zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia z pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ. Zdaniem izby z takim podejściem zamawiającego nie można było się zgodzić. Owszem w wyroku wydanym przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 osią sporu były pierwotne parametry dotyczące wymiarów urządzenia zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z. To bowiem te wymiary wskazywały na urządzenie, które nie istnieje na rynku. Nie można było jednak zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby skutki wyroku rozciągały się wyłącznie na parametr wymiarów urządzeń. Uszło uwadze zamawiającego, że zarówno w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z, jak i w opisie zawartym w pytaniu nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. mieliśmy do czynienia z dwoma różnymi zestawami wymagań: Przed zmianą z 11 marca 2025 r. Po zmianie z 11 marca 2025 r. Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic Maksymalne wymiary: 160 mm (szer) x 265 wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm mm (wys.) x 170 mm (gł); (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 Przekątna 8 cali TFT mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozdzielczość minimum 800 x 600 pikseli Uchylono Rozmiar piksela 63,2 pm (Szer.) x 179 pm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Uchylono Porównanie ww. wymagań prowadziło do wniosku, że zarówno pierwotny opis, jak i opis zmodyfikowany zawierał pewien zestaw cech łączących się ze sobą (i pozostających ze sobą w funkcjonalnym związku). Niektóre wymagania z pierwszego opisu okazały się dalej idące, a z kolei w innych aspektach – dalej idące są wymagania z drugiego opisu. Skoro obydwa opisy zawierały odmienne zestawy cech, a Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niektóre cechy z pierwszego zestawu są wadliwe (gdyż parametr wymiaru wskazuje na urządzenia nieistniejące), to należało uznać, że zdaniem izby również pozostałe wymagania z pierwotnego opisu zostały zastąpione nowym opisem odpowiadającym odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. W szczególności nie można było uważać za wiążący dowolny zestaw cech mieszając wymagania z obydwu zestawów. Stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, aby łączyć ze sobą wybrane cechy wynikające z różnych opisów przedmiotu zamówienia oznaczałoby, że tworzone są niejako kolejne, hybrydowe opisy przedmiotu zamówienia, zawierające wybrane na zasadzie dowolności cechy przedmiotu zamówienia z różnych opisów. Jednakże nawet gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego za poprawne, do czego nie było jakichkolwiek podstaw, to - wbrew jego twierdzeniom – urządzenia zaoferowane przez przystępującego i MDS Cardio nie spełniały wymagań w zakresie szkicu wymiarowego opisanych w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Tymczasem, jak wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły: 164,9 mm (szer.) x 103,8 mm (wys.) x 3,4 mm (gł.), a zatem przekroczono maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. W swym piśmie procesowym z 29 lipca 2025 r. przystępujący Paramedica podjął jeszcze inną, odmienną, a zarazem konkurencyjną wobec zamawiającego próbę porównania treści swej oferty (w zakresie wymiarów urządzenia) z innymi wymogami SW Z. Twierdził bowiem, że wymiary jego urządzeń należy porównać do wymiarów w calach opisanych przez zamawiającego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (z pominięciem wadliwych wymiarów metrycznych). Taką samą próbę zdawał się podejmować wykonawca MDS Cardio w swych wyjaśnieniach z 9 czerwca 2025 r. Zdaniem izby takie stanowisko należało uznać za niezasadne z wielu powodów. Po pierwsze – jak już wcześniej wskazano, argumentacja ta okazała się sprzeczna z prawidłowo odczytanymi przez odwołującego wyraźnymi rozważaniami poczynionymi przez izbę w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że wymiary urządzenia w pierwotnym OPZ zostały opisane przez zamawiającego jednocześnie w jednostkach metrycznych i w calach. Co istotne, wymiary te nie zgadzały się ze sobą w żaden sposób, co odwołujący prawidłowo opisał na str. 7 odwołania. Przypomnienia przy tym wymagało, że niezgodność taka nie wynikała tylko z błędnego przyjęcia jednostki miary „cm” zamiast „mm”. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący utrzymywał, że należałoby przyznać prymat jednostkom miary wyrażonym w calach nad jednostkami metrycznymi, a nie odwrotnie. Po trzecie, przystępujący nie dostrzegł, że wymiary w calach, zawarte w pierwotnym opisie zamówienia, również były obarczone wadą. Przypomnienia wymagało, że wymiary w calach w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z zostały opisane jako: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.). Zwrócić należało zatem uwagę, że w opisie tym podano dwie, konkurencyjne wielkości wymiaru wysokości urządzenia – jedną jako 4,1 cala oraz drugą jako 0,13 cala. W tej sytuacji należałoby zatem zadać sobie pytanie, do której wielkości wysokości podanej w calach należałoby porównać parametry wysokości urządzenia z ofert przystępującego i wykonawcy MDS Cardio. Podkreślenia wymagało zaś, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców posiadały rzeczywiste wymiary w calach: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (gł.). Powyższe wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r. Wobec tego urządzenia te były zgodne w zakresie wymiaru wysokości z wymiarem 4,1 cala (wys.), ale jednocześnie okazały się niezgodne z wymiarem 0,13 cala (wys.). Reasumując należało uznać, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został obarczony licznymi wadami powodującymi, że porównywanie ofert do niego było niemożliwe. Jednocześnie w wyroku z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał aby postępowanie zostało obarczone wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyrok ten stał się prawomocny wskutek niewniesienia wobec niego skargi. W tej sytuacji jedynym sposobem na rozstrzygnięcie postępowania mogło być porównywanie ofert złożonych przez wykonawców do opisu przedmiotu zamówienia zmienionego odpowiedzą na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak już wcześniej wskazano, urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały zmienionych wymogów dotyczących wymiarów. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Tymczasem, jak wynikało z dowodu pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły:164,9 mm (szer.) x 103,8 mm x 3,4 mm (gł), a zatem przekraczały maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. Nie było sporne między stronami, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały także wymagania co do minimalnej rozdzielczości ustalonej odpowiedzą nr 4 z 11 marca 2025 r. na 800 x 600 pikseli. Ekrany Welch Allyn Comnnex Spot Monitor posiadały bowiem rozdzielczość 800 x 480 pikseli czyli niższą niż wymagana. Nie ulegało także wątpliwości, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały również wymogu przekątnej ekranu - 8 cali TFT, posiadając przekątną 6,98 cala, na co wskazał odwołujący w odwołaniu powołując się na dane z folderu Welch Allyn Comnnex Spot Monitor, a czemu nie zaprzeczali zamawiający i przystępujący. Reasumując zatem izba stwierdziła, że oferty przystępującego i wykonawcy MDS Cardio okazały się niezgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ zmienionymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Powyższe ustalenia powinny skutkować ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający nie uczynił. Zasadne okazały się zatem zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących: a)zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)czynności przyznania przez zamawiającego ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84 pkt w ogólnej punktacji ofert. Odwołujący zaznaczył bowiem w odwołaniu, że zarzuty te podnosi na wypadek nieuwzględnienia przez izbę zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio. Tymczasem zarzuty te podlegały uwzględnieniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, która powinna zostać odrzucona. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 3769/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3769/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2024 r., pod numerem 2024/S 194-599964. W dniu 14 października 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GeoTechnologies, wniósł odwołanie wobec treści SWZ, tj. w szczególności od: 1) opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z: Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ, pkt 3.1.1., wymaganie ZG_1) w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców, aby dostarczane Oprogramowanie zapewniało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, czyli poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w sytuacji, gdy Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła jednocześnie biorąc pod uwagę, iż wyżej zaprezentowany opis jest nieprecyzyjny, albowiem nie określa jakie funkcjonalności i cechy posiada wskazane oprogramowanie obecnie posiadane przez Zamawiającego, 2) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania „Wydajność” (pkt 3.4 OPZ, wymagania W YD_1 do W YD_7) wobec wskazania we wszystkich wymaganiach, aby wykonywane operacje czy czas uzyskania wyników operacji „nie był dłuższy niż w dotychczas wykorzystywanym Systemie ZGiK”, bez wskazania jaki jest obecnie czas operacji wykonywanych w Systemie ZGiK i czas uzyskiwania wyników realizacji przedmiotowych operacji w Systemie ZGiK obecnie wykorzystywanym przez Zamawiającego, w związku z czym nie jest jasne, czy osiągnięcie wyników czasowych określonych w wymaganiach Wydajnościowych poprzez wskazanie czasu będzie wystarczające, czy też czas uzyskania wyników operacji / realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK jest inny (krótszy?) niż czasy wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, co rodzi wątpliwość wykonawców, czy nieznany wykonawcom i​ nieopisany w OPZ czas realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK będzie miernikiem spełnienia wymagania, czy też będą to wyłącznie czasy realizacji operacji wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, 3) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.4 INT_2 OPZ), wobec nieokreślenia obecnej struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 4) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.5 INT_3 OPZ), wobec nieokreślenia struktury danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), 5) nieudostępnienia przez Zamawiającego wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1. OPZ, tj. dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu umowy i odpowiedniej kopii danych, 6) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.3 OPZ, wymagania w punktach 4.3.1-4.3.9 OPZ, 4.3.11-4.3.12 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby po przeniesieniu danych możliwe było ich wykorzystanie „co najmniej w dotychczasowym zakresie”, nie opisując jednocześnie jaki jest obecny zakres realizacji czynności w oparciu o dane w obecnie funkcjonującym Systemie ZGiK, 7) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.2 OPZ, wymagania w punkcie 4.2.1 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby dane po przeniesieniu do Oprogramowania, posiadały nie mniejszą jakość niż dane dotychczasowe oraz nie zostały zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, nie opisując w jaki sposób Zamawiający definiuje „jakość danych” oraz nie wskazując jaki cel biznesowy leży za wymaganiem zachowania istniejących identyfikatorów bazodanowych, 8) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia stanowi „instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania” (pkt 1.3.1 OPZ) w sytuacji, gdy w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia Zamawiający nie opisuje wprost i jednoznacznie jakie moduły oprogramowania posiada, jaki jest tytuł Zamawiającego do dysponowania tymi modułami oprogramowania, zakres możliwego wykorzystania tego oprogramowania, kto jest producentem tego oprogramowania, jakie posiada funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne wykorzystywane obecnie w Systemie ZGiK, 9) opisu przedmiotu zamówienia, zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEW ID, WebEWID, InterMAP, 10) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający nie opisuje kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych (nazw własnych) oprogramowania, 11) ust. 1 OPZ w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu Oprogramowania do którego zmiany związane z rozbudową i udoskonalaniem wprowadzane są przy udziale podwykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony wyłącznie podmiot obecnie współpracujący z Zamawiającym, w tym w szczególności producenta oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid i ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące, co w połączeniu z zarzutem nr 11 odwołania oznacza de facto wskazanie jednego możliwego wykonawcę, a zatem prowadzenie fikcyjnego postępowania konkurencyjnego, podczas gdy tylko jeden wykonawca na rynku może spełnić taką kombinację wymagań (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, podając jakie funkcjonalności i cechy posiadają moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób – podając w szczególności funkcjonalności i cechy jakie posiadają moduły oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami (zarzut nr 3), 4) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są czasy realizacji operacji i uzyskania wyników operacji w obecnie wykorzystywanym systemie ZGiK (wymagane zgodnie z wymaganiami wydajnościowymi opisanymi w pkt 3.4 OPZ, oraz nie określając czy miernikiem spełnienia poszczególnych wymagań wydajnościowych będą czasy realizacji operacji określone poprzez wskazanie jednostki czasu, czy też czasy realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK (niewskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 6), 7) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie przedstawiając wraz z dokumentacją zamówienia informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy (zgodnie z pkt 4.1 OPZ), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 7), 8) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaki jest obecnie zakres wykorzystania danych przewidzianych do przeniesienia z Systemu ZGiK w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby wykorzystanie przenoszonych danych pozwalało na realizację czynności „co najmniej w dotychczasowym zakresie” (zarzut nr 8), 9) naruszenie art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób (zarzut nr 9), 10) art. 99 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (zarzut nr 10, ewentualny względem zarzutu nr 9 odwołania), 11) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony podmioty które dostarczają oprogramowanie rozbudowywane i udoskonalane bez udziału podwykonawców, co jednocześnie w połączeniu z przywołaniem nazw własnych oprogramowania de facto zawęża konkurencję do jednego wykonawcy (zarzut nr 11). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z z załącznikami poprzez doprowadzenie ich postanowień do zgodności z ustawą, w tym poprzez: 1 ) opisanie funkcjonalności oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 2) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 3) opisanie funkcjonalności oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 4) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 5) opisanie funkcjonalności oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 6) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 7) wskazanie w wymaganiu 3.4.1 OPZ WYD_1 czasu trwania w obecnym Systemie ZGiK każdej z operacji związanych z przetwarzaniem (przeglądaniem, wyszukiwaniem, aktualizacją, udostępnianiem) danych, 8) wskazanie w wymaganiu 3.4.2 OPZ W YD_2 czasu uzyskania wyników realizacji operacji w obecnym Systemie ZGiK związanych z przeglądaniem treści mapy, w tym odświeżenia treści okna mapy, 9) wskazanie w wymaganiu 3.4.3 OPZ W YD_3 czasu uzyskania wyników realizacji operacji związanych z prezentacją informacji o wybranym przez operatora obiekcie w obecnym Systemie ZGiK, w tym czasu wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o każdym wybranym obiekcie z poziomu mapy lub listy obiektów, 10) wskazanie w wymaganiu 3.4.4 OPZ W YD_4 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z prezentacją informacji o wybranej przez operatora jednostce rejestrowej, w tym czasu wykonywania operacji wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o jednostce rejestrowej zawierającej od 350 do 400 podmiotów, 11) wskazanie w wymaganiu 3.4.5 OPZ W YD_5 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z wyszukiwaniem obiektów, w tym czasu zwrócenia wyniku wyszukiwania: a) dla wyszukania wszystkich działek z obrębu dla obrębu obejmującego od 200 do 300 działek, b) dla wyszukania lokalu, budynku, po numerze lub identyfikatorze, c) dla każdego podmiotu po wskazaniu danych identyfikujących podmiot tj. imię i nazwisko, nazwa, PESEL, d) dla każdego wniosku lub zgłoszenia pracy geodezyjnej po wskazaniu identyfikatora lub numeru, 12) wskazanie w wymaganiu 3.4.6 OPZ W YD_6 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem dokumentów EGiB, w tym czasu generowania poszczególnych dokumentów: a) wypisu z rejestru gruntów, budynków i lokali dla pojedynczego przedmiotu, dla jednostki zawierającej 2 podmioty, b) pełnego wypisu z rejestru gruntów dla jednostki zawierającej od 350 do 400 podmiotów, c) zawiadomienia o zmianie podmiotowo-przedmiotowej (wyodrębnienie lokalu do jednostki rejestrowej lokalowej), d) wyrysu z mapy ewidencyjnej dla 1 działki w formacie A4, 13) wskazanie w wymaganiu 3.4.7 OPZ W YD_7 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem map, w tym czasu generowania: a) podglądu wygenerowanej mapy ewidencyjnej dla całego obrębu w skali 1:500 do formatu A0, b) podglądu wygenerowanego fragmentu mapy zasadniczej w skali 1:500, do wydruku w formacie A3, 14) opisanie w wymaganiu 3.11.4 OPZ INT_2 jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 15) opisanie w wymaganiu 3.11.5 OPZ INT_3 jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 16) udostępnienie dokumentacji technicznej Systemu ZGiK, zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, o której mowa w pkt 4.1 lit. a OPZ, 17) przedstawienie w OPZ wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierzał udostępnić wykonawcy po podpisaniu umowy, o których mowa w pkt 4.1 lit. b OPZ, 18) przedstawienie wraz z OPZ odpowiedniej kopii Danych, o której mowa w pkt 4.1 lit. c OPZ, 19) opisanie w pkt 4.2.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych i materiałów Zasobu oraz rezygnację z założenia, że nie zostaną zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, 20) opisanie w pkt 4.3.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania mapy zasadniczej, 21) opisanie w pkt 4.3.2 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych EGiB, 22) opisanie w pkt 4.3.3 OPZ obecnego zakresu dostępu do danych EGiB (tj. działek, budynków, bloków budynków, użytków, konturów klasyfikacyjnych), 23) opisanie w pkt 4.3.4 OPZ obecnej czytelności i estetyki mapy zasadniczej w skali 1:500, 24) opisanie w pkt 4.3.5 OPZ obecnego zakresu prowadzenia zbioru BDSOG i udostępnianie informacji o punktach osnowy, 25) opisanie w pkt 4.3.6 OPZ obecnego sposobu prowadzenia zbioru EMUiA i wydawanie obligatoryjnych dokumentów zgodnie z rozporządzeniem EMUiA, 26) opisanie w pkt 4.3.7 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania zbioru RCN, 27) opisanie w pkt 4.3.8 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru terenów zamkniętych, 28) opisanie w pkt 4.3.9 OPZ obecnego zakresu wglądu do danych prowadzonych spraw oraz dokumentów, 29) opisanie w pkt 4.3.10 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru zgłoszeń prac geodezyjnych i kartograficznych dla prac niezakończonych i zakończonych wraz z dokumentacją cyfrową, 30) opisanie w pkt 4.3.11 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych ewidencją, 31) opisanie w pkt 4.3.12 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych rejestrem wniosków o udostępnienie materiałów z zasobu geodezyjnego i kartograficznego wraz z dokumentacją cyfrową powiązaną z wnioskiem, 32) dopuszczenie wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEwid, WebEwid, InterMap, posiadającego funkcjonalności określone precyzyjnie w OPZ, 33) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia oprogramowanie TurboEwid, WebEwid, InterMap, 34) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych TurboEwid, WebEwid, InterMap, 35) modyfikację akapitu 1 ust. 1 OPZ poprzez wykreślenie słów „bez udziału Podwykonawców”, czyli w następujący sposób: „Wykonawca posiada prawa autorskie do Oprogramowania w zakresie pozwalającym mu na wprowadzanie zmian w Oprogramowaniu związanych z jego rozbudową i udoskonalaniem obejmujące tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu jako programie komputerowym”. Z uwagi na to, że Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 października 2024 r. cofnął zarzuty nr 4, 5, 6, 8 i 11 odwołania, Izba ograniczy streszczenie stanowiska Odwołującego jedynie do uzasadnienia zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. W uzasadnieniu odwołania – w zakresie oczekiwania dostarczenia Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych obecnie wykorzystywanych modułów Systemu ZGiK: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilnego z wyżej wymienionymi modułami – wykonawca GeoTechnologies wskazał, że Zamawiający w pkt 3.1.1 OPZ postawił ogólne wymaganie ZG_1, zgodnie z którym dostarczane Oprogramowanie ma zapewniać funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Odwołujący podniósł, że wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w analizowanym przypadku jest zbędne, gdyż Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła. Zamawiający nie określił też w opisie przedmiotu zamówienia, jakie funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne musi zapewniać Oprogramowanie, a odwołanie do nazw własnych oprogramowania nie określa katalogu wymagań stawianych Oprogramowaniu, które wykonawcy muszą spełnić realizując zamówienie – wiedzę taką posiada jedynie producent tego Oprogramowania (ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące), co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, w sposób nieuprawniony preferując producenta obecnie wykorzystywanego Oprogramowania. Poza zarzutem dotyczącym nieopisania w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych przedmiotowego wymienionego z nazwy Oprogramowania jest przyjęcie przez Zamawiającego błędnego założenia, że zamawiane Oprogramowanie powinno mieć funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne przeniesione 1:1 z modułów obecnego Systemu ZGiK, czyli oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Zdaniem Odwołującego kluczowym dla Zamawiającego powinno być nie zamówienie Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych przeniesionych 1:1 z oprogramowania o wyżej wskazanych nazwach własnych, lecz ustalenie biznesowo istotnych funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych, które musi spełniać Oprogramowanie na potrzeby Zamawiającego. W ocenie wykonawcy GeoTechnologies oczywistym jest, że żaden Zamawiający nie wykorzystuje pełnego spektrum funkcjonalności dostarczanego oprogramowania i nie opisuje wymagań stawianych oprogramowaniu wskazując wszelkie możliwe funkcjonalności, lecz jedynie funkcjonalności proporcjonalne do zakresu zamówienia – tym samym Zamawiający powinien w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia opisać jakiego rodzaju funkcjonalności i cech oczekuje. W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienie wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1 OPZ Odwołujący podał, że niezrozumiała jest odmowa udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu Umowy i odpowiedniej kopii Danych. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający będzie wymagał realizacji zamówienia zgodnie z tymi informacjami i dokumentami, to aby należycie skalkulować cenę oferty, wykonawcy muszą te dokumenty znać. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący opisania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu znaków towarowych / pochodzenia / źródła wykonawca GeoTechnologies podał, że prawo zamówień publicznych utrzymuje zasadę, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten stanowi element jednego z fundamentów aksjologicznych prawa zamówień publicznych, czyli zasady konkurencyjności. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia poprzez wykorzystanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, który został zaprezentowany w SW Z, w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający – abstrahując od własnych potrzeb biznesowych – wymaga, aby dostarczane Oprogramowanie miało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne odpowiadające oprogramowaniu o wskazanych nazwach towarowych, co jest zupełnie nieuzasadnione z uwagi na to, że Zamawiający może w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zrozumiały opisać, jakich funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych wymaga. Powołując się na postanowienia § 1 projektu umowy Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje w istocie zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby budowane przez niego środowisko informatyczne w maksymalnym możliwym stopniu zapewniało możliwość jego utrzymania czy rozbudowy w trybach konkurencyjnych. Zdaniem Odwołującego z uwagi na fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych zasadne jest w szczególności takie dobieranie dostępnych technologii czy rozwiązań, aby nie determinowały one dalszych zakupów poprzez brak interoperacyjności i możliwości integracji z produktami innych producentów. Zaproponowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu podejście do realizacji zamówienia prowadzi do sytuacji tzw. vendor lock-in, czyli uzależnienia się Zamawiającego od jednego dostawcy. Zamawiający pod pozorem posiadania licencji do oprogramowania, które należy zainstalować TurboEwid, WebEwid i InterMap ewidentnie faworyzuje producenta tego oprogramowania lub ewentualnie podmioty z tym producentem powiązane. Czymś niezrozumiałym dla Odwołującego pozostaje okoliczność, dlaczego Zamawiający nie dopuścił wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych lub poprzez odstąpienie od opisu rozwiązania równoważnego. Według opinii Odwołującego potrzebą Zamawiającego jest zapewnienie korzystania z oprogramowania o określonych funkcjonalnościach, wiec nic nie powinno stać na przeszkodzie, aby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (lub zdefiniował kryterium równoważności) poprzez dopuszczenie wykorzystania oprogramowania, które umożliwi osiągnięcie celu wyrażonego w opisie przedmiotu zamówienia. Koniecznym jest, aby opis takiego kryterium równoważności odnosił się wprost do efektu, jaki ma zostać dzięki niemu osiągnięty. Informacje te muszą być na tyle szczegółowe, żeby umożliwić wykonawcom ocenę możliwości wdrożenia nowego rozwiązania, które będzie zdolne do współpracy z tym oprogramowaniem. Odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności, w świetle której Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby stawiane warunki i wymagania były uzasadnione rzeczywistą sytuacją zamawiającego oraz uwarunkowaniami faktycznym dotyczącymi danego przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności służy także temu, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do jego wykonania. Celem Zamawiającego powinno być dopuszczenie rzeczywistej równoważności nabywanego przedmiotu zamówienia do tego, który opisuje za pomocą określenia identyfikującego produkt lub usługę. Odwołujący podkreślił, że zasada proporcjonalności ma nie tylko ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia, lecz także ma zapewnić możliwość nabycia przez Zamawiającego takich produktów lub usług, które są faktycznie niezbędne dla zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący podał, że oczekuje, iż Zamawiający jako produkt równoważny wskaże taki, który posiada funkcjonalności takie jak Oprogramowanie, które zamierza zmodernizować. Pozwoli to na optymalizację procesu poprawy dokumentów postępowania po stronie Zamawiającego oraz jednocześnie wydatnie zwiększy to konkurencyjność tego postępowania bez uszczerbku dla samego Zamawiającego. Tym samym Zamawiający może otrzymać oferty na oprogramowanie, które jest odpowiednikiem dotychczas posiadanego, ale wymaga wdrożenia. Z tego względu Zamawiający powinien określić kryteria równoważności w sposób, który zapewnia uzyskanie takiego samego skutku przy wdrożeniu nowego oprogramowania. Odwołujący wskazał też, że oczekuje od Zamawiającego precyzyjnego zdefiniowania zakresu przedmiotu zamówienia, w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego związanych z dostarczeniem produktu podstawowego oraz równoważnego. Zdaniem Odwołującego niedopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane znakami towarowymi, względnie brak opisu rozwiązań równoważnych jest de facto narzędziem służącym ograniczaniu konkurencji. Jest to odstępstwo od ogólnej zasady konkurencyjnego i zobiektywizowanego opisywania przedmiotu zamówienia, które może być zastosowane nie za każdym razem, ale wówczas, gdy okoliczności danego zamówienia na to pozwalają. Ponadto w odniesieniu do kryteriów równoważności znajdują zastosowanie dokładnie te same reguły, które wyznaczają granice zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Wykonawca GeoTechnologies wskazał, że w orzecznictwie podkreśla się w szczególności, że dopuszczenie równoważności nie może być sprowadzone do fikcji, a celem kryteriów równoważności nie powinno być zwiększenie konkurencji. Formułowanie poszczególnych kryteriów równoważności musi uwzględniać uzasadnione i obiektywne potrzeby zamawiającego, ale każde z kryteriów powinno faktycznie zaspokoić potrzeby Zamawiającego i nie zawężać w sposób bezpodstawny konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję z uwagi na brak wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych, względnie poprzez nieopuszczenie rozwiązania równoważnego. Choć jego zdaniem nie można uniknąć pewnego uprzywilejowania podmiotu, który już realizował dla Zamawiającego dostawy lub usługi (np. świadczy dla niego usługi chmurowe lub wdrożył system informatyczny), Zamawiający powinien unikać przywiązania do jednego wykonawcy lub producenta. Zjawisko to może wynikać zarówno z uwarunkowań prawnych, związanych zwłaszcza z prawami własności intelektualnej, jak i faktycznych. Zamawiający powinni konstruować opis przedmiotu zamówienia tak, aby w maksymalnym stopniu uniknąć sytuacji, w której środki publiczne wydatkowane są nieefektywnie, ponieważ określony podmiot może w praktyce dyktować warunki, na których zostanie udzielone zamówienie dotyczące danego systemu informatycznego. W takim wypadku nawet jeśli Zamawiający przeprowadzi postępowanie w trybie z nazwy konkurencyjnym, w praktyce konkurencja będzie ograniczona lub wręcz pozorna. Przeciwdziałanie takiej praktyce jest powinnością Zamawiającego w przypadku każdego postępowania, które dotyczy danego systemu informatycznego. Zamawiający nie może w opisie przedmiotu zamówienia ujmować elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest skutkiem braku poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może unikać również elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które poszerzają dostęp do zamówienia, przynosząc korzyść w postaci większej liczby podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, będącego przedmiotem postępowania przetargowego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że granicą zasady konkurencyjności postępowania są uzasadnione potrzeby zamawiającego, które mogą w szczególności prowadzić do ograniczenia możliwej liczby wykonawców czy rodzaju oferowanych przez nich świadczeń. Zasada ta znajduje zastosowanie także w odniesieniu do opisu kryteriów równoważności. Odwołujący dodał też, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy PZP, w szczególności nie wskazując jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia to oprogramowanie. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2024 r. oraz stanowisko Odwołującego z jego dalszego pisma z dnia 31 października 2024 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1 SW Z przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy. W pkt 6.2 Zamawiający zastrzegł sobie obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia określonych w § 37 ust. 2 wzoru umowy obejmujących: 1) realizację Modyfikacji oraz 2) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego określonych w OPZ oraz dostosowanie Oprogramowania do zmian w przepisach prawa. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został we Wzorze Umowy oraz załączonym od niego Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wzór Umowy z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SW Z (rozdział 6 pkt 6.3 SWZ). W pkt 1.3 OPZ Zamawiający rozwinął, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą: 1) Instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania i uruchomienie dostosowanego do wymagań OPZ Oprogramowania w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, w tym:a) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego o priorytecie MUSI, b) konfiguracja i parametryzacja Rozwiązania, w środowisku testowym i środowisku produkcyjnym, którego elementem jest Oprogramowanie, c) instalacja Oprogramowania, wykonanie testów Oprogramowania i Rozwiązania, d) dokonanie przeniesienia Danych do Bazy Danych Oprogramowania, wraz z testami przeniesienia, 2) Rozwój Oprogramowania, w tym spełnienie przez Oprogramowanie wszystkich wymagań Zamawiającego o priorytecie POW INIEN, Modyfikacje związane z bieżącym usprawnianiem i udoskonalaniem oraz rozszerzaniem zakresu funkcjonalnego, 3) Serwis dla całości Oprogramowania, związany z zapewnieniem ciągłości eksploatacji Oprogramowania w Etapie Utrzymania i Rozwoju. Zamawiający wskazał również w pkt 1.2 swoje cele biznesowe do osiągnięcia w wyniku realizacji zamówienia, którymi są optymalizacja kosztów związanych z utrzymaniem i rozwojem Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK oraz zwiększenie użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK. W pkt 3.1.1 OPZ Zamawiający opisał wymagania dotyczące zgodności, w świetle którychOprogramowanie MUSI zapewniać: a) funkcjonalności umożliwiające obsługę danych ZGiK, w tym ich gromadzenie, aktualizację, kontrolę, udostępnianie, wyszukiwanie oraz zarządzanie uprawnieniami i dostępem do danych oraz b) cechy pozafunkcjonalne w tym wydajność, bezpieczeństwo, przenaszalność, dostępność, w zakresie niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły Oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego: 1) TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), 2) InterMap v 10.0 (build 24373), 3) WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, z uwzględnieniem wymagań szczegółowych wskazanych w rozdziale 3 OPZ. W pkt 4 OPZ Zamawiający przewidział, że na potrzeby wykonania przeniesienia Danych zostaną udostępnione wykonawcy po podpisaniu Umowy następujące informacje: a) dokumentacja techniczna Systemu ZGiK zawierająca wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, b) wyjaśnienia i informacje pozyskiwane od Zamawiającego, c) odpowiednia kopia Danych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 października 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8 i 11 postępowanie odwoławcze zostało umorzone, gdyż Odwołujący po modyfikacjach dokumentacji postępowania dokonanych przez Zamawiającego na posiedzeniu wycofał te zarzuty. Wykonawca GeoTechnologies we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – statuujący podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 99 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, − art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, − art. 99 ust. 5 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, − art. 99 ust. 6 ustawy PZP, który stwierdza, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutów nr 1, 2, 3, 9 i 10 odwołania, gdyż zostały oparte one na wspólnym mianowniku, tj. uznaniu, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w dokumentacji postępowania poprzez wskazanie na nazwy własne 3 modułów posiadanego dotychczas Oprogramowania (czyli modułów TurboEwid, InterMap i WebEwid), użył znaków towarowych oprogramowania, bez posłużenia się „kryteriami równoważności”, a co zdaniem Odwołującego miało naruszyć nie tylko zasady opisywania przedmiotu zamówienia określone w art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy PZP, ale także podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wynikające z art. 16 ustawy PZP, w szczególności miało to świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców i utrudnianiu uczciwej konkurencji. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami stron wyrażonymi w złożonych pismach i zaprezentowanymi ustnie na rozprawie Izba kategorycznie stwierdza, że Odwołujący formułując zarzuty 1-3, 9 i 10 odwołania ewidentnie pomija to, co jest przedmiotem tego zamówienia. M. st. Warszawa nie ma zamiaru pozyskania całkowicie nowego systemu informatycznego do obsługi Systemu ZGiK, tylko – kierując się potrzebą optymalizacji kosztów i zwiększeniem użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego dla prowadzenia ZGiK (pkt 1.4 OPZ) – chce utrzymywać i rozwijać dotychczas posiadane Oprogramowanie w zakresie trzech modułów: TurboEwid, InterMap i WebEwid. Celem Zamawiającego jest zatem kontynuacja prowadzenia obecnie posiadanego Oprogramowania, tj. jego serwisowanie oraz zapewnienie niezbędnych modyfikacji, a nie zakup zupełnie nowego systemu informatycznego. Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy oraz cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podziela w całości stanowisko zaprezentowane przez M. st. Warszawa w jego odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający stwierdził m. in., że „przedmiotem niniejszego zamówienia będzie świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m.st. Warszawy. Usługi te będą polegały na instalacji (rekonfiguracji), rozwoju i serwisie posiadanych już przez Zamawiającego programów komputerowych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie oczekuje wdrożenia nowego oprogramowania, a jedynie rozwijanie i serwisowanie już posiadanego. Potrzebą Zamawiającego określoną w SW Z jest kontynuowanie prowadzenia danych zasobu geodezyjnego i kartograficznego, bez zmiany struktur ich przechowywania, z wykorzystaniem posiadanego oprogramowania. Wskazanie, w punkcie 3.1.1. OPZ - ZG_1, nazw i wersji oprogramowania, którym Zamawiający już dysponuje było jedynie doprecyzowaniem ze strony Zamawiającego, wynikającym z tego, że przedmiotem zamówienia nie jest wdrożenie dowolnego oprogramowania do prowadzenia zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla m.st. Warszawy, lecz utrzymanie i rozwój oprogramowania już posiadanego przez Zamawiającego, a wskazanie jego konkretnej wersji było informacją dla potencjalnych Wykonawców, o obecnie posiadanym zakresie funkcjonalności. Z racji tego, opis zawarty w punkcie 3.1.1. OPZ nie mógł być sformułowany ani w sposób alternatywny przy użyciu słów „lub równoważny”, gdyż odnosi się do stanu faktycznego, w którym Zamawiający już posiada oprogramowanie o określonej nazwie i wersji, pochodzące od określonego producenta. Nie mógł być również opisany bez podawania konkretnych nazw, gdyż jest to konkretna informacja o kluczowym składniku infrastruktury teleinformatycznej posiadanej obecnie przez Zamawiającego. Opis zawarty w OPZ pkt.3.1. ma charakter informacyjny i tak powinien być rozumiany”. Za całkowicie błędne, oderwane od stanu faktycznego tej sprawy, należy zatem uznać twierdzenie Odwołującego, ż e „Zamawiający w istocie oczekuje zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych”. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty nr 1-3, 9 i 10 odwołania okazały się być niezasadne i dlatego podlegały oddaleniu. Izba oddaliła również zarzut nr 7 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak przedstawienia wraz z dokumentacją zamówienia w OPZ informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy. W ocenie Izby Zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje samodzielnie, jaki zakres swojej dokumentacji udostępni wykonawcom w dokumentach zamówienia na potrzeby stworzenia ofert, mając na uwadze m. in. konieczność zabezpieczenia informacji podlegających ochronie na podstawie różnych przepisów prawa czy zawartych umów z podmiotami trzecimi. Jednocześnie Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu swojego odwołania, aby dokumenty, o których mowa w pkt 4 OPZ, były niezbędne dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez wykonawców. W tych okolicznościach Izba uznaje za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego ujęte w jego odpowiedzi na odwołanie, tj. że „Dokumentacja techniczna Systemu ZGiK oraz kopia Danych, podlegają restrykcyjnym ograniczeniom, wynikającym z przepisów prawa oraz ograniczeniom licencyjnym. Zakres posiadanych praw eksploatacji nie pozwala Zamawiającemu na dowolne udostępnianie dokumentacji. Kwestionowane informacje zostaną udostępnione wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, po podpisaniu umowy. Dane, zgromadzone w bazie danych, w tym „kopia Danych” są wyłączną własnością Zamawiającego i nie mogą być powielane i udostępniane osobom trzecim, udostępnianie podlega specjalnym ograniczeniom wynikającym z: − zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych zgodnie z przepisami, RODO oraz wydanymi na jego podstawie krajowymi przepisami z zakresu ochrony danych osobowych, − prawa geodezyjnego i kartograficznego, które reguluje sposób udostępniania danych, w szczególności danych za które muszą zostać pobrane opłaty”. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła więc też podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 7 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2994/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie przy ul. Konopnej 9 (04707 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21 D (02676 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt. 2 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2994/24 Uz as adnienie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów o numerze: PN/42/24/INHB, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji 481012-2024 (nr wydania Dz. U. S: 155/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na ograniczenie oferowania rozwiązań równoważnych dopuszczonych przez zamawiającego przez: a) sformułowanie wymagania, aby przełączniki typ A – D posiadały funkcjonalność UniDirectional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (załączniki nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia), a jednocześnie zaniechanie dopuszczenia funkcjonalności Bidirectional Forwarding Detection (BFD) oraz brak podania szczegółowych wymagań jakie muszą być spełnione, aby warunek równoważności był spełniony, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp; 2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a) sformułowanie wymagania, aby wykonawca wykonał i dostarczył Plan migracji (pkt II opisu przedmiotu zamówienia) bez podania informacji niezbędnych dla wykonawców do przygotowania takiego planu obejmujących co najmniej: • informacje o istniejącym środowisku sieciowym zamawiającego, • zakres i formę informacji, które zamawiający udzieli, • termin, w jakim zamawiający przekaże powyższe informacje i ewentualne odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytania dotyczące istniejącej sieci, b) wyznaczenie zbyt krótkiego czasu na wykonanie Planu Migracji nie uwzględniającego szerokiego zakres prac wymaganych do stworzenia Planu Migracji przy jednoczesnym zaniechaniu podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek informacji odnośnie środowiska sieciowego zamawiającego, które są niezbędne go wykonania Planu Migracji, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez: - zmianę wymagań opisanych w załącznikach nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia na następujące: Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub Bidirectional Forwarding Detection (BFD) lub równoważną. lub Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (np. Bidirectional Forwarding Detection (BFD)); - uzupełnienie dokumentów postępowania – wzoru umowy i / lub opisu przedmiotu zamówienia o: a) zobowiązanie zamawiającego do przekazania wykonawcom albo na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo w ciągu 10 dni kalendarzowych od podpisania umowy w formie elektronicznej szczegółowych informacji na temat sieci zamawiającego zawierających przynajmniej: topologię sieci, adresację urządzeń aktywnych podlegających modernizacji oraz innych urządzeń komunikujących się z siecią (np. Serwer DHCP, serwer TACACS+, kontroler domeny itp.), szczegółowe schematy połączeń fizycznych, szczegółowe schematy połączeń logicznych, nomenklaturę nazewniczą; oraz b) zobowiązanie zamawiającego, że w przypadku zadania dodatkowych pytań przez wykonawcę dotyczących sieci zamawiającego (na których brak odpowiedzi uniemożliwia stworzenie Planu Migracji), zamawiający udzieli odpowiedzi niezwłocznie, nie później niż w ciągu 5 dni roboczych oraz, że do momentu udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego czas na realizację Planu Migracji zostaje wstrzymany (lub zostanie odpowiednio wydłużony); - zmianę terminu na przygotowanie Planu Migracji z 30 do 75 dni. Odwołujący wyjaśnił, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, utrudnia odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z wymaganiami ustawowymi, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w zakresie zarzutu nr 1 wniósł o oddalenie odwołania, natomiast w zakresie zarzutu nr 2 – zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo przedmiotowy zarzut tj. w części opisanej w pkt 2 lit. a) odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 1 września 2024 r. złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę należało potraktować jako niegłoszone. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) informacje oraz materiały przesłane podczas rozprawy przez odwołującego i zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej. Ponadto odpowiedź odwołującego w zakresie stanowiska zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1, złożoną na piśmie podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, Izba potraktowała jako stanowisko procesowe odwołującego. Odwołujący w przedmiotowej odpowiedzi przedstawił informacje w podobny sposób jak zamawiający w odpowiedzi na odwołanie tj. wskazując adresy stron internetowych, z których miał czerpać podane w treści pisma argumenty. Tym samym przedmiotowe pismo, podobnie jak odpowiedź na odwołanie, miało charakter stanowiska procesowego strony. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr 2. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w zakresie powyżej opisanego zarzutu. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w załącznikach 1a - 1d do opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: OPZ) w odniesieniu do wszystkich typów przełączników sformułował wymaganie, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu przez odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 2, rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony nr 1. Izba uznała, że zarzut nr 1, a tym samym całe odwołanie należało oddalić, a powodem tego stwierdzenia była przede wszystkim niekonsekwencja oraz niejednolitość argumentacji odwołującego. W tym kontekście należało wskazać, że stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania opierało się na de facto dwóch stwierdzeniach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że funkcjonalność protokołu BFD jest tożsama z UDLD i DLDP, oznaczało to, że protokół BFD jako tożsamy do UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Po drugie odwołujący stwierdził, że zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny jakie wymagania muszą być spełnione, aby warunek równoważności dotyczący wymaganej funkcjonalności przełącznika był spełniony i generalnie zamawiający formułując kwestionowane postanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp. Odnosząc się do pierwszego z powyżej określonych stwierdzeń odwołującego skład orzekający doszedł do przekonania, że stanowisko odwołującego w tym zakresie było niekonsekwentne i zmieniało się w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania, tak jak to opisano powyżej, odwołujący wskazywał, że protokół BFD jako tożsamy do protokołów UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Określenie tożsamy, należało rozumieć jako niczym się nieróżniący lub taki sam. Tym samym protokół BFD miał niczym nie różnić się od protokołów UDLD i DLDP lub mówiąc jeszcze jaśniej protokół ten miał być taki sam jak protokoły wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie znaczną część swojej argumentacji poświęcił na wyjaśnienie i wykazanie, że istnieją zasadnicze różnice w sposobie działania tych protokołów, które wpływają bezpośrednio na cel i sposób ich wykorzystywania. Zamawiający w tym zakresie argumentował, że protokoły UDLD i DLDP działają w warstwie 2, zwanej dalej jako: „L2” (warstwa ta odpowiada za utrzymanie połączenia fizycznego pomiędzy urządzeniami w sieci i przesyłanie danych) i są zaprojektowane do wykrywania niepożądanych jednostronnych połączeń na poziomie warstwy 2 w sieci Ethernet między urządzeniami sieciowymi. W praktyce oznacza to, że protokoły te są właściwe do monitorowania połączeń między przełącznikami i urządzeniami w ramach tej samej sieci VLAN. Oba protokoły pomagają w ochronie przed pętlami sieciowymi, które mogą powstać, gdy jedno z urządzeń przestaje prawidłowo przekazywać ruch, co jest kluczowe w sieciach z dużą ilością przełączników, czyli taką jaka funkcjonować będzie u zamawiającego. Jeżeli nawet problem wystąpi w warstwie 1, to jego skutki są widoczne w warstwie 2, gdzie protokoły UDLD i DLDP podejmują działania w celu zapobiegania problemom. Zarówno protokół UDLD, jak i DLDP są protokołami, które nie obciążają znacząco urządzeń sieciowych, co jest korzystne w sieci jaką posiada zamawiający. Protokół BFD działa z kolei na poziomie warstwy 3 (zwanej dalej jako: „L3”) oznacza to, że monitoruje dostępność ścieżek sieciowych między urządzeniami, które komunikują się na poziomie IP i jest odpowiedni do monitorowania połączeń między różnymi segmentami sieci lub routingu między urządzeniami. W sieci LAN składającej się z dużej ilości przełączników i punktów dostępowych WLAN (taka jak u zamawiającego), nie wszystkie połączenia będą wymagały monitorowania na poziomie L3, szczególnie w przypadku połączeń lokalnych. Protokół BFD jest wykorzystywany głównie do szybkiego wykrywania awarii między routerami lub innymi urządzeniami routującymi w sieci, co pozwala na szybkie przełączenie na alternatywną ścieżkę routingu w przypadku awarii. W przedmiotowym postępowaniu nie było to wymagane przez zamawiającego. Ponadto wskazany powyżej opis działania poszczególnych protokołów zestawić, w ocenie zamawiającego, należało z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów. W lokalizacji tej nie ma alternatywnych ścieżek w warstwie 3 i z tego też względu zamawiający nie wymagał dla protokołu funkcjonalności, która jest mu zbędna. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że uzasadnione jest dodanie protokołu BFD, jako spełniającego oczekiwania zamawiającego. Miała to być jedynie narracja odwołującego próbującego wymusić wprowadzenie warunków zamówienia korzystnych z punktu widzenia możliwości zaoferowania przez niego konkretnego rozwiązania, nieposiadającego wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Dalej zamawiający wyjaśnił, że oba protokoły UDLD i DLDP są dopasowane do monitorowania połączeń między przełącznikami, co jest kluczowe w sieciach LAN z dużą liczbą tych urządzeń. Są one zdolne do szybkiego wykrywania problemów na poziomie L2, zanim problemy te wpłyną na działanie wyższych warstw sieci. Protokoły UDLD i DLDP są szczególnie skuteczne w wykrywaniu problemów z pojedynczymi włóknami optycznymi (światłowodami) w linkach dwuwłóknowych, które mogą prowadzić do niepożądanej jednostronnej komunikacji. W praktyce oznacza to, że w sytuacji gdy z dwóch par pracujących światłowodów, jedna para przestanie działać wymagane przez zamawiającego protokoły UDLD i DLDP poinformują administratora o usterce na jednym z światłowodów. Protokół BFD, działając na L3, takiego zdarzenia nie wykryje i powiadomi o awarii dopiero wtedy, gdy obie pary światłowodów przestaną działać. Protokół UDLD i DLDP umożliwią więc zamawiającemu podjęcie działań naprawczych zanim dojdzie do całkowitego uruchomienia połączeń, co rodzić może dalsze niepożądane skutki dla całej sieci. Protokoły UDLD i DLDP działają na przełącznikach będących przedmiotem zamówienia i nie wymagają integracji z urządzeniami zewnętrznymi. W przypadku protokołu BFD konieczna jest integracja z protokołami routingu (L3) na urządzeniach nie będących przedmiotem zamówienia, co wymusza poziom złożoności, który nie jest konieczny w prostych połączeniach L2. Wprawdzie wszystkie omawiane protokoły UDLD/DLDP i BFD wykrywają usterki, jednak na tym podobieństwo pomiędzy mini się kończy. Funkcjonalność ta spełniana jest w sposób zupełnie odmienny. Protokoły UDLD/DLDP wykrywają m.in. usterki o niewielkim poziomie skomplikowania, które często nie mają znaczącego wpływu na działanie urządzeń sieciowych i umożliwiają proaktywne działanie w przypadku wystąpienia problemu jeszcze przed wystąpieniem awarii. Protokół BFD natomiast wykryje tylko całkowity brak transmisji i tylko w przypadku komunikacji pomiędzy urządzeniami w różnych segmentach sieci. BFD nie zadziała w przypadku problemów połączeń zagregowanych pomiędzy przełącznikami, a tego wymagał zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (vide, Port Aggregation Protocol, Załącznik 1a do OPZ, Tabela, pkt 17). W przypadku wystąpienia awarii protokół BFD zareaguje poprzez przełączenie ruchu na inne trasy routingu, nie wskaże jednak miejsca usterki (np. bezpośrednie połączenia pomiędzy przełącznikami), co realizuje protokół UDLD/DLDP. Wysłanie logu z awarią interfejsu przez protokół UDLD/DLDP jest cenną informacją dla administratora o miejscu wystąpienia problemu np. w łączu zagregowanym (redundantnym). Jest to informacja o konieczności podjęcia działań w celu usunięcia usterki (jeszcze nie awarii dzięki redundancji). Jak wynikało z powyższego zamawiający przedstawił szczegółową oraz obszerną argumentację podkreślającą różnice pomiędzy protokołami BFD a UDLD/DLDP. Argumentacja ta w ocenie składu orzekającego podważyła stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania, które wskazywało na tożsamość ww. protokołów. Ponadto pośrednim potwierdzeniem powyżej poczynionej konstatacji było stanowisko odwołującego przedstawione w odpowiedzi złożonej na posiedzeniu niejawnym. Z odpowiedzi tej wynikało, że protokół BFD może być skonfigurowany zarówno do warstwy L2, jak i warstwy L3. W celu poparcia tego stanowiska odwołujący wskazał na informacje pochodzące od trzech producentów. Argumentacja zaprezentowana przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, w ocenie składu orzekającego, różniła się od argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja podniesiona w uzasadnieniu odwołania wskazywała jednoznacznie na tożsamość protokołu BFD z protokołami UDLD/DLDP, natomiast argumentacja zaprezentowana na rozprawie pozwalała uznać, że protokoły BFD nie są tożsame z protokołami UDLD/DLDP. Brak tożsamości wynikał z tego, że protokół BFD wymaga skonfigurowania dla warstwy L2. Konieczność skonfigurowania należało potraktować jako zakwestionowanie argumentu o tożsamości obu protokołów, ponieważ jeśli protokół BFD w celu działania w warstwie L2 musi zostać skonfigurowany, to nie mógł być tożsamy do protokołów UDLD/DLDP. Tym samym stanowisko wynikające z uzasadnienia odwołania zostało skutecznie podważone przez zamawiającego, a argumentacja przedstawiona przez odwołującego na rozprawie została potraktowana jako próba zmiany dotychczasowej argumentacji w celu obrony przed wynikowym i spójnym stanowiskiem zamawiającego. Co istotne zamawiający jeszcze trakcie rozprawy złożył dowód oraz przedstawił argumentację, powołując się na informacje pochodzące od jednego z producentów, że protokół BFD nie realizuje funkcjonalności UDLD lub DLDP w zakresie połączeń zagregowanych (redundantnych). Dodatkowo protokół ten miał nie działać z protokołem IP w wersji 6. Oba te wymagania wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący był w stanie również na rozprawie złożyć dowód oraz przedstawić wyjaśnienie wskazujące, że implementacja protokołu BFD umożliwia współpracę z plikami IP w wersji 6. Argumentacja odwołującego nie odnosiła się natomiast do zagregowanych połączeń sieciowych. Ten szczegół podobnie jak brak konsekwencji w argumentacji odwołującego przekonał Izbę, że stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto sam odwołujący w swojej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania (pkt 3 str. 4) wyraźnie stwierdził, że protokół BFD nie jest protokołem równoważnym dla protokołów UDLD i DLDP, co tak naprawdę przesądzało o tym, że argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie była prawidłowa. Gdyby rzeczywiście protokół BFD był alternatywną dla protokołów UDLD i DLDP, to odwołujący skorzystałby z możliwości zaoferowania protokołu równoważnego i nie skarżyłby przedmiotowych postanowień jako niezgodnych z przepisami Pzp. W zakresie drugiej grupy stwierdzeń odwołującego wskazanych w uzasadnieniu odwołania Izba stwierdziła po pierwsze, że kwestionowany wymóg nie naruszał dyspozycji wynikającej z art. 99 ust. 1 Pzp. Analizując stanowisko odwołującego Izba nie miała wątpliwości co do tego, że odwołujący nie miał problemów ze zrozumieniem treści kwestionowanego wymogu. Nie można było przy tym stwierdzić, że postanowienie SWZ, do którego odnosił się zarzut było niejednoznaczne lub niewyczerpujące. Po drugie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynikało, że nie ma konieczności konfigurowania protokołu BFD do warstwy L2 ponieważ z informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że inni producenci, w tym między innymi trzej producenci wymienieni w odpowiedzi odwołującego złożonej na posiedzeniu, posiadają w swojej ofercie rozwiązania funkcjonujące w oparciu o warstwę L2. Informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że funkcjonalności protokołu UDLD i DLDP nie charakteryzują sprzętu jednego producenta, zatem wymagania wobec nich nie mogły zostać zakwalifikowane jako naruszające art. 99 ust. 4 Pzp. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że protokoły UDLD i DLDP nie są nazwami własnymi charakteryzującymi konkretne produkty danego producenta ani też znakami towarowymi i patentami. Nazwy te nie charakteryzują pochodzenia ani źródła zamawianego sprzętu ani też nie odnoszą się do procesu ich wytwarzania. Użycie tych nazw nie prowadziło także do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, bo co najmniej kilku producentów oferuje sprzęt spełniający te wymagania a ich sprzęt oferuje co najmniej kilkunastu wykonawców. Tym samym w stosunku do opisu wymagań w zakresie protokołów UDLD jak i DLDP nie zmaterializowała się zatem konieczność zastosowania art. 99 ust. 5 Pzp (zwrot „lub równoważny”), a w konsekwencji art. 99 ust. 6 Pzp (opis kryteriów równoważności). Dodatkowo Izba uznała za zasadne podnieść, że w przypadku zarzutów dotyczących postanowień opisu przedmiotu zamówienia, duże znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu ma żądanie sformułowane przez odwołującego. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący sformułował alternatywne żądania. W pierwszej wersji żądania odwołujący wskazał, że protokół BFD powinien zostać niejako dopisany w treści kwestionowanego postępowania, natomiast w drugiej wersji protokół BFD miał stanowić przykład rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego wykonanie ww. żądań nie mogło zostać nakazane. Jak wskazano powyżej protokół BFD nie był, ani tożsamy (co wynikało z okoliczności sprawy), ani równoważny (co przyznał sam odwołujący) dla protokołów UDLD i DLDP. Tym samym również z tego powodu przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp, podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2043/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiuprzy ul. Kowalskiej 81 (51-424 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu przy ul. Gen. J. Bema 23/29 (87-100 Toruń) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu przy ul. Popiełuszki 1A (87-100 Toruń) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu i​ Rekreacji z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2043/24 Uzasadnie nie Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Świadczenie usług ratownictwa wodnego w „Aqua Toruń” przy ul. Bażyńskich 9/17 w Toruniu o numerze referencyjnym: 7/2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00327007/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 11 czerwca 2024 r. wykonawca Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wskazując następujące zarzuty: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty 2ykonawcy – W OPR, pomimo że ta oferta zawiera rażącą niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, ze względu na brak możliwości dokonania czynności sanującej popełnionego uchybienia w błędnym opisie przedmiotu zamówienia; 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, polegające na braku zachowania przez zamawiającego przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w związku z niejednoznacznym i niewyczerpującym oraz niedostatecznie dokładnym ​i zrozumiałym opisem przedmiotu zamówienia, który to miał wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty; 4) naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp polegające na braku ukształtowania kryterium, by umożliwiało weryfikacje informacji przedstawionych w ofercie oraz w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zgodnie z​ OPZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a​ następnie: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 czerwca 2024 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – WOPR; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą ​ Toruniu. w W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. W dniu 1 lipca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 4 lipca 2024 r. złożył do akt sprawy odwołanie, które zawierało wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego (zwanego dalej jako: „przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający argumentując swój wniosek wskazał, że w związku z zaistniałą sytuacją nie ma możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy ponieważ odwołujący nie przesłał uzasadnienia odwołania do Prezesa Izby w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, wskazanych w art. 528 Pzp nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Tym samym brak sporządzenia uzasadnienia dla podniesionych zarzutów lub nieprzekazanie takiego uzasadnienia Prezesowi Izby nie stanowi przesłanki formalnej do zakończenia postępowania odwoławczego w postaci wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania. W takiej sytuacji Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę i rozpoznać je biorąc pod uwagę całokształt okoliczności jakie wystąpiły w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 czerwca 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego (przedmiotowe materiały wchodziły w skład dokumentacji postępowania i zostały przesłane również przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r.): - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 20 maja 2024 r.; - wezwanie z dnia 27 maja 2024 r. skierowane do wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z​ siedzibą w Lesznie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 1 do SWZ. Jak wynikało z pkt 8 SW Z zamawiający nie postawił wymagań wzakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy. Kryteria oceny ofert oraz sposób oceny zostały opisane w pkt 21 SWZ. Zamawiający wskazał dwa kryteria: a) cena oferty – 60 %; b) dodatkowe wyposażenie – 40%. W przypadku kryterium dotyczącego dodatkowego wyposażenia zamawiający ustalił maksymalną ilość tego wyposażenia na 2 sztuki. Jednocześnie zamawiający wskazał, że ​W przypadku zadeklarowania w formularzu ofertowym dodatkowego wyposażenia w ilości powyżej 2 szt. do obliczenia punktacji w kryterium dodatkowe wyposażenie (Xmax) zamawiający przyjmie 2szt. Ponadto w pkt 21.4 lit. b SWZ zamawiający zawarł opis dla kryterium pozacenowego. W postepowaniu zostały złożone 3 oferty: - wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie – cena oferty: 210 487,92 zł brutto; - odwołującego – cena oferty: 794 080,00 zł brutto; - przystępującego – cena oferty: 725 000,00 zł brutto. Wszyscy wykonawcy składający oferty w formularzu ofertowym w ramach informacji dotyczącej dodatkowego wyposażenia oświadczyli, że przy realizacji zamówienia zastosują dodatkowe wyposażenia obiektu w przenośne defibrylatory AED spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w ilości 2 sztuk. Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 6 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt (60 pkt w ramach w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenia). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu i uzyskała 94,78 pkt (54,78 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenie). W dniu 11 czerwca 2024 r. odwołujący przesłał do Prezesa Izby odwołanie na formularzu ePUAP zawierające przedstawienie zarzutów i żądań. Tak skonstruowane odwołanie nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Również wśród załączników do odwołania nie zostało dołączone uzasadnienie. Jak wynikało z akt sprawy odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 11 czerwca 2024 r. plik opisany jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf. Jednakże do Prezesa Izby taki plik nie został przesłany. Odwołujący dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron tj. ​ dniu 4 lipca 2024 r. przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS w 10.06.2024 poprawione.pdf, który zawierał uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp – W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołanie podlegało oddaleniu przede wszystkim z​ tego powodu, że nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów. Jak wynika z treści art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący skarżył przede wszystkim czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, która miała miejsce w dniu 6 czerwca 2024 r. Informacja o tej czynności została przekazana w odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z​ powyżej wskazanym przepisem termin na wniesienie odwołania mijał 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, czyli w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie zawierało wyłącznie wskazanie zarzutów i żądań, a nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że jak wynika z art. 514 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Przekazanie odwołania zamawiającemu nie należy traktować jako wniesienia odwołania, ale jako wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący w dniu 11 czerwca 2024 r. przekazał zamawiającemu plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf, który zawierał uzasadnienie dla zarzutów, jednakże plik ten nie został załączony do odwołania wniesionego Prezesowi Izby. Uzasadnienie dla zarzutów nie zostało również przedstawione na formularzu ePUAP. Skoro odwołanie wnosi się do Prezesa Izby to za odwołanie należało uznać dokument wniesiony przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie tak wniesione nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, co w okolicznościach tej sprawy nie mogło prowadzić do uwzględnienia żadnego z​ tych zarzutów. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z przepisu tego wynika, że zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. Skoro już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu może skutkować uznaniem zarzutu za nieprawidłowy, to brak uzasadnienia dla zarzutu niewątpliwie musi prowadzić do jego oddalenia. Izba stanęła na stanowisku, że uzasadnienie odwołania, polegające na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie jest niezbędnym elementem odwołania. W praktyce uzasadnienie powinno zawierać dokładny opis stanu faktycznego i prawnego. Nie można przy tym zapomnieć, że Izba właśnie z treści odwołania uzyskuje wstępną wiedzę na temat postępowania o zamówienie publiczne, którego to odwołanie dotyczy. Stąd też wniesienie odwołania do Prezesa Izby w odpowiednim terminie wynikającym z art. 515 Pzp, które nie zawiera uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, należy uznać za okoliczność uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania. Nie miał przy tym znaczenia fakt złożenia przez odwołującego odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów, podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, które miało miejsce 4 lipca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 r. ​ związku z tym odwołujący w tym terminie był zobowiązany wnieść odwołanie zawierające wszystkie elementy w wymienione w treści art. 516 Pzp. Tym samym do dnia 11 czerwca 2024 r. odwołujący powinien wnieść odwołanie zawierające również uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Przyjęcie przez skład orzekający odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów po terminie wyznaczonym na jego wniesienie, nie mogło mieć miejsca, ponieważ takie działania stanowi naruszenie nie tylko przepisów procesowych wymienionych w dziale IX Pzp, ale również zasad systemu zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp. Stąd też Izba nie mogła wziąć pod uwagę odwołania złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jak wynikało z powyższego wniesienie do Prezesa Izby w odpowiednim terminie odwołania, które nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów skutkowało oddaleniem odwołania. Jednakże na marginesie w ocenie składu orzekającego zarzuty podniesione w odwołaniu i tak nie mogły podlegać uwzględnieniu z uwagi na to, że zostały wadliwie skonstruowane. Zarzut z pkt 1 wskazywał na to, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. ​ tym miejscu należało przypomnieć, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień W ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp oraz mając na uwadze ugruntowaną i jednolicie w stosowaną linię orzeczniczą zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jeśli wcześniej nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to znajduje swoje przełożenie na postępowanie odwoławcze, w którym odwołujący podnosi zarzut dotyczący odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty innego wykonawcy, który nie był wzywany do wyjaśnień w tym zakresie. ​ takiej sytuacji procesowej zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ odwołujący W ​ celu skutecznego poparcia zarzutu powinien dążyć do nakazania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w rażąco niskiej ceny. Domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty swojego konkurenta jako zawierającej rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie jest działaniem naruszającym przepisy Pzp i nie może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie przy okazji zarzutu z pkt 1, zatem zarzut ten również z tego powodu musiał zostać oddalony. Pozostałe zarzuty oznaczone pkt 2, 3 i 4 dotyczyły treści SW Z tj. opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcji kryterium pozacenowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podnoszenie zastrzeżeń dotyczących treści SW Z w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Izba uznała za spóźnione. Skoro odwołujący miał zastrzeżenia w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie i skarżyć wadliwe jego zdaniem postanowienia SWZ ​ terminie przewidzianym w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo Izba odniosła się do zarzutu z pkt 2, który wskazywał w na naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp i w związku z tym zarzutem odwołujący dążył do unieważnienia postępowania w całości. W tym kontekście skład orzekający wskazał, że w celu skutecznego domagania się unieważnienia postępowania należy odnieść się do przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 Pzp. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, ani nie odwołał się do przepisu art. 457 Pzp, stąd Izba również z tego powodu nie mogła uwzględnić tak dalece idącego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu oraz koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie z​ rachunkiem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców: A.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (KIO 1517/24) B.FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1520/24) C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1531/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestników po stronie Odwołujących A.FBSERWIS WROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1531/24 B.CHEMEKO-SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1520/24 D.S & A SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 E.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w sprawie o sygn. akt KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 F.ROBOT 1 B. ORZECHOW SKA I Z. GRYGLEW ICZ SPÓŁKA JAW NA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1531/24 orzeka: KIO 1517/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w części 3/4 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawc y ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/4 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1520/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 lit. b w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 9 ust. 4 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy FBSERWIS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1531/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 7, 8, 9 oraz 10 w części z wyłączeniem następujących parametrów: odporności na wibracje, odporności na uderzenia, temperatury pracy, atestu EMC:E oraz możliwości zapisu z 3 kamer na 3 kanały jednocześnie w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 11 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w części 9/10 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/10 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 851 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od wykonawcy W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 295 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/10 sumy kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław”, nr referencyjny: 1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 19 kwietnia 2024 r. pod numerem: 232302-2024. KIO 1517/24 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”, „ENERIS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, który prowadzi do przerzucenie ryzyk związanych z nieokreślonością przedmiotu zamówienia oraz sposobem komunikacji na wykonawcę, w tym: a.określenie obowiązku odbierania, transportu i przekazania do zagospodarowania odpadów, których kody nie zostały określone, czyli bez określenia zakresu zamówienia; b.określenie możliwości wydawania ustnych poleceń co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, bez możliwości rejestracji ich treści 2.art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3, art. 436 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez narzucenie sposobu obliczenia ceny za gotowość techniczną w sposób, który zupełnie nie odzwierciedla rzeczywiście poniesionych kosztów 3.art. 239 ust. 2 w zw. art. 240, w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektu społecznej i zawodowej integracji osób z grup defaworyzowanych, w sposób nie pozwalający na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej, niejednoznaczny i naruszający zasadę równego traktowania stawiając w lepszej sytuacji podmioty, które zatrudniają osoby z określonych grup od niedawna w stosunku do podmiotów, które czynią to do lat. 4.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. określenie zmian w oparciu o trzy czynniki, które muszą zaistnieć łącznie, podczas gdy zaistnienie chociażby jednego z nich stanowi wystarczającą i uzasadnioną podstawę do zmiany wynagrodzenia 5.art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.” lub „Kodeks cywilny”) , 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zakresie obowiązku odebrania odpadów z ramach wykonywania prac porządkowych Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VI Załącznika nr 1A do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z załącznikami – zad. nr od 1 do 5” (dalej również „OPZ 1-5”) Przedmiot zamówienia obejmuje: 1)powierzchniowe prace porządkowe w granicach nieruchomości wskazanych przez Zamawiającego, które polegać będą na m.in.: a)zebraniu sposobem ręcznym odpadów zalegających na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, c)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, d)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, 2)usuwanie nielegalnych wysypisk odpadów, które będzie polegać na: a)zebraniu sposobem ręcznym lub mechanicznym odpadów zalegających we wskazanych lokalizacjach na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)uporządkowaniu powierzchni z luźno rozrzuconych odpadów, w obszarze wyznaczonego terenu, po usunięciu skupisk odpadów, c)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, d)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, e)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów. Zdaniem Odwołującego takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonywanie czynności związanych z odbieraniem, transportem i zagospodarowaniem odpadów wymaga posiadania określonych uprawień (w zakresie och odbierania, transportu i zagospodarowania). W zależności od rodzaju odpadu uprawnienia się różnią. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. Brak określenia rodzajów odpadów jakie będą odbierane w ramach ww. ramach zamówienia nie pozwala wykonawcy na określenie, czy uprawnienia takie posiada, czy też musi skorzystać z usług podwykonawców (a jeśli tak to których i jaki będzie koszt ich usług). Nie jest możliwe przygotowanie oferty w taki sposób, że wykonawca „na wszelki wypadek” zabezpieczy podwykonawców dla każdego rodzaju odpadów. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. Odwołujący podniósł, że mogą to być odpady niebezpieczne takie jaki substancje płynne w ostatnim czasie odnajdowane są na nielegalnych wysypiskach (o bliżej nieokreślonym składzie) lub np. eternit, czyli azbest (również odpad niebezpieczny), odpady medyczne, filtry, których utylizacja jest kosztowna. Odpady takie nie są odbierane w ramach usługi odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców, nie mogą trafić do PSZOK dlatego nierzadko trafiają właśnie na dzikie wysypiska. Koszt utylizacji takich odpadów jest znaczy, a do ich odbioru i transportu konieczne jest spełnienie dodatkowych wymagań (uprawnień). Co istotne Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia w tym zakresie do odpadów komunalnych, ale objął nim wszystkie odpady, w tym niebezpieczne, co stanowi zakres niemożliwy do skalkulowania i być może niemożliwy do wykonania. Określenie zatem obowiązku odebrania, transportu i przekazania odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, w przypadku bliżej nieokreślonych odpadów nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi przerzucenie na wykonawcę wszystkich ryzyk związanych z konsekwencjami pojawienia się odpadów w miejscach do tego nieprzeznaczonych. Tymczasem to Zamawiający jest odpowiedzialny za ww. teren. Wykonawca, który zobowiązuje się do utrzymania czystości na danym terenie może zobowiązać się, w granicach z góry określonej ceny na odebranie określonych wcześniej rodzajów odpadów (odpady komunalne określone kodami, wymienionymi w Rozdziale IV SW Z - warunki udział w postępowaniu). W pozostałym zakresie Wykonawca może poinformować Zamawiającego, że na danym terenie zostały zgromadzone inne odpady, a ten, w zależności od ich rodzaju, podjąć dalsze działania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że w ramach działań opisanych w Dziale VI Wykonawca odbierze odpady o kodach wyszczególnionych w Rozdziale IV SW Z, co do których Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia ma odpowiednie zezwolenia. W zakresie sposobu ustalenia wynagrodzenia za gotowość techniczną Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ: 6) Gotowość techniczna – takie przygotowanie pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z zastrzeżeniem, że co najmniej 25% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 15 minut, co najmniej 50% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 30 minut, co najmniej 75% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 45 minut). Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu wymaganego w umowie. W Dziale II Rozdziale III OPZ: wskazano, że: 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, 2)gotowość techniczna oznacza przygotowanie Wykonawcy pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, w taki sposób, aby Wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny, z zastrzeżeniem, że 25% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 15 minut, 50% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 30 minut, 75% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu, wymaganego dla danego zadania w SWZ (cz. II w Instrukcji dla Wykonawców). Jak wynika z treści formularza Załączników IIIA – IIIE, Gotowość techniczna nie może być wyceniona na kwotę wyższą niż kwota stanowiąca 5% wartości określonych czynności: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,,22, 24, 31, 41, 42,” Są to: • 2. Akcja zimowego oczyszczania I kolejność • 3. Akcja zimowego oczyszczania II kolejność • 4. Akcja zimowego oczyszczania III kolejność • 5. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność • 6. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność • 7. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność • 8. Oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej • 19. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 20. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 22. Oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym stała czystość • 24. Oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym • 31. Oczyszczanie wydzielonych dróg dla rowerów w sezonie zimowym • 41. Oczyszczanie przejścia podziemnego al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie zimowym • 42. Usuwanie śniegu z pasa drogowego W ocenie Odwołującego takie odgórne określenie ceny za gotowości w żaden sposób nie odzwierciedla nawet w przybliżeniu kosztów jakie ponosi wykonawca za utrzymanie w gotowości sprzętu, zasobów i osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że gotowość do wykonywania zamówienia stanowi istotną część kosztów jakie ponosi wykonawca. Obejmuje koszty utrzymania w gotowości całego sprzętu, infrastruktury, w tym bazy sprzętowo – transportowej, personelu. Gotowość ma zapewnić możliwość podjęcia akcji całym sprzętem w przeciągu 1 h, zatem mowa jest to stałej podwyższonej gotowości. Takie działania wymagają zaangażowania kosztów, które wykonawca ponosi niezależnie od tego, czy podejmie akcje zimowego oczyszczania, kiedy je podejmie i w jakim zakresie. Zważywszy, że pozostałe pozycje rozliczane są tylko w przypadku zaistnienia konieczności wykonania czynności zimowego utrzymania wskazanych terenów, wynagrodzenie za gotowość powinno pozwolić wykonawca na pokrycie kosztów owej gotowości, która jest elementem niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na jego specyfikę. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający znacząco obniża wynagrodzenie wykonawcy za gotowość, w stosunku do poprzednio obowiązujących umów, poprzez zmianę sposobu jego obliczenia. Czyni to kwotę jaka zostanie wypłacona za gotowość zupełnie nieadekwatną do ponoszonych kosztów. O ile sam fakt założenia, żeby wynagrodzenie to stanowiło procentowy udział ceny całkowitej, czy nawet częściowej jest z punktu widzenia Zamawiającego zrozumiałe, Zamawiający nie chce, aby wykonawcy określali ten element na poziomie zbyt wysokim, z uwagi, że jest jedynym pewnym elementem wynagrodzenia. Jednak w niniejszym Postępowaniu to sam Zamawiający tak ukształtował warunki zamówienia, że obliczona procentowo kwota za gotowość nie pokrywa, w żadnej mierze nawet części faktycznych kosztów za gotowość. Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach, Zamawiający również odnosił tę część wynagrodzenia do procentowej wartości ceny ofertowej i również wynosił on 5%. Jednakże co istotne, w poprzednich postępowaniach 5% odnosiło się co całej ceny oferty netto (sumy wszystkich pozostałych pozycji formularza). Obecnie Zamawiający wybrał tylko 14 spośród 48 pozycji formularza i do nich odniósł cenę 5%. Zatem już ten tylko zabieg powoduje znaczące obniżenie ceny za gotowość. W poprzednich postępowaniach zadania opisane w częściach 1- 5 i zadania opisane w częściach 6-17 objęte były jednym zamówieniem; zamówienie podzielone było na 5 części a każda z nich obejmowała czynności o obrębie pasów drogowych i terenów zewnętrznych. Wydzielone części 6-17 to w ocenie Odwołującego nawet do 30% wartości zamówienia, które wcześniej wchodziły z zakres części 1-5. Oznacza to, że również ta wartość w poprzednich postępowaniach stanowiła element formularza, a cena za wykonanie tych zadań wliczała się do podstawy dla wyliczenia 5% kwoty za gotowość techniczną. Tak obliczona cena za gotowość oddawała, w ocenie Odwołującego przybliżony zakres kosztów jakie ponoszą wykonawcy, chroniąc samego zamawiającego przed nieuczciwym „przerzuceniem” cen z pozycji rozliczanych kosztorysowo do ryczałtowej. Jednak w obecnym Postępowaniu zmiana proponowana przez Zamawiającego oznacza, że to Zamawiający stara się „przerzucić” wynagrodzenie za gotowość do innych pozycji lub zupełnie je pominąć. Dodatkowo Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za gotowość w okresie od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy, kiedy to musi dysponować na bazie sprawnymi czterema pługosyparkami jezdniowymi (na jedno zadanie) – zgodnie z Działem II Rozdział II pkt 1 ppkt 6 Załącznika 1A. 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej. Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ 15) Sezon letni – obowiązuje od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października. 16) Sezon zimowy – obowiązuje od dnia 1 listopada do dnia 31 marca Oznacza to, że łącznie przez 30 dni Wykonawca musi utrzymywać w gotowości 4 pługosyparkami jezdniowymi na jedno zadania (nie może ich wykorzystać w inny sposób) wraz z gotową załogą bez jakiegokolwiek wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez zmianę zasad ustalenia ceny poprzez wskazanie, że wartość netto w kol. 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 15% kwoty z pozycji nr 61 (dla zadania 1), pozycji 50 (dla zadania 2), pozycji 49 (dla zadania 3), pozycji 48 (dla zadania 4), pozycji 53 (dla zadania 5). Wniósł również o nakazanie zmiany SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do takiego ukształtowania treści SW Z aby Zamawiający wypłacał wynagrodzenie za gotowość również w okresach od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy. W zakresie waloryzacji W § 17 ust. 3 pkt 5) Załącznika A – dla zadania 1 oraz Załącznika B – dla zadań nr od 2 do 5 Warunkiem dokonania ww. zmiany są następujące sytuacje: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta, tj. cen materiałów lub kosztów, pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 umowy). W przypadku wniosku warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego, że w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie weryfikowana na podstawie następujących wzorów: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Dalej Zamawiający opisuje sposób obliczenia zmian przy zastosowaniu wskaźników, wskazując: Powyższy sposób udokumentowania trzech powyższych przesłanek stanowić będzie dostateczny sposób uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. Brak wykazania powyższych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania w inny sposób przez Wykonawcę lub Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia. Poziom istotności oznacza co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru: (…). Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca, którego koszty zmiany wynagrodzenia w wielu sytuacjach nie będzie miał możliwości nawet złożenia odpowiedniego wniosku. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli jeny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Nie zmienia tego faktu, wskazane przez Zamawiającego wyłączenie, z którego wynika, że ww. trzech wskaźników nie trzeba wykazywać łącznie, jeśli wykonawca wykaże zmianę kosztów w oparciu o inne czynniki. Zasadniczymi czynnikami są tu koszt paliwa i koszt pracy osób, które często ulegają zmianie sekwencyjnie (nie jednocześnie), do tego zamawiający dołączył koszty zagospodarowania, które są stosunkowo niewielkim elementem przedmiotu umowy, jednak ich wzrost jest konieczny dla podniesienia wynagrodzenia przy wzroście cen paliw i pracy osób. Dalej Zamawiający pozwala powołać się na inne istotne czynniki. Oznacza to, że w przypadku wzrostu kosztów paliwa o 20% i kosztów pracy o 20%, jednak bez wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów Wykonawca nie może ubiegać się o zmianę wynagrodzenia. Dodatkowy wskaźnik istotności pozwala bowiem na wykazanie innych niż kosztów niż za paliwo, praca i zagospodarowanie. W związku powyższym Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywiście mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy w aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. W zakresie kar umownych Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp. Odwołujący odniósł się do art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c.. Odwołujący wskazał, że bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy dla części 1-5 (Załącznik A i B): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 2) w zakresie oczyszczania pasa drogowego i utrzymania czystości i porządku na terenach zewnętrznych: a) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1. b) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1 c) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnie o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, d) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł - za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, e) w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania dróg dla pieszych i/lub parkingów i/lub dróg dla pieszych i rowerów i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub dróg dla rowerów i/lub przejść podziemnych/tuneli, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 3, 5, 6, 7, 9, j) w wysokości 1 200,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, w sposób niezgodny z warunkami określonymi w SOPZ Dział III Rozdział II pkt 2 ppkt 2.3. Zdaniem Odwołującego ww. kary są wygórowane i w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2019 r. wynosiła 1,30 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie 20 000 m2 jezdni wynosi 260,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b oraz 3, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1a Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia w zasadniczej części realizowanej bezpośrednio przez Wykonawcę, nie wymaga szczególnych uprawnień czy wpisów do specjalistycznych rejestrów. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisów ustawy o odpadach. Wytwórca odpadów, a w takim charakterze realizować będą zamówienie wykonawcy, korzysta z istotnych ułatwień w tym zakresie czynności objętych zamówieniem. Po pierwsze, wytwórcy odpadów nie są zobowiązani do dysponowania jakimkolwiek tytułem prawnym do zbierania odpadów w miejscu wykonywania usługi sprzątania, niezależnie od charakteru wytwarzanych odpadów, a więc odpadów uprzątanych/usuwanych przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 1 pkt 10 z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tym samym każdy z wykonawców niezależnie do rodzaju uprzątanych odpadów ma prawo je zebrać w miejscu wytworzenia bez dysponowania do tego jakimkolwiek zezwoleniem. Po drugie, ustawa o odpadach nie wymaga nawet, aby podmioty świadczące usługi sprzątania, a więc ich wytwórcy, dysponowali wpisem do BDO uprawniającym do transportu odpadów, niezależnie od ich charakteru. Zamawiający przytoczył treść art. 51 ust. 2 pkt 4 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego, każdy z wykonawców niezależnie od tego jakie odpady wytworzy w związku z usługami sprzątania (innymi słowy: niezależnie od tego, jakie odpady ujawnią się na terenie przez niego sprzątanym) nie musi, w świetle ustawy o odpadach, ani dysponować jakimikolwiek uprawnieniami, ani certyfikowanym sprzętem czy personelem o wyspecjalizowanych kwalifikacjach. Podkreślić należy również, że choć wykonawca następczo przekazuje odpady do zagospodarowania, to Zamawiający nie wymaga, aby wykonawcy zagospodarowywali odpady we własnym zakresie, a co za tym idzie nie muszą mieć w tym zakresie jakichkolwiek uprawnień, a ich zadaniem jest jedynie dysponowanie informacjami o podmiotach, które potencjalnie mogą zagospodarować poszczególne rodzaje odpadów. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia jest określony bardzo precyzyjnie, tj. określone są tereny, czynności, której mają być podejmowane oraz cele, które mają być realizowane. Odwołujący nie zwraca jednak uwagi, że przedmiotem zamówienia nie jest transportowanie zebranych przez Zamawiającego odpadów, których ilości i rodzaje mógłby przewidywać, ani nie jest przedmiotem zamówienia odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co pozwalałoby w oparciu o prawidłowości statystyczne prognozować ilości odpadów, a co do ich rodzajów mieć w istocie pewność. Przedmiotem zamówienia są zaś w przeważającej części usługi sprzątania oraz czynności interwencyjne. Ich naturą jest to zaś, że nie można prognozować ilościowo-rodzajowej charakterystyki odpadów, co jednak nie pozbawia wykonawców możliwości rozpoznania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepisy Prawa zamówień publicznych nakazują opisać przedmiot zamówienia takim jakim on w istocie jest. Jeśli więc przedmiot zamówienia ze swej natury nie pozwala opisać wszystkich jego możliwych cech, nie jest obowiązkiem Zamawiającego tego uczynić. Jeśli więc naturą usług sprzątania jest to, że sprzątający hipotetycznie może natknąć się na tym terenie na odpady inne niż typowe dla sprzątania i wymienione wprost przez Zamawiającego, co jest mało prawdopodobne, nie oznacza, że Zamawiający te obszary ograniczonej niepewności powinność „wyjąć” z przedmiotu zamówienia. Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej jest dodatkowym wynagrodzeniem dla Wykonawcy wynikającym z utrzymywania tego stanu i kompensującym część kosztów związanych z kadrowym i organizacyjno-technicznym zabezpieczeniem gotowości do podejmowania czynności objętych przedmiotem zamówienia, które będzie wypłacane niezależnie od podejmowanych czynności. Nie jest to jednak — jak błędnie sądzie Odwołujący — wynagrodzenie za zapewnienie zdolności do wykonywania przedmiotu zamówienia w ogóle. Wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej nie jest wynagrodzeniem, które wiąże się z przygotowaniem wykonawcy do wykonywania zamówienia związanym z zabezpieczeniem w ogóle środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych, które są warunkiem koniecznym wykonania zamówienia w ogóle. W zasadniczym wynagrodzeniu ujęte są bowiem koszty związane z zapewnieniem zaplecza kadrowego, sprzętowego i technicznego oraz podtrzymaniem tych zasobów przez okres obowiązywania umowy. Wynagrodzenie za gotowość techniczną jest zaś swoistym dodatkowym wynagrodzeniem za utrzymanie szczególnego rodzaju gotowości do podejmowania czynności w sposób wymagany przez Zamawiającego, nie zaś za zapewnienie i utrzymanie zasobów koniecznych do wykonania zamówienia. Innymi słowy, wynagrodzenie za gotowość nie jest kompensatą kosztów pozyskania i utrzymania przez okres wykonywania zamówienia określonych zasobów koniecznych do jego realizacji, ale jest wynagrodzeniem za szczególny stan, w którym w okresie zamówienia winien pozostawać wykonawca. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości nie ma zabezpieczać pozyskania określonej części wynagrodzenia z wykonywania przedmiotu zamówienia na wypadek zmniejszonej ilości akcji zimowych. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że prawdopodobieństwo ograniczonego występowania warunków pogodowych aktualizujących stosowanie technologii zimowej pozbawi Wykonawcę niemal w całości wynagrodzenia kompensującego ponoszone koszty, albowiem Odwołujący nie zwraca uwagę na stosowaną wówczas technologię zamienną, która jest realizowana przy użyciu części istotnych zasobów, które wykorzystuje się również podczas realizacji technologii zimowej. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w istocie nie kwestionuje zasady przedmiotowego wynagrodzenia i możliwości jego limitowania, ale określony jego poziom, w tym zakresie nie przedstawiając konkretnych argumentów wskazujących na to, że określony poziom jest adekwatny a inny już nie. Odnośnie zarzutu nr 4 Zamawiający zwrócił uwagę, że nie było intencją ustawodawcy przy konstruowaniu zapisu art. 439 Pzp, aby każdą zmianę cen traktować jako podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia. Wszelkie przewidywalne i dostępne dane makroekonomiczne (a do takich niewątpliwie należy projekcja inflacji) w sposób oczywisty mogą stanowić składnik wyceniany na moment złożenia oferty, a tym samym klauzula waloryzacyjna ma jedynie zabezpieczać strony przez ryzykiem ponadnormatywnych zmian, względem założeń przyjmowanych na moment uruchomienia postepowania. Błędne jest też twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający łączy w sobie dwa wskaźniki, tj. odnoszący się do GUS, a następnie do poszczególnych materiałów lub kosztów. Zamawiający, realizując wymóg określony w art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp, zawarł w klauzuli odniesienie się do wskaźnika inflacji, tj. suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. Dalej, realizując wymóg zawarty w art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawarł w treści klauzuli informacje na temat sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, tj. w przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, że wyłącznie matematyczne przekroczenie wyznaczonego przedziału wahań wskaźnika upoważniającego do żądania zmiany wynagrodzenia (w przedmiotowej sprawie sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych), nie powinno i nie może oznaczać prawa do żądania automatycznego przeliczenia wartości wynagrodzenia, wynikającej z umowy zawartej w trybie postępowania przetargowego (a przynajmniej nie taka była intencja ustawodawcy przy wprowadzaniu zapisów z art. 439 Pzp). Nie ma bowiem uzasadnienia merytorycznego do tego, by zmienić wynagrodzenie wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca (dotyczy to odpowiednio Zamawiającego, jak i Wykonawcy) takiej zmiany nie wykaże, w znaczeniu wykazania bezpośredniego wpływu na koszt realizacji zamówienia. Dlatego w proponowanych przez Zamawiającego zapisach waloryzacyjnych, mechanizm ten obecnie zabezpieczony zostaje poprzez wymóg złożenia, po przekroczeniu poziomu, uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, przez zainteresowaną stronę (Zamawiającego lub Wykonawcę) wniosku, który powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności, żądająca strona zobowiązana jest wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego, nie może być jedyną podstawą żądania zmiany wynagrodzenia fakt zaistnienia ponadprzeciętnej zmiany ogólnego poziomu cen w gospodarce, mierzonego sumą miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych. Ogólnie odnotowywane w gospodarce wahania cen mogą być bowiem rezultatem różnorodnego zestawu czynników (np. szok podażowy na rynku żywności), nie mających zupełnie związku z kosztami realizacji zamówienia, będącego przedmiotem konkretnego postępowania. Dla uzasadnienia oczekiwań waloryzacyjnych konieczne jest bezpośrednie udokumentowanie, iż zmiana uwarunkowań istotnie wpływa na zwiększenie (zmniejszenie) cen materiałów i kosztów realizacji usługi ściśle związanej z przedmiotem realizowanego zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pierwszy wniosek do tego zarzutu jest na tyle nieprecyzyjny, że nawet co do zasady nie jest możliwe jego uwzględnienie, bowiem nie wiadomo, jakie są oczekiwania Wykonawcy w tym zakresie. Co do drugiego wniosku Zamawiający wskazał, iż oczekiwana przez Odwołującego modyfikacja stanowiłaby zaprzeczenie istoty klauzuli waloryzacyjnej, bowiem modyfikacja, jakiej oczekuje Odwołujący, sprowadza się do sytuacji, w której przy wykazaniu, że nastąpił wzrost kosztów jednego z elementów kosztotwórczych, tj. koszt paliwa, zatrudnienia lub zagospodarowania odpadów na poziomie 6% lub 4,5% w trakcie trwania umowy, Wykonawca otrzyma wzrost wynagrodzenia zarówno do cen jednostkowych, jak i maksymalnej kwoty wynagrodzenia. Takie podejście do kwestii waloryzacji oznacza de facto chęć wyzbycia się przez Odwołującego jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego realizacji zamówienia i pozostaje w sprzeczności z istotą klauzuli waloryzacyjnej. Odnośnie zarzutu nr 5 Zamawiający zwrócił uwagę, iż postawiony wniosek nie został w żaden sposób uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar wyspecyfikowanych w umowie ma być zmniejszona o połowę, wobec braku przedstawienia na tę okoliczność jakichkolwiek argumentów uzasadniających chociażby okoliczność, dlaczego kary mają być zmniejszone o połowę, a nie o 25% czy 30%, uznać należy za wniosek, który nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego, bowiem zarówno wysokość, jak i wyspecyfikowanie okoliczności obciążonych karą w umowie, zostało wcześniej poddane szczegółowej analizie przez Zamawiającego, było też przedmiotem odwołań we wcześniej prowadzonych postępowaniach i wobec braku konkretnych argumentów, potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotowym zamówieniem, czyli oczyszczaniem pasa drogowego i utrzymaniem czystości na terenach zewnętrznych. Co zaś szczególnie istotne, w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim, jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody, jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i na osobach, związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania, należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego. KIO 1520/24 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”, „FBSERW IS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.wskazanie w rozdziale III pkt 15 SW Z, że wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie nieruchomości objętych zamówieniem, również odpadów niewymienionych w OPZ, w sytuacji, gdy szczególne właściwości niektórych kategorii odpadów (w szczególności odpadów niebezpiecznych) mogą wymagać specjalistycznych zasobów sprzętowych i ludzkich, uprawnień lub innych kwalifikacji, których wykonawca zawodowo zajmujący się oczyszczaniem dróg i terenów zewnętrznych może nie posiadać i tym samym nie jest w stanie definitywnie zobowiązać się do usunięcia takich odpadów ani tym bardziej oszacować kosztów takiego usunięcia w chwili składania oferty, b.wskazanie w § 8 umowy nieprecyzyjnie określonego zobowiązania do „spełnienia wymagań określonych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 875 ze zm.; dalej: „ustawa o elektromobilności”) w sposób gwarantujący wykonanie obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia objętego umową, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za niespełnienie tego obowiązku w wysokości 100 000 zł za każdy stwierdzony przypadek, które to zobowiązanie nie wskazuje, czego dokładnie wymaga Zamawiający od wykonawcy, lecz stanowi próbę przeniesienia na wykonawcę obowiązku interpretacji całej ustawy o elektromobilności, obciążając wykonawcę ogromnym ryzykiem zapłaty wysokiej kary umownej w przypadku niezgodności tej interpretacji z interpretacją prezentowaną później przez Zamawiającego lub przez inne organy które potencjalnie mogłyby oceniać spełnienie wymogów ustawy o elektromobilności przez Zamawiającego – które to ryzyko na etapie wyceny oferty nie jest możliwe do prawidłowego oszacowania. 2.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez skonstruowanie umowy w taki sposób, że zakres świadczeń stron (usług realizowanych przez Wykonawcę oraz wynagrodzenia wypłacanego za realizację tych usług przez Zamawiającego) może być ograniczany decyzją Zamawiającego w przypadku: a.zmiany przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy ilości powierzchni, i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko ich utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie do 30% (§ 1 ust 6 pkt 1 umowy) – które to postanowienie nie określa precyzyjnie, czy zmiany mogą następować w zakresie 30% zakresów (ilości) wynikającej z formularza ofertowego, czy mogą polegać na ich ograniczeniu aż do 30% zakresów/ilości pierwotnie wskazanych w tym formularzu (a więc mogą następować aż o 70%), b.czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac (§ 1 ust. 6 pkt 2 umowy) - gdzie w ogóle nie zostały wskazane jakiekolwiek ograniczenie, co w zasadzie oznacza możliwość dowolnego zawieszania prac przez Zamawiającego, c.zlecenia przez Zamawiającego prac o niższej wartości od wynikającej z § 7 ust. 1 umowy, przy zrzeczeniu się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu nieosiągnięcia wynagrodzenia w kwocie wynikającej z tego postanowienia oraz przy jednoczesnym zobowiązaniu się Zamawiającego do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości zamówienia podstawowego (lecz bez wskazania, czy owa wartość zostanie zlecona w „podstawowym” okresie obowiązywania umowy, czy również z okresie wynikającym ze skorzystania z prawa opcji), co zostało wskazane w § 7 ust. Ust. 14 umowy), d.skrócenia czasu trwania zamówienia do dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przy zastrzeżeniu całkowitego zrzeczenia się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed czasem (§ 2 ust. 3 i 7 umowy) – co w zasadzie wyłącza po stronie Wykonawcy możliwość dochodzenia jakichkolwiek roszczeń nawet w sytuacji, gdy zakończenie umowy zostało przez Zamawiającego dokonane pomimo nieosiągnięcia kwot wskazanych w § 7 ust. 1 umowy, które to rozwiązania powodują, że wykonawcy nie wiedzą w istocie, jaki zakres usług i w jakim okresie zostanie im na pewno zlecony, a niepewność tę zwiększa wynikająca z umowy możliwość skorzystania przez Zamawiającego ze wszystkich wskazanych powyżej możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, co praktycznie uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, w szczególności zaś oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem i utrzymaniem znacznego potencjały technicznego i kadrowego i alokowanie tychże do poszczególnych pozycji formularza cenowego w taki sposób, aby owe koszty zostały odpowiednio pokryte wynagrodzeniem faktycznie otrzymanym od Zamawiającego. 3.art. 5, art. 58 § 1 i 2 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji i obciążający wykonawcę istotnym (nadmiernym), a jednocześnie niemożliwym do oszacowania na obecnym etapie ryzykiem gospodarczym, tj. przez: a.przyjęcie takiego modelu wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie z tytułu konserwacji zieleni (obejmującej różne czynności, w tym ręczne zebranie zalegających odpadów, koszenie roślinności trawiastej czy wycinkę krzewów i zarośli – których zakres każdorazowo ma wskazywać Zamawiający) ma być rozliczane według jednej stawki (ceny jednostkowej) za 100m2 powierzchni objętej konserwacją zieleni, w sytuacji, gdy konserwacja zieleni obejmuje czynności rodzajowo różne, generujące odmienne koszty przy ich wykonywaniu, co w praktyce, przy braku wiedzy odnośnie do rodzaju prac, które faktycznie będą zlecane przez Zamawiającego, uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do konserwacji zieleni, b.przez zastrzeżenie w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, przy jednoczesnym wskazaniu w § 9 ust. 5 projektu umowy, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2.,oraz przy ustanowieniu w § 9 ust. 2 projektu umowy wysokich kar za niewykonanie poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienie do ich realizacji, co w praktyce oznacza, że w przypadku omyłkowego pominięcia nawet niewielkiej niewielkiego odcinka czy obiektu lub niewielkiej powierzchni terenu, wykonawca może ponieść kumulatywnie konsekwencje w postaci: i.braku zapłaty wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane w odniesieniu do danej pozycji Wykazu, o którym mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, ii.poniesienia kosztów wykonawstwa zastępczego oraz iii.zapłaty kar umownych za niewykonanie obowiązku, które to sankcje, zastosowane łącznie, mogą się okazać rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia, wielokrotnie przewyższając szkodę poniesioną przez Zamawiającego i wartość prac, które faktycznie nie zostały przez wykonawcę w danym przypadku wykonane. 4.art. 242 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w rozdziale XV pkt 7 SW Z jakościowego kryterium oceny ofert dla zadań 6 – 17 w postaci „Kryterium społecznego”, w ramach którego wymagane jest zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych lub oddelegowanie do realizacji zamówienia osób wcześniej zatrudnionych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w rozdziale XV pkt 7.2 SW Z, że wcześniejsze zatrudnienie takich osób mogłoby nastąpić nie wcześniej, niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert, które to zastrzeżenie w istocie dyskryminuje wykonawców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia, którzy już obecnie zatrudniają osoby wykonujące czynności objęte przedmiotem zamówienia, w tym również osoby zatrudnione jako osoby „społecznie marginalizowane” (jednak wcześniej, niż w ciągu roku poprzedzającego termin składania ofert), a jednocześnie nie realizuje podstawowego celu uzasadniającego stosowanie przedmiotowego kryterium społecznego, bowiem zmusza takich wykonawców do zwolnienia uprzednio zatrudnionych osób i w ich miejsce zatrudnienia innych osób, a tym pozostawienia dotychczasowych pracowników w trudnej sytuacji życiowej związanej z brakiem zatrudnienia. 5.art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”) oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w załączniku nr I do SW Z - formularzu oferty, w zestawieniach kosztów dla zadań od 1 do 5, że wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42 (tj. wartości netto cen jednostkowych związanych z pracami oczyszczania realizowanymi wyłącznie w sezonie zimowym) i tym samym wymuszenie na wykonawcach dokonywania kalkulacji ceny ofertowej w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i nieprzejrzysty, a polegający na konieczności uwzględniania kosztów poszczególnych prac w pozycjach cenowych dotyczących innych prac („przenoszenie” kosztów noszące znamiona tzw. „inżynierii cenowej”) i tym samym przez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego, gdyż koszty zapewnienia potencjału technicznego i osobowego pozostającego w gotowości do świadczenia usług w trakcie sezonu zimowego są znacznie wyższe, aniżeli 5% wartości prac realizowanych typowo w sezonie zimowym, zatem ustalenie ceny jednostkowej za „gotowość techniczną” w sezonie zimowym nieprzekraczającej 5% wartości innych prac wymaga bądź to sztucznego „zawyżania” cen jednostkowych za te prace (aby dostosować (przesunąć) limit 5% tychże prac do wartości zbliżonej do kosztów zapewnienia gotowości technicznej w sezonie zimowym) bądź też „przenoszenia” kosztów utrzymywania gotowości technicznej do innych cen jednostkowych, gdy tymczasem zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być realne szacowanie kosztów realizacji zamówienia, nie zaś dostosowywanie kalkulacji do z góry narzuconych limitów i tym samym „manipulowanie” cenami jednostkowymi w sposób zapewniający dochowanie ww. limitów, zaś sposób oszacowanie kosztów realizacji zamówienia nie powinien być narzucany przez Zamawiającego, lecz pozostawiony wykonawcom, którzy najlepiej wiedzą jakie koszty przy realizacji poszczególnych prac będą ponosili. 6.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 4 pkt 1 i art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”) poprzez nałożenie w § 3 ust. 9 projektu umowy (załącznik A – dla zadania nr 1, załącznik B – dla zadań nr od 2 do 5) obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (w zakresie: wizerunek osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów) podczas gdy w Dziale II, Rozdziale II, pkt 3 podpunkt 6) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1A) wskazane zostało, że system wizyjnego monitorowania pojazdów musi umożliwiać anonimizację zarejestrowanych w materialne osób i pojazdów, co oznacza, że zanonimizowany wizerunek nie stanowi danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO, a w toku realizacji umowy nie będzie dochodziło do powierzenia przetwarzania danych osobowych, gdyż Wykonawca nie będzie przetwarzał na polecenie Zamawiającego danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystywaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień dokumentów zamówienia polegających na: a.dodaniu w postanowieniach rozdziału III pkt 15 SW Z zastrzeżenia: „W przypadku, gdy usunięcie odpadów innych niż wymienione w SOPZ będzie wymagało szczególnych kompetencji lub uprawnień, których Wykonawca nie posiada lub gdy będzie się wiązało z nadmiernymi kosztami, Wykonawca może zwolnić się z obowiązku usunięcia tych odpadów. W takim przypadku Zamawiający zleci usunięcie przedmiotowych odpadów innemu podmiotowi.”; b.dokonaniu rozbicia w formularzu ofertowym pozycji „prace konserwacyjne zieleni” na odrębne pozycje dotyczące: 1.zebrania sposobem ręcznym odpadów zalegających na nieruchomości, 2.wycięcia zbędnych krzewów i zarośli, 3.koszenia mechanicznego roślinności trawiastej; c.zmianie § 11 projektu umowy poprzez dokładne określenie zobowiązania wykonawcy wynikającego z obowiązków nałożonych na Zamawiającego zgodnie z ustawą o elektromobilności oraz sposobu, w jaki spełnienie tego obowiązku miałoby być weryfikowane, względnie przez wykreślenie postanowień § 11 oraz postanowienia § 9 ust. 2 pkt 7 lit. u) z projektu umowy; d.wykreśleniu z pkt 7.2 w rozdziale XV SW Z zdania „Osoby wymienione w pkt 7.1. lit. b) i c) muszą być zatrudnione przez Wykonawcę/Podwykonawcę nie wcześniej niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert.”; e.wykreśleniu zawartych w formularzu ofertowym dla zadań 1 – 5 wyrażeń: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42”, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 ze wszystkich pozostałych pozycji”; f.wykreśleniu z projektu umowy postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „1) może zmienić w trakcie realizacji umowy ilości, powierzchnie i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie o nie więcej niż 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości, 2) wystąpić mogą czasowe zawieszenia wykonywania części zleconych prac z tym zastrzeżeniem, że łączna wartość takich zawieszeń wraz ze zmianami, o których mowa w pkt poprzedzającym, nie może prowadzić do ograniczenia zakresu prac o więcej, niż o wskazane w pkt poprzedzającym 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości; g.nadaniu postanowieniu § 2 ust. 7 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń, w tym finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w przypadku, gdy do zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed datą zakończenia okresu, o którym mowa w ust. 1 doszło w wyniku osiągnięcia odpowiednio kwoty określonej w § 7 ust. 1 lit. a) lub w § 7 ust. 1 lit. b).”; h.nadaniu postanowieniu § 7 ust. 14 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1 jako kwoty którą uzyska po zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych prac. wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach wynagrodzenia w kwotach przewidzianych w ust. 11, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości umowy dla zamówienia podstawowego niezależnie od ewentualnych zmian ilości, powierzchni i długości obiektów, odcinków lub terenów objętych zamówienia lub ewentualnych ewentualnego zawieszenia wykonania zleceń, zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2.”; i.wykreśleniu z § 9 projektu umowy postanowienia ust. 5, względnie nadaniu mu nowego, następującego brzmienia: „5. Niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, o ile odcinek lub powierzchnia, na którym prace nie zostały wykonane, stanowił co najmniej 25% terenu stanowiącego daną pozycję w Wykazie.”; j.nadaniu postanowieniu § 9 ust. 6 projektu umowy nowego, następującego brzmienia: „W przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi. W takim przypadku Wykonawca zostanie obciążony kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy kosztem wykonania prac przez inny podmiot a wynagrodzeniem, które otrzymałby Wykonawca w przypadku wykonania prac zleconych innemu podmiotowi. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Niezależnie od zlecenia prac innemu podmiotowi Zamawiający zachowuje prawo do obciążenia Wykonawcy karą umowną należną z tytułu niewykonania prac zleconych innemu podmiotowi, z tym że kara ta będzie pomniejszona o kwotę, jaką został obciążony wykonawca z tytułu powierzenia prac innemu podmiotowi.”. k.Zniesieniu zawartego w zestawieniach kosztów zadania (dla zadań 1 – 5) limitu wartości netto ceny jednostkowej za gotowość techniczną, względnie jej podwyższeniu do wysokości 20% wartości netto pozostałych prac realizowanych w sezonie zimowym; l.wykreśleniu z projektu umowy obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, usunięciu z dokumentacji postępowania projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych oraz wykreślenie z listy załączników wymienionych na końcu projektu umowy – umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 3 lit. b. Zamawiający przewidział w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie. Z kolei w § 9 ust. 5 projektu umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie w § 9 ust. 2 projektu umowy zostały przewidziane liczne i bardzo wysokie kary umowne naliczane w przypadku niewykonania poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienia do ich wykonania. W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia łącznie kształtują odpowiedzialność wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy na poziomie drastycznie zaostrzonym. Prowadzą one bowiem do sytuacji, w której drobne nawet uchybienia w czynnościach oczyszczania odcinków, powierzchni lub obiektów objętych zamówienia, dotyczące nawet ich niewielkiego tylko fragmentu (krótkiego odcinka czy niewielkiej powierzchni), niewielkiego ułamka większego elementu, stanowiącego odrębną pozycję w wykazach stanowiących załącznik do SOPZ, mogą prowadzić do uznania całości prac za niewykonanie. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca np. odśnieżając ulicę, pozostawi nieodśnieżone miejsce pod zaparkowanym samochodem. W sytuacji, gdy np. ten pojazd odjedzie – pozostawiając widoczne miejsce „nieodśnieżone” – Zamawiający, kierując się treścią § 7 ust. 4 umowy (projektu umowy) mógłby uznać, że wykonawca nie wykonał prac odśnieżania na całym odcinku jezdni. W takim przypadku wykonawca miałby nie tylko zostać obciążony karą umowną z tytuły niewykonania prac, ale również nie otrzymałby wynagrodzenia za te prace (skoro miałyby być uznane za niewykonane w całości), a dodatkowo jeszcze mógłby zostać obciążony kosztami wykonania zastępczego. Ponadto, mając na uwadze kompleksowy charakter usługi oraz znaczny obszar objęty jej zakresem nie można wykluczyć sytuacji, w których inne podobne uchybienia (związane z pominięciem w pracach niewielkiej powierzchni czy odcinka drogi) powstaną również wskutek omyłki czy zaniedbania pracowników wykonawcy – zastosowanie w takich sytuacjach sankcji przewidzianych w umowie w ocenie Odwołującego byłoby dalece nieadekwatne i nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień. Zdaniem Odwołującego kwestionowane postanowienia wprowadzają kumulatywną, potrójną sankcję za uchybienie w realizacji umowy – która w poszczególnych przypadkach może wielokrotnie przekraczać zarówno szkodę zamawiającego wynikającą z nienależytego wykonania umowy, jak i wartość prac, które mogłyby zostać nienależycie wykonane. Zarzut 5 Odwołujący zwrócił uwagę, że w związku z koniecznością zapewnienia gotowości technicznej wykonawca będzie ponosił znaczące koszty – związane z zapewnieniem pojazdów odpowiednich pojazdów wraz z osprzętem (pług, posypywarki i ładowarki) oraz personelu zapewniającego w każdym momencie możliwość niemal natychmiastowego wyruszenia z bazy po otrzymaniu stosownej dyspozycji od Zamawiającego. Ponadto w ramach gotowości technicznej wykonawca musi prowadzić prace patrolowe obejmujące działania związane z zapobieganiem i likwidacją śliskości zimowej na mostach, wiaduktach, estakadach, zjazdach i podjazdach (rozdział III pkt 2.12 ppkt 7 SOPZ). Zdaniem Odwołującego, koszty gotowości technicznej powinny co do zasady być pokrywane w ramach wynagrodzenia za utrzymanie gotowości technicznej – wypłacanego przez Zamawiającego w modelu ryczałtowym wyłącznie w sezonie miesięcznym. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednak odgórnie ograniczył wysokość wynagrodzenia, jakiego może w swej ofercie żądać wykonawca w zamian za utrzymywanie gotowości technicznej. Zgodnie bowiem z postanowieniami zestawień kosztów zadania dla zadań 1 – 5, wartość netto gotowości technicznej nie może być wyższa niż 5% sumy odpowiednich wartości netto pozostałych prac z zakresu zimowego oczyszczania. Tymczasem rzeczywista wartość świadczenia polegającego na utrzymaniu gotowości technicznej jest znacznie wyższa, aniżeli 5% wartości pozostałych usług utrzymania zimowego. W przekonaniu Odwołującego, wprowadzenie limitu dla ceny jednostkowej za utrzymanie gotowości technicznej zmusza wykonawców do oferowania w tym zakresie ceny, która nie uwzględni kosztów realizacji zamówienia w zakresie objętym ww. ceną. Stwarza to też konieczność „przenoszenia” części kosztów związanych z zachowaniem gotowości technicznej do zupełnie innych cen jednostkowych, wymuszając na wykonawców stosowanie swoistej „inżynierii” cenowej polegającej na sztucznym zawyżaniu niektórych pozycji kosztowych. W istocie trudno to rozwiązanie interpretować inaczej, aniżeli jako zachętę do analogicznego przesuwania kosztów realizacji prac objętych również innymi cenami jednostkowymi – bowiem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odmiennego oceniania praktyki przesuwania rzeczywistych kosztów gotowości technicznej (w tym również prac patrolowych) od analogicznej praktyki w zakresie innych pozycji. Taka „inżynieria” cenowa jest tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawana za niedopuszczalną. Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1844/14; z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2553/15; z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16; z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b., 2 lit. a., b. i c. oraz 4, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 3b Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu zarzutu, że dojdzie do potrójnej sankcji za dane uchybienie. W przeświadczeniu Zamawiającego, właśnie celem uniknięcia takich sytuacji i wątpliwości co do tego, jak miałaby zostać naliczona kara umowna, zamawiający wyraźnie różnicuje kary za nieprzystąpienie do prac i nienależyte wykonanie tych prac, jednocześnie definiując pojęcie nie przystąpienia do wykonania prac, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż zdefiniowane w § 9 ust. 4 umowy pojęcie nieprzystąpienia do prac dotyczy tylko wybranych kar, wskazanych w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b, d, e, f, g umowy. Tak więc wprowadzony zapis, kwestionowany w zarzucie, nie ma na celu kumulacji naliczania kar, ale właśnie oddzielenie od siebie sytuacji i zdefiniowanie, kiedy mamy do czynienia z nieprzystąpieniem, rozumianym jako niewykonanie prac, a kiedy mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem prac. Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną przez Odwołującego, jako sankcję, brak zapłaty wynagrodzenie za niewykonane prace, to trudno okoliczność tę zakwalifikować jako sankcję, skoro oczywistym jest w przypadku świadczenia usług, że wynagrodzenie należne jest za usługę wykonaną, a nie niewykonaną. Zamawiający podniósł brak udowodnienia, że kary te są drastycznie wysokie i rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia. W zakresie tego twierdzenia Odwołujący nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zwrócił uwagę, że jak ww. mechanizm ten dotyczy szczególnie istotnych elementów realizowanych usług. Utrzymanie czystości na jezdniach w sezonie zimowym w sposób oczywisty jest podyktowane względami bezpieczeństwo mieszkańców, natomiast utrzymanie czystości w sezonie letnim na jezdnych i pozostałych terenach ma również wymiar społeczny, jest wypełnieniem wymogów stawianych Zamawiającemu, jako podmiotowi, którego obowiązkiem ustawowym jest zapewnienie utrzymania czystości na terenie gminy Wrocław. Według Zamawiającego, wnioski jakie Odwołujący przedstawił w zakresie tego zarzutu, mają na celu de facto minimalizowanie konsekwencji, jakie poniesie Wykonawca w przypadku niezrealizowania usługi i uznać je należy za niedopuszczalne, a to z uwagi na następujące okoliczności: - wprowadzenie dodatkowego paramentu 25% terenu, stanowiącego daną pozycję, prowadziłoby do sytuacji, w której strony umowy koncentrowałyby się na ustaleniu wielkości tej powierzchni, sposobu dokonania pomiaru, gubiąc aspekt podstawowy, jakim jest zobowiązanie Wykonawcy do należytego zrealizowania całości usługi, mógłby też doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie oczyszczałby np. kratek odwodnieniowych/wpustów deszczowych (stanowią mniej niż 25% zleconego zakresu), których utrzymanie w czystość jest bardzo istotne ze względów bezpieczeństwa uczestników ruchu lub w przypadku odśnieżenia parkingów. Niedopuszczalne byłoby zezwolenie na ich nieodśnieżanie (nieoczyszczanie) w wymiarze 25%, w sytuacji, gdy np. są to miejsca płatne dla mieszkańców. - fakt niewywiązania się z czynności Zamawiający zawsze potwierdza sporządzeniem protokołu ze stwierdzenia uchybienia, do którego Wykonawca może zgłosić uwagi, - proponowany przez Odwołującego mechanizm pomniejszenia kosztów, jakie ma ponieść w przypadku wykonania zastępczego, o wynagrodzenie, jakiego nie otrzymał, to de facto mechanizm, który prowadzić by mógł do sytuacji, w której Wykonawca, jeżeli uzna, że danych działań z jakiegoś powodu nie może, nie chce wykonać lub nie jest zainteresowany ich wykonaniem w danym momencie, bardziej opłacalnym jest dla niego, żeby zrobił to podmiot trzeci za minimalną dopłatą. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca, który nie realizuje danej usługi, nie ponosi też związanych z tym kosztów, - podobnie wygląda kwestia pomniejszenia kary o wynagrodzenie za powierzenia prac innemu podmiotowi, wskazany wyżej cały mechanizm może prowadzić do sytuacji, że w niektórych wypadkach Wykonawcy bardziej się będzie opłacało, żeby zrobił to podmiot trzeci niż on sam, a taka kalkulacja w zakresie realizacji prac jest niedopuszczalna. Zamawiający musi uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, Zamawiający podkreślił, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych, może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów, a co za tym idzie, potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Końcowo, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna, zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez Wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Odnośnie zarzutu 5 Uzasadnienie w tym zakresie jest tożsame z uzasadnieniem do zarzutu nr 4 Odwołującego ENERIS. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 1531/24 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”, „ALBA”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o. i art. 9b ust. 1 u.c.p.g. i art. 9c ust. 1 u.c.p.g. poprzez zaniechanie dokonania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wobec wskazania w rozdziale III pkt 13 SW Z, że wykonawca jest wytwórcą odpadów w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia obejmuje również odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. 2.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 388 § 11 k.c. oraz naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, ukształtowanie wzoru umowy w zakresie zadań 1-5 co do sposobu wynagradzania za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w zakresie gotowości technicznej w sposób, który nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia w zamian za istotną część świadczenia Wykonawcy wobec ograniczenia możliwości dokonania wyceny oferty w pozycji 1 „gotowość techniczna” wyłącznie do maksymalnie 5% sumy kwot z pozycji określonych przez Zamawiającego w zestawieniach kosztów zadania dla poszczególnych zadań (Załącznik nr III A – Załącznik III E) oraz ograniczenie wynagrodzenia wypłacanego na etapie realizacji umowy za gotowość techniczną niezgodnie z faktycznymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności, zasady ekwiwalentności świadczeń, zasad współżycia społecznego i dobrych zwyczajów handlowych, gdyż wartość świadczenia należnego wykonawcy za gotowość techniczną pozostaje ograniczona w sposób nieproporcjonalny do kosztów, które wykonawca ponosi w związku z pozostawaniem w gotowości do świadczenia usług zimowego oczyszczania, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę oferty i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także poprzez naruszenie obowiązku opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 3.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych. 4.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach liczby akcji zimowego oczyszczania na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do liczby akcji zima w ostatnich latach realizacji usługi poprzez znaczące zawyżenie liczby akcji zimowych w jednym sezonie. 5.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, kiedy i czy Zamawiający będzie zlecał realizację pozimowego oczyszczania jezdni. 6.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania szacunkowych ilości odpadów poszczególnych frakcji objętych przedmiotem zamówienia w ramach poszczególnych zadań, co utrudnia wycenę oferty, w szczególności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów poszczególnych frakcji i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. 7.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, na jakich zasadach następować będzie oraz jak rozliczona ma być opcja w zakresie wykupu koszy ulicznych. 8.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., art. 697 k.c. i art. 698 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad dzierżawy pojemników w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim to wydzierżawiający ponosi ryzyko zniszczenia i utraty przedmiotu dzierżawy oraz wobec braku określenia, że przewiduje się oddanie przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej czy w ramach bezpłatnego używania czy poddzierżawy. 9.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia czy usuwanie padłych zwierząt jest objęte przedmiotem zamówienia. 10.art. 99 ust. 1, ust. 4. i ust. 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na opisanie wymagań dotyczących systemu telematyki wizyjnej monitorowania pojazdów typu odśnieżarka/posypywarka/polewarka w sposób wskazujący na źródło pochodzenia rejestratorów, kamer i monitorów określonych w załączniku nr 1.20 od jednego producenta/dostawcy i zaniechanie wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności dla urządzeń stosowanych do monitorowania pojazdów. 11.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektów umów dla poszczególnych zadań, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 (ust. 9) projektów umów w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz co do zasady w celu uzyskania waloryzacji obowiązku łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, a także konieczności wykazania istotności innych kosztów realizacji usługi zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego na poziomie co najmniej 10% udziału w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia czyni waloryzację iluzoryczną i nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. 12.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim we wzorze formularzy „Zestawienie kosztów zadania” dla zadań od 6 do 17 (załącznik nr III F – III R) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia, czym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. 13.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody poniesionej przez Zamawiającego, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny wynikający z przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia obejmuje usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych od właścicieli nieruchomości, której wykonywanie wymaga uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ust. 1 u.c.p.g. Odległość od MGO, w jakiej mieszkańcy wystawiają odpady komunalne do odbioru, nie może sama w sobie przesądzać o źródle pochodzenia tych odpadów, a w konsekwencji o możliwości kwalifikowania jako wytwórcy tych odpadów wykonawcy realizującego usługi oczyszczania objęte przedmiotem zamówienia. Odpady wielkogabarytowe, których usuwanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie pochodzą bowiem z realizacji usług sprzątania terenów zewnętrznych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by jednostronnie definiować wytwórcę odpadów wbrew faktycznemu ich pochodzeniu, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie zawiera definicji „odbierania odpadów”. Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 23 oraz przytoczył treść opinii Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 10 stycznia 2019 r. wskazując przy tym, że opinia Ministerstwa Klimatu i Środowiska nie stanowi wiążącej wykładni prawa. Odwołujący podniósł, że opinia odnosi się do stanu faktycznego innego niż ten, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Opinia odnosi się do odpadów, które powstają w wyniku usług sprzątania. Tymczasem odpady wielkogabarytowe, które wykonawca ma obowiązek usunąć, nie powstają w wyniku świadczenia usług sprzątania, lecz są wystawiane przez mieszkańców do miejsc, z których następuje regularny odbiór odpadów. Ze specyfiki przedmiotu zamówienia nie wynika, by wykonawca realizujący usługę objętą przedmiotem zamówienia bądź to powodował powstawanie odpadów, bądź to zmieniał charakter lub skład tych odpadów. Sam opis przedmiotu zamówienia rozstrzyga zatem, że zamówienie polega na odbiorze odpadów wielkogabarytowych, a nie na ich wytwarzaniu przez wykonawcę (w SOPZ jest wskazane „wywóz odpadów wielkogabarytowych”). W ocenie Odwołującego, skoro w istocie opis przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko usługi sprzątania, ale także odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, to powinno to skutkować obowiązkiem posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej przez wykonawcę. Wykonawca realizujący usługę powinien spełniać takie same wymagania, jak wykonawca odbierający odpady od właścicieli nieruchomości w ramach umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ponadto rozliczenie za realizację usługi w zakresie usuwania odpadów wielkogabarytowych powinno odbywać się od 1 Mg odpadów, gdyż zgodnie z art. 6f ust. 3 u.c.p.g. podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa odbioru odpadów wielkogabarytowych objęta jest odrębnym zamówieniem i stanowi przedmiot umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości dla czterech sektorów. Zakres usług stanowiących przedmiot dwóch różnych umów krzyżuje się, co utrudnia wycenę usługi. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie precyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił szacowanej ilości odpadów, która będzie podlegała usunięciu w ramach poszczególnych zadań. Ponadto wykonawca nie ma jasności co do tego, czy obowiązany będzie usunąć odpady, które z uwagi na swój rozmiar jedynie w części znajdują się w odległości 1,5 m od miejsca gromadzenia odpadów, w pozostałym zakresie zalegając na terenie, z którego wykonawca nie ma obowiązku ich uprzątnięcia. Odpady wielkogabarytowe często mają rozmiary przekraczające wymiar 1,5 m – itp. wersalki, łóżka, szafy, dywany, materace itp. Podobnie rzecz się ma z odpadami, o których mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1B, tj. obowiązkiem usuwania odpadów pochodzących z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych do 1 m3 i niewymagających użycia sprzętu specjalistycznego oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1B, tj. usuwanie opon. Odwołujący wniósł o: - wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu posiadania przez wykonawców realizujących zamówienie obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej; - wskazania w OPZ szacowanej ilości odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon podlegających odebraniu w ramach poszczególnych części zamówienia; - wprowadzenie w zestawieniu kosztów zadania ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon; - wprowadzenie we wzorze umowy rozliczenia za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych oraz zużytych opon. - wprowadzenie obowiązku monitoringu wizyjnego dla pojazdów odbierających odpady, a także obowiązku dokonywania dokumentacji fotograficznej przez odbiorem i po odbiorze analogicznie jak w przypadku umowy dotyczącej odbioru odpadów wielkogabarytowych z rejonu, co uniemożliwi ewentualne przesuwanie odpadów, aby uniknąć kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów ze względu na aktualne ryczałtowe rozliczanie tej usługi. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty pozostaje domeną wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Cena stanowi kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał największą wagę spośród wszystkich kryteriów oceny ofert. Ceny jednostkowe wskazane w ofercie stanowią następnie podstawę dokonywania rozliczeń na etapie realizacji umowy. W gestii Zamawiającego pozostaje określenie wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, które nie mogą być sformułowane z pominięciem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Postanowienia SW Z mają na celu zapewnienie złożenia porównywalnych ofert i zapewnienie realizacji zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednakże realizacji tego obowiązku, gdyż określony przez niego sposób obliczenia ceny wymusza zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji, zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Przewidziane przez Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w oderwaniu od realiów rynkowych, gdyż rzeczywiste koszty zapewnienia gotowości technicznej odbiegają od wartości określonej przez Zamawiającego na poziomie 5% sumy kwot z pozycji dotyczących pozostałych usług świadczonych w sezonie zimowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy mogliby ustalać swoje ceny ofertowe. Istota postępowania o udzielenie zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny za gotowość techniczną na poziomie innym niż max. 5% wartości wynagrodzenia za pozostałe wyszczególnione przez Zamawiającego usługi wykonywane w sezonie zimowym, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SW Z, który stanowi, że„ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy …

…Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez: A)wykonawcę FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 (03-991 ​ Warszawa) – sprawa o sygn. akt KIO 3399/23; B) wykonawcę Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa) – sprawa o sygn. akt: KIO 3427/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Sąd Apelacyjny w Krakowie przy ​ul. Przy Rondzie 3 (31-547 Kraków) , a prowadzącym postępowanie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 6 (30-415 Kraków) przy udziale: - wykonawcy PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Goraszewska 19, ​(02-910 Warszawa), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego ​w sprawach o sygn. akt KIO 3399/23 i KIO 3427/23 po stronie zamawiającego; - wykonawcy FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 ​(03-991 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego orzeka: umarza postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3399/23 w zakresie w jakim zarzut dotyczył postanowień pkt 1 ppkt 5, ppkt 6 i ppkt 16, pkt 2 ppkt 19, pkt 6 ppkt 22 oraz pkt 8 ppkt 1 i 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3399/23 w pozostałym zakresie; uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut 3a odwołania) i nakazuje zamawiającemu usunięcie tego postanowienia; oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w pozostałym zakresie; kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3399/23 obciąża odwołującego – FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od odwołującego – FINTECH spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3427/23 obciąża odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części oraz zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie w 1/4 części i: 6.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od zamawiającego - Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz odwołującego - Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​w wysokości 1 050 zł (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał Odwołujący w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 Uzasadnie nie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą ​ Krakowie, działając na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zwanego dalej „zamawiającym”, na podstawie art. 311 w ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)” , o numerze: W ZP-421-16/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 211- 00666319. Szacunkowa wartość zamówienia, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. Sygn. akt KIO 3399/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca FINTECH S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „Odwołującym1” lub „Odwołującym FINTECH”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, to jest Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą PZP w zakresie: I.Pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać wykorzystanie w innych obszarach niż zarządzanie informacją bezpieczeństwa w oparciu o wspólne dane w szczególności w zakresie: 5.1monitorowania infrastruktury 5.2 monitorowania dostępności usług 5.3 wydajności aplikacji.5.4 Monitorowanie procesów biznesowych”; II.Pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 6.1 mechanizmy pobierania danych, 6.2.raporty, dashboardy i formularze, 6.3 nowe funkcje analityczne, 6.4 nowe sposoby wizualizacji, 6.5 mechanizmy powiadamiania” powielony i rozszerzony w pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe – inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności nie może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania w obszarze analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source.”; III.Pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ o treści: „System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych.” IV.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „Agent musi mieć możliwość równoważenia obciążenia(wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” V.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „Rozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z potencjalnych źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” VI.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „Oprócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” VII. Pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10 000znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” VIII.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „Musi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” IX.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści: „Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych. Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” X.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia(klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. Loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” XI.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość automatycznego i ręcznego modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” XII.Pkt. 6ppkt. 22 SOPZ o treści: „System SIEM powinien cechować się uniwersalnością, tzn. oprócz funkcjonalności dedykowanych bezpieczeństwu, powinien zapewniać możliwość wykorzystania wybranego rozwiązania do analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych.” XIII.Pkt. 8 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać możliwości orkiestracji i automatyzacji bezpieczeństwa oraz odpowiedzi na incydent , które natywnie (tj. poprzez wbudowaną funkcjonalność i możliwości) w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku.” XIV.Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać kontrolę wersji dostępnych scenariuszy (playbooks).” Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, Odwołujący1 zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania producentów oprogramowania innego niż Splunk i wykonawców oferujących inne rozwiązania. Wobec powyższego, Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SOPZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami PZP, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art. 16 i 99 PZP w następujący sposób: Ad. I – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ Ad. II – wykreślenie w całości wymagania opisanego pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ oraz zmianę pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać, pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki będzie wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich.” Ad. III – zmianę pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ w następujący sposób:„System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” Ad. IV – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ Ad. V – zmianę pkt. 2 ppkt 16 SOPZ w następujący sposób: R „ ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” Ad. VI – zmianę pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ w następujący sposób: Oprócz „ źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez CIFS i NFS.” Ad. VII – zmianę pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości do 10 000 znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” Ad. VIII – zmianę pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ w następujący sposób:Musi „ istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL np. za pośrednictwem plików płaskich CSV d) Hadoop np. za pośrednictwem plików płaskich CSV e) Dane geolokalizacyjne.” Ad. IX – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ Ad. X – zmianę pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ w następujący sposób: S „ ystem SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM może zostać zrealizowane z wykorzystaniem zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer).” Ad. XI – zmianę pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób: System „ SIEM oraz System SOAR muszą zapewniać (razem lub osobno) mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” Ad. XII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 6 ppkt. 22 SOPZ Ad. XIII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 8 ppkt.1 SOPZ Ad. XIV – zmianę Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” Ponadto Odwołujący1 wniósł o: - nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany dokumentacji postępowania za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której jest udostępniana, - nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6 PZP, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty oraz - orzeczenie na rzecz Odwołującego1 zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w PKD jako 62.01.Z - działalność związana z oprogramowaniem, 62.02.Z – działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki oraz 62.09 - pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 PZP, chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w- innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie Odwołującego1 może polegać na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SW Z. W rezultacie Odwołujący1 nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący1 w pierwszej kolejności podkreślił, że w przypadku podniesienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 PZP, od wykonawcy składającego odwołanie wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie, że Zamawiający sporządził SWZ niezgodnie z zasadami określonymi w tych przepisach, a nie udowodnienie tej okoliczności. Ciężar dowodu w zakresie braku istnienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu spoczywa na Zamawiającym. To Zamawiający powinien przedstawić dowód przeciwny podniesionym przez Odwołującego twierdzeniom. Zamawiający powinien wskazać, że zaskarżone przez Odwołującego wymaganie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Potwierdzeniem w tym zakresie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1518/18) Izba wskazała, że „(…) fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP [aktualnie art. 99 ust. 4 PZP] wymaga jedynie uprawdopodobnienia (….) w konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony jeżeli zamawiający wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełnienia tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. (…) wykazanie wymagać musi odbyć w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, przez wyspecyfikowanie co było podstawą takich a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jak miało to miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego”. Analogicznie, w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2528/10) Izba orzekła, że „zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem dla uznania zasadności zarzutu naruszenia tych przepisów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. (…) Jednocześnie Izba podziela wyrażony również w orzecznictwie pogląd, iż w razie postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 to na nim spoczywa ciężar udowodnieni, iż zawarty w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). Szczegółowa analiza wymagań SOPZ wskazuje na istotne ograniczenie grupy producentów systemów SIEM i SOAR, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Wymaganie pisane w pkt. 1 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: (...) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub (...) oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert).” ogranicza grupę potencjalnych oferentów do firm: Splunk, Microsoft, Elastic, IBM, Securonix, Exabeam. Odwołujący1 przedstawił zestawienie wyników najnowszych dostępnych raportów firm badawczych Gartner oraz Forrester Research: https://www.splunk.com/en_us/form/gartner-siem-magic-quadrant.htmlhttps://logrhythm.com/gartnermagic-quadrant-siem-report-2022/https://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/10/13/microsoft-named-a-leaderin-the-2022-gartner-magic-quadrant-for-security-information-and-eventmanagement/https://www.splunk.com/en_us/form/forrester-wave-security-analyticsplatforms.htmlhttps://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/12/19/forrester-names-microsoft-a-leader-in-q4-2022security-analytics-platforms-wave-report/https://www.elastic.co/explore/security-without-limits/forrester-analyst-securityanalytics-wave-report Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 2 SOPZ o treści: „Nie dopuszcza się rozwiązań open source.” wyklucza z wyżej wymienionej grupy producentów rozwiązanie firmy Elastic. Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 4 SOPZ o treści: „System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria.” jest spełnione jedynie przez dwóch producentów z wyżej wymienionej listy, tj. przez Splunk (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID113302023, 23 marca 2023) i IBM (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID11376-2023, 5 lipca 2023). Pełen wykaz producentów i ich rozwiązań certyfikowanych przez Common Criteria można znaleźć w https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm. Analiza kolejnych wymagań SOPZ względem rozwiązań producentów Splunk i IBM wskazuje, że jedynym producentem mogącym wziąć udział w postępowaniu pozostaje Splunk: 1.wymaganie w pkt. 5 ppkt. 12 2. wymaganie w pkt. 6 ppkt. 22. Należy przy tym podkreślić, że w opinii niezależnych ekspertów ds. bezpieczeństwa rozwiązanie Splunk jest zasadniczo zaawansowanym narzędziem wyszukiwania przeznaczonym dla działów IT, nie jest typowym systemem SIEM, a jedynie oferuje takie rozszerzenie funkcjonalności. Opinia ta znajduje również odzwierciedlenie w certyfikacji Common Criteria dla tego rozwiązania, które sklasyfikowane jest w kategorii „Inne urządzenia i systemy” (ang. „Other devices and systems”). W opinii Odwołującego1 rozwiązanie Splunk ogranicza automatyczną korelację zdarzeń, przez co zespoły ds. bezpieczeństwa są zmuszone do ręcznej korelacji, co jest skomplikowane, czasochłonne i może prowadzić do wydłużenia czasu analizy. Rozwiązanie nie zapewnia korelacji zdarzeń w czasie rzeczywistym. Budowa reguł korelacyjnych w Splunk to w rzeczywistości budowa zapytań bazodanowych uruchamianych dopiero po tym, jak dane trafią do bazy (istnieje zatem ryzyko opóźnień w analizie, co może w konsekwencji mieć skutek w opóźnionej reakcji na incydent). W dodatku Splunk umożliwia jedynie manualne „sekwencjonowanie zdarzeń” dla jedynie określonych reguł, co dodatkowo komplikuje analizę złożonych incydentów. Dalej, Splunk nie zapewnia również wystarczającej widoczność aktywności sieciowych. Zaawansowani napastnicy często wyłączają logowanie zdarzeń, dzięki czemu mogą pozostać w ukryciu. „Strumienie” Splunk do pozyskiwania przepływów sieciowych (flows) są ograniczone i nie obejmują poziomu analizy kryminalistycznej sieci QNI, który jest wymagany do wykrywania zaawansowanych ataków. Ponadto zbudowany dla DevOps system Splunk w zakresie specjalistycznej wiedzy w dziedzinie cyberbezpieczeństwa opiera się na możliwościach firm trzecich. W odróżnieniu do innych producentów Splunk nie dysponuje dedykowaną specjalistyczną jednostką cyberthreat intelligence, która stale monitoruje zagrożenia w cyberprzestrzeni i dostarcza automatycznie do systemu SIEM wiedzy o aktualnych zagrożeniach (tzw. threat intelligence). W przypadku kradzieży poświadczeń użytkownika zaatakowane systemy często komunikują się z niezaufanymi hostami zewnętrznymi. Wykrywając te połączenia i zwiększając współczynnik ryzyka użytkownika, zaatakowanych użytkowników można wykryć znacznie szybciej. Bez tej wbudowanej i skorelowanej analizy zagrożeń napastnicy mogą pozostać w ukryciu dłużej, co zwiększa prawdopodobieństwo skutecznej eksfiltracji danych. Splunk również w tym zakresie całkowicie polega na informacjach o zagrożeniach pochodzących od firm trzecich. Ponadto odnosząc się do zarzutów wymienionych w odwołaniu, Odwołujący1 wskazał, co następuje: Ad. I – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań, np. Zabbix (monitorowanie infrastruktury, monitorowanie dostępności usług), Cisco AppDynamics (wydajność aplikacji, monitorowanie procesów biznesowych). Producenci SIEM zazwyczaj umożliwiają integrację z takimi rozwiązaniami. Ad. II – Producenci komercyjnych systemów SIEM udostępniają integracje z zewnętrznymi narzędziami, które mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, jednocześnie udzielane licencje oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych. Stawianie takiego wymagania istotnie ogranicza grupę producentów SIEM (lub wręcz wyklucza wszystkich producentów komercyjnych systemów SIEM), chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. III –Kompresja danych przetwarzanych on-line nie jest rekomendowana ze względu ryzyko ograniczenia wydajności systemu SIEM oraz w konsekwencji wydłużenia czasu reakcji na incydent. Ograniczanie ilości danych on-line można zrealizować metodami filtracji lub selekcji na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia przed procesem ich przetwarzania. Ad. IV – Wymaganie dot. równoważenia obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane. Funkcjonalność równoważenia obciążenia jest zazwyczaj realizowana za pośrednictwem tzw. load-balancer’ów, umieszczanych w architekturze przed urządzeniami kolekcjonującymi dane. Wymaganie realizacji takiej funkcjonalności na agentach istotnie ogranicza grupę producentów SIEM mogących wziąć udział w postępowaniu, a dodatkowo obciąża systemy źródłowe, w tym systemy infrastruktury krytycznej. Ad. V – SOPZ nie specyfikuje źródeł, które Jednostki mogą potencjalnie chcieć podłączyć do Systemu SIEM. Producenci systemów SIEM umożliwiają podłączanie całej gamy źródeł, zapewniając w ten sposób szerokie możliwości analityczne, niemniej nie jest możliwe, aby w tym zakresie pozostawała nieograniczona dowolność. Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych jest z reguły dostępna, jednak musi ona być zweryfikowana na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Ad. VI – Logowanie po SSH nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa, nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń. Ad. VII – Wymaganie tej treści istotnie ogranicza grupę producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Większość producentów SIEM umożliwia parsowanie logów o długości co najwyżej 10000 znaków. W praktyce nie spotyka się systemów źródłowych, które generują logi o większej liczbie znaków. Ad. VIII – Ze względu na charakterystykę niestrukturyzowanych lub nierelacyjnych baz danych noSQL i Hadoop wymaganie wymaga doprecyzowania. Producenci SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV. Istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Ad. IX – Zamawiający w pkt. 1 ppkt. 4 stawia wymaganie zgodności z wymogami bezpieczeństwa Common Criteriafor IT Security Evaluation, potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. W przypadku systemów SIEM, które posiadają certyfikację Common Criteria nie jest wymagane dodatkowe szyfrowanie danych. Aby uzyskać certyfikat zgodności z Common Critera systemy SIEM muszą być utwardzone według najlepszych obowiązujących praktyk (tzw. hardening) w celu eliminacji ryzyka ingerencji w poufność i integralność kodu źródłowego oraz przetwarzanych danych. Dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania w pkt. 1 ppkt. 4 oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. X – Klastry active/active służą do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności. Producenci systemów SIEM zapewniają wysoką wydajność poprzez odpowiedni dobór i konfigurację zasobów. Równocześnie Zamawiający błędnie łączy wymaganie wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Wymaganie funkcjonalności load balancing (równoważenie obciążenia), podobnie jak wymaganie klastra active/active oferuje bardzo ograniczona grupa producentów SIEM. Powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, który nie jest dopuszczony przez Zamawiającego. Ad. XI – Wymaganie wymienia funkcjonalności, które są dostępne zarówno w systemach SIEM, jak i w systemach SOAR, w zależności od producenta. Systemy SIEM i SOAR z założenia są systemami komplementarnymi, współpracującymi ze sobą. Systemy SOAR najczęściej rozszerzają funkcjonalność systemu SIEM. SOPZ dotyczy postępowania zarówno na jeden jak i na drugi system. Ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR. Ad. XII – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań. Stawianie wymagania „uniwersalności” systemu SIEM istotnie może ograniczać grupę oferentów, zwłaszcza że wymaganie to nie precyzuje, z jakimi „wybranym rozwiązaniem” system SIEM miałby współpracować. Ad. XIII – Zamawiający w sformułowaniu „w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku” nie wskazuje precyzyjnie, o jakie technologie chodzi. Taka definicja wymagania stwarza szerokie pole do interpretacji i jednocześnie może wykluczać część producentów systemów SIEM. Ad. XIV – Treść wymagania może zostać odczytana jako wymaganie Zamawiającego do zapewnienia funkcjonalności automatycznego wersjonowania scenariuszy. Taka funkcjonalność jest oferowana jedynie przez bardzo wąską grupę producentów SIEM. Większość systemów SIEM zapewnia manualne wersjonowanie scenariuszy poprzez funkcje powielania i nadawania unikalnej nazwy, która wskazuje na wersję scenariusza. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3399/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3427/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym2” lub „Odwołującym IS”) wniósł odwołanie na treść dokumentów zamówienia, podnosząc następujące zarzuty: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby oferowany system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria, co jest niemożliwe do zapewnienia dla aktualnych wersji produktów SIEM z uwagi na procedurę certyfikacji Common Criteria for IT Security Evaluation, co w połączeniu z wymogiem dostarczenia przez wykonawcę najnowszej wersji oprogramowania, prowadzi do tego, że wykonawca musi zrealizować świadczenie niemożliwe, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które nie są proporcjonalne, ani związane z przedmiotem zamówienia, z uwagi na konieczność złożenia certyfikatu Common Criteria dla aktualnej wersji systemu SIEM, co z uwagi na sposób certyfikacji Common Criteria nie jest możliwe i który to przedmiotowy środek dowodowy nie jest adekwatny do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, gdyż obejmuje jedynie starsze wersje oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 106 ust. 2 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby: a) Zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert), podczas gdy są systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp b) Dopuszczenie jedynie rozwiązania, które odrębnie zapewnia funkcjonalności SIEM i SOAR z uwagi na konieczność dokonania odrębnej wyceny każdej z tych funkcjonalności w Formularzu Ofertowym (SIEM i SOAR), co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań, zapewniających te dwie funkcjonalności łącznie, pomimo, iż oferują one Zamawiającemu te same możliwości, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Usunięcie wymagania, aby system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation – Roz. 1 pkt 4 OPZ 2. Usunięcie wymagania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu Common Criteria for IT Security Evaluation dla systemu SIEM – Roz. IX pkt 2.1.1. SWZ 3. Zmianę wymagania Roz. 1 pkt 1 OPZ dla systemu SIEM w następujący sposób:„System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: a) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym najnowszym opracowaniu komercyjnej firmy badawczej dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub b) ocena oferowanego systemu SIEM jako “Customers’ Choice” w raporcie „2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer’ for SIEM””; 4. Zmianę formularza ofertowego w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania, w którym SOAR nie jest dodatkowo płatny (jest częścią rozwiązania SIEM) np. poprzez dodanie alternatywnej tabeli, umożliwiającej podanie ceny za system, który obie funkcjonalności oferuje w ramach jednej licencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do tego, że opis przedmiotu zamówienia będzie zgodny z ustawą, co pozwoli Odwołującemu2 złożyć ofertę i uzyskać zamówienie w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący2 wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego2 nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 4. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Certyfikaty Common Criteria są to międzynarodowe certyfikaty, które potwierdzają, że produkty lub systemy informatyczne spełniają określone wymagania bezpieczeństwa. Certyfikaty te są oparte na normie ISO/IEC 15408, która określa kryteria oceny bezpieczeństwa IT. Certyfikacja konkretnego rozwiązania jest procesem długotrwałym, wymaga przygotowania obszernej dokumentacji oraz wykonania szeregu testów i analiz. Proces certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Odwołujący2 podkreślił, że certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Obecnie tylko jeden producent systemów klasy SIEM (firma IBM) posiada ważny certyfikat Common Criteria wydany dla swojej najnowszej wersji produktu SIEM (Qradar Security Intelligence Platform). Wersja ta ukazała się w styczniu 2022 r., natomiast certyfikację uzyskała w lipcu 2023 r. – oznacza to, że od momentu jej ukazania się wersja ta nie posiadała certyfikatu przez około 1,5 roku. Inny producent systemów klasy SIEM, firma SPLUNK, nigdy nie uzyskał certyfikatu Common Criteria dla swojego systemu SIEM (Splunk Enterprise Security). Certyfikat taki posiada jedynie inny produkt tego producenta, tj. Splunk Enterprise, który nie jest systemem klasy SIEM, a jedynie systemem zarządzania logami - przy czym certyfikat ten, nie jest wydany dla najnowszej oferowanej wersji produktu. Odwołujący2 zaznaczył, że w obszarze systemów SIEM trwa ciągła ewaluacja rozwiązań – producenci nieustannie rozbudowują swoje oprogramowanie dostosowując je do potrzeb rynkowych oraz zmieniających się wektorów ataku (dołączają np. systemy SOAR , systemy UEBA, systemy AI, modyfikują i ulepszają architekturę). Należy zwrócić uwagę, że w ciągu roku producenci wydają często 2, a nawet 4 nowe wersje konkretnego rozwiązania, kolejne poprawki bezpieczeństwa czy dodatkowe funkcjonalności. Te ciągłe zmiany w połączeniu z długością procesu certyfikacji powodują, że nie ma możliwości, aby najnowsza dostępna wersja systemu od momentu jej ukazania się posiadała aktualny certyfikat. Wynika to z tego, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku gdy dana wersja produktu ulega zmianie - certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Odwołujący2 wskazał, że więcej szczegółów można przeczytać na stronie https://commoncriteriaportal.org lub stronie Jednostki Certyfikującej NASK https://www.nask.pl/pl/dzialalnosc/certyfikacja/3858,Certyfikacja.html W dokumencie „Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT”, w Rozdziale 13 znajduje się informacja dotycząca czasu trwania procesu certyfikacji: „Proces oceny i certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Czas trwania zależy od wielu czynników, z których najważniejszymi są złożoność produktu podlegającego ocenie i deklarowany poziom uzasadnienia zaufania (EAL). Przeprowadzenie oceny wiąże się z przygotowaniem produktu (zgodnie ze standardem CC), przygotowaniem niezbędnej dokumentacji, przekazaniem do ewaluacji akredytowanemu Laboratorium oraz oceny zgodności i wydaniem ostatecznego certyfikatu przez akredytowaną Jednostkę Certyfikującą”. Dodatkowo w tym samym dokumencie w Rozdziale 14 znajduje się wyjaśnienie dotyczące konieczności przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku kiedy dana wersja produktu ulega zmianom: „Certyfikat standardu Common Criteria dotyczy produktu w konfiguracji i wersji zadeklarowanej w danej Specyfikacji Zabezpieczeń (ST). Dla przykładu, jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego. W przypadku nieznacznych zmian produktu certyfikowanego dostępna jest uproszczona ścieżka służąca uaktualnieniu certyfikatu, zwana Utrzymaniem Zaufania (AC – Assurance Continuity)”. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 – OPZ Rozdz. 1. pkt 18, Zamawiający oczekuje, że: „Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania” oraz w pkt 17, że: „System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania”. Jak wskazano wyżej, obecnie tylko jeden z producentów rozwiązań klasy SIEM posiada certyfikat Common Criteria dla najnowszej wersji swojego produktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie trwania postępowania producent może wprowadzić na rynek nowszą wersję oprogramowania oraz długi czas na uzyskanie certyfikacji dla tej wersji wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający określił wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymaga od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM z uwagi na czas certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. Certyfikacja zajmuje około roku a aktualizacje są publikowane przez producentów oprogramowania nawet do czterech razy na rok. W konsekwencji również wymaganie, aby wykonawca złożył certyfikaty Common Criteria for IT Security Evaluation jako przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych systemów SIEM i SOAR należy uznać za nieproporcjonalne. Z uwagi na procedurę ich wystawiania nie są one adekwatne do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – najnowsza wersja systemu SIEM nie może być objęta certyfikatem Common Criteria z uwagi na to, że każda zmiana wersji wymaga kolejnej certyfikacji, która z kolei trwa dłużej niż okres pomiędzy aktualizacjami oprogramowania. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3 odwołania Odwołujący2 podkreślił, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 3a odwołania Odwołujący2 wskazał, że w załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 1. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem, a na potwierdzenie tego wymaga: 1.1. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). Po pierwsze należy zauważyć, że zarówno Gartner jak i Forrester Reserach Inc. nie są jedynymi niezależnymi, liczącymi się na rynku światowym firmami badawczymi analizującymi rozwiązania klasy SIEM. Można tu wymienić inne firmy badawcze takie jak np. GigaOM, KuppingerCole, czy SC Media. Po drugie wymaganie Zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu obu firm. Tymczasem firmy te przygotowują różne rodzaje raportów – są to raporty będące wynikiem pracy zatrudnionych przez nich analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów użytkujących różne rozwiązania SIEM. Jednym z raportów bazujących na doświadczeniach klientów, jest publikowany przez firmę badawczą Gartner raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Jest to raport oparty na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarczazagregowaną perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron, oraz ogólnego zadowolenia klientów. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-event-management W konsekwencji wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż istnieją systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM. Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 3b odwołania Odwołujący2 podniósł, iż w załączniku nr 1 – Formularz ofertowy – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przedstawił Tabelę nr 1, w której wykonawca powinien podać oddzielną cenę dla Systemu SIEM oraz dla Systemu SOAR [kol. a]. Zamawiający oczekując takiej prezentacji oferty nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca mógłby dostarczyć rozwiązanie, w którym SOAR jest integralną częścią Systemu SIEM i nie jest oddzielenie wyceniany. Tym samym Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązania, które są płatne oddzielnie, nie dopuszczając rozwiązań, które spełniają wymagania Zamawiającego dla SIEM i SOAR opisane w Załączniku nr 2 – OPZ w ramach tej samej licencji. Takie ograniczenie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wyłączenie możliwości zaoferowania systemów, które pozwoliłyby Zamawiającemu uzyskać oczekiwane przez niego funkcjonalności w ramach jednej licencji. Nie znajduje to oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w sztuczny sposób ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań, które łącznie zapewniają funkcjonalności SIEM i SOAR oraz preferuje te produkty, w których obydwie te funkcjonalności są zapewniane przez oddzielne systemy. To, czy Zamawiający otrzyma narzędzie SOAR wbudowane w system SIEM, które będzie spełniało wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, czy też dwa odrębne systemy SIEM i SOAR, nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji wyłączenie możliwości zaoferowania systemu SIEM z funkcjonalnością SOAR w ramach jednej licencji należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazuje, że na brak znaczenia po stronie Zamawiającego tego, czy zostanie zaoferowane jedno rozwiązanie obejmujące łącznie funkcjonalności SIEM i SOAR, czy też dwa odrębne systemy wskazuje również to, że cenom za poszczególne funkcjonalności (cena za System SIEM oraz cena za System SOAR) nie przypisano odrębnych kryteriów oceny oferty, natomiast ocenie podlegają, łączna wartość brutto złożonej oferty oraz pozostałe parametry funkcjonalne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3427/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej nadal jako: „przystępujący PASSUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący FINTECH”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników dokonał czynności formalnoprawnych i sprawdzających w zakresie obejmującym okoliczność, że w dniu 27 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami. W przypadku postanowień dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 modyfikacje dotyczyły m.in. postanowień: - pkt 1 ppkt 5 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 6 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 16 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „S ystem SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” - pkt 2 ppkt 19 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 6 ppkt 22 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 1 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 6 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” W ocenie Izby, w świetle powyższego oraz treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23 nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SW Z może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania KIO 3399/23dokonał zmiany postanowień SW Z, do których odnosiły się zarzuty odwołania poprzez usunięcie niektórych z nich lub ich zmianę poprzez nadanie im brzmienia w całości zgodnego z oczekiwanym przez Odwołującego1. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień SW Z odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania w ten sposób, że usunął postanowienia SW Z, do których odnosiły się zarzuty ww. odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący1, bądź też nadał im treść odpowiadającą literalnie treści żądania sformułowanego w odwołaniu, uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż w zakresie tych postanowień prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając w części postępowanie odwoławcze. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”), stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego1 w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23: - tłumaczenie opracowania Magic Quadrant dla Systemów Zarządzania Informacjami Bezpieczeństwa i Zdarzeń (SIEM) oraz - tłumaczenie opracowania The Forrester Wave: Security Analytics Platform, Q4 2022; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23: - wyciąg z dokumentu Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK – Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT; - wycinki ze strony internetowej: https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm z dnia 28.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz wycinek ze strony internetowej https://www.ibm.com/community/qradar/home/software z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej https://www.splunk.com z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - zestawienie ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2021 r. pn. Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność systemu zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług; - wycinek ze strony internetowej: https://www.gigaom.com/reprint/gigaom-radar-for-security-information-and-eventmanagement-siem-224222-sumologic/ z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wycinek ze strony internetowej: https://www.kuppingercole.com/research/lc80473/intelligent-siem-platforms z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej: https://www.gartner.com/doc/reprints?id=1-2D5GUAI3&ct=230405&st=sb z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wyciąg z raportu Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event Management 2022 (10 October 2022 – ID G00755317) wraz z tłumaczeniem 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 tj.: - wycinek ze strony internetowej: https://sodan.io - wyciągi z publikacji NIST tj. amerykańskiego regulatora w zakresie ochrony cyberprzestrzeni wraz z tłumaczeniem Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony w toku rozprawy przez Odwołującego1 obejmujący przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - opinii NASK – Państwowego Instytutu Badawczego.Skład orzekający miał na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ponadto, zważywszy na treść art. 539 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że dowód z opinii biegłego można przeprowadzić w przypadku, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z treści wniosku o przeprowadzenie tego dowodu wynika zaś, że przedmiotem dowodu nie miałoby być ustalenie faktów wymagające wiadomości specjalnych, lecz ocena czy wymagania określone w określonych punktach SOPZ są uzasadnione interesem Zamawiającego oraz czy potrzeby określone przez Zamawiającego mogą być zapewnione w sposób inny niż opisany w SOPZ, a tym samym biegły miałby w praktyce dokonać oceny działalności Zamawiającego w zakresie sformułowanych przez niego potrzeb oraz przyjętego sposobu ich realizacji, co w świetle ww. przepisów należy uznać za niedopuszczalne. Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów” pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)”, o numerze: W ZP-42116/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 106 ust. 2 Pzp – Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.; Izba zważyła co następuje. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3399/23 (Odwołanie1) i sygn. akt KIO 3427/23 (Odwołanie2), wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 3399/23 nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 3427/23 zasługiwało na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP nie był uzasadniony. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na zmianę części postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SOPZ), których dotyczyła treść zarzutu podniesionego przez Odwołującego1, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący1 podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Treść Odwołania1 odnosiła się do zapisów Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którym Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. nadał następujące brzmienie: I.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „O programowanie Agenta musi mieć możliwość równoważenia obciążenia (wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” II.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „R ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” III.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „O prócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane WMI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 1 8.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” IV.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „M usi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” V.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści:„Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych (takich jak szyfrowanie danych, podpisy cyfrowe, hashowanie, funkcje skrótu, protokoły bezpiecznej transmisji danych, i inne). Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” VI.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści:„System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia (klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” VII.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” VIII.Pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „S ystem SIEM musi umożliwiać pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1 mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w ustępie 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący1 nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadność naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z ograniczają konkurencję. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznych wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy – odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust. 1 Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Powyższych reguł nie podważa, a wręcz potwierdza je stanowisko orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego1, które każdorazowo nakłada zobowiązanie do uprawdopodobnienia przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści Odwołania1 wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SW Z oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie wymagań Zamawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący1 mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący1 ograniczył się w tym zakresie wyłącznie do złożonego na rozprawie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – instytutu badawczego. Izba wskazuje po pierwsze, że wniosek ten dotyczył wyłącznie trzech z kwestionowanych zapisów SOPZ, po drugie zaś proponowany sposób sformułowania pytań miał na celu ocenę zasadności wskazanych przez Zamawiającego interesów wyrażonych w odpowiedzi na odwołanie, nie zaś kwestii technologicznych poszczególnych rozwiązań funkcjonujących na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego1 dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić ich zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący1 nie uczynił. Izba podkreśla również, że zasadnicza treść odwołania sprowadzała się nie do kwestionowania czynności podjętych przez Zamawiającego, lecz do zrecenzowania czy też oceny funkcjonalności jednego z rozwiązań funkcjonujących na rynku, tj. rozwiązania firmy SPLUNK. Ponadto Odwołujący1 podczas rozprawy nie podjął polemiki z szeroko przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem Zamawiającego, pozostając na ograniczonych w treści twierdzeniach, że wymagania postawione przez Zamawiającego są nadmiarowe, gdyż pozostałe rozwiązania systemów SIEM mogą realizować potrzeby Zamawiającego w sposób efektywny oraz ekonomicznie uzasadniony. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do instytucji wymiaru sprawiedliwości, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne, zaś wdrażane szczegółowe rozwiązania mają na celu realizację zadań poszczególnych jednostek. Określając wymagania Zamawiający musiał również wziąć pod uwagę istniejące uwarunkowania oraz dopasowane do struktury systemu zapewnienia bezpieczeństwa cyberbezpieczeństwa budowanego od kilku lat. Zamawiający wyjaśnił również znaczenie parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego w kontekście unifikacji i skalowalności ww. struktury, jej zasadnicze cele i filozofię budowy (m.in. jej uproszczenie poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery) oraz znaczenie w kontekście prowadzonej ochrony przed cyberatakami lub przestępstwami dot. cyberprzestrzeni. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Możliwość tworzenia własnych funkcjonalności – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż udzielane przez komercyjnych producentów licencje na oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Wprowadzenie do architektury systemu urządzeń typu load-balancer - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na wskazaniu przez Odwołującego1, że równoważenie obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 3) Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest podłączenie niestandardowego źródła danych, jednak musi ono być zweryfikowane na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania oraz doprecyzował wymaganie w zakresie możliwości podłączenia źródeł danych. 4) Protokół SSH - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż rozwiązanie nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa oraz nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń, bez jakikolwiek dalszej analizy i argumentacji. 5) Wprowadzenie plików płaskich CSV - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że producenci rozwiązań SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV oraz istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Zamawiający wyjaśnił zasadność braku wskazywanego typu plików. 6) Wymóg dodatkowego szyfrowania danych - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, że dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania dysponowania certyfikatem Common Criteria oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności oraz jej rozumienie. 7) klastry typu Active/Active – stanowisko Odwołującego sprawdzało się do oceny, że żądanie Zamawiającego służy do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności, zaś powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 8) Mechanizm zarządzania incydentami - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, iż ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR, bez jakikolwiek analizy i argumentacji oraz dowodów na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego1 wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddaliła odwołanie ww. zakresie. Zawarty w Odwołaniu2 zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 106 ust. 2 PZP nie były uzasadnione. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 Pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Izby, istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje, przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SW Z jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SW Z nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SW Z, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący2 nie wykazał, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty prawidłowo, co było treścią postawionego zarzutu. Treść Odwołania2 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp odnosiła się do zapisów pkt 1 ppkt 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którego brzmienie, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. jest następujące: System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Powyższy wymóg dotyczy systemu (linii produktowej), nie oferowanej, najnowszej wersji systemu wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący2 przywołał w treści argumentacji pkt 1 ppkt 17 i 18 SOPZ (po zmianach z 27.11.2023 odpowiednio pkt 15 i 16 SOPZ) o następującej treści: 15.System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania. 16.Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania. Z tak sformułowanej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący2 wywodził, iż Zamawiający określił w OPZ wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymagał od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM. Takie twierdzenie Odwołującego2 miały potwierdzać okoliczności związane z czasem niezbędnym do dokonania certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzeniom Odwołania2 przeczy zarówno sama treść odwołania, jak również treść dowodu nr 2 przedłożonego przez Odwołującego2. Z treści obu tych dokumentów wynika istnienie na rynku rozwiązań określanych w innym miejscu odwołania jako niemożliwe do zrealizowania. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że polemika i argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów prowadzona jest z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, którego istnienie kwestionuje Zamawiający, jak również nie wynika ono z treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zarówno w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie, jak również w stanowisku przedstawionym na rozprawie konsekwentnie wskazywał, że certyfikat Common Criteria nie jest wymagany dla najnowszej wersji rozwiązania SIEM, zaś wystarczające dla spełnienia wymogów jest, aby dane rozwiązanie SIEM posiadało taki certyfikat dla jakiejkolwiek wersji, wydany nie wcześniej niż przed 2020 r. Brak istnienia kwestionowanego wymogu potwierdza również treść dokumentacji zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymóg dysponowania odpowiednim certyfikatem Common Criteria, a także dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania zawarte są w dwóch odrębnych punktach SOPZ, które odnoszą się treściowo do odmiennie zdefiniowanych elementów przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przywołać treść Rozdziału II pkt 2.14 SW Z, zgodnie z którymZnaczenie pojęć użytych w SW Z jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SW Z). Przechodząc z kolei do treści Wzoru Umowy Ramowej, w § 1 ust. 1 zawarto następujące definicje: 7)System – całość rozwiązania informatycznego obejmującego System SIEM lub System SOAR, zawierającego wszystkie niezbędne elementy w tym wszystkie licencje i Oprogramowanie oraz Sprzęt (o ile dotyczy), umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z OPZ, dostarczane Jednostkom; 8)System SIEM – (system klasy SIEM - Security Information and Event Management) – rozwiązanie informatyczne służące do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 9)System SOAR – (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) – rozwiązanie służące do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 10)Oprogramowanie – całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Z kolei część wstępna SOPZ zawiera następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest dostawa Systemu składającego się z: a)rozwiązania służącego do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa (system klasy SIEM – Security Information and Event Management) zwanego dalej Systemem SIEM oraz b)rozwiązania służącego do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) zwanego dalej Systemem SOAR, W dalszej części SOPZ ponownie podkreślono, iżZnaczenie pojęć użytych w niniejszym OPZ jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ). W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż postanowienia pkt 1 ppkt 4 SOPZ oraz pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) odnoszą się do przedmiotowo odrębnych elementów przedmiotu zamówienia (odpowiednio ppkt 4 do Systemu SIEM, zaś ppkt 16 (wcześniej ppkt 18) do Oprogramowania dla Systemu SIEM). Tym samym należy stwierdzić, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie postawił wymogu, który jest kwestionowany przez Odwołującego2 w treści zarzutu obejmującego naruszenie art.art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Izba z analogicznych przyczyn oddaliła także drugi zarzut podniesiony w Odwołaniu2, ponieważ Odwołujący2 wskazując naruszenie w zakresie art. 106 ust. 2 Pzp odnosił treść kwestionowanego przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wymogu, który nie został postawiony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1.1. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu wydany nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria potwierdzający, że oferowany System SIEM spełnia wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation. Z kolei wymóg dotyczący dostarczenia najnowszej wersji dotyczył zgodnie z pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji t​ j. etapu realizacji umów wykonawczych i zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 pkt 10 Wzoru Umowy Ramowej odnosi się do Oprogramowania rozumianego jako całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Mając powyższe na względzie w ocenie Izby zarzut podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się i Odwołanie2 w tym zakresie podlegało oddaleniu. Zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp odnoszący się do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, był uzasadniony. Jak już wskazano uprzednio zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem dopuszczalność poziomu ograniczenia konkurencyjności jest warunkowana uzasadnionymi potrzebami zamawiającego w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu niesporne jest, iż wprowadzony w pkt 1 ppkt 1 SOPZ wymóg o treści: 1.System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1.zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zawęża grono potencjalnych rozwiązań do produktów sześciu producentów. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie tak sformułowanego wymogu jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak również w toku rozprawy wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi. W prezentowanym stanowisku Zamawiający szeroko podkreślał rangę, renomę i uznanie na rynku raportów Gartner oraz Forrester. Wskazywał, że raporty te służą do podejmowania strategicznych decyzji, są powszechnie cenione, posiadają pewną metodologię oraz niezależność oraz powstają z ukierunkowaniem na konkretne obszary. Argumenty te w żaden sposób nie referowały jednak do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z nabywanym przedmiotem zamówienia, lecz stanowiły subiektywną ocenę komercyjnych rozwiązań funkcjonujących na rynku raportów firm badawczych oceniających dostępne na rynku technologii cechującą się znacznym stopniem uznaniowości. Za takie należy uznać podnoszone argumenty odnoszące się do powszechnego uznania tych raportów, ich niezależności, obiektywizm…