Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 624/25 WYROK Warszawa, 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2025 r. przez wykonawcę: Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów (KRS 0000451463) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Warmińsko – Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Manbroker sp. z o.o. Gdańsk (KRS 0000432092) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzyć czynność badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Województwo Warmińsko – Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie (ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 Ustawy pn: „Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2025 bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach pomiarowych dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Nidzicy z podziałem na części (3)."; zamówienie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18/12/2024 roku pod numerem 777422-2024 9 Dz.U. S. 246/2024. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 20 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów (ul. Lwowska 199 a/113 33 - 100 Tarnów KRS 0000451463) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego w stosunku do wszystkich części, wyboru jako najkorzystniejszej oferty Manbroker sp. z o.o. w Gdańsku we wszystkich częściach. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 94 ust. 2, 3 ,4 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U.2025 poz 24) (dalej Prawo autorskie) i 65 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1061) (dalej kc) w zw. z § 4 umowy nr 70/Ł/2020 i pkt. 13.5. SW Z poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że odwołującemu nie przysługuje prawo własności złożonych do oferty próbek z nagrań pomiarów w sytuacji, gdy umowa nr 70/Ł/2020 zawarta pomiędzy odwołującym a Województwem Łódzkim - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi nie uregulowała przeniesienia praw do rozporządzania i korzystania z videogramu, poza prawem własności egzemplarza videorejestracji na płycie CD i obowiązku archiwizacji kopii zapasowej przez okres obowiązywania umowy i 3 miesiące później i w konsekwencji odrzucenie oferty, choć odwołujący jest producentem nagrania i nie przeniósł na zamawiającego z umowy nr 70/Ł/2020 wideogramu, który stanowił podstawę do zwielokrotnienia nagania, a zamawiający w Postępowaniu w pkt. 13.5 SIW Z nie określił, że wymogiem jest aby próbka była własnością wykonawcy oraz nie określił rygoru odrzucenia oferty w sytuacji, gdy próbka nie będzie własnością wykonawcy. W związku z zarzutami odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania wyboru oferty odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, wskazywał, że próbki nie są własnością odwołującego, który złożył w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, bo w rozumieniu Prawa autorskiego producentem jest zamawiający z umowy 70/Ł/2020 i jednocześnie zgodnie z umową 70/Ł/2020 (par 4 i 5) prawo własności do wyników pomiarów i materiałów źródłowych w postaci nagrań wideo przysługuje zamawiającemu z umowy 70/Ł/2020 a wymóg, by próbki stanowiły własność wykonawcy wynika z SW Z tj. oświadczenia wykonawcy dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych z załącznika nr 3 do SWZ „że przekazywane próbki nagrań stanowią jego własność, (...)”. 25 lutego 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Manbroker sp. z o.o. Gdańsk (ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk, KRS: 0000432092) (dalej przystępujący), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przystąpienie zostało złożone w związku udostępnieniem wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przyłączenia się do postępowania odwoławczego 24 lutego 2025 r. za pośrednictwem platformy zamówieniowej. Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty składające się na dokumentację Postępowania, w szczególności SW Z, ofertę odwołującego, w tym w szczególności oświadczenie o spełnieniu wymagań przez próbki nagrań złożone wraz z Ofertą z załącznika do SW Z, decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, a także umowę nr 70/Ł/2020 z 22 maja 2020 r. (i jej tożsame projektowane brzmienie z SW Z) z aneksem nr 1 zawartą przez odwołującego z Województwem Łódzkim – Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi oraz oświadczenie zamawiającego z umowy 70/Ł/2020 z marca 2025 r. wydane na rzecz odwołującego, że „złożenie przez firmę Scanlaser – Pracownia Badań i Technik Pomiarowych sp. z o.o. wyników pomiarów (wideo rejestracji) wykonanych przez tę Spółkę w ramach zadania „Generalny Pomiar Ruchu 2020 w ciągu dróg administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich z podziałem na zadania” jako próbki w innym postępowaniu przetargowym nie narusza prawa własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych przez Wykonawcę w 2020 roku, w ramach umowy nr 70/Ł/2020 z dnia 22 maja 2020r.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oceny zakwestionowanej odwołaniem oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że stan faktyczny w sprawie, co do zasady nie był sporny. Odmienna była interpretacja treści SWZ, jako kreującej obowiązek złożenia próbki nagrań wideo stanowiących własność wykonawcy, co przesądzało wg zamawiającego o zgodności lub nie treści oferty z warunkami zamówienia oraz ocena zakresu praw przysługujących wykonawcy do nagrań wideo wytworzonych w związku z wykonaniem przez odwołującego umowy 70/Ł/2020 stanowiących wideogram na rzecz innego zamawiającego, który w ocenie zamawiającego wykluczał możliwość uznania, że próbka nagrania wideo stanowi własność wykonawcy. Ustalając stan faktyczny izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony. Oparła się na dokumentach Postępowania i dowodach złożonych przez strony. Uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że: 1.zgodnie z SWZ (pkt. 13.5) zamawiający żądał złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: - oświadczenia własnego wykonawcy o spełnieniu przez próbki nagrań wideo wymagań określonych SW Z („przedstawione w Ofercie próbki nagrań wideo, stanowiące przedmiotowe środki dowodowe, spełniają wymagania w zakresie jakości obrazu określone w „Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025” (dalej „Wytyczne GPR 2025”) oraz stanowią moją własność i zostały zarejestrowane z wykorzystaniem urządzeń o porównywalnej jakości i parametrach jakie będą stosowane przeze mnie w pomiarze, w całym okresie realizacji umowy”); - próbek nagrań, spełniających wymagania jakości obrazu określone w załączniku nr 3 do Wytycznych organizacji i przeprowadzenia GPR 2025 na drogach wojewódzkich “Wymagania dla próbek nagrań składanych wraz z ofertą” stanowiących załącznik do SWZ Jednocześnie zamawiający rozróżniając wagę przewidzianych środków dowodowych wskazał, że niespełnienie przez próbki nagrań wideo wymagań jakościowych stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art 107 ust. 3 Pzp bez możliwości wzywania do uzupełnień, podczas gdy przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia wykonawcy podlegać będzie poprawieniu lub, w przypadku jego nie złożenia, uzupełnieniu w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. 2.zgodnie z SW Z pkt 13.6.3. przedmiotowe środki dowodowe wykonawca zobowiązany był przekazać w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 3.odwołujący przedłożył ofertę wraz z oświadczeniem własnym zgodnym ze wzorem z SW Z oraz próbki nagrań wideo wykonanych w ramach zawartej z innym zamawiającym umowy 70/Ł/2020 na Generalny pomiar ruchu 2020 (oferta wraz z załącznikami, umowa 70/Ł/2020, zgodne stanowiska stron i uczestnika) 4.próbki nagrań wideo odwołującego spełniały wszystkie wymagania jakościowe (ocena jakości próbek); 5.pismem z 5 lutego 2025 r. przystępujący zażądał od zamawiającego sprawdzenia oferty odwołującego; wskazywał m.in., że na wideo nagraniu uwidoczniony jest napis „GPR ZDW 2020” i data „2020-07-05” oraz, że nagrania wykonane zostały w ramach umów realizowanych na rzecz innych zamawiających a odwołujący zobowiązany był do przekazania nagrań tamtemu zamawiającemu i usunąć powinien nagrania wobec tego, że z umowy, które w ramach których wykonał próbki przewidywały obowiązek przechowywania nagrań wideo jedynie przez krótki o kreślony w nich czas, który upłynął, przywoływał tutaj §4 ust. 1 i 5 umowy 70/Ł/2020; 6.pismem z 10 lutego 2025 r. odwołujący wskazał, że przystępujący dokonał nadinterpretacji zapisów wzoru umowy 70/Ł/2020, bo „Zgodnie z wiążącymi obie Strony zapisami umowy które przywołał uczestnik, tj. §4 punkt 1 umowy w brzmieniu: (...) Wykonawca z chwilą przekazania wyników pomiaru, utracił do nich prawa własności. Kluczowym aspektem w tej sprawie znaczenie ma intencjonalne zastosowanie przez zamawiającego (RDW Łowicz) pojęcie i jego znaczenie. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy rozważyć czy Wykonawca przeniósł na Wykonawcę własność egzemplarza utworu czy też prawa autorskie do utworu. 3. Celem kampanii GPR 2020 było zgromadzenie rzetelnych danych o natężeniu ruchu drogowego jaki występował w tamtym okresie na sieci dróg krajowych i wojewódzkich. Dane w postaci liczb i zestawień były jedynym przedmiotem kontraktowym, a co się z tym wiąże nabyciem praw do tych danych. Wykonawcy w kampanii GPR 2020 mieli możliwość samodzielnego wyboru metody gromadzenia danych tj. albo metodą ręczną przez obserwatorów ruchu będących fizycznie w terenie w terminach pomiarowych, albo skorzystanie z narzędzia jakim były wideo-rejestratory wykonujące nagrania ruchu drogowego. Przedmiotem umowy były bazy danych o natężeniu ruchu drogowego. Potwierdza to zapis OPZ str. 2, który stanowi, że : „Wynikiem końcowym GPR 2020 będzie baza danych zawierająca wszystkie wymagane wielkości opisujące ruch drogowy połączona z wykazem odcinków pomiarowych oraz opracowania statystyczne, zestawienia, tabele, mapy i zbiory informatyczne.” 4. Wykonawca GPR 2020 w dalszym ciągu stosuje się do Wytycznych GPR 2020, które zgodnie z punktem 9.18 obligują go do archiwizacji nagrań przez okres 10 lat. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia archiwizacji nagrań, ponieważ nie są one wynikami pomiarów. Rozbieżności pomiędzy zapisami o konieczności archiwizacji nagrań lub ich usunięciem dotyczą ustaleń pomiędzy stronami umowy zawartej pomiędzy wykonawcą GPR 2020 a ówczesnym zamawiającym. 5. Zgodnie z art. 52 § 1 Prawa autorskiego „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu.” 6. Umowa nr 70/Ł/2020 nie reguluje kwestii przeniesienia praw autorskich do przedmiotu umowy w szczególności do wykonanych w ramach nich baz danych i pomiarów a jedynie w § 4 umowy reguluje kwestię przeniesienia egzemplarza utworu (wyników pomiaru) w postaci formularza lub płyty CD. 7. Z tych względów, Zamawiający nie polega na prawdzie, aby przekazana w niniejszym postępowania próbka nie stanowiła własności oferenta, gdyż nie jest tożsama z przekazanym Zamawiającemu egzemplarzem utworu będącego przedmiotem umowy z ZDW w Łodzi – Rejon Dróg Wojewódzkich. Mając na uwadze powyższe, mam nadzieję iż przedstawiona argumentacja będzie dla państwa wystarczająca.” 7.zamawiający, w związku z pismem przystępującego z 5 lutego 2025r. kwestionującym prawdziwość oświadczenia odwołującego, co do własności próbek nagrań wideo powziął wątpliwości a po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w tym zakresie odwołującego oraz treścią umowy 70/Ł/2020 odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; zamawiający wskazał, że : „na podstawie informacji powziętej z pozostałych oddziałów ZDW Olsztyn, że próbki przedstawione w ofercie Wykonawcy nie są jego własnością, przeprowadził procedurę wyjaśniającą w przedmiotowej kwestii i w jej wyniku podjął decyzję o odrzuceniu przedmiotowej oferty. Z uwagi na to, iż Zamawiający porównał próbki złożone przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu z próbkami złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez pozostałe oddziały Zamawiającego (tj. Rejony Dróg Wojewódzkich w Elblągu, Kętrzynie oraz Olecku) w wyniku czego stwierdził, iż złożone próbki we wszystkich oddziałach są tożsame oraz wziął pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie prawa własności do złożonych próbek, uzyskane przez RDW w Kętrzynie, Zamawiający nie występował do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty tylko przyjął stanowisko ogólne Zamawiającego co do złożonych próbek. Zamawiający, w świetle & 4 umowy zawartej między Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi Rejonem Dróg Wojewódzkich w Łowiczu na wykonanie „Generalnego Pomiaru ruchu w 2020 r. na drogach wojewódzkich województwa łódzkiego”, gdzie wskazuje się, iż na własność Zamawiającego przechodzą wyniki pomiarów, przy jednoczesnym wymienieniu materiałów źródłowych tj. formularzy (przy pomiarze ręcznym) lub płyty CD (przy videorejestracji), oraz w świetle & 5 niniejszej umowy, gdzie Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu między innymi umieszczonych na nośnikach CD nagrań z przeprowadzonych pomiarów – videorejestracja, Zamawiający uznał, iż na własność ZDW Łódź RDW Łowicz, przekazane zostały wyniki pomiarów jak i materiały źródłowe w postaci nagrań video. W związku z powyższym Zamawiający, po analizie wyjaśnień, które Wykonawca SCANLASER – Pracownia Badań i technik Pomiarowych Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie złożył w toku badania przedmiotowych próbek złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Kętrzynie, przyjął iż Wykonawca ten w wyniku błędnej interpretacji zapisów umowy, zawartej między nim a ZDW Łódź, w szczególności & 4 ust. 1 oraz & 5 (które należy czytać łącznie), w mniejszym postępowaniu złożył oświadczenie (zał. Nr 12 do SW Z) nie odpowiadające rzeczywistości.Zamawiający nie kwestionuje możliwości dysponowania próbkami na podstawie praw autorskich przez Wykonawcę jednak podkreśla, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) jak i w oświadczeniu składanym przez Wykonawcę (zał. nr 12do SW Z) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca był właścicielem złożonych wraz z ofertą próbek. Błędy w interpretacji Wykonawcy SCANLASER, co do rodzajów materiałów, których dotyczy przekazanie na własność ZDW Łódź RDW Łowicz, potwierdza zapis w na stronie 12 OPZ do postępowania prowadzonego przez ZDW Łódź RDW Łowicz, w którym wskazano iż „Wykonawca pomiarów powinien przechowywać kopię zapasową zarejestrowanych nagrań wideo ze wszystkich numerów pomiarów przez okres obowiązywania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu oraz udostępniać ją niezwłocznie na wniosek ZDW w Łodzi, np. w przypadku braku możliwości odczytu nagrań na skutek uszkodzenia dysku”, co wskazuje jasno, iż właścicielem tych materiałów jest ZDW w Łodzi, gdyż tylko właściciel ma prawo do dysponowania materiałami w taki sposób, że określa czas ich przechowywania i udostępniania osobom trzecim. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że oferta Wykonawcy - SCANLASER – Pracownia Badań i technik Pomiarowych Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy p.z.p. „ 8.zgodnie z umowa 70/Ł/2020 §4 ust. 1 „Wyniki pomiarów przekazane zamawiającemu przez Wykonawcę na formularzach (przy pomiarze ręcznym) lub płytach CD (przy videorejestracji) stanowią własność Zamawiającego.: zgodnie z §5 ust. 1 terminach wskazanych w tabelach 2 i 3 OPZ na GPR 2020 Wykonawca pomiaru zobowiązany jest do przekazania do Zamawiającego następujących dokumentów: 1) Kart pomiaru (jeśli były stosowane) ze wszystkich punktów pomiarowych, w których był prowadzony pomiar ruchu, 2) oryginalnych formularzy pomiarowych z zapisanymi wynikami pomiaru podstawowego i dodatkowego (jeżeli był wykonywany) ze wszystkich punktów pomiarowych – pomiar ręczny lub umieszczonych na nośnikach CD nagrań z przeprowadzonych pomiarów – wideorejestracja”; umowa 70/Ł/2020 nie zawiera zapisów regulujących kwestie jakichkolwiek praw autorskich lub pokrewnych.; 9.w marcu 2025 r. zamawiający z umowy 7/Ł/2020 złożył oświadczenie, z którego wynika, że złożenie przez odwołującego wykonanych przez niego w ramach umowy 70/Ł/2020 wyników pomiarów (wideo rejestracji) jako próbki w innym postępowaniu przetargowym nie narusza prawa własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych przez niego w 2020 roku w ramach umowy 70/Ł/2020. Izba wskazuje, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie omyłek także tych polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty a także konieczność zwracania się o wyjaśnienia treści oferty w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie (art. 223 ust. 1 Pzp). Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest więc do odrzucenia oferty, wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Powszechnie przyjmuje się też, że niejednoznaczność zapisów SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców i co do zasady wątpliwości powinny być rozstrzygane na ich korzyść Izba stwierdza, że zamawiający miał prawo powziąć wątpliwości, co do zakresu przysługujących wykonawcy praw do próbki nagrań wideo także w świetle umowy 70/Ł/2020, która nie reguluje jednoznacznie kwestii praw w tym między innymi własności rzeczy wytworzonych w jej wykonaniu poza własnością nośników przekazanych tamtemu zamawiającemu. Zamawiający, nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień ani nie stwierdził żadnej niezgodności technicznej ani merytorycznej próbek nagrań wideo z wymaganiami określonymi w SWZ, w tym także opisie przedmiotu zamówienia, wątpliwość sprowadzała się do oceny złożonego przez wykonawcę oświadczenia o treści w brzmieniu nadanym SW Z w zakresie potwierdzenia, że próbki nagrań wideo stanowią własność wykonawcy. Ocena wątpliwości i ich ewentualnego wpływu na ocenę oferty – w szczególności wobec analizowanego skutku odrzucenia oferty - dokonywana jednak powinna być z uwzględnieniem powszechnie uznawanej już zasady wykładania niejasnych zapisów SWZ na korzyść wykonawcy. Izba w oparciu o dokumenty Postępowania, w szczególności SWZ stwierdza, że treść oświadczenia z załącznika nr 12 do SWZ wskazująca na oczekiwanie zamawiającego złożenia przez wykonawców oświadczenia, że próbki nagrań wideo stanowią własność wykonawcy nie jest jednoznaczna. Jest wątpliwe bowiem czy chodzi tutaj o własność w rozumieniu kc czy samodzielne / własne wytworzenie nagrania wideo bez naruszenia praw osób trzecich w tym prawa własności lub inną własność. Zamawiający, na co wskazuje uzasadnienie odrzucenia oferty oraz dodatkowo stanowisko procesowe, wyłożył zapis oświadczenia jako wyłącznie dozwalający na przedłożenie próbek nagrań wideo będących własnością wykonawcy (nie precyzując, co pod tym pojęciem rozumie) w sposób dowolny przyjmując, że próbki przedłożone przez odwołującego tej własności w rozumieniu SWZ nie stanowią. Stanowisko oparł na własnej interpretacji zapisów umowy 70/Ł/2020, której nie był stroną oraz wybranego punktu opisu przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego zawarciem umowy 70/Ł/2020 a także fakcie złożenia tożsamych próbek przez odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień u innych zamawiających w analogicznych postępowaniach w stosunku do Postępowania. Zamawiający wskazał również, że brak przymiotu własności próbki nagrania wideo pozostaje bez wpływu na uprawnienia odwołującego z tytułu praw autorskich. Izba stwierdza, że celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy i dalej art. 106 w zw. z art. 104 i 105 Ustawy - tutaj próbki, jest potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z cechami, wymaganiami czy kryteriami opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia lub sposobem wykonania. Przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego, jakim jest próbka potwierdzać może także pośrednio zdolność wykonawcy zaoferowania produktu lub usługi zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia. W tej sprawie cecha własności próbki ani nagrania wideo, którego wykonania zamawiający oczekuje w ramach zamówienia publicznego nie jest objęta żadnym z wymagań, cech czy kryteriów produktu z opisu przedmiotu zamówienia. Cecha własności nie należy do cech ocenianych zgodnie z SWZ (pkt 13.5) jako: - dotyczące jakości obrazu z załącznika nr 3 do Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025, wymaganych także od przedmiotu zamówienia ani - wymaganych specyficznie od próbek (np. dookreślenie pory dnia, z którego pochodzi próbka nagrania, pogody, czasu trwania próbki lub niweczących możliwość jej odtworzenia) i stanowiących zgodnie z SW Z podstawę odrzucenia oferty wobec niepotwierdzenia przez próbki zgodności usługi z SWZ. SW Z w żaden sposób nie reguluje także sposobu pozyskania / wytworzenia próbki nagrania wideo (samodzielnie na potrzeby Postępowania, na potrzeby innych zamówień tego rodzaju lub na inne potrzeby), co mogłoby przesądzać o posiadaniu lub nie przez wykonawcę przymiotu producenta w rozumieniu prawa autorskiego, pozostawiając te kwestię wykonawcom. W ocenie izby rozróżnić należy przedmiotowy środek dowodowy sensu stricte w postaci próbki nagrania wideo od oświadczenia wiedzy wykonawcy (co do cech i wymagań lub sposobu wykonania), że: - próbka spełnienia wymagania określone opisem przedmiotu zamówienia w tym jakości obrazu określonych w „Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025”, lub, że - próbka wykonana została w wykorzystaniem urządzeń o porównywalnej jakości i parametrach jakie będą stosowane w wykonaniu zamówienia w pomiarze, w całym okresie realizacji umowy - i przede wszystkim dodatkowego o tym, że próbka stanowi własność wykonawcy. Kwestia stanowienia przez próbkę nagrania wideo własności wykonawcy także w rozumieniu kodeksu cywilnego nie jest cechą potwierdzającą zgodność próbki z wymaganiami merytorycznymi, technicznymi opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym celem tego zapisu, w takim rozumieniu, nie jest potwierdzenie zgodności oferowanych usług – treści oferty – z warunkami zamówienia. Próbka prezentuje parametry nagrania i ocenie podlega zgodność parametrów próbki nagrań wideo z parametrami i wymaganiami technicznymi określonymi opisem przedmiotu zamówienia. Próbka służy ocenie możliwości wykonania nagrania wideo zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego w celu pomiaru natężenia ruchu. Złożenie oświadczenia wiedzy przez wykonawcę, że próbka nagrania wideo stanowi jego własność służyć może także potwierdzeniu własności rozumianej jako samodzielne własne wykonanie próbki przez danego wykonawcę. Takie rozumienie tego pojęcia SWZ zgodne jest z celem, jakiemu służy przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (potwierdzenie umiejętności wykonania zamówienia o danych parametrach) i uwzględnia przedmiot próbki, co do której zamawiający nie wprowadził wymogu przedłożenia na nośniku materialnym (płyta CD, DVD etc) lecz postać elektroniczną kopii wideogramu. Izba stwierdza, że: - wobec brzmienia SW Z i oczekiwania od wykonawców złożenia oświadczenia własnego stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy o własności próbki nagrania wideo, która nie stanowi rzeczy w rozumieniu kodeksu cywilnego (art. 140 i n. kc) a więc nie można wprost stosować doń przepisów kc regulujących prawo własności i która to cecha nie jest wymaganiem odnoszącym się do samego przedmiotu zamówienia lecz wyłącznie próbki a także - braku zdefiniowania, co zamawiający ma na myśli oczekując takiego oświadczenia, również wobec braku obowiązku z SWZ przekazania nośnika nagrania dla próbki nagrania wideo – nie ma tutaj płyty, lecz odtworzenie pośrednie a także - w świetle przedłożonego oświadczenia zamawiającego z umowy 70/Ł/2020, potwierdzającego, że złożenie próbki nagrania wideo w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie narusza praw własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych mu przez odwołującego w wykonaniu umowy 70/Ł/2020; uznała że zamawiający stwierdzając niezgodność treści oferty z SWZ naruszył Ustawę. Izba wskazuje także dodatkowo, że przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Prawo autorskie (w stanowisku procesowym dookreślone jako wynikające z art. 94) faktu bycia producentem nie łączy automatycznie z prawem własności nośnika wideogramu lecz z pokrewnymi prawami wyłącznymi. Prawa wyłączne pokrewne stanowią odrębną kategorię praw od prawa własności rzeczy regulowanej kodeksem cywilnym (tak samo jeśli chodzi o prawa autorskie majątkowe). Prawo własności, o którym mowa w kodeksie cywilnym to prawo korzystania i rozporządzania rzeczą. Prawa pokrewne do wideogramu (tutaj nagrania wideo natężenia ruchu celem przeprowadzenia pomiarów) określa zaś Prawo autorskie w art. 94 i n. W odniesieniu do wideogramu zastosowanie mieć może prawo własności wyłącznie do nośnika, na którym utrwalono wideogram lub jego kopię - zwielokrotnienie. W tej sprawie zamawiający nie oczekiwał jednak przestawienia próbki w postaci rzeczy – nośnika wideogramu np. na płycie cd lub płycie dvd, co do których określić można podmiot, któremu przysługuje własność tej rzeczy. Zgodnie z SW Z oczekiwał przedłożenia nagrania w postaci elektronicznej- przesyłu danych. Fakt bycia producentem nie przesądza sam w sobie prawa własności nośników, na których utrwalono lub zwielokrotniono wideogram – nagranie. Kwestie te określać mogą strony umowy 70/Ł/2020 tj. wytwórcą wideogramu i zamawiającym jego wykonanie. Skoro w SWZ zamawiający posłużył się pojęciem „własność”: - którego zastosowanie w rozumieniu kodeksu cywilnego do próbki rozumianej jako prawo do wideonagrania lub jego zwielokrotnienia (nie nośnika tychże) jest wątpliwe, - SWZ nie definiuje tego pojęcia, - brak celowościowego uzasadnienia dla oczekiwania przymiotu własności wykonawcy do próbek nagrań wideo (próbki nie stanowią przedmiotu zamówienia i zamawiający nie jest uprawniony do ich wykorzystania w celu innym niż ocena zgodności próbki z SWZ), - umowa 70/Ł/2020 reguluje kwestie praw do pomiarów i nagrań na nośnikach przekazanych temu zamawiającemu (tylko prawa własności do nośników przekazanych), nie określa praw do wideogramu ani pierwotnego nośnika wideogramu. - a jednocześnie zamawiający z umowy 70/Ł/2020, któremu przysługuje wg zamawiającego przymiot bycia producentem wideonagrania w rozumieniu Prawa autorskiego oświadczył i potwierdził, że przedłożenie przez odwołującego jako próbki w Postępowaniu wyników pomiarów (wideo rejestracji) wykonanych w ramach umowy 70/Ł/2020 nie narusza praw własności tamtego zamawiającego do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych tamtemu zamawiającemu w ramach umowy 7/Ł/2020 to odrzucenie oferty oparte na ocenie, że oświadczenie wykonawcy w zakresie przymiotu próbki w postaci przysługującej wykonawcy własności do próbki jest nieprawdziwe i przesądza o sprzeczności treści oferty z SW Z a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego nie znajduje oparcia w Ustawie. Wobec powyższego izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 447/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów) przy udziale wykonawcy Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem 185 (33-336 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 447/23 Uz as adnienie Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; - czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych dokumentów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest społeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie; 2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie postępowania, które nie wyjaśniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako najkorzystniejszej; 3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak spełniania tego warunku przez wykonawcę; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - uwzględnienie odwołania; - odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA. Mając na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym odrzucenie jego oferty spowoduje unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie finansowe zamawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia. Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy, przeprowadzonego po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym to orzeczeniem Izba uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników Firma Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał, że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem, o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji EKOREMBUD w celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony zamawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na 31 stycznia 2020 r. W §4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis: „Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana, zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r. tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu. Tylko zestawienie tych dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego utworzenia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację, iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna, przygotowanie ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym celem działalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie stanowią społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego wykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż: 1) nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; 2) głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono, że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...) Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i zawodowa osób marginalizowanych.” W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W ocenie odwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność symulowana, polegająca na tym, że: - dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w rzeczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej); - miedzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy EKO-REM-BUD jest: 41.20. Z Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych 42.11. Z Roboty związane z budową dróg i autostrad, 42.13. Z Roboty związane z budową mostów i tuneli, 42.21. Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, 42.22. Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, 42.99. Z Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane, 43.11. Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, 43.13. Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich, 43.21. Z Wykonywanie instalacji elektrycznych, 43.22. Z Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, 43.29. Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 43.31. Z Tynkowanie, 43.32. Z Zakładanie stolarki budowlanej, 43.33. Z Posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian, 43.34. Z Malowanie i szklenie, 43.39. Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 43.91. Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, 43.99. Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane, 49.32. Z Działalność taksówek osobowych, 49.41. Z Transport drogowy towarów, 68.20. Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, 80.20. Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, 81.30. Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, 85.59. B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99. Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana. Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r. wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania warunków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Jana CabakJ. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania. W dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: 1) Przystępujący; 2) Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”); 3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.; 4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”). Dalej przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa SW jest zatem sukcesorem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty, z naruszeniem art. 218 ust. 1 Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja wykonawcy nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty. Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma tożsamości z PEPEBE. Co do pozostałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że odwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie podmioty jak przystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 – w wyniku odwołania wniesionego przez przystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego, że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem badanie i ocena ofert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu: 1) wpisy do CEDG przystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego w kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane jeszcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz z ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść; 2) rzekome poprzestanie przez zamawiającego na analizie jedynie oświadczenia przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uzupełnionego na potrzeby wyboru jego oferty; 3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy program szkoleń; 4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony. W ocenie przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli odwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta, to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że odrzucenie oferty przystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących przesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego z tego powodu. Tymczasem odwołujący nawet nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten ostatni kwestionował odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu i wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego w pełnym zakresie. Zamawiający w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu 30 grudnia 2022 r., w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Status ten zamawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony warunek udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia i wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: - odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna z przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania. W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do niecodziennej sytuacji, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE), którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się w jeden podmiot działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9 grudnia 2022 r. MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten funkcjonuje pod nazwą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (Dz. Urz. MS poz. 212), przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była Mazovia. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022 r.) Mazovia i PEPEBE byli odrębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na mocy zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała miejsce wskazywana przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która polegała na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia obu ww. podmiotów doszło już po upływie terminu składania ofert. Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone przez zamawiającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu i status ten odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie było przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw do przesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy w postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający ustalił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023 r., która była przede wszystkim efektem wezwania skierowanego do przystępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazywał na te kwestie w uzasadnieniu odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez przystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego. W związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 10 lutego 2023 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody odrzucenia oferty przystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak wniesienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww. terminie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia i powstaniem uprawnienia po stronie odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 nie przesądziła, że przystępujący spełnia warunki określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym przepisie. Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania oferty przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże co do rezultatu tego badania zamawiający nie był związany nakazem określonego zachowania. W związku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. nie można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze postępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego. Wyrokiem KIO 3364/22 Izba uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił unieważnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać, że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego. Bowiem wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących zamawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego powodu i nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do unieważnienia postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na finansowanie zamówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie w taki sam sposób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Do drugie w okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty wybranego wykonawcy, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - zawiadomienie o odrzuceniu oferty przystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia 6 grudnia 2022 r.; - wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 i art. 128 ust. 1 Pzp; - odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. Izba ustaliła co następuje. W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia składa wraz z ofertą: 3. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy w myśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; 7. Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników. W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że: Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych …* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze środowiskiem. Liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. W dniu 6 grudnia 2022 r. zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Na powyżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia 2022 r. W dniu 30 grudnia 2022 r. został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww. odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego orzeczenia Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał: Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy Rejestr Karny, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest Zamawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń oraz regulamin pracy (wersja aktualna). W dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp – 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: (…) 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 i 472), mających trudności w integracji ze środowiskiem ‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 94 ust. 2 Pzp – 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą, a regulaminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma regulaminami zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r. został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne osoby. Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów. Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego wymogu określonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został załączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że regulamin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie regulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało konkretnego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane. Ostatnie dwie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu, że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż: - nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; - głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W celu rozstrzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku, treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumentację odwołującego. Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – sporządzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności. Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz zatrudnia osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło 50% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że przystępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk informacji z CEIDG. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem o potwierdzenie czy złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało potraktować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO 3364/22. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od 1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych, a przez swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji. Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń i nauki zawodu, w tym przede wszystkim dla pracowników – osób społecznie marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz odnosząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się zakwestionować ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem. Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój status. W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni wykazać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego, szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał. Izba uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego jest wybudowanie budynku. Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca wykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy okazji lub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony realizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić jeden z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na zysk i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności. Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy i wywodzenie z tego fragmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy nie potwierdza cech podmiotowych określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden z głównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane powyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1249/22, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww. orzeczenie nie potwierdziło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie oferta wykonawcy, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności gospodarczej głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym ww. orzeczenie zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie. Różnica dotyczyła przede wszystkim formy prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO 1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał, że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki oraz uchwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy o rzeczywistym wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki. W przedmiotowej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba fizyczna oraz potwierdzał swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący: ……………………………. 22 …

…Sygn. akt: KIO 3270/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wołomiński orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3270/20 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Wołomiński prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup, dostawa i montaż wyposażenia do nowo wybudowanego budynku Domu Dziecka w miejscowości Równe", znak postępowania SPW.272.93.2020, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.11.2020 r., nr ogłoszenia 606431-N-2020. Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego Zamawiającemu w postępowaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 przez wybór oferty wykonawcy MULTIKO N.Spółka Jawna, ul. Cukrowa 12 D, Szczecin (dalej: Multiko), pomimo iż nie zaszły przesłanki jego zastosowania, w szczególności ze względu na to, że Odwołujący nie uchylał, ani nie uchyla się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, 2)art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 pzp - przez zaniechanie poinformowania Odwołującego o dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. wobec braku podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, jak i unieważnienia powiązanej z nią czynności z dnia 4.12.2020 r. w sprawie zatrzymania wadium Odwołującego, 2)dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. Odwołujący pozyskał ze strony internetowej Zamawiającego w dniu 9.12.2020 r. (wcześniej informacja ta nie została prze Zamawiającego przekazana Odwołującemu). Tym samym termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Multiko nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, pozostałaby w mocy decyzja z dnia 25.11.2020 r. o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a w wyniku tego - Odwołujący uzyskałby zamówienie. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.12.2020 r., o której Odwołujący pozyskał ze strony Internetowej Zamawiającego dnia 9.12.2020 r., Zamawiający, bezpodstawnie stosując tryb określony w art. 94 ust. 3 ustawy pzp, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę MULTIKO N. S.j. w Szczecinie. Czynność ta została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. II.Uzasadnienie zarzutów odwołania 1) wybór oferty wykonawcy MULTIKO, pomimo iż Odwołujący, którego oferta została pierwotnie wybrana nie uchylał się od zawarcia umowy Zamawiający w dniu 25.11.2020 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 27.11.2020 r. złożył do PZU S.A. wniosek o uzyskanie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 3.12.2020 r. Zamawiający w wiadomości e-mail wskazał, że zaprasza na podpisanie umowy w dniu 4.12.2020 r. na godzinę 10:00. Wiadomości tej nie należy traktować jako ponownego zaproszenia na podpisanie umowy, a jako pierwsze powiadomienie o wyznaczonym terminie podpisania umowy. Odwołujący bowiem nie otrzymał w żadnej wcześniejszej korespondencji, czy to pisemnej czy elektronicznej, choćby w formie wiadomości e-mail informacji o wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 4.12.2020 r. W związku ze znaczną ilością pracy związanej z realizacją innych umów na zamówienia publiczne (co jest związane z częstym zjawiskiem kumulowania tego rodzaju zamówień przez b. wielu Zamawiających w okresie ostatnich miesięcy roku budżetowego) przedstawiciel Odwołującego nie stawił się na podpisanie umowy w wyznaczonym dniu 04.12.2020 r. Jednak cały czas kontaktował się z PZU S.A. w celu uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 04.12.2020 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o zatrzymaniu wadium uznając, że Odwołujący miał rzekomo „uchylać się od zawarcia umowy". To stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.: „uchylanie się od zawarcia umowy". Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie pzp, należy sięgnąć do orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się". Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez KIO w wyroku z 6 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków. Dopiero w dniu 7.12.2020 r. Odwołujący otrzymał od PZU S.A. projekt gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący niezwłocznie przekazał projekt gwarancji Zamawiającemu za pismem z dnia 07.12.2020 r., w którym wskazał, że w dalszym ciągu zainteresowany jest podpisaniem umowy. Zamawiający na przedmiotowe pismo nie odpowiedział. Odwołujący w żadnym stopniu nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, czynił niezbędne starania przygotowujące do zawarcia tej umowy. Zamawiający swoje spostrzeżenie o rzekomym uchylaniu się od zawarcia umowy wywiódł z jednorazowego braku obecności przedstawiciela Odwołującego w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający zaniechał nie tylko wyznaczenia kolejnego terminu i zawiadomienia o tym Odwołującego, ale nawet jakiegokolwiek innego zbadania okoliczności z tym związanych. Zamawiający nie prosił o wyjaśnienie przyczyn nieobecności, nie występował do Odwołującego o przedstawienie stanowiska, czy zamierza zawrzeć umowę i w jakim ew. terminie będzie to możliwe. Oznacza to, że decyzję w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający podjął wyłącznie w oparciu o własne subiektywne stanowisko, nie znajdujące potwierdzenia w żadnych faktach, ani w żadnych oświadczeniach Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana wyłącznie sytuacja, w której wykonawca potwierdza, że nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania uniemożliwiające zawarcie umowy . Odwołujący czynił starania związane z przygotowaniem się do zawarcia umowy (w tym w zakresie pozyskania gwarancji ubezpieczeniowej PZU S.A.). Wszystkie te czynności miały miejsce w czasie, w którym odległy był nadal koniec okresu związania ofertą (30 dni), co oznacza, że czynności Odwołującego w tym zakresie nie były w żaden sposób przez niego przedłużane w sposób, który odbiegałby od zwykłych potrzeb związanych z przygotowaniem do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji bezpodstawności decyzji z dnia 04.12.2020 r. Zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp pomimo iż Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, bezpodstawna jest także decyzja z dnia 04.12.2020 r.w przedmiocie zatrzymania wadium Odwołującego. 2) Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązany jest do niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający uchybił powyższym obowiązkom, nie poinformował bowiem Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty spośród ofert pozostałych Wykonawców. Zamawiający informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił co prawda na stronie Internetowej, jednak w innym miejscu niż z dokumentami postępowania utrudniając Wykonawcom pozyskanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: - wydruk strony Internetowej Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego i w takim celu je prowadzi. Zamawiający stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy berze pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania, ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo KIO wskazuje, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze oferty musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 288/14 „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotne niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane z uchylanie się”. „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać, Zamawiający jednak takich ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy”. Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy” wynika więc, iż należy przez to rozumieć całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić stawianych przez zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia. Definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowiku jęz. polskiego podaje, że „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Podobnie w KIO 311/16: „stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia (10.12.2020 r.) zamawiający w dni 26.11.2020 r. telefonicznie ustalił termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niestety, w wyznaczonym terminie przedstawiciel odwołującego nie stawił się, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało wniesione. Następnie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową wyznaczono termin podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył e-mailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy. Brak było również jakiejkolwiek informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp. KIO w wyroku KIO 1785/16 wskazała, że zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący „chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Dopiero informacja o zatrzymaniu wadium spowodowała reagowanie na korespondencję kierowaną przez zamawiającego do odwołującego. Jednak do chwili obecnej nie zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy (przesłano jedynie draft gwarancji, który określa termin realizacji zamówienia na okres 10.12.2020 r. do 9.010.2021 r. – co jest niezgodne z postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu – termin realizacji zamówienia to właśnie 10.12.2020 r.). Wydaje się, że działanie takie ma charakter pozorny i staje się próbą udowodnienia, że to zamawiający utrudniał zawarcie umowy. Jednak to odwołujący w ofercie z dnia 5.11.2020 r. zadeklarował wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. W żadnej korespondencji nie informował zamawiającego o zmianie formy wniesienia zabezpieczenia i trudnościami z tym spowodowanymi. Twierdzenie odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym. (podkreślenie zamawiającego). Dodatkowo zamawiający podkreślił, że kontakt z firmą odwołującego był bardzo utrudniony, zarówno podczas rozmów pracowników Biura Zamówień Publicznych, jak i naczelnika wydziału merytorycznego Starostwa Powiatowego w Wołominie. Pracownicy odwołującego nie odpowiadali na prośby do nich kierowane, a także pan K.W. podczas jednej z rozmów stwierdził, że nie przypomina sobie, by brał udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w piśmie z 7.12.2020 r. informuje, iż utrudniony kontakt z firmą spowodowany był „dużą ilością pracy związaną z realizacją umów zawartych w wyniku przetargów na zamówienia publiczne. Pan W., pomimo najszczerszych chęci, nie jest wstanie zapamiętać każdej składanej przez firmę oferty, zwłaszcza, że szereg czynności związanych z przygotowaniem oferty spoczywa na innych pracownikach firmy”. Zamawiający podkreśla jednak, że nie może być „ofiarą” złej organizacji pracy odwołującego, tym bardziej, iż w druku oferty wskazano zarówno adres e-mail, jak i osobę upoważnioną do kontaktu: K.W.. Nadto utrudniony kontakt z odwołującym rozpoczął się już na etapie wezwania do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały one złożone w pierwotnym terminie wyznaczonym na przedłożenie, lecz dopiero w wyniku wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W związku z powyższym zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust. 3 ustawy pzp i dokonał wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, o czym niezwłocznie poinformował odwołującego i zamieścił stosowną informację na swojej stronie internetowej. Odnośnie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy pzp zmawiający wskazał, że w dniu 4.12.2020 r. o godz. 15.15, przesłał odwołującemu takową informację na adres e-mail wskazany w ofercie. Sytuacja z uchylaniem się odwołującego od podpisania umowy i doprowadzaniu do unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tego typu pierwszą. Można to stwierdzić na podstawie informacji ze stron internetowych innych zamawiających, którzy mieli podobne zdarzenia (tu wskazano przykłady). Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść oferty kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Uzasadnione i potwierdzony postanowieniami siwz krótki i niekwestionowany termin realizacji zamówienia określony na dzień 10 grudnia 2020 r. stanowi o racjonalności czynności zamawiającego, który już w dniu 26.11.2020 r., a zatem dzień po wyborze oferty najkorzystniejszej, w rozmowie telefonicznej zainicjowanej przez odwołującego ustalił wstępny termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. tj. pierwszy możliwy po upływie zakazu zawarcia umowy i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kolejne wyznaczenie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową terminu podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. było bezskuteczne, jako że odwołujący w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W tym miejscu skład orzekający stwierdza, że dał wiarę treści notatki służbowej opisującej okoliczności i treść rozmowy telefonicznej z dnia 26 listopada 2020 r., w które określono wstępnie termin na dzień 1 grudnia z deklaracją dodatkowego wcześniejszego potwierdzenia przez odwołującego oraz wyznaczenia terminu na 2.12.2020 r. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył emailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Fakt tego zawiadomienia, w odróżnieniu od wcześniejszych Odwołujący potwierdził, lecz również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie przedstawił przy tym informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym decyzja zamawiającego o zastosowaniu w postępowaniu art. 94 ust. 3 ustawy pzp miała w ocenie składu orzekającego uzasadnienie. Izba zauważa, że odwołujący nie potwierdził podniesionych zarzutów i podnosił rozbieżne w toku sprawy argumenty. Swoją zwłokę, która doprowadził w efekcie do niestawienia się w celu podpisania umowy uzasadniał brakiem zaproszenia, następnie otrzymaniem zaproszenia w formie e-maile, którą uznał za nieskuteczną, w odwołaniu natomiast oparł się na opisie trwającym w czasie pozyskiwaniu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którym ostatecznie nie dysponował. Warto zatem przypomnieć, że jakkolwiek wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, w tej sprawie był on deklarowany już w ofercie jako forma pieniężna. Skład orzekający uznaje za wiarygodny fakt dokonywania przez zamawiającego skutecznych zawiadomień drogą zarówno telefoniczną, jak i e-mailową o kolejnych terminach zawarcia umowy i braku dojścia do tego efektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Twierdzenie przedstawione w odwołaniu, że wykonawca wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają bowiem w sprzeczności z jego działaniami, a w istocie także zaniechaniami. W związku z powyższym dokonanie wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie naruszyło tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2332/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej ​na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy; 2.kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego: ​21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2332/18 Uzasadnie nie Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny: 38/SZP/2018, zwane dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone n​ a dwie części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa ​ . Morąg. m Wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu pierwszego ​i drugiego terminu do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność ​tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; 3)art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności, ​do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie krótszego niż 5 dni roboczych. Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec czego zamawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego d​ o podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r. przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym dniu - a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada 2​ 018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada 2​ 018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 listopada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący (​ z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z zamawiającym korespondencji) nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako uchylanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność. Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych jednostkach wojskowych na terenie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację wszelkich czynności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku; ​ pierwszym tygodniu listopada odwołujący przebywał w zachodniej części Polski w (​ m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również ​ Bydgoszczy - uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący podkreślał chęć zawarcia w umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej podpisania, a jedynie zachodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7 listopada 2018 r. Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie #x200ez instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2). #x200eW niniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynnościwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie uzasadnia decyzji zamawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od zawarcia umowy. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające termin zawarcia umowy wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy odwołujący miał faktycznie jeden dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew. znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało czasu - niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie zamawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. - dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania zamawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro odwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r. Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem, iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od jej podpisania. Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIW Z - strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i​ tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego, a nie jak żądał zamawiający w SIW Z, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania konstrukcyjne w SIW Z brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany t​ j.: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ a​ tym samym winna ulec odrzuceniu. Zamawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018). ​W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców, spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni. Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się z​ treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada 2018 r. Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy dopiero 12 listopada 2018 r. Zamawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz. 9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w W OG Świętoszów celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona i​ wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć, ż​ e odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc, że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy, c​ o dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym. Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują, ż​ e świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem 4​ - dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy i​ wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali wykonawcy. Tym samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego i​ przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do SIW Z), między innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego w SIW Z. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIW Z, zamawiający wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIW Z, w tym w szczególności zgodnie z​ wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z), w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIW Z). Ponadto zamawiający skierował do tego wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130 jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia, ​ postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje techniczne o produkcie. Tym w samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę produkt spełnia wymagania SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich Sp. j., i jak podnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III pkt 1 SIW Z jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m. Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5 d​ o SIW Z. Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIW Z zamawiający wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych o​ d dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B –​ oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o​ której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIW Z; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. ​W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena brutto oferty – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może przekroczyć 15 dni roboczych od dnia w złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K. 16-070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący, 6​ listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br. ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada 2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą o​ umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu ​ obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 14.52.) poinformował w odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania i​ oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację. Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy terminy te wyznaczane były przez zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku ​ wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z w dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli ​ przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie ujawniające w jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy. Sam wyznacza on termin zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do swojej siedziby. Może też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie zamawiającego w określonym dniu. W ocenie Izby analiza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a​ odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, prowadzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu 31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r. godz. 14:00. Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego z​ prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117 została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana – przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma, wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj. 7 listopada 2018 r. jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j., albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby o​ przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia z​ jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz wskazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego. Dwukrotnie w pismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym. Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 W OG (JW w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę, że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że obecny stan instalacji elektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji urządzeń. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający z​ niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu terminu zawarcia umowy w dacie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r. nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIW Z wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4 dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia. Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu 7​ listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy. Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego, skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność, że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty w postepowaniu, termin wykonania zamówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich ​ p. j., oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż S 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy. Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania, nie zapoznał się z aktami postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIW Z. W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia (zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów, przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów n​ a potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał, że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył, i​ ż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i​ informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, ż​ e wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352). Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub w dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również dokument, który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j. z treścią SIW Z tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIW Z wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być uznana za niezgodną z treścią SIW Z i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami, gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a​ nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy ubiegającego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt (zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie. Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy zmianie. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie, ż​ e oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził, ż​ e parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał, że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie, kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i​ motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.) i​ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2192/18 WYROK z dnia 8 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Studiotech POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 15 października 2018 r. polegającej na stwierdzeniu, iż Odwołujący p​ odał w Specyfikacji Cenowej urządzenia niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia co oznacza, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza o d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………..………. UZASADNIENIE Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę cyfrowych mikserów wizji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lipca 2018 r., pod numerem 2018/S 131-298441. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Następnie w dniu 15 października 2018 r. Zamawiający poinformował, iż z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarcie umowy stało się niemożliwe. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1.rażące naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności w postaci jego oświadczenia z dnia 15 października 2018 r., dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawarcie umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. 2.rażące naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIW Z mechanizmu pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3.rażące naruszenie art, 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp wobec przyjęcia w punkcie 17.3 SIW Z mechanizmu pozwalającego Zamawiającemu na bezprawne zatrzymanie wadium, w sytuacji bezprawnego uznania, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci jego oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczącego uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) postanowił w punkcie 2.2.6, iż pulpit sterujący winien posiadać co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł niezależnie w każdym układów kontroli M/E. W samym zaś SIW Z Zamawiający zastrzegł w punkcie 17.2, iż „Niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową zgodną w treści z Załącznikiem Nr 4 do Wzoru umowy. (...) Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIW Z”, zaś w punkcie 17.3, iż „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt. 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z i jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie - odpowiednio do przypadku - że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących EO stronie Wykonawcy, ze wszelkimi tego konsekwencjami, wynikającymi z ustawy Pzp”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. złożył ofertę wykonania powyższego zamówienia publicznego za cenę 1216.638,51 zł brutto. Oferta Odwołującego nie została odrzucona w trybie art. 89 ustawy Pzp. Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 7 września 2018 r. poinformował go o wybraniu jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że w dniu 17 września 2018 r. upłynął termin karencji, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczący możliwości zawarcia umowy dostawy, w związku z czym Odwołujący przesłał Zamawiającemu Specyfikację Cenową, o której mowa w punkcie 17.3 SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2018 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, że jego zdaniem „Wyspecyfikowany przez Wykonawcę (Odwołującego w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia ... Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ”. W piśmie tym Zamawiający stwierdził również, że „Mając zatem na względzie, iż Wykonawca wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt. 17.3 SIWZ, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 października 2018 r. wyjaśnił, że: „Proponowany przez nas panel 492ROU spełnia oba powyższe warunki. Mikser może pracować w trybie jednego układu kontroli M/E, co daje Zamawiającemu do dyspozycji 24 (2x12) klawisze bezpośredniego dostępu cechujące się wszystkimi wymaganymi w punkcie 2.2.1. OPZ funkcjami. W takim modzie pracy spełniony jest zarówno punkt 2.2.1. - co najmniej jeden układ kontroli, jak i punkt 2.2.6. - co najmniej 16 klawiszy”. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska dołączył do powyższego pisma, pismo producenta oferowanego sprzętu, w którym producent potwierdził spełnienie przez produkowany przez niego pulpit sterujący 492ROU warunków określonych OPZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego zaprzeczył by uchylał się od zawarcia umowy lub by jej zawarcie było nie możliwe z przyczyn leżących po jego stronie oraz, że zgłosił gotowość do zawarcia umowy i do realizacji zadania przetargowego. Wyjaśnił, że w związku z kolejnym pismem Zamawiającego z dnia 22 października 2018 r., w którym Zamawiający nadal kwestionował zgodność charakterystyki oferowanego przez Odwołującego sprzętu z OPZ, ponownie wystąpił do producenta oferowanego przez niego pulpitu sterującego o wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi producent FOR.A Europe S.r.l. wykazał zgodność parametrów produkowanego pulpitu sterującego HVS-492ROU do miksera video HVS-490 z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w OPZ. Według Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności w dniu 15 października 2018 r., dotyczącej uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji nie zawierając umowy w sprawie zamówienia publicznego na dostawę cyfrowych mikserów wizji naruszył przepisy ustawy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił on wszelkie zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie charakterystyki technicznej, właściwości i możliwości konfigurowania sprzętu jaki ma zostać dostarczony w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Pulpit sterujący HVS-492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E. Pulpit ten spełnia wszystkie wymagania wskazane w punkcie 2.2 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z. Podkreślił, iż ani w SIW Z ani w OPZ Zamawiający nie umieścił wymogu by klawisze sterujące w liczbie nie mniej niż 16 znajdowały się w jednym rzędzie. Według Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zatem dokonał czynności z dnia 15 października 2018r. polegającej na uznaniu, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji odmówił zawarcia z Odwołującym umowy dostawy cyfrowych mikserów wizji. Bezprawnie także trwa w swoim zaniechaniu zawarcia ww. umowy, co jest z ciążącym nań obowiązkiem zawarcia takiej umowy. Uzasadniając zarzuty zawarte w punktach nr 2 i nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 17.3 SIW Z stworzył wbrew przepisom ustawy Pzp mechanizm pozwalający mu na uznawanie, wbrew obiektywnie dającym się ocenić faktom, iż wykonawca jakoby odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub, że zawarcie umowy stało się niemożliwe jakoby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś na tej podstawie do bezprawnego zatrzymywania wadium. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji uznania, że zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to konieczne jest, aby przyczyny te miały charakter obiektywny. Stanowisko takie potwierdza doktryna: „brak możliwości zawarcia umowy powinien istnieć niezależnie od tego, jaki wykonawca (i jaki zamawiający) znalazłby się w podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz.” pod red. M. Jaworskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 380). W myśl art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Aktualne także w stosunku do tego przepisu pozostają wyżej przedstawione rozważania dotyczące charakteru przyczyn braku możliwości zawarcia umowy, które miałyby leżeć po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§ 1); nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). W jego opinii, Zamawiający wbrew przytoczonym wyżej przepisom i zasadom ich stosowania, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności jako sprzecznej z prawem, przyjął w punkcie 17.3 SIW Z, iż nie dostarczenie Specyfikacji Cenowej lub jej sprzeczności z OPZ będzie równoznaczne z odmową podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub równoznaczne z przyjęciem, iż zawarcie takiej umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Żaden bowiem z przepisów ustawy nie zawiera powyższych postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych dokumentów lub sprzeczności ich treści z SIW Z ze skutkami określonymi w przytoczonych art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę i jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp, to jest oczywiście niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zachowanie Zamawiającego daleko odbiega od reguł uczciwości i rzetelności kupieckiej czy też dobrych obyczajów w stosunkach handlowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie ewentualnie jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że nie podziela przytoczonego przez Odwołującego stanowiska jakoby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego, a wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane były w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie podlegały kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że zgodnie z treścią w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Mając na względzie treść ww. definicji, nie ulega dla Zamawiającego wątpliwości, iż moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wytyczony z chwilą osiągnięcia celu tego postępowania, tj. w postępowaniach konkurencyjnych, z chwilą dokonania wyboru oferty. Według Zamawiającego, samo zawarcie umowy (udzielenie zamówienia) jest zaś tylko i wyłącznie konsekwencją przeprowadzonego postępowania, które zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie, wszelkie czynności dokonywane przez Zamawiającego, w tym dokonywane zgodnie z pkt 17.3 SIW Z w związku z nieudaną próbą dopełnienia przez Odwołującego formalności niezbędnych do zawarcia umowy, a określonych przez Zamawiającego w pkt 17.2 SIW Z, nie mogą być uznane za czynności dokonywane w toku postępowania, gdyż nie są one dokonywane w celu wyboru oferty. Analogiczne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r. (KIO 31/11) wskazując, iż „Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą". Zamawiający podkreślił, że stanowisko KIO nie jest li tylko interpretacją art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, ale znajduje wprost potwierdzenie w woli i intencji ustawodawcy. Jak bowiem wskazano w uzasadnieniu do powszechnie dostępnego na stronie internetowej Sejmu RP druku sejmowego nr 2310 zawierającego projekt nowelizacji ustawy Pzp, przyjętej następnie jako ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła m.in. definicję postępowania o udzielenie zamówienia: „Zaproponowana definicja legalna „postępowania o udzielenie zamówienia” określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". W ocenie Zamawiającego, nie bez znaczenia jest fakt, iż definicja postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzona nowelizacją z grudnia 2009 r., mimo szeregu kolejnych nowelizacji Pzp, obowiązuje w niezmienionym kształcie do dziś, a treść ww. uzasadnienia nie pozostawia żadnych wątpliwości ani pól interpretacji co do tego, co należy rozumieć przez zakończenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, skoro zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia to to nie sposób nie dojść do wniosku, że kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego w postaci oświadczenia z dnia 15 października 2018 r. dotyczące uznania, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a tym samym że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy oraz zatrzymanie wadium, wykonane ponad miesiąc po zakończeniu postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, w ogóle nie podlegają środkowi ochrony prawnej w postaci odwołania. Zamawiający z ostrożności procesowej podniósł, iż zarzuty Odwołującego dotyczące zapisów SIW Z, w tym pkt 17.3 SIW Z nie mogą podlegać rozpoznaniu. Wyjaśnił, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej Zamawiającego, w związku z czym uwzględniając ustawowy termin do wniesienia odwołania od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zarzuty te są spóźnione. Również z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, iż w całości podtrzymuje swoje stanowisko, że wskazane w Specyfikacji Cenowej Odwołującego urządzenie, które Odwołujący chciałby dostarczyć w ramach realizacji umowy, jest niezgodne z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z, co w razie takiej konieczności, Zamawiający wykaże na rozprawie, przedstawiając w razie potrzeby, stosowne na to dowody. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Następnie wskazać należy, że Izba uwzględniła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy 4Visions sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez Odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego postępowania. Zauważyć bowiem należy, iż oferta Przystępującego została sklasyfikowana w rankingu ofert dopiero na trzeciej pozycji, za ofertą złożoną przez Odwołującego i ofertą spółki JBD S.A. Zatem nawet w sytuacji oddalenie odwołania i uznania prawidłowości czynności Zamawiającego, Zamawiający nie mógłby w przypadku skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wybrać oferty Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego nie może on zatem zasadnie oczekiwać zawarcia z nim umowy i realizacji dostawy cyfrowych mikserów wizji w ramach powyższego zamówienia publicznego. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ewentualny interes Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej oceny oferty Odwołującego i spółki JBD S.A. w świetle warunków określonych w SIW Z i oraz OPZ. Przystępujący opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., o sygn. akt KIO 261/17, w którym Izba stwierdziła, że „interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia postepowania w ogóle dojdzie”. W konsekwencji skład orzekający uznał, że wobec nie wykazania przez Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wniosku Zamawiającego, dotyczącego odrzucenia złożonego odwołania, skład orzekający uznał, iż wniosek ten nie zasługiwał on na uwzględnienie. Wskazać należy, że w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp zdefiniowane zostało pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert, albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy. Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie czynności Zamawiającego podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10, w której Sąd wskazał: „Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego" na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.” Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy, podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą niedyskryminacji i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca 2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15). Z tego względu skład orzekający uznał, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 15 października 2018 r. Kolejno wskazać należy, iż skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iż zarzuty odwołania dotyczące postanowień SIW Z zawartych w punktach 17.2 oraz 17.3 są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2018 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z na tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a także na stronie internetowej Zamawiającego. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października 2018 r. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że Zamawiający odnośnie pulpitów sterujących w punkcie 2.2. OPZ wskazał na konkretne wymagania funkcjonalne. W punkcie 2.2.6. OPZ postanowił, aby pulpit sterujący posiadał co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E. Ponadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIW Z ustalił, że „niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym wykonawca, którego ofertę wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu specyfikację cenową zgodną w treści z załącznikiem nr 4 do wzoru umowy. Wartość netto oraz cena brutto podane w Specyfikacji Cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w Formularzu oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z (jednocześnie Zał. Nr 1 do Wzoru umowy).” Natomiast w punkcie 17.3 SIW Z Zamawiający postanowił, że: „Brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (…) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie – odpowiednio do przypadku – że Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Pzp.” Podkreślić również należy, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający ustalił w SIW Z, że na etapie składania ofert, dla oceny prawidłowości zaoferowanego sprzętu będzie oczekiwał tylko oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, zawartego w punkcie nr 1 Formularza ofertowego i na tej podstawie będzie dokonywał oceny ofert. Dopiero na etapie składania dokumentów wymaganych do podpisania umowy, czyli przedłożenia Specyfikacji Cenowej Zamawiający ustalił, że będzie dokonywał sprawdzenia zgodności zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ. Oceniając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 15 października 2018r. wskazać należy, iż Zamawiający poinformował Odwołującego, że: „wyspecyfikowany przez Wykonawcę w pkt 10 tabeli Specyfikacji Cenowej pulpit sterujący HVS-492ROU nie spełnia wymagania punktu 2.2.6. Opisu przedmiotu zamówienia: co najmniej czteroznakowe, konfigurowalne wyświetlacze nazw źródeł miksera dla co najmniej 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i niezależnie w każdym z układów kontroli M/E. Zaoferowany pulpit HVS-492ROU posiada dwa układy kontroli M/E a w każdym z nich tylko po 12 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł i związanych z nimi wyświetlaczy, a zatem jest niezgodny z wymaganiem określonym w OPZ. Mając zatem na względzie, iż Wykonawca wskazał w przedłożonej Specyfikacji Cenowej urządzenie, które nie odpowiada wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający, stosownie do zapisu pkt 17.3 SIW Z, zmuszony jest uznać, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W ocenie Izby powyższe uznanie Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie spełnia wymagania wskazanych w punkcie 2.2.6. OPZ było nieprawidłowe. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w powołanym wyżej punkcie 2.2.6. OPZ wymagał aby zaoferowany pulpit mikserski posiadał 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł. Skład orzekający stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego z powyższego punktu nie wynikał natomiast wymóg, aby klawisze bezpośredniego dostępu znajdowały się w jednym rzędzie. W konsekwencji obecne stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w sporządzonej SIW Z. Zamawiający chcąc uzyskać urządzenie posiadające klawisze w jednym rzędzie winien ten wymóg jasno skonkretyzować w SIW Z. Skoro takiego wymogu nie było i nie wynikał on w sposób wyraźny z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, to obecnie nie można zarzucać Odwołującemu, iż zaoferowane przez niego urządzenie wymogów tych nie spełnia. Izba jako dowód dopuściła pismo producenta pulpitu sterującego HVS-492ROU, będącego odpowiedzią na stanowisko Zamawiającego, w którym producent wskazał, że: „system kontroli M/E nie może być identyfikowany przez pojedynczy rząd przycisków oraz T-bar (…) Otrzymana przez nas specyfikacja odnosi się tylko do 16 klawiszy bezpośredniego dostępu do źródeł, bez odniesienia do faktu, że dostęp ten powinien znajdować się w jednym rzędzie, co jest dodatkowym wymaganiem, o którym dowiedzieliśmy się z pisma (…) Potwierdzamy możliwość bezpośredniego dostępu do źródeł dla 1 M/E poprzez konfigurację panelu sterowania. (…) Raz jeszcze potwierdzamy, że HVS-492ROU jest w pełni zgodny z … Specyfikacją przetargową”. Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazać należy, iż Odwołujący na rozprawie wskazywał, iż oferował on urządzenie HVS-492ROU w konfiguracji 1M/E, a nie jak wskazał Zamawiający jako 2M/E”. W konsekwencji powyższych rozważań, skład orzekający Izby uznał, iż zaoferowany przez Odwołującego pulpit sterujący we wskazanej przez niego konfiguracji spełniał wymogi zawarte w punkcie 2.2.6 bowiem pulpit sterujący HVS492ROU posiada możliwość ustawienia obu zespołów klawiszy bezpośredniego dostępu po 12 klawiszy każdy w jeden zespół klawiszy bezpośredniego dostępu (24 klawisze) dla obsługi jednego układu kontroli M/E, a tym samym Zamawiający niezasadnie uznał, iż zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym niezasadne było również zatrzymanie na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium w kwocie 35.000 zł wraz z odsetkami. Izba co prawda nie może nakazać zawarcia umowy, ale w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że podpisanie umowy nie może dojść do skutku z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W złożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że oferuje sprzęt zgodny z wymaganiami SIW Z, co zostało przez wykonawcę potwierdzone w Specyfikacji Cenowej. Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego opisanym w SIW Z. W związku z tym brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający nie zawarł z wykonawcą umowy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. poz. 972). Przewodniczący: ……….…………………………………… Członkowie: ……………………………………………. …………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 362/22 WYROK z 24 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 24 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lutego 2022 roku przez odwołującego: Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wałbrzyską Specjalną Strefę Ekonomiczną Invest-Park Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przy udziale wykonawcy Pekabex Bet S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 362/22 Wałbrzyska Specjalna Strefa Ekonomiczna Invest-Park Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zamierzenie budowlane polegające na budowie sześciu hal magazynowo-produkcyjnych wraz z częścią socjalnobiurową, pełną infrastrukturą zagospodarowania terenu oraz instalacją fotowoltaiczną: część I lokalizacja Chocicza Mała”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 216-567518. II lutego 2022 r. wykonawca Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 128 ust. 1 Pzp przez niewłaściwe, wprowadzające Odwołującego w błąd, wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie z dwóch powodów: a) oferta Odwołującego nie była niezgodna z przepisami ustawy i z tego powodu nie podlegała odrzuceniu, b) w przedmiotowej sprawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł mieć zastosowania, bowiem w przypadku niezłożenia przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania (takim dokumentem było zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego) zastosowanie mógłby mieć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie jest treścią oferty sensu stricte, a tylko w związku z taką treścią zastosowanie mógłby mieć art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania czynności poprawnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego — w trybie art. 128 ust. 1 Pzp; 3. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający pismem z 10 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten, posiadając dokumenty elektroniczne wystawione przez upoważnione podmioty i podpisane podpisami kwalifikowanymi przez pracowników organu, nie złożył Zamawiającemu tych dokumentów, tylko błędnie złożył wydruki tych dokumentów, które następnie poświadczył za zgodność z oryginałem z wykorzystaniem własnego podpisu kwalifikowanego. Zamawiający przytoczył i zacytował przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r., z którego wynikało, że jeśli uprawniony organ wystawił dokument elektroniczny, to wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument. Zamawiający tym samym wyjaśnił Odwołującemu, na czym polegał błąd w złożonych dokumentach. Z tych wyjaśnień Odwołujący wywiódł wniosek, że niezasadnie wydrukował dokumenty, zeskanował je i następnie poświadczył własnym podpisem elektronicznym kwalifikowanym te dokumenty za zgodność z oryginałem, w sytuacji gdy posiadane przez niego dokumenty były oryginałami podpisanymi elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez pracowników danego organu. Nadto, Zamawiający poinformował Odwołującego, że winien złożyć oryginalne dokumenty elektroniczne z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników organu, co następnie, 11 stycznia 2022 r. Odwołujący zrobił. Z pismem z 11 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie albo właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako dokumenty elektroniczne bez przetwarzania, w formie, jaką otrzymał od tych organów. Na każdym z tych dokumentów naniesiona była informacja o podpisaniu podpisem elektronicznym przez uprawnionych pracowników organu. Jednym ze złożonych dokumentów było zakwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Odwołujący postąpił zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i złożył oryginalny dokument, jaki otrzymał od organu, z naniesionym na niego podpisem kwalifikowanym pracownika Urzędu Skarbowego. O tym, że dokument został podpisany świadczyła naniesiona na niego informacja o treści: Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z up. Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu Kierownik Działu K. J.. Odwołujący wykonując wezwanie Zamawiającego nie miał wątpliwości, że czyni zadość oczekiwaniom Zamawiającego. Niestety otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lutego 2022 r. dowiedział się, czego naprawdę oczekiwał Zamawiający od niego. W informacji tej Zamawiający sprecyzował, że chodziło mu o dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym przez pracownika Urzędu Skarbowego, czyli dokument elektroniczny, jaki został wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików. Odwołujący był w posiadaniu tych plików i mógł je przesłać do Zamawiającego 11 stycznia 2022 r., ale z wezwania z 10 stycznia 2022 r. nie wynikało takie oczekiwanie Zamawiającego. W wezwaniu wyartykułowany był błąd Odwołującego polegający na potwierdzeniu wydruku dokumentu za zgodność z oryginałem przez Odwołującego jego własnym podpisem elektronicznym, zamiast złożenia Zamawiającemu dokumentu w formie, jaką otrzymał od organu. Bez wątpienia, inaczej rozumieć należało opisany w wezwaniu przez Zamawiającego dokument, jako dokument elektroniczny z naniesionym na niego podpisem kwalifikowanym pracownika Urzędu Skarbowego, a inaczej opisany w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dokument, jako dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym przez pracownika Urzędu Skarbowego, czyli dokument elektroniczny wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takiego dokumentu, to nie byłoby aktualnie toczącego się postępowania odwoławczego. Najbardziej wprowadzającą w błąd była informacja Zamawiającego zawarta w wezwaniu do złożenia dokumentów z 10 stycznia 2022 r., że podpis kwalifikowany miał być naniesiony na dokument, tymczasem chodziło o pliki zawierające podpis elektroniczny, które funkcjonują niejako obok dokumentu elektronicznego. Zamawiający, dokonując wezwania do uzupełnienia dokumentów wprowadzającego Odwołującego w błąd, naruszył art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w ogóle, a już szczególnie nie podlegała odrzuceniu na podstawie zastosowanego przez Zamawiającego przepisu, który mógłby mieć zastosowanie do zupełnie innej sytuacji, niż ta, której zaistnienie zarzucił Odwołującemu Zamawiający. Zamawiający nie może stosować dowolnych przepisów Pzp. Jeżeli dokonywał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to ta czynność musiała mieć oparcie w ustawie. Niezasadne zastosowanie przepisu Pzp stanowiło o jego naruszeniu. Zamawiający tym samym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie odniósł się pisemnie do zarzutów, ale podczas rozprawy zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. 21 lutego 2022 r. Przystępujący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał on m. in.: W wezwaniu z 10 stycznia 2022 r. do uzupełnienia dokumentów Zamawiający przytoczył § 6 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Użyte przez Zamawiającego w wezwaniu sformułowanie „oryginalne dokumenty elektroniczne wraz z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników (danego) organu” nie było wyrażeniem niejasnym, wprowadzającym w błąd. Odwołujący miał przekazać dokumenty elektroniczne w takiej formie, jakiej je otrzymał, podpisane podpisem kwalifikowanym (co literalnie wynikało z treści wezwania). Tymczasem złożone na wezwanie zaświadczenia w ogóle nie zawierały podpisów kwalifikowanych. Zawierały jedynie informacje o ich podpisaniu z wykorzystaniem podpisu elektronicznego (odzwierciedlenie graficzne), ale nie można było uznać tego za zachowanie wymaganej przepisami formy. W tak złożonym dokumencie Zamawiający nie był w stanie nawet zweryfikować prawidłowości złożonych podpisów. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że „najbardziej wprowadzającą w błąd Odwołującego była informacja Zamawiającego zawarta w wezwaniu do złożenia dokumentów z 10 stycznia 2022 r., że podpis kwalifikowany ma być naniesiony na dokument, tymczasem chodziło o pliki zawierające podpis elektroniczny, które funkcjonują niejako obok dokumentu elektronicznego”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestią sporną nie były dodatkowe pliki, tylko fakt, że złożone przez niego dokumenty nie zawierały podpisu kwalifikowanego, chociaż sam wskazał, że taki był wskazany w wezwaniu wymóg. Skoro więc sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że miał złożyć dokument z naniesionym podpisem kwalifikowanym, to nie sposób uznać, że wezwanie było wprowadzające w błąd. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Przystępujący podniósł, że złożone przez Odwołującego zaświadczenia nie były zgodne z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, a tym samym Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego uznając ją za niezgodną z przepisami ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (21 grudnia 2021 r.) oraz art. 128 ust. 1 Pzp (10 stycznia 2022 r.) wraz z odpowiedziami Odwołującego na te wezwania, 3. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lutego 2022 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania, że treść wezwania Zamawiającego z 10 stycznia 2022 r. miała charakter wprowadzający w błąd. Izba uznała, że przeprowadzenie takiego dowodu prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu, ze względu na fakt, iż kopia tego wezwania stanowiła element materiału dowodowego, zatem treść dokumentu była znana Izbie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem X punkt 3 SWZ: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (...) b) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; c) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności Zgodnie z rozdziałem X pkt 8 SWZ: „W zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp lub niniejszej SWZ do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub zaświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452)”. Zgodnie z informacją z 9 grudnia 2021 r. z otwarcia ofert, oferty w postępowaniu złożył Odwołujący i Przystępujący. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat oraz zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej KRUS potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. dokumenty podmiotowe powinny zostać wniesione w sposób i w formie określonej w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania”. W odpowiedzi, 30 grudnia 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty, przy czym ww. zaświadczenia nie zostały złożone w postaci oryginalnych dokumentów elektronicznych podpisanych przez właściwe organy - Odwołujący wydrukował oryginały tych dokumentów, zeskanował je, opatrzył własnym podpisem kwalifikowanym i dopiero w takiej postaci przekazał Zamawiającemu. 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując: „Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy (...), wzywa Wykonawcę — w terminie do dnia 12 stycznia 2022 roku, do godziny 12.00 — do przedłożenia — aktualnych na dzień złożenia - nw. dokumentów: a. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat (...); b. Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (...); Zamawiający informuje, że zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 roku, poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami” jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wynika, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zostały wystawione przez upoważnione podmioty w formie dokumentu elektronicznego (podpisanego podpisami kwalifikowanymi przez pracowników danego organu). Tymczasem Wykonawca udostępnił Zamawiającemu wydruki ww. dokumentów, które następnie poświadczył za zgodność z oryginałem z wykorzystaniem własnego podpisu kwalifikowanego. Mając na uwadze powyższe Wykonawca, kierując się dyspozycją ww. przepisu, winien przedłożyć Zamawiającemu oryginalny/e dokument/y elektroniczny/e wraz z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników (danego) organu. Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. dokumenty podmiotowe powinny zostać wniesione w sposób i w formie określonej w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania”. 11 stycznia 2022 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie: „W nawiązaniu do otrzymanego przez Państwa pisma przesyłamy następujące dokumenty: ■ Zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego podpisane podpisem elektronicznym z up. Naczelnika przez Kierownik Działu K. J., ■ Zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych podpisane podpisem elektronicznym przez pracownika ZUS K. R.”. Odwołujący wraz z powyższą odpowiedzią przekazał Zamawiającemu przedmiotowe dokumenty w postaci dwóch plików .pdf. Dokumenty te nie były podpisane podpisami elektronicznymi osób reprezentujących organy, które je wystawiły. 7 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejsza w postępowaniu wybrana została oferta Przystępującego. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że po zapoznaniu się z treścią dokumentów podmiotowych uzupełnionych przez Scalio Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp z dnia 10 stycznia 2022 roku, tj. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, stwierdza, iż: • zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, wystawione w dniu 29 października 2021 roku przez pracownika Urzędu Skarbowego działającego z upoważnienia Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu, zostało złożone przez Wykonawcę z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeń wydanych na jej podstawie, tj. z naruszeniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 roku, poz. 2452, dalej jako Rozporządzenie). Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rzeczonym przepisie zalicza się zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, które potwierdza, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków w zakresie określonym w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. W tym miejscu należy mieć również na uwadze dyspozycję § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 roku w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe (Dz.U. z 2020 roku, poz. 730), która stanowi, iż zaświadczenie wydawane w formie dokumentu elektronicznego jest opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wystawione w dniu 29 października 2021 roku przez pracownika Urzędu Skarbowego działającego z upoważnienia Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu (przedłożone Zamawiającemu przez Wykonawcę w dniu 11 stycznia 2022 roku) zostało wystawione w formie dokumentu elektronicznego, co wynika z analizy jego treści (w treści zaświadczenia wynika wprost, iż zostało ono podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Mając na uwadze powyższe Wykonawca, kierując się dyspozycją ww. przepisów, winien przedłożyć na wezwanie Zamawiającego dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym pracownika Urzędu Skarbowego (innymi słowy powinien przekazać Zamawiającemu taki dokument elektroniczny, jaki został wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików). Wykonawca tymczasem przedłożył, w trybie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp (tj. na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów), zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, które nie zawiera ww. podpisu pracownika Urzędu. Tym samym należy stwierdzić, iż uchybił on przepisom Prawa zamówień publicznych oraz treści wezwania Zamawiającego. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy jest to, iż złożona przez niego oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż winna ona podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp to jest z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (...)”. W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego było w świetle ustalonych faktów w pełni uzasadnione. Izba nie dopatrzyła się żadnych przesłanek wskazujących na możliwość wprowadzenia Odwołującego w błąd przez Zamawiającego. Treść wezwania do uzupełnienia dokumentów z 10 stycznia 2022 r. była jasna i nie budziła wątpliwości - Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że obowiązkiem Odwołującego jest złożenie zaświadczeń z US i ZUS w takiej postaci, jak zostały przekazane Odwołującemu przez właściwe organy. Wprost wynikało to z przytoczonego przez Zamawiającego § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający żądając wyłącznie dokumentów z naniesionymi na nie podpisami elektronicznymi zmylił Odwołującego, co do oczekiwanego sposobu uzupełnienia dokumentów nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości, że zarówno z samej treści wezwania, jak i przytoczonych w nim przepisów wynika, iż obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu prawidłowo podpisanych zaświadczeń. Skoro więc Odwołujący otrzymał z US dokumenty składające się z kompletu: dokument w postaci pliku .pdf oraz osobnego pliku podpisu elektronicznego, to obowiązany był przekazać Zamawiającemu taki komplet. Dla Odwołującego powinno być zatem oczywiste, że przekazanie dokumentów bez plików zawierających podpisy elektroniczne nie zostanie przez Zamawiającego uznane za prawidłowe zrealizowanie obowiązku uzupełnienia wymaganych zaświadczeń. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba wskazuje, że na gruncie ustalonego stanu faktycznego Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu podstawy prawnej odrzucenia jego oferty z postępowania. Jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający odrzucając ofertę z postępowania winien wskazać jako podstawę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, to fakt ten nie ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Fakt, że Zamawiający w tej sytuacji uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami Pzp i taką wskazał podstawę jej odrzucenia nie ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 2049/18 WYROK z dnia 5 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 26 i 30 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska Republika Ludowa, Pekin (Beijing)w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Astaldi S.p.A. oraz Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Grzybowska 80.82, 00- 844 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska Republika Ludowa, Pekin (Beijing) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska Republika Ludowa, Pekin (Beijing) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….….. ………………………. ……………………….. Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do Stacji Techniczno- Postojowej (STP) Mory wraz z STP „Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23listopada 2017r. 2017/S 225-467671. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”. W dniu 8.10.2018r. Odwołujący - Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.zaniechania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.Ș i Gulermak Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Astaldi/Gulermak") na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2 SIW Z pomimo tego, że Astaldi zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; 2.zaniechania czynności uznania przez Zamawiającego, że Konsorcjum Astaldi uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Astaldi/Gulermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2 SIW Z pomimo tego, że Astaldi zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności uznania przez Zamawiającego, że Konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: A.skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy użyte w art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) pojęcia należy interpretować w ten sposób, że: a)przez pojęcie „zbankrutował” należy rozumieć sytuację wykonawcy, któremu na skutek własnego wniosku z mocy przepisów prawa krajowego lub na skutek orzeczenia sądu: i)całkowicie lub częściowo odebrano zarząd majątkiem I powołano zarządcę; lub ii)majątek i sprawy dłużnika poddano kontroli sądowej lub nadzorowi sądowemu; lub iii)na podstawie orzeczenia sądu lub z mocy prawa zostaje przyznane tymczasowe wstrzymanie indywidualnego postępowania egzekucyjnego, by umożliwić negocjacje między dłużnikiem a jego wierzycielami, pod warunkiem że w postępowaniach, w których przyznano tymczasowe wstrzymanie egzekucji, przewidziane zostaną właściwe środki dla ochrony ogółu wierzycieli, oraz, jeżeli nie nastąpi porozumienie, postępowania te poprzedzają jedno z postępowań, o których mowa w lit. a) lub b) w rozumieniu art. 1 ust. 1 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 w r. sprawie postępowania upadłościowego (dalej „Rozporządzenie Upadłościowe ") b) przez pojęcie „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe" należy rozumieć sytuację wykonawcy wobec którego wszczęte zostaje „postępowanie upadłościowe" w rozumieniu art. 2 punkt 4 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego"; c)przez pojęcie Jego aktywami zarządza sąd" należy rozumieć „całkowite lub częściowe odebranie dłużnikowi zarządu majątkiem" w rozumieniu art. 1 ust. 1 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego; d)przez pojęcie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych / wykonawczych" można rozumieć wszczęcie przez wykonawcę procedury na podstawie artykułu 161, sekcji 6 i artykułu 186-bis włoskiej ustawy 16 marca 1942 r. o niewypłacalności, Dekret nr 267 z późn. Zm. (dalej „Włoskie Prawo Upadłościowe") tzw. „concordato in bianco" lub „concordato preventivo". B. uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1.unieważnieniu czynności wyboru oferty Konsorcjum Astaldi/Gülermak, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.wykluczenia Konsorcjum Astaldi/Gülermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; ewentualnie uznania, że Konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji nakazanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wykluczenia konsorcjum Astaldi/Gulermak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE w dniu 28.09.2018r. tj. w dniu opublikowania przez Astaldi informacji o złożeniu do Sądu upadłościowego w Rzymie wniosku o zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, sekcji 6 i artykułu 186-bis Dekretu z 16 marca 1942, nr 267 z późn. zm. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do polskich przepisów ustawy Prawo restrukturyzacyjne i ustawy Prawo upadłościowe. Jest oczywistym, że w stosunku do podmiotów, które mają siedzibą poza Rzeczypospolita Polską, w przypadku ich bankructwa mają zastosowanie przepisy upadłościowe kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę. W konsekwencji w przypadku bankructwa podmiotu zagranicznego, literalnie odczytywana przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Dlatego też równie oczywistym jest to, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp winien być interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE, uwzględniając zasadę prounijnej wykładni przepisów ustawy Pzp, która implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy 2014/24/UE. Odwołujący zwrócił uwagę na zasadę prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE. Zadaniem sądu krajowego jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu osiągnąć cel dyrektyw. Odwołujący przywołał treść orzeczeń TSUE, w których została przywołana zasada prounijnej wykładni prawa krajowego. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE wykonawca podlega wykluczeniu - ustawa Pzp w sytuacji, takiej jak w niniejszej sprawie nakłada na zamawiającego taki obowiązek - jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych. Niemniej jednak, powyższy przepis dyrektywy 2014/24/UE nie definiuje pojęć takich jak„zbankrutował", „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe", „jego aktywami zarządza sąd", „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych". W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, pomocna jest próba ustalenia znaczenia tych pojęć na gruncie prawa unijnego, w szczególności na gruncie przepisów Rozporządzenia Upadłościowego, które daje wskazówki, w zakresie tego, co należy rozumieć przez wskazane pojęcia. Odwołujący wskazał, że użyte w art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE pojęcie „zbankrutował" należałoby odnosić do sytuacji, w której podmiot objęty jest postępowaniem, które podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego. Pojęcia „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe" i „jego aktywami zarządza sąd" są łatwo uchwytne na gruncie Rozporządzenia Upadłościowego i ich wykładni gramatycznej. Z kolei pojęcie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych" należy interpretować, jako obejmujące takie postępowania, które nie wiążą się z prowadzeniem wobec osoby prawnej postępowania upadłościowego w rozumieniu Rozporządzenia Upadłościowego, ale obejmuje sytuacje, w której prowadzone jest wobec podmiotu postępowanie związane z jego niewypłacalnością - tj. brakiem zdolności do regulowania bieżących zobowiązań - na podstawie krajowych przepisów regulujących postępowania upadłościowe i restrukturyzacyjne. Odwołujący podniósł, że w dniu 27.09.2018 r. Astaldi złożyło wniosek o zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, sekcji 6 i artykułu 186-bis Włoskiego Prawa Upadłościowego tzw. concordato in bianco, w celu przekształcenia postępowania tego w najbliższej przyszłości w postępowanie tzw. concordato preventivo. Wszczęcie postępowania pod nazwą ”concordato preventivo in bianco", wiąże się z wieloma istotnymi ograniczeniami w działalności Astaldi, w tym m.in.: ·żadne postępowanie tymczasowe lub egzekucyjne przeciwko Astaldi nie może być rozpoczęte lub kontynuowane, a wierzyciel nie może uzyskać zabezpieczenia na majątku Astaldi (chyba że sąd upadłościowy wyraźnie wyrazi na to zgodę) (art. 168 Włoskiego Prawa Upadłościowego); ·Astaldi nie może spłacać długów należnych przed złożeniem wniosku - tj. np. wierzytelności podwykonawców, które stały się wymagalne przed 28 września 2018 r. (art. 168 Włoskiego Prawa Upadłościowego) - co potwierdza komunikat Astaldi z dnia 3 października 2018 r., w którym Astaldi wskazuje, że złożenie „wniosku o układ z wierzycielami uwzględnia zawieszenie płatności wynikających z wszelkich wcześniejszych zobowiązań względem daty złożenia wniosku o układ, chyba że za wyraźną zgodą sądu, w trakcie okresu procedury układu z wierzycielami”, ·Astaldi może zwrócić się do sądu upadłościowego z wnioskiem o wypowiedzenie lub zawieszenie do 60 dni (termin, który może zostać przedłużony na nie więcej niż jeden raz) trwających umów np. umów o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Wypowiedzenie lub zawieszenie daje prawo drugiej stronie do odszkodowania, które jednak zostanie zwrócone z zastrzeżeniem redukcji stosowanej do niezabezpieczonego długu należnego przed złożeniem zgłoszenia (art. 169 - bis Włoskiego Prawa Upadłościowego); ·Astaldi jest zobowiązane do uzyskania pisemnego upoważnienia sądu upadłościowego do wystawiania weksli lub poręczeń osobistych, udzielania lub anulowania hipotek lub zastawów, zrzekania się sporów, uznania praw osób trzecich, przyjęcia darowizny lub darowizn, zawierania określonych umowy (pożyczki, porozumienia i umowy arbitrażowe) oraz bardziej ogólnie wykonywania czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi (art. 167 Włoskiego Prawa Upadłościowego). Według art. 161 Włoskiego Prawa Upadłościowego, od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania "concordato preventivo in bianco", co nastąpiło w dniu 27 września 2018 r., Astaldi może wyłącznie za wyraźną zgodą sądu upadłościowego dokonywać czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi. Według art. 167 Włoskiego Prawa Upadłościowego, działania w powyższym zakresie dokonane przez Astaldi bez uzyskania zgody sądu upadłościowego, są nieskuteczne. Zdaniem Odwołującego, wskutek złożenia przez Astaldi wniosku w dniu 27.10.2018 r. co najmniej częściowo odebrano Astaldi zarząd majątkiem, w szczególności w zakresie czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi - te mogą być podejmowane wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą sądu upadłościowego, a także spłata wierzycieli Astaldi, których wierzytelności stały się wymagalne przed 28.09.2018 r. może nastąpić wyłącznie za zgodą sądu upadłościowego. Procedura sądowa wszczęta przez Astaldi z pewnością podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego, a procedura, którą Astaldi zapowiedziało, iż zamierza wdrożyć tzw. concordato preventivo wprost wskazana jest w Rozporządzeniu Upadłościowym jako postępowanie upadłościowe. Postępowanie, którym objęte jest obecnie Astaldi tj. "concordato preventivo in bianco" świadczy o tym, że Astaldi znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych", której celem jest tymczasowe wstrzymanie z mocy prawa postępowań egzekucyjnych względem Astaldi, a w przypadku braku porozumienia z dłużnikami, postępowanie to przekształci się w jedno z postępowań, o których mowa w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Upadłościowego. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, mając na względzie konieczność prounijnej wykładni art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, Konsorcjum Astaldi/Gulermak podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE. Odwołujący podniósł także, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania umowy z Zamawiającym, bowiem nie dopełniło formalności wymaganych przez Zamawiającego: 1.wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganej formie gwarancji bankowej zgodnej z Załącznikiem 5 do SIWZ (wymóg z sekcji 17.4 SIWZ); oraz 2.nie przedłożyło Zamawiającemu umowy regulującej współpracę pomiędzy Astaldi i Gulermak; w wymaganym przez Zamawiającego terminie 04.10.2018 r. Wszelkie czynności Konsorcjum Astaldi/Gulermak związane z próba odsunięcia w czasie daty zawarcia umowy z powołaniem się na okres „urlopu" w Turcji i we Włoszech musi zostać w świetle doświadczenia życiowego uznane za czynności pozorne, które ukierunkowane były przez Konsorcjum Astaldi/Gulermak na zyskanie na czasie w celu podjęcia kolejnych prób uzyskania gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy wobec bankructwa Astaldi. Skoro Konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyliło się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, to zdaniem Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany do dalszego procedowania Postępowania poprzez wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: W dniu 22.06.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Astaldi/Gulermak. Pismem z dnia 10.08.2018r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Astaldi/Gulermak o planowanym terminie podpisania umowy, wyznaczając go na dzień 3.09.2018r. oraz wezwał do złożenia niezbędnych do podpisania umowy dokumentów: zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 16.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak zwróciło się o przesunięcie zaproponowanego terminu podpisania umowy, nie wcześniej niż 28 września 2018r. wskazując, m.in. że „w sierpniu, tak w Turcji jak i we Włoszech (..) jest praktycznie niemożliwe załatwienie jakichkolwiek spraw służbowych wymagających udziału instytucji publicznych, ponieważ w tym okresie ogromna większość mieszkańców jest na urlopie, a biura są zamknięte”. Zamawiający, pismem z dnia 14.09.2018r., poinformował o nowym terminie podpisania umowy, wyznaczając go na 5.10.2018r., przypomniał jednocześnie o obowiązkach wskazanych w piśmie z dnia 10.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak złożyło do Zamawiającego, w dniu 28.09.2018r. oraz wyjaśnienie dotyczące sytuacji finansowej spółki Astaldi S.p.A. W dniu 2.10.2018r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, w związku z pismem z dnia 28.09.2018r. wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 13.3lit. a ppkt 2SIWz w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem spółki Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w pkt 13.5 ppkt 2 SIW Z, zgodnie z którymi Zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania o ile zajdą wobec niego okoliczności wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, jeśli zachodzą względem Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia z postępowania to Zamawiający wezwał do przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający wezwał także do przedstawienia wyjaśnień, szczegółowych informacji dotyczących sytuacji Astaldi S.p.A. Odrębnym pismem z dnia 2.10.2018r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak o wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pełnomocnictwa przekazanego w dniu 2.10.2018r. dla Gulermak oraz wyjaśnień dotyczących Lidera Konsorcjum. W dniu 3.10.2018r. Konsorcjum przesłało projekt gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy, która została w dniu 4.10. zaakceptowana przez Zamawiającego. Pismem z dnia 4.10.2018r. Konsorcjum poinformowało o zmianie Lidera Konsorcjum oraz złożyło wyjaśnienia dotyczące sytuacji finansowej Astaldi S.p.A., załączając zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej z dnia 3.10.2018r. W dniu 5.10.2018r. Zamawiający potwierdził odbiór wszystkich dokumentów niezbędnych do podpisania umowy oraz poinformował, że w związku z koniecznością analizy złożonych wyjaśnień, „spotkanie, którego celem będzie zawarcie umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i miejsce spotkania zostaną wskazane w osobnym piśmie”. W dniu 18.10.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30.11.2018r. oraz złożyło bankową gwarancję należytego zabezpieczenia umowy ważną do dnia 18.01.2019r. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego konsorcjum Gulermak/Astaldi, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz nie może ponieść szkody na skutek działań i zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą, co oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, wynikającą z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Tezę tę potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych, w tym orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. o Sygn. akt XXIII Ga 924/14, sąd wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku o Sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że „celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (…) Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy”. Zdaniem Izby, interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych w sprawie wykładni przepisu art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, uznając to za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 57 4 lit b dyrektywy – instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami , jego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych. Ustawodawca unijny przewidział, że przesłanka dotycząca wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu jego niewypłacalności jest przesłanką fakultatywną, co oznacza, że państwom członkowskim pozostawiono swobodę co do zakresu i sposobu implementacji tej przesłanki. Świadczy o tym wprost sformułowanie w art. 57 in fine Dyrektywy, w którym wskazano m.in, że „państwo członkowskie może wymagać lub przewidzieć możliwość, by instytucja zamawiająca podjęła decyzję o niewykluczaniu wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. b, jeśli stwierdzi ona, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności gospodarczej”. Państwa członkowskie mogły zatem w ogóle nie przewidzieć tej przesłanki wykluczenia w ustawodawstwie krajowym albo implementować ją w całości lub jedynie w sposób fragmentaryczny, decydując tym samym o możliwie szerokim udziale wykonawców. Potwierdza to także doktryna cyt: „Ustawodawca krajowy może również modyfikować zakresy poszczególnych podstaw wykluczenia poprzez ograniczenie przesłanek lub okoliczności wymienionych w ramach jednej podstawy wykluczenia”. (A. Sołtysińska, Kwartalnik PZP, numer 2(49) 2016r. s. 37). Polski ustawodawca, korzystając z przyznanej mu swobody, dokonał implementacji ww. przesłanki dyrektywy w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, przewidując, że przesłanka ta ma również charakter fakultatywny, czyli jej zastosowanie i ewentualne wykluczenie wykonawcy na jej podstawie jest zależne do decyzji danego zamawiającego, która musi być wyrażona w sposób jasny w dokumentacji przetargowej tj. ogłoszeniu i SIW Z. Określone rozwiązania zostały transponowane w sposób prawidłowy do polskiego porządku prawnego. Skoro ustawodawca polski, korzystając z przysługującej mu swobody w zakresie ukształtowania treści ww. przesłanki dyrektywy pominął niektóre sformułowania użyte w dyrektywie (np. wykonawca „zbankrutował”, wykonawca znajduje się „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”) to, zdaniem Izby, skierowanie pytań do TSUE co do wykładni pojęć zawartych w art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy, które nie zostały wprowadzone do porządku krajowego jest zbędne dla rozstrzygnięcia sporu. Chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż skoro włoski Naczelny Sąd Administracyjnyw podobnej sytuacji (spółka włoska złożyła wniosek o wszczęcie postępowania „concordato in bianco”) skierował pytania prejudycjalne do TSUE, to również Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając niniejszą sprawę winna takie pytania wystosować. Zauważyć należy, że pytania prejudycjalne skierowane przez włoski NSA zostały sformułowane na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/W E i nieaktualnego już przepisu art. 38 ust. 1 lit a włoskiego dekretu nr 163 z 2006r. dotyczącego zamówień publicznych. Tymczasem ocenie przez Izbę podlega sytuacja wykonawcy w kontekście dyrektywy 2014/24/UE i prawidłowego implementowanego przepisu prawa krajowego. Jak wynika z treści uchylonego przepisu art. 38 ust. 1 lit a dekretu nr 163 z 2006r. dotyczącego zamówień publicznych, którego tłumaczenie zostało załączone przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 26.10.2018r., ustawodawca włoski przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy także w przypadku gdy „stoi on w obliczu bankructwa” czy „toczących się postępowań na końcu których formalnie można otworzyć jedną z procedur concordato preventivo in bianco lub concordato preventivo”, podczas gdy ustawodawca polski w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp takich przesłanek nie wprowadził, przewidując, że wykluczeniu podlegają wykonawcy znajdujący się w stanie likwidacji i upadłości, z którymi wiąże się likwidacja majątku spółki. Za nietrafną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż skoro na gruncie przepisów prawa włoskiego spółka Astaldi zostałaby w tej sytuacji wykluczona z udziału w postępowaniu to należy uznać, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Niezależnie od tego, co zostało już podkreślone wyżej, sytuację spółki Astaldi należy ocenić w oparciu o kryteria określone przez Zamawiającego w tym postępowaniu o zamówienie publiczne a nie w oparciu o przepisy prawa włoskiego, to wskazać też trzeba, iż przywoływane przez Odwołującego orzeczenia w tej kwestii są nieadekwatne, bowiem zostały wydane w oparciu o nieaktualny stan prawny tj. art. 38 ust. 1 lit a dekretu nr 163 z 2006 ws. zamówień publicznych, który był implementacją uchylonej dyrektywy 2004/18/WE. Niezasadnym jest także pogląd, że przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp dotyczą tylko postępowań polegających polskiemu prawu upadłościowemu oraz restrukturyzacyjnemu. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp odwołuje się do przepisów prawa polskiego tylko w dwóch wyraźnie wskazanych przypadkach: gdy sąd po zakończeniu postępowania upadłościowego lub restrukturyzacyjnego zarządza likwidację majątku spółki na podst. przepisów prawa upadłościowego lub prawa restrukturyzacyjnego. Pozostałe sytuacje z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp mogą być ocenione także względem podmiotów zagranicznych. Izba podkreśla, że zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwia się przyjęciu, iż sytuację wykonawcy polskiego należałoby ocenić wg przepisu prawa krajowego, zaś sytuację podmiotu zagranicznego wg treści art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy. Takie podejście powodowałaby, że wykonawcy podlegający ocenie na gruncie przepisu art. 24 ust.5 pkt 1 Pzp byliby eliminowani z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, najogólniej mówiąc upadłości czy likwidacji spółki, z którymi wiąże się likwidacja majątku, podczas gdy w stosunku do wykonawców zagranicznych już samo wszczęcie procedury upadłościowej czy likwidacyjnej, „bankructwo” czy „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach” skutkowałoby wykluczeniem tych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji oceny prawnej sytuacji Spółki Asaldi S.p.A. należy dokonać w oparciu o przepis prawa krajowego, przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, która została przez Zamawiającego przewidziana w dokumentacji postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego w sekcji 5.1.1 ppkt 2 SIW Z. Zgodnie z jego treścią wykluczeniu z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne podlega wykonawca w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015r – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2016, poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba, że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r -Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2016r., poz. 2172, 2260, 2261 oraz z 2017r. poz. 791). Zauważyć należy, że przesłanki wykluczenia wykonawcy jako przesłanki sankcyjne podlegają ścisłej interpretacji, na co wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała uwagę Izba. Również w orzecznictwie TSUE podkreślano, że kryteria kwalifikacji dotyczące podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia z danego przetargu, muszą zostać wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, a instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła (tak np. pkt 40 wyrok TSUE z dnia 10.10.2013 Manova C-336/12) . Oceniając, aktualną sytuację, w której znajduje się spółka Astadli, będąca członkiem konsorcjum Gulermak/Astaldi, Izba uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek określona w art. 24 ust.5 pkt 1 Pzp, skutkująca koniecznością wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu. Izba, dokonując oceny wzięła pod uwagę stan prawny w jakim znajduje się ta spółka na dzień wyrokowania. Z dokonanych w toku postępowania odwoławczego ustaleń i zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że: 1.Zarząd Astaldi podjął uchwałę o zatwierdzeniu i zgodzie na złożenie we właściwym sądzie w Rzymie wniosku, zgodnie z art. 161 ust. 6 włoskiego prawa upadłościowego, z zastrzeżeniem złożenia w terminie, który zostanie wyznaczony przez sąd, propozycji układu z wierzycielami z kontynuacją działalności wraz z planem i pozostała dokumentacją zgodnie z prawem (dowód: zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej z dnia 3.10.2018r.), 2.Rada Dyrektorów Spółki Astaldi oceniła i postanowiła złożyć w Sądzie w Rzymie wniosek w sprawie układu z wierzycielami z „zastrzeżeniem”, zgodnie z artykułem 161, ppkt 6 i artykułem 186-bis R.D. z 16.03.1942 („włoska ustawa upadłościowa”). Wniosek jest wstępny do złożenia wniosku o ułożenie z wierzycielami w sprawie kontynuacji działalności na podst. art. 160i 186-bis i nast. włoskiej ustawy o niewypłacalności. (dowód: komunikat prasowy i wyjaśnienie Astaldi z dnia 28.09.2018r.). Z treści wyjaśnień wynika, że spółka Astaldi, „podjęła decyzję o złożeniu wniosku concordato preventivo con continuita aziendale, zgodnie z prawem włoskim (..), które przewiduje zawarcie porozumienia z wierzycielami w celu przeprowadzenie restrukturyzacji finansowej spółki zapobiegającej niewypłacalności i zapewniającej kontynuację działalności gospodarczej”. „Zgodnie z prawem włoskim spółka kontynuuje realizację zamówień publicznych, na podstawie zgody sądu spółka może przystępować do nowych przetargów”. 3. W dniu 17.10. 2018r. Sąd Powszechny w Rzymie wydał orzeczenie nr 63/18, udzielając spółce - wnioskodawczyni terminu 60 dni od dnia doręczenia orzeczenia na złożenie ostatecznej propozycji układu z planem i kompletną dokumentacją. Sąd wyznaczył także 3 komisarzy sądowych, którzy będą nadzorować działalność, jaką spółka będzie prowadzić do upływu tego terminu. Ponadto sąd zarządził, aby Spółka złożyła kwotę 500 000euro na koncie bankowym zarejestrowanym na Spółkę; co 30 dni składała w Sekretariacie Sądu i przekazywała komisarzom sądowym sprawozdanie z aktualnej sytuacji finansowej; co 30 dni składała krótką relację informacyjno-wyjaśniającą co do stanu przygotowań ostatecznej propozycji układu oraz planu, a także bieżącego zarządzania również finansowego. Ponadto Spółka nie może: a. dokonywać do upływu wyznaczonego terminu czynności przekraczających zwykły zarząd, chyba że zezwoli na nie Sąd i tylko pod warunkiem, że zostaną udokumentowane i uzasadnione w odpowiedni sposób pod względem ich pilności i użyteczności, b. dokonywać płatności wcześniejszych wierzytelności, c. wymagana jest wcześniejsza zgoda sądu, również aby zaciągnąć ewentualne pożyczki, d. dokonywać czynności, które są uznawane za zabronione, zgodnie z art. 161, 169-bis, 173 prawa upadłościowego. (dowód: orzeczenie Sądu Powszechnego w Rzymie Wydział Upadłościowy z dnia 17.10.2018r. -postępowanie w sprawie układu nr 63/2018) Jak wynika z ww. dokumentów na tym etapie postępowania Sąd Powszechny w Rzymie wyznaczył spółce Astaldi jedynie termin na złożenie propozycji układu wraz z planem i kompletną dokumentacją, co oznacza, że nie zostało nawet formalnie otwarte postępowanie układowe. Astaldi przysługuje obecnie jedynie „tymczasowa ochrona” (concordato in bianco), wynikająca ze złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i co ważne istnieje wola kontynuowania działalności przez spółkę. Celem tej procedury jest zawarcie w postępowaniu restrukturyzacyjnym układu z wierzycielami (concordato preventivo con continuita aziendale). Zatem, aktualnie spółka Astaldi jest na etapie poprzedzającym otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego i zawarcie układu z wierzycielami. Powołując się na definicję „orzeczenia o wszczęciu postępowania”, podaną w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2015/848 z dnia 20.05.2015 r w sprawie postępowania upadłościowego (Dz.U. UE 5.6.2015), zgodnie z którymi orzeczenie o wszczęciu postępowania upadłościowego winno określać iż wszczęto postępowanie upadłościowe lub potwierdzać wszczęcie takiego postępowania i powinno obejmować powołanie zarządcy, zauważyć należy, że wydane orzeczenie Sądu Powszechnego w Rzymie z dnia 17.10.2018r. nie stanowi otwarcia postępowania układowego i nie powoduje upadłości spółki Astaldi. Tezę tę potwierdzają opinie prawne złożone przez konsorcjum Astaldi/Gulermak oraz Zamawiającego, gdzie podano, że samo złożenie wniosku o dopuszczenie do procedury zawarcia układu z wierzycielami nie oznacza otwarcia postępowania układowego. Na podstawie takiego wniosku Sąd wydaje orzeczenie, wyznaczając termin na złożenie propozycji planu i dokumentów oraz zarządza obowiązek informacyjny, również w odniesieniu do finansowego zarządzania spółką. Po złożeniu propozycji układu wraz z planem i kompletną dokumentacją, sąd, odrębnym orzeczeniem otwiera postępowania układowe, wyznaczając przewodniczącego sędziego, sędziego komisarza, zarządza zwołanie zgromadzenia wierzycieli oraz wyznacza termin na opłacenie co najmniej połowy przewidywanych kosztów postępowania. Z kolei w opinii z dnia 18.10.2018r., złożonej przez Odwołującego potwierdzono m.in, że dłużnik w czasie trwania postępowania pre-concordato nie traci zdolności prawnej, ale prowadzi działalność pod nadzorem jednego lub kilku komisarzy sądowych. Stwierdzono tam również, iż „dopuszczenie do Postępowania Pre-concordato pociąga za sobą kilka istotnych skutków mających na celu ochronę majątku spółki przed agresywnymi działaniami wierzycieli lub mówiąc ogólnie, przed zubożeniem (także przez dłużnika) z naruszeniem zasady pari passu”. Mając na uwadze powyższe, oceniając sytuację spółki Astaldi w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, wskazać należy, że przepis ten nie przewiduje wykluczenia wykonawcy, znajdującego się na etapie poprzedzającym samo wszczęcie postępowania restukturyzacyjnego. W oparciu o powyższe, brak jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, iż na dzień dzisiejszy wobec Spółki Astaldi wszczęto postępowanie likwidacyjne, z całą pewnością w żadnym układzie nie jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku, spółka Astaldi nie ogłosiła także upadłości, tym bardziej upadłości przez likwidację majątku. Dywagacje Odwołującego dotyczące ewentualnej możliwości zakończenia toczącego się wobec spółki Astaldi postępowania likwidacją lub upadłością spółki są jedynie hipotezami, które nie mogą mieć znaczenia dla oceny aktualnej na dzień wyrokowania sytuacji spółki pod kątem istnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie spółki Astaldi do złożenia pełnego wniosku o wszczęcie postępowania concordato in bianco wraz z załącznikami do tego wniosku, stwierdzając że wniosek dowodowy w kontekście zarzutu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust.5 pkt 1Pzp jest zbędny dla rozstrzygnięcia sporu a sytuacja finansowa członków konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje poza zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Za bezprzedmiotowy i zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała wniosek Odwołującego o wystąpienie do UOKiK w sprawie przeanalizowania przesłanek co do istnienia zmowy przetargowej między członkami konsorcjum Astaldi/Gulermak. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp granice rozpoznania odwołania wyznacza jego treść, co powoduje, że Izba w uzasadnieniu orzeczenia może odnieść się jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu tj. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp i art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy oraz art. 94 ust. 3 Pzp. Podnoszone przez Odwołującego wątpliwości dotyczące niemożliwości podpisania umowy przez spółkę Astaldi z uwagi na brak zgody sądu na dokonanie czynności przekraczających zwykły zarząd nie zostały objęte zarzutami odwołania, a niezależnie od tego wskazać trzeba, że nie mogą one stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu uznania przez Zamawiającego, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania umowy. Izba stwierdziła, że przedstawione w ustaleniach faktycznych okoliczności sprawy nie wskazują, aby konsorcjum Astaldi/Gulermak uchylało się od zawarcia umowy z Zamawiającym. Strony przyszłej umowy zgodnie ustalały kolejne przesunięcia pierwotnie wyznaczonego terminu zawarcia umowy. Aktualnie, zgodnie z oświadczeniem samego Zamawiającego z dnia 5.10.2018r., w związku z koniecznością zbadania sytuacji prawnej Spółki Astaldi, „zawarcie umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i miejsce spotkania zostaną wskazane w osobnym piśmie”. Brak jakichkolwiek podstaw, aby można mówić, iż konsorcjum uchyla się od podpisania umowy z Zamawiającym. O braku uchylania się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie świadczy dobitnie fakt, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje w stałym kontakcie z Zamawiającym co do ustalenia ostatecznego terminu umowy, przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30 listopada 2018r. oraz złożyło gwarancję należytego wykonania umowy ważną do dnia 18.01.2019r. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. …………………..… …………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 3859/23 KIO 3866/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą wWarszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23, B.w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie w sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23, w postępowaniu prowadzonym przez Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach Uczestnik po stronie zamawiającego: A.wykonawca Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3859/23 oraz o sygn. akt: KIO 3866/23; B.wykonawca J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3859/23 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23 oraz o sygn. akt: KIO 3866/23; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23; 3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 3859/23 KIO 3866/23 Uzasadnienie Zamawiający – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w celu udzielenia zamówienia publicznego oznaczonego „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu realizowanego w ramach przedsięwzięcia nr 4 - pozyskanie nowych miejsc zakwaterowania osadzonych oraz odtworzenie i poprawa infrastruktury jednostek organizacyjnych SW” - Znak postępowania: OI/KI.2232.1.2023.RG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu26 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 101-316676. W sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23 w dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1)czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ERBUD S.A. dokonanej pismemZamawiającego z 12 grudnia 2023 r. (Znak sprawy: OI-KI.2232.1.2023.RG); 2)czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2 Sp. o.o. z dokonanej pismem Zamawiającego z 12 grudnia 2023 r. (Znak sprawy: OI-KI.2232.1.2023.RG); 3)zaniechania czynności poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), ewentualnie zaniechania czynności poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. innych omyłek (polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty). Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ERBUD S.A. dokonanejpismem Zamawiającego z 12 grudnia 2023 r.: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Wykonawcy ERBUD S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu skutkujący koniecznością odrzucenia oferty; 2)w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o. dokonanej pismem Zamawiającego z 12 grudnia 2023 r.: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta Wykonawcy ERBUD S.A. została przez Zamawiającego bezpodstawnie i niezasadnie odrzucona jako oferta, która rzekomo zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu skutkujący koniecznością odrzucenia oferty; b)naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2Sp. z o.o. pomimo zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o. pomimo zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. innych omyłek (polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty); 3)w odniesieniu do zaniechania czynności poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), ewentualnie zaniechania czynności poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. innych omyłek (polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty): a)naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. oczywistych omyłek rachunkowych ( z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek) mimo występowania przesłanek do dokonania takiego poprawienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. innych omyłek (polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty) mimo występowania przesłanek do dokonania takiego poprawienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ERBUD S.A.; 3)dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4)poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), ewentualnie poprawienia w ofercie Wykonawcy ERBUD S.A. innych omyłek (polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty); 5)dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej. W sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1.Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2.J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23 w dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawca J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" w Łabowie wniósł odwołanie od: - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o. ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, dalej „CONTROL PROCESS” - zaniechania odrzucenia oferty CONTROL PROCESS, - zaniechania wezwania CONTROL PROCESS złożenia wyjaśnień oraz do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów, - zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez CONTROL PROCESS jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. a art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTROL PROCESS pomimo, że zachodzą przesłanki odrzucenia oferty określone w tym przepisie, ponieważ: 1) ani CONTROL PROCESS ani jego wyodrębniona organizacyjnie jednostka, która będzie realizowała zamówienie, nie prowadzi działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, 2) CONTROL PROCESS korzystając w całości z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (referencje) musi zlecić mu w istotnym zakresie podwykonawstwo robót budowlanych w myśl art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz zamierza do realizacji zamówienia zaangażować innych podwykonawców – nie użyczających potencjału, co jest sprzeczne z art. 94 ustawy Pzp, jak również godzi w zasadę proporcjonalności co skutkuje uznaniem, że CONTROL PROCESS nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy; 2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania CONTROL PROCESS do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez CONTROL PROCESS lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3 . art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia następujących dokumentów/informacji złożonych przez CONTROL PROCESS: 1) składane z ofertą – w ślad za pismem zawierającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dn. 8.08.2023r. – dalej: „Zastrzeżenie I”: a) 0_TAJEMNICA_Formularz oferty b) 1_TAJEMNICA_JEDZ Podmiotu trzeciego c) 2_TAJEMNICA_Pełnomocnictwo d) 3_TAJEMNICA_Zobowiązanie podmiotu trzeciego e) Załącznik do niniejszego pisma (dowód) 2) składane wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi – w ślad za pismem zawierającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dn. 11.12.2023r. – dalej: „Zastrzeżenie II”. a) 1_TAJEMNICA_KRS podmiotu trzeciego b) 3_TAJEMNICA_Informacja z banku c) 5_TAJEMNICA_Wykaz robót d) 5_TAJEMNICA_Referencje e) 6_TAJEMNICA_Wykaz osób f) 7_TAJEMNICA_CRBR podmiotu trzeciego g) Załącznik do niniejszego pisma (dowód) wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że CONTROL PROCESS nie wykazał, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa; 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie przejrzysty i nieproporcjonalny. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty CONTROL PROCESS, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty CONTROL PROCESS, 4. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji/dokumentów zastrzeżonych przez CONTROL PROCESS jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: 1) składane z ofertą – w ślad za pismem zawierającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dn. 8.08.2023r. – dalej: „Zastrzeżenie I”: a) 0_TAJEMNICA_Formularz oferty b) 1_TAJEMNICA_JEDZ Podmiotu trzeciego c) 2_TAJEMNICA_Pełnomocnictwo d) 3_TAJEMNICA_Zobowiązanie podmiotu trzeciego e) Załącznik do niniejszego pisma (dowód) 2) składane wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi – w ślad za pismem zawierającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dn. 11.12.2023r. – dalej: „Zastrzeżenie II”. a) 1_TAJEMNICA_KRS podmiotu trzeciego b) 3_TAJEMNICA_Informacja z banku c) 5_TAJEMNICA_Wykaz robót d) 5_TAJEMNICA_Referencje e) 6_TAJEMNICA_Wykaz osób f) 7_TAJEMNICA_CRBR podmiotu trzeciego g) Załącznik do niniejszego pisma (dowód) W sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 1.Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Izba zważa, iż na platformie zakupowej Zamawiającego widnieje informacja, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. W dniu 4 stycznia 2024 r. powyższa informacja została również przekazana Izbie przez Zamawiającego. Powyższe czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, że zarzuty w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23 oraz o sygn. akt: KIO 3866/23 stały się w całości bezprzedmiotowe. W tej sytuacji dalsze postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23 stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3859/23 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 3866/23, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 556 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:....................................... …

…Sygn. akt KIO 3060/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo KJS K. S. z Koła(ul. Konarskiego 26, 62-600 Koło) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego w Łodzi (ul. Kamińskiego 7/9 91-427 Łódź), - przy udziale wykonawcy: ZAB-BUD sp. z o.o. z Warszawy (ul. Nowosielecka 14a/2, 00-466 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo KJS K. S. z Koła(ul. Konarskiego 26, 62-600 Koło) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego w Łodzi (ul. Kamińskiego 7/9 91-427 Łódź) kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. ……………………………… Sygn. akt KIO 3060/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo KJS Krzysztof Szurgot z Koła (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego w Łodzi (ul. Kamińskiego 7/9 91-427 Łódź) w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rewitalizację Obszarową Centrum Łodzi - Projekt 6” Inwestycja kubaturowa przy ul. Roosevelta 15 - projektu partnerskiego realizowanego w ramach Osi Priorytetowej "VI. Rewitalizacja i potencjał endogeniczny regionu” Działania "VI.3 Rewitalizacja i rozwój potencjału społecznogospodarczego” Poddziałania "VI.3.1 Rewitalizacja i rozwój potencjału społeczno-gospodarczego — Zł T” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, Zadanie 2 — Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji celu projektu w zakresie obiektu przy ul Roosevelta 15”. Numer referencyjny: ZP.262.490.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 570200-N-2020 w dniu 25 września 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca ZAB-BUD) i wskazał na naruszenie przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (zwanej dalej u.o.z.) – z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieuzasadnione i nie poparte materiałem dowodowym (m. in. w postaci dokumentów) przyjęcie, że wykonawca ZAB-BUD spełnia sprecyzowane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach wskazanego we wstępie postępowania przetargowego warunki, w tym dysponuje kierownikiem budowy z co najmniej 18- miesięcznym doświadczeniem w zakresie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury w sytuacji, gdy z Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia z dnia 12 listopada 2020 r. wprost wynika, że wskazany p. M. Z. jako kierownik budowy posiada nie 18- miesięczne, lecz 17-miesięczne i 16-dniowe (a zatem 17-miesięczne ) doświadczenie w zakresie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, tj. „Remontu tarasów w obiekcie KPRP” realizowanym w okresie 05 kwietnia 2019 r. - 21 września 2020 r., co sprzeczne jest z dalej podaną przez w/w Wykonawcę w oświadczeniu z dnia 12 listopada 2020 r. informacją odnośnie spełnienia wynikającego z art. 37c u.o.z. przez kierownika budowy Pana M. Z. wymogu co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia nie popartego dodatkowo jakimikolwiek dokumentami potwierdzającymi powyższe, a zatem brak zweryfikowania przez Zamawiającego podanych przez Wykonawcę doniosłych informacji, o jakich mowa powyżej, co skutkować winno wykluczeniem przez Zamawiającego firmy ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z procedury postępowania przetargowego oznaczonego we wstępie zwłaszcza przez pryzmat bezwzględnie obowiązującej normy art. 37c u.o.z., w tym w szczególności brakiem wyboru oferty w/w podmiotu jako najbardziej korzystnej. Wskazując na powyższe wniósł (jak wskazał) na podstawie: 1.art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - nakazanie wykonania lub powtórzenie czynności Zamawiającego, względnie unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 16 listopada 2020 r. polegającej na poinformowaniu Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty (wyniku postępowania ), alternatywnie zaś 2.art. 192 ust 3 pkt 2 lit. a) Pzp - nakazanie unieważnienia umowy w sytuacji jej zawarcia w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, w sytuacji uwzględnienia niniejszego odwołania, wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie celem ponownej weryfikacji, a następnie dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych, które spełniają sprecyzowane kryteria przetargowe. Wniósł ponadto o zasądzenie na rzecz Odwołującego się, tj. Przedsiębiorstwa KJS K. S. z siedzibą w Kole od Zamawiającego, tj. Zarządu Nieruchomości Województwa Łódzkiego kosztów niniejszego postępowania ( w tym w sytuacji ewentualnego ustanowienia przez Odwołującego się na dalszym etapie sprawy pełnomocnika procesowego - kosztów zastępstwa prawnego) według norm prawem przewidzianych. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Pismem z dnia 16 listopada 2020 r. zatytułowanym „Informacja dla Wykonawców”, przesłanym przez Zamawiającego do Odwołującego się drogą elektroniczną w dniu 16 listopada 2020 roku, Dyrektor Zarządu Nieruchomości Województwa Łódzkiego (…) poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty (wyniku postępowania ), wskutek czego przedmiotowe postępowanie przetargowe rozstrzygnięte zostało na korzyść wykonawcy ZAB-BUD. Jako uzasadnienie prawne powyższego podano łączną cenę ryczałtową brutto oraz okres dodatkowej gwarancji, zaś jako uzasadnienie faktyczne wykazanie odpowiednio spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu (Sekcja III) oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (rozdziały VI i VII). Dowód: Pismo z dnia 16.11. 2020 r. („Informacja dla Wykonawców ”). Zdaniem Odwołującego, dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD jako najkorzystniejszej wobec jej złożenia przez wykonawcę, który nie wykazał odpowiednio spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania zgodnie z Ogłoszeniem (Sekcja III) oraz Specyfikacją (rozdziały VI i VII) nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 37c ustawy u.o.z.(Dz. U.2020.282). Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego dopuścił się bowiem zaniechania w postaci wykluczenia z postępowania przetargowego ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako wykonawcy, który nie tylko nie wykazał spełniania warunków udziału w jego ramach, lecz dodatkowo którego oferta została finalnie wybrana jako najkorzystniejsza. W sposób nieuzasadniony, a nadto nie poparty materiałem dowodowym ( m. in. w postaci dokumentów) Zamawiający przyjął, iż ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełnia sprecyzowane w Specyfikacji w ramach wskazanego we wstępie postępowania przetargowego warunki, w tym między innymi dysponuje kierownikiem budowy z co najmniej 18- miesięcznym doświadczeniem w zakresie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Z przedłożonego przez ZAB-BUD z dnia 12 listopada 2020 r. Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia nie wynika, że p. M. Z. jako kierownik budowy posiada nie 18- miesięczne, lecz 17-miesięczne i 16-dniowe (a zatem 17-miesięczne) doświadczenie w zakresie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, tj. „Remontu tarasów w obiekcie KPRP” realizowanym w okresie 05 kwietnia 2019 r. - 21 września 2020 roku. Co także niezwykle istotne, powyższe sprzeczne jest z dalej podaną przez w/w wykonawcę w oświadczeniu z dnia 12 listopada 2020 r. informacją odnośnie domniemanego jedynie, gdyż nie popartego, a nawet nie uprawdopodobnionego jakimikolwiek dokumentami spełnienia wynikającego z art. 37c u.o.z. przez kierownika budowy p. M. Z. wymogu co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia, co w powiązaniu z wcześniejszą argumentacją Odwołujący się ocenia jako świadome wprowadzenie Zamawiającego przez ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w błąd poprzez podanie nierzetelnych informacji w omawianym zakresie, co także miało bezpośredni wpływ na wybór jego oferty. Skutkiem powyższego, wybrano ofertę w sytuacji braku kompleksowego zweryfikowania przez Zamawiającego podanych przez Wykonawcę tj. ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ) informacji, o jakich mowa powyżej, co doprowadziło do dopuszczenia się przez Zarząd Nieruchomości Województwa Łódzkiego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 37c u.o.z., co winno być dla Zarządu Nieruchomości Województwa Łódzkiego jako Zamawiającego bezpośrednim asumptem do natychmiastowego wykluczenia firmy ZAB- BUD z procedury postępowania przetargowego oznaczonego we wstępie (zwłaszcza przez pryzmat bezwzględnie obowiązującej normy art. 37c u.o.z, ), z pewnością zaś brakiem wyboru oferty w/w podmiotu jako najbardziej korzystnej. Reasumując, wniósł jak we wstępie pisma dodatkowo wskazując, iż interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania Odwołujący opiera o treść art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Odwołujący wywodzi, iż liczył na wybór złożonej oferty (zwłaszcza mając na uwadze spełnienie przez niego wszelkich wymogów przetargowych) jako najkorzystniejszej, zaś wskutek wyboru przez Zamawiającego oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie poniósł szkodę w postaci braku możliwości przystąpienia do realizacji objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym zadania, w tym uzyskania z tego tytułu wynagrodzenia zwłaszcza, że jego oferta oceniona została jako druga, a zatem w sytuacji, gdyby Zamawiający wykluczył z postępowania przetargowego ZAB-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z okolicznościami wskazanymi wcześniej, de facto to oferta złożona przez Przedsiębiorstwo KJS K. S. z siedzibą w Kole wybrana zostałaby w ramach w/w procedury jako najkorzystniejsza. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 30 listopada 2020 r. wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności na następujące okoliczności: 1)Wykonawca (ZAB-BUD Sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, w tym również w zakresie objętym odwołaniem. Podał, że: „Zgodnie z zapisami zawartymi w Sekcji III punkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VI punkt 3 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonawca był zobowiązany wykazać, iż „dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności wykaże, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy spełniającą warunki określone w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2020 r. poz. 282 z późn zm.) i posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz - minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy, - doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji minimum jednej roboty budowlano-konserwatorskiej prowadzonej przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Jednocześnie zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył aktualne na dzień złożenia dokumenty, z których jednoznacznie wynika, iż osoba która będzie pełnić obowiązki kierownika spełnia wszystkie wymagane warunki, w tym również posiada wymagane 18 miesięczne doświadczenie w robotach budowlano-konserwatorskich prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków, tj. -posiada 12 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy (wymagane minimum 5 letnie), -zrealizowała 4 roboty budowalne prowadzone przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (wymagana - minimum jedna), -przez prawie 49 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Dowód: Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu przedłożone przez Wykonawcę (ZAB-BUD Sp. z o.o.) na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie objętym odwołaniem. 2)Żądanie Odwołującego odrzucenia najkorzystniejszej oferty (ZAB-BUI) Sp. z o.o.) bezobowiązków nałożonych przepisami art. 26 ust. 3 stanowi naruszenie ustawy Pzp. 3)Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni — jeżeli zostało przesłane w inny sposób — w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jednocześnie termin wniesienia odwołania przez Odwołującego wypełnia zapisy art. 182 ust. I pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza Odwołujący w preambule odwołania. W tym stanie faktycznym, żądanie unieważnianie umowy z Wykonawcą jest kompletnie irracjonalne i nielogiczne zwłaszcza, że sprawę tą rozstrzygają zapisy art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołującemu znany był termin, jaki Zamawiający wyznaczył na zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą (24-27 listopada 2020 r. ponieważ wskazany był w informacji o którą Odwołujący załączył do odwołania, jako dowód w sprawie. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dokumenty potwierdzające (jego zdaniem) spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedłożone przez wykonawcę ZAB-BUD . Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca ZAB-BUD sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (ustawa o ochronie zabytków) w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. z Warszawy (wykonawca ZAB-BUD) nie jest zasadny. Tak jak wskazał Zamawiający (powołując się na dokumenty przedłożone przez wykonawcę ZAB-BUD przy piśmie z dnia 12 listopada 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 listopada 2020 r.) wykonawca ZAB-BUD potwierdził w Wykazie oraz Oświadczeniu z dnia 12 listopada 2020 r., że spełnił warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie objętym odwołaniem. Zgodnie z postanowieniami Sekcji III punkt 1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VI punkt 3 ppkt 3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - wykonawca był zobowiązany wykazać, że: (…) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności wykaże, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy spełniającą warunki określone w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2020 r. poz. 282 z późn zm.) i posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz - minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy, - doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy przy realizacji minimum jednej roboty budowlano-konserwatorskiej prowadzonej przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Jednocześnie zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Wykonawca ZAB-BUD wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył wymagane dokumenty, z których jednoznacznie wynika, że osoba która będzie pełnić obowiązki kierownika budowy (p. A. Z.) spełnia wymagane warunki, w tym (co jest kwestionowane w odwołaniu) posiada wymagane 18.o miesięczne doświadczenie w robotach budowlano-konserwatorskich prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Z tych dokumentów wynika bowiem, że [oprócz niekwestionowanego w odwołaniu: a) 12 letniego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy (wymagane minimum 5 letnie), b) realizacji 4 robót budowalnych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (wymagana - minimum jedna)], ten kandydat (jak podał Zamawiający) przez prawie 49 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z opisanym warunkiem – w zakresie spornym – wymagane doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy dotyczyło realizacji minimum jednej roboty budowlano-konserwatorskiej prowadzonej przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków bez limitów czasowych. Natomiast okres 18 miesięcy zgodnie ze wskazanym w postanowieniu SIW Zart. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece – dotyczy praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach w związku z ubieganiem się (aktualnie) przez daną osobę do pełnienia funkcji związanej z kierowaniem lub wykonywaniem nadzoru inwestorskiego przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru. Dla tych referencyjnych robót nie było wymagane potwierdzenie ich należytego wykonania. Izba zwraca uwagę, że Rozdział VI.3.3 SIW Z dotyczy dwóch obszarów, a mianowicie: W „ ykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 2 ppkt 3), jeżeli wykaże że: a) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (…) b) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej I (jedną) robotę budowlaną (…) Załącznik nr 6 dotyczy jak wskazywał Zamawiający wymagania z lit. b) i tego dotyczy „W YKAZ robót budowlanych (…)”, który był wymagany na potwierdzenie tego warunku wraz z dowodami określającymi, że roboty budowlane wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie. Natomiast dla oceny spornego wymagania należy mieć na uwadze przede wszystkim załącznik nr 5, który w niniejszej sprawie składa się z dwóch części – powołanego formularza i jego załącznika (Oświadczenia), w którym jednoznacznie podano, że jest składany na potwierdzenie (…) uprawnienia do kierowania robotami budowlanym określone przepisami Prawa budowlanego oraz posiada co najmniej 18 miesięczne i doświadczenie przy robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Na potwierdzenie, składamy wykaz robót, potwierdzający zdobyte doświadczenie (…) zamieszczając w tabeli w pozycjach 1 do 3 nie kwestionowane w odwołaniu roboty oraz wymienioną w Wykazie (wskazaną w odwołaniu) robotę dotyczącą „Remontu tarasów w obiekcie KPRP”. Mając na uwadze sporne wymaganie oraz art. 37c ustawy o ochronie zabytków na wymaganą praktykę 18.u miesięcy składały się wszystkie wymienione w Oświadczeniu referencyjne roboty. Izba jednocześnie dodatkowo zwraca uwagę, że według Protokołu (PROT/2020/27) do Wykazu (załącznik nr 6)wynika, że także po 21 września 2020 r. do dnia 8 października 2020 r. (na co zwracał uwagę Przystępujący) były wykonywane roboty na referencyjnym obiekcie (Remont tarasów w obiekcie KPRP), dla których kierownikiem robót był wyznaczony kandydat p. Z., a to wskazuje, że na tym obiekcie referencyjnym wskazany kandydat odbył praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków - w myśl art. 37c ustawy o ochronie zabytków - przez co (…) najmniej 18 miesięcy. Tym samym w stanie fatycznym sprawy wskazane w odwołaniu przepisy art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp oraz art. 192 ust 3 pkt 2 lit. a) Pzp nie mogą mieć zastosowania Mając powyższe na względzie orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1673/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. w Jaworze przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny oferty, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. w Jaworze do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przetargu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, zgodnie z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole na rzecz konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 4 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/20 Zamawiający - Wójt Gminy Legnickie Pole, ul. Dientzenhofera 1, 59-241 Legnickie Pole, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Legnickie Pole”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym 10 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 550039-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 20 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lublin i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Podmiejska 53, 42-400 Zawiercie (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COM-D, pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COM-D, względnie art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COM-D do uzupełnienia dokumentów; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COM-D, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty COM-D podlegającego wykluczeniu; 5. art. 94 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przedwczesne udzielenie zamówienia wykonawcy COM-D. Wobec powyższego odwołujący wniósł o unieważnienie umowy (jeśli została zawarta), nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert oraz wykluczenia wykonawcy COM-D z postępowania. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lipca 2020 r., wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., zobowiązujące wykonawcę COM-D m.in. do przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wykonawca - przy piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. - przedłożył decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 9 grudnia 2014 r. (znak GNiŚ.6233.19.2014) dotyczącą zezwolenia na zbieranie odpadów i wygaszającą poprzednie zezwolenie na zbieranie odpadów, a także decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. (znak OŚ.764518/10), zmienioną decyzjami z 30 maja 2012 r. (znak OŚ.6230.4.2012), z 7 stycznia 2013 r. (znak OŚ.6230.6.2012) oraz z 19 kwietnia 2013 (znak OŚ.6233.5.2013). Dodatkowo, w treści swojego pisma, wykonawca wskazał „Informujemy również, że posiadamy podpisane umowy ze składowiskami odpadów które mają aktualne zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów oraz dysponują statusem instalacji do przetwarzania odpadów”. Ponadto, co istotne zdaniem odwołującego, w treści oferty wykonawca wskazał, iż zamówienie zrealizuje samodzielnie, czyli bez udziału podwykonawców. Przedkładając ww. decyzje, wykonawca COM-D przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nastąpiło to w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, co wyczerpuje przesłanki wykluczenia, określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Dalej odwołujący zaznaczył, że stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Pojęcia „zbierania odpadów” oraz „przetwarzania odpadów” zostały zdefiniowane w art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach i oznaczają odpowiednio: zbieranie - gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, przetwarzanie - procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Zatem w ocenie odwołującego przedstawiona przez wykonawcę COM-D decyzja Starosty Jaworskiego z dnia 9 grudnia 2014 r., wydana na podstawie art. 41 ustawy o odpadach, dotyczy wyłącznie zezwolenia na zbieranie odpadów, a nie na ich przetwarzanie. Kiedy postanowienia SIWZ oraz samo wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2020 r. wyraźnie wskazują na konieczność przedstawienia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z kolei decyzja Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. zatwierdzała program gospodarki odpadami niebezpiecznymi wraz z udzieleniem zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu i odzysku odpadów i była zmieniana kolejnymi decyzjami. Jak również, decyzja ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. W odniesieniu do tej decyzji zastosowanie miały przepisy przejściowe określone w art. 232 ustawy o odpadach z 2012 r. i decyzje te zachowują ważność w zakresie zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów na czas, na jaki zostały wydane, nie dłużej niż przez trzy lata od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa o odpadach z 2012 r. weszła w życie 23 stycznia 2013 r., wiec decyzje wymienione w art. 232 ust. 2 i 3 obowiązywały maksymalnie do 23 stycznia 2016 r. Według odwołującego oznacza to, iż decyzja z dnia 20 kwietnia 2010 r., wraz ze zmieniającymi ją decyzjami, którą wykonawca COM-D przedstawił zamawiającemu, była od ponad czterech lat nieaktualna. Zaś decyzja z 2014 r., która jest aktualna, dotyczy zezwolenia na zbieranie, a nie na przetwarzanie odpadów. W ocenie odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, iż szereg decyzji Starosty Jaworskiego, przedłożone przy piśmie z dnia 6 lipca 2020 r., wprowadziły zamawiającego w błąd, co do spełniania przez wykonawcę COM-D warunku posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt 4.2.1 lit. a SIWZ). Decyzje te są obszerne, a ustalenie ich wzajemnej relacji i określenie prawidłowego zakresu oraz daty obowiązywania nie wynika bezpośrednio z ich treści, lecz wymaga zastosowania przepisu przejściowego określonego w ustawie o odpadach. Ponadto informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie ulega wątpliwości, że gdyby wykonawca COMD rzetelnie poinformował zamawiającego, iż nie posiada aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, zostałby wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt VI ACa 1971/13) „Jeśli dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej, a wykonawca powinien zostać wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty, którą złożył”. Odwołujący dodał, że wykonawca COM-D wykazał się co najmniej niedbalstwem, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a następnie przedkładając zamawiającemu nieobowiązujące zezwolenie oraz obowiązujące, ale irrelewantne dla oceny spełniania warunku (choć również wydane na podstawie art. 41 ustawy o odpadach) decyzje. Zamawiający nie tylko zaniechał właściwej weryfikacji przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów, lecz zaniechał wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższą argumentacją wykonawca COM-D w istocie nie przedstawił na żądanie zamawiającego, wystosowane pismem z dnia 1 lipca 2020 r., aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów wydanego przez właściwy organ, zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., tj. wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, który został określony w pkt 4.2.1 lit. a SIWZ. Jak również wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w pkt 4.2.3 lit. a-c SIWZ, bowiem w załączonym do oferty oświadczeniu zmodyfikowano wzór określony w załączniku nr 5 do SIWZ i zamiast wymaganego przez zamawiającego oświadczenia o dysponowaniu określonymi instalacjami, wykonawca COM-D oświadczył, iż „posiadamy podpisane umowy współpracy z poniższymi instalacjami: a) instalacją komunalną, spełniającą wymogi określone w pkt. 4.2.1.b), lub urządzeniami do przetwarzania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b) instalacją do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (MBP); c) instalacją do kompostowania odpadów zielonych i odpadów ulegających biodegradacji; d) instalacją składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów”. Kiedy w opinii odwołującego zamawiający dopuścił posiadanie umowy z instalacją jedynie w przypadku warunku określonego w pkt 4.2.3 lit. d SIWZ, gdzie po zmianie SIWZ dodano: „bądź posiadać umowę z Instalacją spełniającą powyższe wymagania.” Brak jest takiego dopisku w pkt 4.2.3 lit. a-c SIWZ, zatem oświadczenie o posiadaniu umowy nie jest wystarczające dla wykazania spełniania warunku w przetargu. Zatem zdaniem odwołującego jednostka zamawiająca zaniechała wezwania wykonawcy COM-D w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia właściwych dokumentów, a wobec oczywistego braku posiadania aktualnego zezwolenia oraz braku dysponowania wymaganymi instalacjami o statusie instalacji komunalnej, zaniechano także wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. W stosunku do zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że wykonawca COM-D naruszył także art. 3 ust. 1 z.n.k. i jego oferta miała na celu wyeliminowanie pozostałych podmiotów z rynku przetwarzania odpadów komunalnych z gminy Legnickie Pole. Zawarte przez wykonawcę w ofercie świadczenie, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami ustawy o odpadach, nie może zostać zrealizowane przez wykonawcę w sposób opisany w ofercie (tj. samodzielnie, bez udziału podwykonawców), a przy tym zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Złożenie oferty stanowiło więc czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ utrudniono odwołującemu dostęp do rynku, poprzez oferowanie świadczenia niemożliwego do spełnienia - zgodnie z wymogami posiadanych decyzji, przepisów oraz SIWZ i treści samej oferty w pkt 6 formularza ofertowego. W ocenie odwołującego powoduje to konieczność odrzucenia oferty wykonawcy COM-D. Zarzut nr 4 odwołujący uzasadnił w sposób następujący - fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę COM-D, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i rażące naruszenie przepisów p.z.p. Natomiast w zakresie zarzutu nr 5 podniesiono, iż zamawiający dnia 15 lipca 2020 r. przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 510128246-N-2020 o udzieleniu zamówienia wykonawcy COM-D, czyli zawarto umowę w tym samym dniu, w którym przesłano informację o wyborze oferty, co narusza art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż postawione zarzuty są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone. Zamawiający podniósł, że zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 nie zasługują na uwzględnienie i sprowadzają się do kwestionowania posiadania przez wykonawcę COM-D zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydanego przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach. Zarzuty te są jednak nieuzasadnione i bezpodstawne, ponieważ według zamawiającego dla realizacji zadania niezbędne były jedynie umowy wykonawcy z instalacjami na przetwarzanie. Wynika to z pkt 4.4. SIWZ, w myśl którego „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2 SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” W opinii zamawiającego wykonawca w sposób uprawniony w piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. zaznaczył, że dysponuje umowami z odpowiednimi instalacjami na zagospodarowanie odpadów, tj.: a) Legnickim Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z. o. o. Wysypisko odpadów komunalnych Legnica, b) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Jaroszów, c) TKM Recykling Polska Sp. z o.o. Sp. k. Strzegom, d) Zakład Wtórnego Obrotu Zużytym Ogumieniem W. M. Rogoźnica. Ponadto, wykonawca COM-D ma zawarte z innymi gminami umowy i na tej podstawie realizuje zadania zagospodarowania odpadów. Natomiast odnosząc się do piątego zarzutu zamawiający podniósł, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 15.07.2020 r. i w tymże dniu również dniu zostało umieszczone ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tym niemniej nie zawarto z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. I. Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1. w pkt 4.2. rozdziału IV SIWZ zamawiający określił warunki udziału w przetargu, dotyczące: 1.1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt 4.2.1.). „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a. posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b. instalacja do przetwarzania odpadów posiada status instalacji komunalnej, zgodnie z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1396 z późn. zm.). Potwierdzeniem może być w szczególności odpowiedni akt prawa miejscowego wskazujący instalację do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz instalację do składowania odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, jako instalację komunalną (status komunalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla instalacji MBP, kompostowi, składowania odpadów innych niż obojętne i niebezpieczne) (po zmianie) bądź posiadać umowy z Instalacją spełniającą powyższe wymagania”; 1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.2.3. SIWZ). „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje: a. instalacją komunalną, spełniającą wymogi określone w pkt 4.2.1.b) lub urządzeniami do przetwarzania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b. instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (MBP); c. instalacją do kompostowania odpadów zielonych i odpadów ulegających biodegradacji, d. instalacją składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów (po zmianie) bądź posiadać umowę z Instalacją spełniającą powyższe wymagania”; 2. w dniu 19 czerwca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 2 p.z.p., opublikował wyjaśnienia treści SIWZ, w których poinformował wykonawców, że „wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej powinien posiadać umowy z instalacją spełniającą wymagania w zakresie zagospodarowania.”. Załącznikiem do wyjaśnień jest zmodyfikowana treść SIWZ, którą udostępniono wykonawcom. Zgodnie ze zmienioną SIWZ w pkt 4.2.1. lit. b dopisano „(po zmianie) bądź posiadać umowy z instalacją spełniającą powyższe wymagania” i w pkt 4.2.3. lit. d dopisano „(po zmianie) bądź posiadać umowy z instalacją spełniającą powyższe wymagania”. Treść zmodyfikowanej SIWZ opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie nr 540108448-N-2020 z 19 czerwca 2020 r., sekcja II zmiany w ogłoszeniu. 3. w pkt 5.3. rozdziału V zamawiający określił dokumenty, składane na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. „a) aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.), b) aktualna informacja o statusie instalacji do przetwarzania odpadów, jako instalacji komunalnej, c) oświadczenie wykonawcy w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ”. II. Pismem z dnia 1 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia m.in. aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca przestawił decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu i odzysku odpadów wraz z decyzjami ją zmieniającymi. Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) - w tym zakresie przystępujący względnie winien zostać wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 p.z.p.). Jak również, zdaniem odwołującego, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), dalej zwanej jako „z.n.k.”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu także zarzut naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez przedwczesne podpisanie umowy z przystępującemu, a także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie przystępującego w trybie naprawczym do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów (lit. a pkt 5.3. SIWZ), potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej, zgodnie z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ. Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów skład orzekający wskazuje, że podzielono stanowisko odwołującego, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, czyli aktualnego zezwolenia, wydanego na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) dalej zwanej jako ”ustawa o odpadach”, wskazanego w lit. a pkt 4.2.1. SIWZ oraz lit. a pkt 5.3. SIWZ. Izba ustaliła, że na wezwanie zamawiającego, dotyczące m.in. przedłożenia ww. zezwolenia, przystępujący złożył nieaktualne decyzje dotyczące nie przetwarzania, a zbierania odpadów (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Kiedy ustawodawca w sposób jednoznaczny w ustawie o odpadach rozgraniczył pojęcia zbierania i przetwarzania odpadów, co ma także bezpośrednie odzwierciedlenie w treści dokumentacji przetargu. Okoliczność, że przedstawione decyzje nie potwierdzają spełnienia warunku przetargu nie była sporna. Ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali argumentacji odwołującego, że decyzje, złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lipca 2020 r., są nieprawidłowe i utraciły swoją ważność. Zamawiający w tym zakresie podnosił, że zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie jest konieczne, a wystarczające jest legitymowanie się umowami na przetwarzanie odpadów zawartymi z instalacjami je przetwarzającymi. Skład orzekający stwierdził, że hipotezy zamawiającego są wprost sprzeczne z treścią SIWZ i jednostka zamawiająca w sposób całkowicie nieuprawniony usiłuje odejść od wymagań zawartych w dokumentacji przetargu i bezprawnie uprzywilejować wykonawcę przystępującego, zwalniając go z wymogu posiadania odpowiedniego zezwolenia. W lit. a pkt 4.2.1. SIWZ wprost wymagano rzeczonego zezwolenia (vide lit. a pkt 1.1. okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), co jest spójne z lit. a pkt 5.3. SIWZ, gdzie zamawiający na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej żądał złożenia dokumentu zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Jest to spójne także z wezwaniem zamawiającego z dnia 1 lipca 2020 r., a przede wszystkim, aby wykonywać rzeczoną działalność, ustawodawca narzucił przedsiębiorcom wymóg uzyskania takiego zezwolenia (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Podnoszenie - wbrew brzmieniu wiążącej dokumentacji przetargu - że można odejść od wymagań ustawowych i prowadzić gospodarowanie odpadami nielegalnie, bez stosownych uprawnień, jest nie tylko zadziwiające, ale wprost wpisuje się w hipotezę art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach, zgodnie z którym kara za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia wynosi nie mniej niż 10 000,00 zł i nie może przekroczyć 1 000 000,00 zł. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że możliwość zawarcia umów wynika z pkt 4.4. SIWZ, gdzie wskazano, że „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2. SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” Po pierwsze, umknęło zamawiającemu, że zdolności podmiotowe w zakresie posiadania decyzji dotyczącej możliwości przetwarzania odpadów należą do dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282)) i nie zostały nawet uwzględnione w tym punkcie SIWZ, który dotyczy zdolności technicznych, zawodowych, finansowych lub ekonomicznych. Po drugie, ustawodawca dopuścił możliwość powołania się na potencjał podmiot trzeciego, ale nie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanych kompetencji i uprawnień (art. 22a ust. 1 p.z.p.). Ustawodawca nie dopuścił do możliwości korzystania z koncesji, zezwoleń i licencji innych podmiotów, bo byłoby to obejściem prawa w zakresie konieczności spełnienia wymagań i uzyskania stosownych kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Co również istotne, aby w ogóle można było w sposób uzasadniony twierdzić, że wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, to taka informacja powinna wynikać z oferty przystępującego. Wymagane jest w tym zakresie co najmniej przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p., co zamawiający wskazał w pkt 4.5.1. SIWZ (a co nie jest możliwe dla zezwolenia prowadzenia działalności regulowanej w zakresie gospodarowania odpadami), którego przystępujący nie przedstawił, a także oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie. Zatem w ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego i usiłowanie ferowania - wbrew przepisom prawa, wbrew dokumentacji przetargu i wbrew treści oferty przystępującego - możliwości przyjęcia od przystępującego oświadczenia, że korzysta on ze zdolności innych podmiotów w zakresie wymaganych uprawnień oraz stanie na stanowisku, że wystarczające jest oświadczenie przystępującego, że posiada umowy z instalacjami przetwarzającymi odpady, w miejsce jednoznacznego i precyzyjnego wymagania SIWZ legitymowania się aktualnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydanym przez właściwy organ na podstawie art. 41 ustawy o odpadach, jest co najmniej niezrozumiałe i sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Natomiast w zakresie stanowiska przystępującego Izba zauważa, że wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej modyfikacją i zmienionym ogłoszeniem o zamówieniu nie obejmują zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a dotyczą wyłącznie lit. b pkt 4.2.1. SIWZ, czyli instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Zatem nieuprawnionym na kanwie brzmienia dokumentacji przetargu jest stwierdzenie, że zamawiający dopuścił możliwość wykazania się umową z instalacją, zamiast omawianym zezwoleniem. Pomijając już okoliczność, że byłoby to próbą obejścia prawa w zakresie konieczności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej. Odwołujący podnosił, że w przedmiocie wykazania spełnienia warunku posiadania stosownych uprawnień doszło do wypełnienia hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i zamawiający winien wykluczyć przystępującego z przetargu. Skład rozpoznający spór nie podzielił tego stanowiska. W ustalonym stanie rzeczy zamawiający odszedł od wymogów dokumentacji przetargu i stwierdził, że wbrew ustalonym warunkom podmiotowym, przyjmie oświadczenie przystępującego o posiadaniu wskazanych umów, w miejsce zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Trudno zatem uznać, aby nieaktualne zezwolenia na zbieranie odpadów mogły - chociażby hipotetycznie - wprowadzać zamawiającego w błąd, skoro ich nawet nie weryfikowano. Ponadto, same zezwolenia na zbieranie odpadów nie wprowadzają w błąd, nie przedstawiają stanu niezgodnego z rzeczywistością, jak podnosił odwołujący. W błąd ewentualnie mogłoby wprowadzać oświadczenie przystępującego, że warunki spełnia, a same nieaktualne zezwolenie wskazuje na okoliczność, że w okresie jego obowiązywania przedsiębiorca posiadał uprawnienie do prowadzenia działalności zgodnie z brzmieniem przedłożonych decyzji. Jeżeli wykonawca składa oświadczenie, że warunki przetargu spełnia, a następnie na wezwanie zamawiającego przedkłada dokumenty, które tego nie potwierdzają, to wprost wpisuje się to w przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. - kiedy wykonawca nie wykaże, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i częściowo uwzględniła zarzut nr 2 - naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. z powodu zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów, zgodnie z lit. a pkt 5.3. w zw. z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że przystępujący nie został wezwany przez zamawiającego, w trybie naprawczym, do złożenia dokumentu przedmiotowego zezwolenia. Przed wykluczeniem wykonawcy z przetargu na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki uregulowane w art. 26 ust. 3 p.z.p., czyli w ustalonym stanie faktycznym obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu zezwolenia, co skład orzekający nakazał jednostce zamawiającej w sentencji orzeczenia. Izba wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w przetargu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania i zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 4 z petitum odwołania. W zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w przetargu dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z brzmieniem SIWZ wykonawca winien dysponować instalacjami wskazanymi w pkt 4.2.3. SIWZ (vide pkt 1.2. okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawić zamawiającemu oświadczenie według wzoru z załącznika nr 5 do SIWZ, co wynika z lit. c pkt 5.3. SIWZ. Odwołujący podnosił, że wymóg ten można wykazać posiadaniem umowy z instalacją jedynie w zakresie instalacji składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów (lit. d pkt 4.2.3.). Skład orzekający nie podzielił tej argumentacji. Izba stwierdziła, że wymaganie odpowiedniej zdolności technicznej można spełnić posiadając umowy ze wszystkimi instalacjami, uregulowanymi w lit. a-d omawianego warunku. Umknęło uwadze odwołującego, że dysponowanie - które nie zostało uregulowane w normach p.z.p., ani w kodeksie cywilnym (art. 14 p.z.p.) - jest pojęciem znacznie szerszym od posiadania. Dysponujący potencjałem technicznym nie musi być jego właścicielem, ale winien mieć realną możliwość skorzystania z instalacji w trakcie realizacji zamówienia. Zatem, niezależnie od wyjaśnień zamawiającego potwierdzających możliwość zawarcia umowy z instalacją z lit. d pkt 4.2.3. SIWZ, nie można ograniczyć możliwości wykazania się dysponowania potencjałem instalacjami komunalnymi do posiadania ich na własność. Nic takiego nie wynika też z dokumentacji przetargu. Skład orzekający podziela trafne stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt: IV Ca180/11, który stwierdził, że: "w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy - dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp (...)". Izba uznała zatem za prawidłowo wykazany potencjał podmiotowy dotyczący zdolności technicznej, który przystępujący wykazał środkiem dowodowym w postaci oświadczenia o posiadaniu umów z instalacjami wymienionymi w lit. a-d pkt 4.2.3. SIWZ. Ponadto przystępujący w sposób uprawniony zmodyfikował załącznik nr 5 do SIWZ, który zgodnie z brzmieniem dokumentacji stanowi jedynie wzór. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., względnie art. 26 ust. 3 p.z.p., w zakresie kwalifikacji technicznej, ponieważ przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w przetargu w przedmiocie posiadania odpowiedniej zdolności wskazanej w pkt 4.2.3. SIWZ. Skład rozpoznający spór oddalił także zarzut nr 3 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k., jako zarzut nieudowodniony. Wykazanie naruszenia tych norm nie może sprowadzać się do zdawkowego przytoczenia poglądów orzecznictwa. W odwołaniu nie zawarto okoliczności faktycznych, które mogłoby zostać poddane subsumpcji pod zasadę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 z.n.k., a wadliwie zdublowano stanowisko o niespełnieniu warunków udziału w przetargu, co miało rzekomo nastąpić w celu utrudnienia odwołującemu dostępu rynku. Ponadto, obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił, aby przystępujący nie posiadał zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych. Odwołanie jest w tym zakresie nie tylko merytorycznie puste, ale także sprowadza się do gołosłownego i subiektywnego przekonania strony. Izba oddaliła również zarzut nr 5, naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ na gruncie materiału procesowego nie potwierdziło się, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta. Zamawiający w sposób nieprawidłowy opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, co należy wykonać dopiero po zawarciu umowy. Tym niemniej, zgodnie ze stanowiskiem jednostki zamawiającej, co ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania, umowa ta nie została podpisana. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 3744/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 0 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu przy udziale uczestnika – wykonawcy Sky One spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 253,30 zł (dwieście pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3744/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” l​ ub „Pzp”) postępowanie pn. „Świadczenie usługi stałej, całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia o​ raz obiektów Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wrocławiu”; n​ r ref. DZP.242.165.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2024 r. pod numerem S 13/2024 412528-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 października 2024 r. wykonawca Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającego: 1.podjęcie niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 Ustawy decyzji w przedmiocie wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SKY ONE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Mysłowicach (zwanego dalej „Wykonawcą SKY ONE”) podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego, a także w oparciu o informacje przekazane przez Wykonawcę, wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu: 1.uchylenie decyzji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę, wydanej ​ z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ​ ust. 1 pkt 7) i 10) Ustawy, 2.odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę na podstawie przepisów wskazanych wyżej, 3.ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż realizacja postulatów wniesionych w odwołaniu spowoduje, że podjęte w tym zakresie czynności winny doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako drugiej w kolejności wg przyjętych przez Zamawiającego kryteriów złożonych ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją opublikowaną przez Zamawiającego (w szczególności Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej zwaną „SWZ”, a​ także Załącznikiem nr 2A do SW Z, zwanym dalej „Formularzem cenowym”) bezsprzecznie należy wskazać, że (w dużym uproszczeniu) sposób obliczania ceny, jako jednego z kryteriów oceny ofert o​ wadze 60%, przedstawiał się następująco: -wskazanie wartości brutto zamówienia, -wskazanie wysokości obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, jaką wykonawcy są w stanie udzielić Zamawiającemu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44, 858, 1089, 1165, zwanej dalej „Ustawą o rehabilitacji”), -wskazanie ceny oferty brutto, stanowiącej wartość brutto zamówienia pomniejszonej o kwotę obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (zwanego dalej „PFRON”). Bezsprzecznym jest, że w umieszczonej na końcu Formularza cenowego tabeli przygotowano na tę okoliczność trzy wiersze, w których należało przedstawić każdy z ww. składników cenotwórczych ​ kolumnach oznaczonych „Wartość netto (zł)”, „Wartość VAT” oraz „Wartość brutto (zł)”. Kluczowym również dla w rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, że w Rozdziale XX SW Z (tj. w opisie sposobu obliczania ceny) podkreślono, iż „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert”, a także, że „określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty”. ​Istotne w całej sprawie jest również to, iż ww. obostrzenia nie stanowią wyjątku od reguł, jakie są określone przepisami ustawy Pzp, a stanowią pełne odzwierciedlenie jej przepisów oraz ugruntowanej opinii doktryny oraz linii orzeczniczej stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądownictwo powszechne w Polsce. Tym samym na każdym z wykonawców ciążył obowiązek ustalenia czy, a jeżeli tak, to według jakiej stawki, są poszczególne składniki cenotwórcze obciążone podatkiem VAT. Bezdyskusyjnym jest również fakt, ż​ e ryzykiem, jakie wiąże się w przypadku niewłaściwego postępowania w tym zakresie, jest rygor odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Zgodnie z zaistniałym stanem faktycznym nie sposób zarzucić Zamawiającemu podejmowania działań, z których mogłoby wynikać, iż wprowadzane przez niego zmiany w dokumentacji dokonywane były w sposób nagły, nieprzewidywalny i uniemożliwiający rzetelne przygotowanie i złożenie oferty. Formularz cenowy został opublikowany na stronie postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r. o​ godz. 14:41:20 (tj. w środę), zaś termin wyznaczony na złożenie oferty upływał dnia 4 września 2024 o​ godz. 12:00 (tj. również w środę). Nie sposób zaprzeczyć, iż nie powinno stanowić problemu wypełnienie wiersza A (tj. „Podsumowanie”). Nie sposób również zaprzeczyć, że wątpliwości mogą nasunąć się ​ związku z koniecznością wypełnienia wiersza B (tj. „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art. 22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i​ społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44)”). ​Wynikają one z faktu, że wysokość obniżenia, o której mowa w art. 22 ust. 10 pkt 1 jest przekazywana Zamawiającemu na formularzu INF-U, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. w sprawie informacji dotyczących kwot obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz ewidencji wystawionych informacji o kwocie obniżenia (Dz.U. 2018 poz. 1858) poprzez wprowadzenie w pozycji p​ n. „Kwota obniżenia to:” i która to pozycja nie jest obciążona jakimikolwiek obowiązkami fiskalnymi (​ w szczególności podatkiem VAT). Tym samym też, w celu uniknięcia błędów wynikających z​ lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, każdy z ewentualnych wykonawców z jednej strony, mając 14 dni na zapoznanie się z treścią opublikowanego dokumentu i weryfikację zawartych w nim informacji, mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem o sposób wypełnienia ww. pozycji Formularza cenowego, z drugiej zaś strony mógł wypełnić go w taki sposób, aby nie wskazywać, w sposób zgodny ze stanem prawnym i faktycznym, odrębnych wartości netto, podatku VAT i wartości brutto obniżenia (​ tj. sposobu przyjętego przez Odwołującego). Przyjęcie drugiego sposobu w sposób jasny i czytelny pozwoliło bez jakichkolwiek przeszkód na wskazanie ostatecznej ceny oferty, jako działania rachunkowego w postaci różnicy kwoty brutto pomniejszonej o wysokość wskazanego obniżenia. Bezsprzecznie należy przyznać, że Wykonawca SKY ONE postąpił w sposób diametralnie odmienny i niezgodny z obowiązującymi przepisami, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego ​ dniu 5 września 2024 r. W wyniku uzyskania ww. informacji pismem z dnia 11 września 2024 r. wezwano Wykonawcę w SKY ONE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy, po otrzymaniu których Zamawiający działając w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3) Ustawy uznał, że dokonany przez Wykonawcę SKY ONE błędny sposób obliczania ceny stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co wiązało się z​ podejmowaniem kolejnych czynności przewidzianych w SW Z oraz Ustawę Pzp i prowadzących ostatecznie do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę SKY ONE. W ocenie Odwołującego Zamawiający postąpił w tym przypadku w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, rażąco naruszając dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Nie sposób przemilczeć, ż​ e jakiekolwiek przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 Ustawy i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z​ treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 Ustawy o rehabilitacji i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Odwołującego należy również stwierdzić, że całokształt czynności Zamawiającego podjęto w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 16 i 17 Ustawy, albowiem niezgodnie uznano za nieistotne zmiany prowadzące do zwiększenia wartości oferty z kwoty 9 325 877,90 PLN do 11 001 354,45 PLN wynikające z kardynalnych błędów spowodowanych co najmniej lekkomyślnością albo rażącym niedbalstwem Wykonawcy SKY ONE, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame zamówienie i który jako jedyny został wezwany do złożenia wyjaśnień stanowiących impuls do poprawy innych omyłek dokonanych przez Zamawiającego zarówno wobec jego oferty, jak i wobec oferty złożonej przez innego wykonawcę Konsorcjum w składzie: ERA Spółka z o.o., NOVIA Spółka z o.o. i ERA+ Spółka z o.o., albowiem nie zostało skierowane do niego jakiekolwiek wezwanie do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Odwołujący w zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w wierszu B ostatniej tabeli Formularza cenowego należało wskazać wartość, opisaną jako „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tekst jedn.​D z. U. z 2024 r. poz. 44)”. Bezsprzecznie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w tym zakresie wynikają wprost z zastrzeżenia, jakie wprowadzono do SW Z na podstawie art. 94 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym ograniczono udział wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania wyłącznie do podmiotów mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnych oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych. Wyznacznikiem poziomu zaangażowania ​ integrację ww. społecznie marginalizowanej grupy przez Wykonawcę jest wysokość obniżenia, jakie w ​ trybie art. 22 Ustawy o rehabilitacji uzyska Zamawiający i które pozwolą mu pomniejszyć obowiązkowe wpłaty, które w musi on wnosić do PFRON na podstawie art. 21 Ustawy o rehabilitacji. Zależność pomiędzy wysokością udzielonego m.in. Zamawiającemu obniżenia, a ilością pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością o określonym stopniu i schorzeniu stanowiącym podstawę do jego wydania wynika wprost z art. 22 ust. 1, 5 pkt 1 i 6, które przewidują następujące, restrykcyjne ograniczenia: .obniżenia wpłat do PFRON mogą udzielać wyłącznie wykonawcy, u których wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności l​ ub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję, oraz niewidomych wynosi c​ o najmniej 30% (zwanych dalej „pracownikami ze specjalnymi uprawnieniami”). Ww. obostrzenia wynikają wyłącznie z przyznania takich uprawnień podmiotom, u których w strukturze zatrudnienia znaczącym odsetkiem spośród wszystkich pracowników będę osoby, które są szczególnie dyskryminowane na rynku pracy ze względu na stopień lub posiadane schorzenie i zatrudnienie których wiąże się ze zwiększonym wysiłkiem ze strony pracodawcy związanym z ewentualnym dostosowaniem stanowiska pracy w celu zniwelowania ograniczeń wynikających z ich niepełnosprawności, .kwota udzielonego obniżenia jest wprost proporcjonalna do wskaźnika wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników wykonawców zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, co wyklucza w tym przypadku wzięcie pod uwagę osób z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności albo osób nieposiadających orzeczenia o niepełnosprawności, .wskaźnik wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych d​ o znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności stanowi iloczyn współczynnika wynagrodzeń tych pracowników i liczby etatów odpowiadającej różnicy między rzeczywistym zatrudnieniem wszystkich pracowników niepełnosprawnych a zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6%. Zdaniem Odwołującego w świetle przywołanych przepisów, w dużym uproszczeniu, należy bezsprzecznie stwierdzić, że wysokość udzielonego obniżenia będzie uzależniona od działań wykonawców, nakierowanych na to, by w ich strukturze zatrudnienia znalazł się możliwie jak największy odsetek osób z orzeczonym znacznym albo umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jednocześnie, by odsetek pracowników ze specjalnymi uprawnieniami był nie niższy, niż 30%. Należy także zwrócić uwagę, że na wskaźnik udziału przychodów (stanowiący drugi element algorytmu stosowanego d​ o udzielania obniżenia) wpływ ma wysokość przychodu ze sprzedaży własnej usługi, świadczonej ​ danym miesiącu na rzecz nabywcy względem przychodu ogółem uzyskanego w tym miesiącu w z​ e sprzedaży własnej usługi, co w efekcie powoduje, że wykonawcy, chcąc udzielać obniżenia w możliwie najwyższej wysokości (nie wyższej niż 50% usługi) muszą rozważać konieczność ograniczenia świadczonych przeze siebie usług, które mogłyby być realizowane np. przez osoby nieposiadające orzeczonej niepełnosprawności albo zatrudnione na podstawie innej, aniżeli umowa o pracę (np. w oparciu o umowy cywilnoprawne. Można zatem bezsprzecznie założyć, że Zamawiający świadomie i celowo przyjął przedstawiony w postępowaniu sposób obliczania ceny wprost uwzględniający poziom zaangażowania wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego postępowania w działania zmierzające do społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, jakimi są osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, poprzez wskazanie wysokości możliwego do udzielenia obniżenia. Jednocześnie w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wprowadził mechanizm, mający dyscyplinować wykonawców do rzetelnego udzielania w tym zakresie odpowiedzi poprzez wprowadzenia kary w treści § 14 ust. 2. Analiza deklaracji złożonej w tym zakresie przez Wykonawcę (pomijając opisane wyżej błędy ​ obliczaniu ceny) bezsprzecznie jest niezgodna ze stanem faktycznym. Nawet przyjmując, że wskazana kwota w w wysokości 7 284 680,65 PLN jest kwotą prawidłową, należy zauważyć, że Zamawiający jest ​ posiadaniu dokumentów, które będą zaprzeczały prawidłowości jej wyliczenia, co jednoznacznie stanowi przesłankę do w wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania, przewidzianą ​ Rozdziale VII ust. 1 pkt 9. Z dokumentów uzyskanych od Zamawiającego w drodze dostępu do informacji publicznej oraz w zgromadzonych w archiwum Spółki wynika, że w ramach zamówienia udzielonego n​ a podstawie postępowania DZP.242.188.2021 Wykonawca udziela Zamawiającemu obniżeń ​ e wpłatach do PFRON i które zgodnie ze złożoną przez niego deklaracją winny wynosić 50% wartości netto świadczonej w usługi (Dowód nr 1 – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu DZP.242.188.2021 z dnia 20 września 2021 r. oraz Dowód nr 2 – umowa z dnia w 1​ października 2021 r. zawarta na podstawie udzielonego Wykonawcy zamówienia DZP.242.188.2021). Poniższa tabela wskazuje jednocześnie wartości obniżeń, jakie faktycznie zostały udzielone Zamawiającemu (Dowód nr 3 – informacja publiczna z dnia 23 września 2024 r.), z których wynika, ż​ e zadeklarowany poziom obniżenia udało się dotrzymać wyłącznie za fakturę wystawioną w dniu 2 maja 2024 r. Lp. Data Wartość netto Wysokość Wysokość Data Wskaźnik wystawienia usługi należnego udzielonego wystawienia procentowy faktury obniżenia (wg obniżenia informacji INF- obniżenia deklaracji 50%) U względem wartości usługi A B C 1 03.01.2024 r. 393 881,67 zł 2 02.02.2024 r. 3 D=C*50% E F G 196 940,84 zł 191 850,01 zł 16.04.2024 r. 48,71% 465 280,83 zł 232 640,42 zł 221 835,93 zł 15.05.2024 r. 47,68% 01.03.2024 r. 437 058,93 zł 218 529,47 zł 197 646,87 zł 15.05.2024 r. 45,22% 4 02.04.2024 r. 465 915,03 zł 232 957,52 zł 227 475,03 zł 08.07.2024 r. 48,82% 5 02.05.2024 r. 450 345,42 zł 225 172,71 zł 225 172,71 zł 16.08.2024 r. 50,00% 6 04.06.2024 r. 464 060,00 zł 232 030,00 zł 220 471,14 zł 13.09.2024 r. 47,51% 7 02.07.2024 r. 449 839,06 zł 224 919,53 zł 219 570,38 zł 13.09.2024 r. 48,81% Jednocześnie, w ramach obecnie prowadzonego postępowania, Wykonawca wskazał wartość deklarowanego obniżenia na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi. Z kolei danych uzyskanych od Zamawiającego wynika, że w dokumentach INF-U generowanych w oparciu o faktury wystawione w bieżącym roku, poziom udzielonego zamówienia tylko raz osiągnął (przekroczył) zadeklarowany w ofercie poziom obniżenia. W pozostałych przypadkach jego wartość oscylowała pomiędzy na poziomie 45,22% a 48,81%, zatem poniżej wskaźnika zdeklarowanego w ofercie z 2021 r., a także poniżej progu wskazanego w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie uśrednionego wskaźnika obliczonego na podstawie wysokości obniżeń przekazanych Zamawiającemu w bieżącym roku daje wartość 48,11%, co z kolei przekłada się na kwotę nie 7 284 680,65 PLN, ale 7 152 367,06 PLN. ​To z kolei wpływa na wartość ceny oferty, która zgodnie z bezpodstawnie przyjętymi poprawkami Zamawiającego, wyniosłaby nie 11 001 354,45 PLN ale 11 133 668,04 PLN. Taki sposób postępowania, nie tylko stanowi przesłankę określoną w art. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a Ustawy, ale ze względu n​ a działania mające charakter powtarzalności należy uznać, że mają one charakter świadomy i celowy, albowiem poprzez przyjęte modyfikacje Wykonawca zwiększył w ten sposób swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest również fakt, iż Zamawiający ​ trakcie obecnie realizowanego zamówienia ani razu nie wyciągnął wobec Wykonawcy konsekwencji finansowych w w postaci kar umownych mających motywować go do utrzymania wskaźnika zadeklarowanego w złożonej w 2021 r. ofercie i stanowiącego jedno z kryteriów oceny składanych poprzednio ofert, co może utwierdzać go w przekonaniu, że również obecnie realizowane zamówienie, ​ w przypadku niedotrzymania wysokości kwot obniżeń zadeklarowanych w ofercie, nie spowoduje wyciągnięcia wobec niego jakichkolwiek sankcji finansowych (Dowód nr 4 – informacja publiczna z dnia 8​ października 2024 r.). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach. W dniu 24 października 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie datowaną na 23 października 2024 r., w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią Rozdziału XX SWZ Sposób obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 zastrzegł: 1Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz w Formularzu cenowym – Załącznik nr 2A do SWZ gdzie: a)wszystkie pozycję muszą zawierać cenę jednostkową, b)wartość brutto należy liczyć w sposób następujący: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto. W ust. 4 ww rozdziału wskazano 4.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp). Do SWZ załączony został załącznik 2A – Formularz cenowy, w którym zawarto poniższą tabelę: Wartość Wartość brutto netto Wartość VAT (zł) (zł) A Podsumowanie B C Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44 Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia wynosi ( A-B) przy czym część A odnosiła się do wcześniejszej części formularza, w której rozpisane zostały poszczególne posterunki z przypisaniem kwalifikacji pracownika ochrony, wskazanie ilości godzin ​ okresie umowy oraz pola na podanie jednostkowej ceny netto i brutto roboczogodziny wraz w z​ podsumowaniem tych kwot w podziale na wartość netto, wartość Vat i wartość brutto. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1.Przystępujący – deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 9 325 877,90 zł; 2.Odwołujący - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto ​ 11 220 536,83 zł; 3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 13.950.076,00 zł. W złożonych wraz z ofertami formularzach cenowych przystępujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie wypełnili ww. formularz w zakresie wszystkich pól, obliczając kwotę obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia, a następnie przypisując jej wartość Vat i podając zsumowaną wartość brutto. Odwołujący w złożonym formularzu cenowym dokonał jego modyfikacji, łącząc komórki wartość netto, wartość Vat oraz wartość brutto i podając jedną wartość odpowiadającą kwocie obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia. W dniu 24 września 2024 r., Zamawiający dokonał poprawienia oferty przystępującego ​ następujący sposób: w Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 14 866 695,20 3 419 339,90 18 286 035,10 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 7 284 680,65 1 675 476,55 8 960 157,20 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 7 582 014,55 1 743 863,35 9 325 877,90 wynosi ( A-B) Powinno być A B Wartość netto Wartość VAT (zł) 14 866 695,20 3 419 339,90 7 284 680,65 Wartość brutto (zł) 18 286 035,10 Podsumowanie Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 001 354,45 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 9 325 877,90 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 11 001 354,45 zł W analogiczny sposób w dniu 24 września 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty w ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość Wartość VAT Wartość brutto netto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 1 131 048,00 6 048 648,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 341 525,20 2 608 550,80 13 950 076,00 wynosi ( A-B) Powinno być Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 15 081 124,00 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 13 950 076,00 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 15 081 124,00 zł Obaj wykonawcy w wyznaczonym terminie nie zakwestionowali sposobu dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofertach. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt w 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, g​ dy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu ​ ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (tak też: wyrok z dnia w 2​ 2 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20). Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy doszło do błędu c​ o do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej - błędy ​ obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. w Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W konsekwencji, błąd w obliczeniu ceny zachodzi również w przypadku, g​ dy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2022 r., KIO 2291/22) Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie n​ a wstępie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący w treści odwołania – zarówno ​ petitum jak i uzasadnieniu – nie podniósł zarzutu w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego czynności w dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ustawy Pzp. Co prawda w treści odwołania pojawiają się wskazania odnośnie oferty przystępującego, i​ ż „zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego” czy też jakoby „oferta złożona przez Wykonawcę [przystępującego – przyp. Izby] zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione ​ toku postępowania”, jednakże poza powyższymi stwierdzeniami Odwołujący nie przypisał do nich konkretnego stanu w faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Odwołujący nie odniósł się także poza powyższymi stwierdzeniami do przesłanek uzasadniających możliwość poprawienia omyłek określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp tj. wskazania przepisu prawa którego naruszenia upatruje ​ działaniu Zamawiającego, na czym polegało to działanie i z jakich powodów było niedopuszczalne. w ​Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok z dnia 8 marca 2024 r. KIO 576/24)zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a​ w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, k​ tóre powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Tym samym wobec braku zarzutu w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do oceny przez Izbę zarzutów odwołania stanowiła oferta Przystępującego z uwzględnieniem poprawienia w jej treści innych omyłek, dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. W świetle powyższego za niezasadny należało uznać zarzut odwołania zgodnie z którym oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione w toku postępowania. Zasadniczą treść uzasadnienia zarzutu stanowiła okoliczność, iż przystępujący w złożonym formularzu cenowym (załącznik 2A do SW Z) w wierszu B podał kwotę odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 ustawy Pzp w związku z art. 22 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44; d​ alej „ustawa RehZiS”) w kolumnie 7 („Wartość netto (zł)”), od której następnie wyliczył wartość podatku VAT (kolumna 8 – „Wartość VAT”), zaś zsumowane kwoty z kolumny 7 i 8 podał w kolumnie 9 („Wartość brutto (zł)”). Odwołujący wskazał, iż kwota obniżenia wynikająca z ww. przepisu ustawy RehZiS n​ ie podlega obciążeniom fiskalnym, w szczególności podatkiem VAT. Należy wskazać, iż okoliczność ta została wyeliminowana z oferty przystępującego w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki w dniu 24 września 2024 r. w wyniku, której w formularzu pozostawiono wartość odpisu w kwocie netto. ​ pozostałym zakresie Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności, które miałyby wskazywać W n​ a wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie przystępującego, w szczególności w odniesieniu d​ o pozostałych elementów formularza cenowego. Odwołujący wskazał jedynie, iż przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 RehZiS i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania również poza przywołaniem a​ rt. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na czym rzekome naruszenie przywoływanego przepisu miało polegać i​ z jakich przyczyn miałoby skutkować w konsekwencji naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. ​Jak wskazano we wcześniej przywołanym orzeczeniu KIO 576/24 (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów n​ a uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Podobnie w odniesieniu części uzasadnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez uznanie za nieistotne zmian w treści oferty dokonanych dnia 24 września 2024 r. Odwołujący nie wskazał, którą z zasad wyrażonych w przywoływanych w odwołaniu przepisach naruszyło działanie Zamawiającego. W szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób zasady te zostały naruszone poprzez podnoszony brak skierowania wezwania do wyjaśnień względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z​ o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie. Jednocześnie wskazać należy że oferta tego wykonawcy została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. w sposób analogiczny jak oferta przystępującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z​ a podlegający oddaleniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż w ofercie złożonej przez przystępującego znajdują się informacje wprowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i przedstawienie których stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawą do sformułowania zarzutu w przedmiotowym zakresie stanowiły dane historyczne wynikające z realizacji przez przystępującego umowy na analogiczny zakres usług na rzecz Zamawiającego w okresie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Na podstawie tych danych Odwołujący wyliczył wysokość średniego obniżenia udzielonego Zamawiającemu we wpłatach do PFRON wynikającego z​ przekazanych przez przystępującego deklaracji INF-U w bieżącym roku na wartość 48,11%. W ocenie Odwołującego ten właśnie uśredniony wskaźnik powinien zostać zastosowany przez przystępującego dla wyliczenia oferowanej kwoty obniżenia wpłat na PFRON w ramach przedmiotowego postępowania, z​ aś zastosowany przez przystępującego wskaźnik 49 % obniżenia stanowi naruszenie przepisów wskazane w uzasadnieniu zarzutu. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż trudno uznać z​ a wprowadzające w błąd informacje, które Zamawiający może w prosty i jednoznaczny zweryfikować i​ ocenić w oparciu o dane którymi sam dysponuje. Podstawą do sformułowania zarzutu są bowiem dane związane z umową realizowaną na rzecz Zamawiającego, a zatem Zamawiający miał pełną wiedzę n​ a temat wysokości faktycznych obniżeń we wpłatach wynikających z deklaracji przystępującego. ​Nie sposób zatem uznać, że deklaracja obniżenia w ramach przedmiotowego postępowania w wysokości 49 % mogłaby w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd Zamawiającego w odniesieniu do możliwości uzyskania takiego wskaźnika przez przystępującego. Ponadto Odwołujący nie wskazał podstaw prawnych czy też zapisów dokumentacji postępowania, które obligowałyby przystępującego do obliczenia deklarowanej kwoty obniżenia wpłaty na PFRON w oczekiwany przez Odwołującego sposób przedstawiony w odwołaniu. Jak ponadto wynika z treści uzasadnienia zarzutu kwota ta ma charakter deklarowany, zaś jej ostateczna wysokość uzależniona jest od szeregu opisanych w ustawie RehZiS czynników odnoszących się do właściwości tak wykonawcy (takich jak struktura zatrudnienia i wysokość przychodów), jak również Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu aby deklarowane przez przystępującego obniżenie wpłat do PFRON na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi było niemożliwe do osiągnięcia, jak również aby informacja ta mogła w jakimkolwiek stopniu wprowadzić Zamawiającego w błąd w jakimkolwiek stopniu, a tym bardziej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu zaś do wzmiankowanej w treści zarzutu kwestii związanej z czynem nieuczciwej konkurencji Izba pragnie wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). ​W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący nie przypisał do niego konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Nie odniósł się także do przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji tj. wskazania przepisu prawa z którym upatruje się sprzeczności lub obyczaju w który zachowanie uczestnika godzi, a także zagrożenia interesom zamawiającego lub innych wykonawców. Odwołujący nie przywołał zarówno w petitum, j​ ak i w treści uzasadnienia żadnego z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenia dopatrywał się w działaniach wykonawców których oferty kwestionował. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za podlegający oddaleniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3417/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej pod numerem 41 (23-225 Szastarka) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Urzędów z siedzibą w Urzędowie przy ul. Rynek 26 (23-250 Urzędów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02530 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej na rzecz wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3417/24 Uz as adnienie Gmina Urzędów zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie Część I – Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu - część budowlana Część II -Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu rob. sanitarne i elektryczne Część III Dostosowanie pomieszczeń w budynku Przedszkola Publicznego w Urzędowie dla dzieci do lat 3 w ramach Programu Aktywny Maluch o numerze: ZP:271.13.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00419063. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wezwania wykonawcy WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w jakim złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z faktem, że wykonawca ten na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z przedłożonym wykazem robot, którego zakres prac nie potwierdzał, że zawierały „zagospodarowanie terenu”; 3) art. 274 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w związku z brakiem dokumentu „zaświadczenie o niezaleganiu ZUS” podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe "FLISBUD" S. F. . W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych Pzp, ponieważ gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia w szczególności mając na względzie fakt, że odwołujący w tych warunkach uzyskałby kolejne miejsce w rankingu ofert (za ofertą wykonawcy wybranego przez zamawiającego). Miało być tak dlatego, że odwołujący, spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego w oczywisty sposób naruszały usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz skutkowały powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnił odwołanie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 2 października 2024 r. przekazał pismo procesowe wraz z załącznikami zawierające oświadczenie o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania oraz stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. 3 października 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował stanowisko odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Oświadczenie to Izba potraktowała jako uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. poinformował o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznaje odwołanie. W związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu, a Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 24 września 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z 8 sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo przystępującego z 14 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym przede wszystkim wykaz robót wraz z referencjami, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby; - poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu; - wezwanie z 6 września 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z 9 września 2024 r. dotyczące przystępującego; - pismo z 5 września 2024 r. skierowane do Gminy Żółkiewka na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp; - odpowiedź Gminy Żółkiewka z 5 września 2024 r. na ww. pismo; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 września 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wezwanie z 29 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka; 3) dokumenty złożone przez przystępującego wraz z pismem procesowym: - skan strony tytułowej opracowania pn. PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU wykonanego na zlecenie gm. Żółkiewka; - dokumenty związane z niezaleganiem w opłaceniu składek przez podmiot trzeci udostępniający zasoby przystępującemu; 4) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 3 października 2024 r.: - wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany przez odwołującego do Gminy Żółkiewka; - pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek; 5) złożoną na rozprawie przez przystępującego informację z 2 października 2024 r. pochodzącą od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim dotyczącą postępowania pn. Termomodernizacji budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ zamawiający opisał w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a ) w zakresie doświadczenia - zrealizował co najmniej jeden kontrakt (robotę budowlaną) polegającą na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych, w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju (przedmiotu), wartości, daty i miejsca ich wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty Pismem z 8 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: - informacji dotyczących Wykonawcy o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznika nr 8; - zobowiązanie do udostępniania potencjału podmiotu udostępniającego zasoby; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący wraz z pismem z 14 sierpnia 2024 r. złożył następujące dokumenty: - informację o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznik nr 8; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jak im wykonawca powołał się na jego zasoby. W dalszej kolejności zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W odpowiedzi na to przystępujący 3 września 2024 r. złożył m. in.: wykaz robót wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W wykazie robót przystępujący podał dwie inwestycje: - Termomodernizacja budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim; - Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. Opisując obie inwestycje przystępujący w kolumnie drugiej wykazu robót wskazał: przebudowa, budowa, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych. Ponadto co do obu powyżej wskazanych inwestycji przystępujący korzystał z potencjału podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 118 Pzp. W przypadku inwestycji w Janowie Lubelskim przystępujący złożył protokół końcowy odbioru robót. W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka przystępujący złożył referencje z 3 września 2024 r. Referencje wskazywały m. in., że wartość wykonanych prac wyniosła: - Szkoła Podstawowa – 5,5 mln zł brutto; - Budynek Urzędu Gminy – 5 mln zł brutto; - Budynek Dworca PKS – 500 000,00 zł brutto. Ponadto referencje wprost stwierdzały, że wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dokumentacji przesłanej przez zamawiającego znajdowało się poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu. Pismem z 6 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z .o.o nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem, zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert, wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 9 września 2024 r. o niezaleganiu w podatkach. Pismem z 5 września 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonego w prowadzonym postępowaniu poświadczenia wystawionego 3 września 2024 r. dla Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego FLISBUD S. F. dotyczącego wykonania robót pn. Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. W treści pisma zamawiający wskazał m. in.: Przedłożony dokument nie zawiera pewnych informacji, które potwierdzą postawiony przez nas warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym proszę o informację: 1) Jaka była wartość wyłącznie robót budowlanych na każdym z 3 budynków ( bez wartości usług projektowych) 2) Jaki był zakres prac na każdym obiekcie? Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r. W pkt 6 tego pisma gmina stwierdziła – Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. 12 września 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 274 ust. 1 Pzp – Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania wskazywały na konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Obie przesłanki odrzucenia oferty przystępującego wymienione w dwóch pierwszych zarzutach ogniskowały się wokół twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Według odwołującego obie wskazane przez przystępującego roboty, wymienione w złożonym wykazie robót, nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie obejmowały zagospodarowania terenu, do czego wprost odnosiła się treść warunku. W związku z tym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów miało ustalenie czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który został określony w rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ. Przy czym, jak wskazano powyżej, odwołujący kwestionował wyłącznie to, że obie wskazane przez przystępującego roboty na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie obejmowały zagospodarowania terenu. Tym samym Izba nie była zobligowania do przesądzania czy przystępujący spełnił wszystkie wymogi składające się na ten warunek udziału w postępowaniu. Rozstrzygniecie w tej części odwołania ograniczało się zatem do ustalenia czy mając na uwadze okoliczności sprawy można była uznać, że chociaż jedna z robót wskazanych przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmowała zagospodarowanie terenu. Rozstrzygnięcie można było ograniczyć wyłącznie do jednej roboty budowlanej, ponieważ zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu uznał za wystarczające wykazanie się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej). Ponadto z uwagi na to, że odwołujący nie kwestionował pozostałych wymogów (poza zagospodarowaniem terenu) składających się na treść przedmiotowego warunku skład orzekający, na potrzeby rozstrzygnięcia przyjął, że ich spełnienie było bezsporne. Przechodząc do meritum Izba uznała, że przynajmniej jedna z robót wskazanych przez przystępującego na potrzeby spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu obejmowała zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił co rozumiał pod pojęciem „zagospodarowanie terenu”, ani nie sprecyzował co miały obejmować prace w ramach zagospodarowania terenu na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym wszystko co mieściło się w ogólnym rozumieniu tego pojęcia należało uznać za wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, przystępujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący dwie pozycje: jedną zrealizowaną na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim oraz drugą wykonaną dna rzecz Gminy Żółkiewka. Do wykazu zostały załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót. W przypadku roboty dotyczącej Gminy Żółkiewka w aktach sprawy zostały zgromadzone dokumenty, które potwierdzały, że przedmiotowa inwestycja obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze przystępujący złożył wraz z wykazem robót referencje, które wyraźnie stwierdzały, że w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Po drugie zamawiający pismem z 5 września 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonej referencji. Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r., w której wskazała m. in, że Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. Po trzecie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji roboty budowlanej obejmującej zagospodarowanie terenu potwierdziły również dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z 3 października 2024 r. Odwołujący złożył razem z pismem wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany do Gminy Żółkiewka oraz pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek. W odpowiedzi na wniosek odwołującego Gmina Żółkiewka wskazała, że za zagospodarowanie terenu można uznać prace przy budynku Szkoły Podstawowej w Żółkiewce zadanie I, obejmujące: 1.Zamontowanie oświetlenia 2.Wbudowanie dolnych źródeł do pomp ciepła 3.Ogólne uporządkowanie terenu po zakończonych pracach. Jak wynikało z powyższego co najmniej trzy dokumenty (w tym dowód złożony przez odwołującego) potwierdzały, że inwestycja dotycząca Gminy Żółkiewka obejmowała również zagospodarowanie terenu. Odwołujący nie przedstawił innych dowodów, które potwierdziły jego stanowisko. Co prawda odwołujący wraz z odwołaniem złożył SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka, jednak z tych dokumentów również wynikało, że w ramach tej roboty (w zakresie zadania III) miały być wykonane prace związane z uporządkowaniem i zagospodarowaniem zdegradowanej przestrzeni publicznej. Mając na uwadze okoliczności sprawy oraz zebrany materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że w ramach robót wchodzących w skład inwestycji wykonanej dla Gminy Żółkiewka nie zostały wykonane prace obejmujące zagospodarowanie terenu. Tym samym przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie obejmujące realizację co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej) polegającej na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Ponadto w ocenie składu orzekającego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że argumentacja odwołującego potwierdziła się wobec drugiej roboty wymienionej w wykazie robót złożonym przez przystępującego tj. roboty wykonanej na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Całość argumentacji odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do stwierdzenia, że ani w samej referencji ani w dokumentach postępowania nie znajdowały się informacje potwierdzające, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie złożył dowodów odnoszących się do dokumentacji postępowania prowadzonego przez SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Stąd też stanowisko odwołującego w tej części okazało się gołosłowne. Po drugie, co prawda poświadczenie mające potwierdzać należyte wykonanie umowy w zakresie roboty wykonanej na rzecz SP ZOZ w Janowie Lubelskim, nie wskazywało wprost, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu, to nie można było uznać, że okoliczność ta stanowiła sama w sobie potwierdzenie stanowiska odwołującego. Dokumenty składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to wykaz robót oraz dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie (najczęściej są to referencje). Dokumenty te uzupełniają się wzajemnie w związku z tym należy je analizować łącznie. Przy czym referencje lub inny rodzaj poświadczenia służą przede wszystkim potwierdzeniu, że roboty zostały wykonane należycie. Z bogatego i ugruntowanego orzecznictwa wynika, że referencje nie muszą potwierdzać spełnienia wymagań szczegółowo określonych w treści warunku. Wykaz robót złożony przez przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej SP ZZOZ w Janowie Lubelskim wskazywał, że obejmowała ona m. in. przebudowę, budowę, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył dowód w postaci informacji z 2 października 2024 r. pochodzącej od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim, który wskazywał, że w ramach tej roboty budowlanej zostały wykonane prace, które można było zakwalifikować jako zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba konfrontując dowód złożony przez przystępującego z gołosłowną argumentacją odwołującego nie miała innego wyjścia jak uznać, że również ta robota budowlana obejmowała zagospodarowanie terenu. W okolicznościach tej sprawy powyższe stwierdzenie skutkowało uznaniem, że również robota budowlana wykonana na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim spełniała warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Konsekwencją uznania, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu było oddalenie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Przy czym należało wskazać, że zarzut ten odnosił się wyłącznie do tego, że przystępujący na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka. Skoro przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu to żaden sposób nie można było uznać, że wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie, co w dalszej kolejności nie mogło skutkować uznaniem, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzenia nie znalazł ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak ustaliła Izba zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego zostało przesłane zamawiającemu przez przystępującego wraz z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci elektronicznej w dniu 3 września 2024 r. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Takowy dokument został złożony. Przekazane przez przystępującego zaświadczenie zawierało wszystkie informacje, umożliwiające jego weryfikację tj. dane identyfikujące zaświadczenie, typ i numer identyfikatora płatnika, datę wydania zaświadczenia. W ogólnie dostępnych narzędziach można dokonać wizualizacji tego dokumentu (wystawione oryginalnie w formacie .xml) jak również zweryfikować zgodnie z art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ponadto w ostatnim zdaniu uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący nie uzupełnił oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Odwołujący w petitum odwołania nie podniósł zarzutu odnoszącego się do oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Dodatkowo poza zdawkową i ogólnikową informacją odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Izba uznała, że zarzut w tej materii nie został postawiony, ponieważ odwołujący w tej kwestii nie przedstawił uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Poza tym zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej, co potwierdzało bezzasadność stanowiska odwołującego w zakresie tego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1860/23 WYROK z dnia 14 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: ​1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider), Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner); 2)„KOMANDOS”- PODLASIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (Partner), C.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G. z siedzibą w Białymstoku (Partner), BETA SECURITY SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Partner) orzeka: 1.Uwzględnia w części odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz ponowienie czynności badania i oceny wniosków, ​ tym zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos w zakresie złożonych wykazów usług; w 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) oraz Zamawiającego - Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa - 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) kwotę 7 841 zł 40 gr (słownie: siedmiu tysięcy ośmiuset czterdziestu jeden złotych 40/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ części wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1860/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku ​z siedzibą w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu ograniczonego pn. „Outsourcing w SUFO w kompleksie wojskowym w ​ m. Kolno”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem: w 2023/S 101-312803 w dniu 26 maja 2023 r. W dniu 29 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej jako „Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1​ ) „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (Lider); 2) „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) -(dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum), Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum), dalej jako „Konsorcjum Ekspert”, 2)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: „KOMANDOS”PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą ​ Białymstoku (Członek konsorcjum), SPOKO C.G. w Białymstoku (Członekonsorcjum), BETA SECURITY SYSTEM w sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Członek konsorcjum), dalej jako „Konsorcjum Komandos”, 4)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału Konsorcjum Komandos, w sytuacji gdy przedłożone na wezwanie Zamawiającego brakujące dokumenty w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., a także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., zostały przedłożone w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem papierowym, tym samym niezgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i​ przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), 5)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia zaniechania ​ pkt 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia Wykazu wykonanych usług – Załącznik nr 2 do w wniosku oraz uzupełnienia referencji, w sytuacji gdy przedłożony wykaz i referencje nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum Komandos warunków udziału w postępowaniu, gdyż: a)usługa wskazana w wykazie obejmowała ochronę i służbę dozorowaną świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a przez to nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b)w wykazie usług wskazano całą wartość usługi, a nie wartość usług ochrony, ​ wykonaniu których bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w w Białymstoku. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w z zw. z art. 117 ust. 3 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w sytuacji, gdy w wykazie wykonanych usług wskazano wartość całkowitą usługi, pomimo, że usługa ta była realizowana przez Ekspert Security Duo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wspólnie z innymi wykonawcami, 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos pomimo złożenia przez Konsorcjum Komandos, na wezwanie Zamawiającego, informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, które zostały poświadczone w zakresie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem papierowym przez osobę nieuprawnioną, tj. złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., a także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., poświadczonych przez osobę nieuprawnioną, 3)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów w pkt 2) - art. 128 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia referencji poprzez: 1)wskazanie usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, w sytuacji gdy usługa wskazana w wykazie obejmowała ochronę i służbę dozorowaną świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a przez to nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 2)wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku, w sytuacji gdy w wykazie usług wskazano całą wartość usługi, a​ nie wartość usług ochrony, w wykonaniu których bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert oraz dokonania ponownej oceny wniosków, 2)nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu Konsorcjum Komandos, w ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienie referencji poprzez: a) wskazanie usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, b) wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku. w Interes Odwołującego wyraża się w tym, że Odwołujący złożył wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu oraz ​ związku ze złożeniem oferty przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w ​ postępowaniu lub którego wniosek winien podlegać odrzuceniu. W konsekwencji bowiem może się okazać, że w Konsorcjum Ekspert lub Konsorcjum Komandos złoży ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu któregoś z tych Wykonawców powinien zostać odrzucony, a Wykonawca ten nie powinien zostać w zaproszony do składania ofert. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Informację o czynności, od której składane jest odwołanie, tj. dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert, Odwołujący uzyskał 19 czerwca 2023 r. Odwołanie zostało zatem wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie kryteriów technicznych i/lub zawodowych: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 5ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - należycie wykonał lub wykonuje: - 1 zamówienie w (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), n​ a kwotę już wykonanej usługi minimum 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł). Na potwierdzenie Wykonawca złoży wykaz usług wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, z​ załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.” (Rozdział V ust. 1 pkt 4 lit. a Danych do ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego oraz opisu sposobu przygotowania wniosku). Odwołujący wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie treści protokołu wraz z załącznikami w postaci wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostałych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2023 r. odmówił Odwołującemu wglądu do korespondencji z wykonawcami, wezwań do wyjaśnień, uzupełnień w postępowaniu, na podstawie art. 74 ust. 2 Pzp. Odwołujący zakwestionował odmowę w dniu 21 czerwca 2023 r. jednocześnie wskazując na szereg uchybień przy ocenie wniosków od opuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos. Ostatecznie Zamawiający udostępnił w dniu 22 czerwca 2023 r. dokumenty złożone na wezwanie do uzupełnienia przez Konsorcjum Komandos. Zarzut wskazania przez Konsorcjum Ekspert w wykazie usług całej wartości usług, a nie wartości dotyczącej usług, w których realizacji bezpośrednio uczestniczył Ekspert Security Duo sp. z o.o. Konsorcjum Ekspert na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej przedłożył referencje z dnia 30 listopada 2022 r. wystawione przez 26 W OG, potwierdzające, że Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Fosa Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, świadczyło od dnia 30 listopada 2021 r. do 30 listopada 2022 r. usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacji Ochronne (SUFO) na rzecz WOFiTM w Celestynowie. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku Konsorcjum Ekspert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu usługę będącą przedmiotem tego postępowania w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonają Ekspert Security Duo sp. z o.o. i​ Ekspert Security MW sp. z o.o. Konsorcjum Ekspert w wykazie wskazało, że doświadczenie, na jakie się powołuje w postępowaniu, nabyła Spółka Ekspert Security Duo sp. z o.o. Zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp, „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. ​W związku z tym, Konsorcjum Ekspert może polegać na wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony posiadanym przez Ekspert Security Duo sp. z o.o. i Ekspert Security MW sp. z o.o., bowiem tylko ci członkowie Konsorcjum Ekspert będą realizować usługi ochrony fizycznej osób i mienia. Przy czym w wykazie usług Konsorcjum Ekspert wskazało, że polega wyłącznie na doświadczeniu Ekspert Security Duo sp. z o.o. W oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiidnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Konsorcjum Ekspert powinien więc powołując się na doświadczenie nabyte przez jednego z Członków Konsorcjum w ramach zamówienia publicznego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, wskazać zakres zrealizowanego przez niego zamówienia, a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Konsorcjum Ekspert w wykazie usług wskazało zakres realizowany przez całe konsorcjum realizujące dane zadanie, o czym świadczy podanie wartości całej umowy. Realizacja wskazana w wykazie usług była realizowana przez konsorcjum wykonawców. Niewiadomym jest (gdyż nie zostało to wskazane przez Konsorcjum Ekspert), jaki zakres zrealizowali poszczególni wykonawcy, w tym wykonawca, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum Ekspert czyli Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo s​ p. z o.o. Z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 listopada 2021 r., znak postępowania ZP/68/2021, oraz z treści referencji złożonych przez Konsorcjum Ekspert, można wywnioskować, że niezasadnie w wykazie usług wskazano cały zakres usług (i ich wartość), a nie zakres, w realizacji którego bezpośrednio uczestniczył Ekspert Security Duo sp. z o.o. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w zakresie części 9 zamówienia, a​ więc dotyczącej realizacji usług bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania przez SUFO na rzecz W OFiTM w Celestynowie, Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Fosa Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaoferowało cenę za wykonanie całej części zamówienia w wysokości 2.535.089,04 zł. Taka też kwota została wskazana przez Konsorcjum Ekspert w wykazie usług. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. potwierdziła, iż: „istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział”. Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. ​Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z​ zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (tak w m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18). W ocenie Odwołującego przedmiotowe referencje i wykaz usług przedstawiony przez Konsorcjum Ekspert nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Ekspert do poprawienia wykazu wykonanych usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Członek Konsorcjum – Ekspert Security Duo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zarzut zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos Zgodnie z art. 405 ust. 1 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w ​ art. 108”. w Zgodnie za art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1)będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a)udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b)handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c)o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z​ dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i​ 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d)finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa ​ art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia w pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa ​w art. 299 Kodeksu karnego, e)o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f)powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa ​ art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g)przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h)o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o​ skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2)jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; (…) 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”. W oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „​ W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o​ zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (…) - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Zgodnie z art. 405 ust. 4 Pzp: „Do wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe”. W związku z powyższym, wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 lub 4 Pzp (w zależności od formy prawnej wykonawcy). W skład Konsorcjum Komandos wchodzą dwaj wykonawcy będący spółkami z​ ograniczoną odpowiedzialnością, jeden wykonawca będący osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą oraz jeden wykonawca będący spółką jawną. Zatem Konsorcjum Komandos powinno załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp – dla wykonawcy będącego osobą fizyczną, czyli C.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G., 2)art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp – dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i​ prokurentów wykonawców będących spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, 3)art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp – dla wspólników spółki jawnej, czyli Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku, 4)art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – dla wszystkich wykonawców będących spółkami wchodzących w skład Konsorcjum Ekspert. Pierwotnie, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału Konsorcjum Komandos nie przedłożyło wszystkich wymaganych dokumentów. Konsorcjum Komandos na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedłożyło: 1)pełnomocnictwo udzielone przez Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku liderowi Konsorcjum Komandos, 2)oświadczenie Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna ​z siedzibą w Białymstoku dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, spełniania warunków udziału w postępowaniu, oświadczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne, zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 3)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw wykluczenia dotyczących: a)Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą ​ Białymstoku – jako podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., w b)BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – jako podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu –P.T. i prokurentów – W.K. i​ M.P., c)–prezesa zarządu - J.D. „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – dotyczące podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki –A.H. oraz D.H., a​ także BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - dotyczące podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i​ M.P., zostały przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu wstawionego w formie papierowej. Poświadczenia natomiast każdego z dokumentów dokonał J.D. – prezes zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE ​ p. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, czyli Lidera Konsorcjum. S Powyższe poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem papierowym zostało zdaniem Odwołującego dokonane niezgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej jako „Rozporządzenie”. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Biura Ochrony „POSEJDON” A.H. spółki jawnej z siedzibą w Białymstoku – podmiotu zbiorowego oraz wspólników Spółki – A.H. oraz D.H., powinny zostać więc poświadczone przez osobę/osoby uprawnioną do reprezentacji tej Spółki, a nie przez J.D. – prezesa zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE s​ p. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (Lidera Konsorcjum). Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące BETA SECURITY SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – podmiotu zbiorowego oraz członka zarządu – P.T. i prokurentów – W.K. i M.P., powinny zostać więc poświadczone przez osobę uprawnioną do reprezentacji tej Spółki, a nie przez J.D. – prezesa zarządu „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku (Lidera Konsorcjum). w Na podstawie przedłożonych przez członków Konsorcjum Komandos pełnomocnictw, lider Konsorcjum Komandos – „KOMANDOS”- PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą ​ Białymstoku został umocowany „do reprezentowania stron jako Konsorcjanta w ​ Konsorcjum firm "KOMANDOS"- PODLASIE Sp. z o. o. 15-102 Białystok ul. Bitwy Białostockiej 9 - lider, Biura w Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka Jawna, u​ l. Handlowa 7/114 - Konsorcjant, BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o. 45-310 Opole, u​ l. Ozimska 182 – konsorcjant, SPOKO C.G., 15-773 Białystok, u​ l. Rzemieślnicza 35/24 – konsorcjant, w każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na usługę „Outsourcing w zakresie SUFO w kompleksie wojskowym ​ m. Kolno”, postępowanie nr 29/OiB/PO/2023 w -składania oświadczeń w imieniu konsorcjum wymaganych przez SIWZ; -potwierdzania dokumentów związanych z SIWZ; -wnoszenia zapytań i protestów; -podpisania i złożenia oferty; - zawarcia umowy. -składania odwołań do KIO.” Stosując literalną wykładnię treści złożonych oświadczeń, z ich treści według Odwołującego nie wynika upoważnienie do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Po pierwsze, informacje z KRK nie są oświadczeniem składanym w imieniu konsorcjum. Są to informacje składane jako potwierdzenie braku podstaw wykluczenia każdego z członków konsorcjum oraz dotyczą sytuacji indywidualnej każdego z członków konsorcjum. Informacji tych nie można kwalifikować również jako związanych z „SIW Z”. Informacja z KRK jest podmiotowym środkiem dowodowym, a więc związanym z sytuacją podmiotową członka konsorcjum. Nie jest to dokument związany jakkolwiek z SW Z, SW Z nie determinuje jego treści, tak jak np. przy oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, a wymóg złożenia informacji z KRK wynika wprost z art. 405 ust. 1 Pzp.Mimo że udzielono w pełnomocnictwa o określonej powyżej treści, nie obejmuje ono umocowania do składania oświadczeń czy poświadczania dokumentów dotyczących poszczególnych członków Konsorcjum Komandos. Potwierdza to fakt, że oświadczenie wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne, stanowiące część załącznika nr 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zostało złożone przez każdego z członków Konsorcjum Komandos oddzielnie – podpisy zostały złożone zgodnie z zasadami reprezentacji tych podmiotów. Skoro Rozporządzenie precyzuje zakres podmiotów uprawnionych do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, to pełnomocnictwo przenoszące to uprawnienie powinno zostać udzielone wyraźnie – nie jest dopuszczalne jakiekolwiek domniemanie w tym zakresie. Przedłożone do wniosku o dopuszczenie pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum Komandos, nie zawierają umocowania do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poświadczanie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych nie mieści się zakresie umocowania określonego w pełnomocnictwach – nie jest z nim równoważnie ani „składanie oświadczeń ​ imieniu konsorcjum wymaganych przez SIW Z”, ani „potwierdzanie dokumentów związanych z SIW Z”. Pozostałe w kategorie umocowania wskazane w pełnomocnictwach również nie zawierają umocowania do poświadczania zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych członków konsorcjum. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wezwanie to jest czynnością jednokrotną i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. ​Jednym z przejawów owej zasady jest zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Co prawda owa zasada nie została wprost uregulowana w Pzp jednak jej obowiązywanie wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych oraz stanowiska doktryny (tak wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1621/20; wyrok KIO z dnia 30 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1598/20). Zdaniem Odwołującego uzasadniony jest zarzut zaniechania odrzucenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Komandos pomimo złożenia przez Konsorcjum Komandos, na wezwanie Zamawiającego, informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które zostały poświadczone w zakresie zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem papierowym przez osobę nieuprawnioną. Zarzut ewentualny – zaniechanie wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia referencji Konsorcjum Komandos na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej przedłożyło referencje wystawione przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, potwierdzające, że Konsorcjum składzie: „KOMANDOS” – PODLASIE sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz Biuro Ochrony Posejdon, świadczyło, w okresie od dnia 1 marca 2021 r. do 28 lutego 2023 r., usługi w zakresie ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej na: 1)całodobowej ochronie fizycznej osób, posesji i obiektów, 2)całodobowego monitoringu lokalnych systemów sygnalizacji włamania SSWiN, 3)konserwacji elektronicznych systemów zabezpieczeń SSWiN i CCTV, 4)zapewnienie gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy Grupy Interwencyjnej, która podejmie czynności weryfikacji alarmu SSWiN, na rzecz PGE Dystrybucja spółki akcyjnej Oddział Białystok (wartość zrealizowanej umowy 3.922.101,87 zł). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku Konsorcjum Komandos o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przedmiotową usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia będą wykonywać wszyscy Członkowie Konsorcjum. Konsorcjom Komandos ​ wykazie wskazał, że doświadczenie na jakie się powołuje w postępowaniu nabyła natomiast Spółka „KOMANDOS”w PODLASIE sp. z o.o. W oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiidnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Konsorcjum Komandos powinno więc powołując się na doświadczenie nabyte przez jednego z Członków Konsorcjum w ramach zamówienia publicznego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, wskazać zakres zrealizowanego przez niego zamówienia, a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Konsorcjum Komandos w wykazie usług wskazało zakres realizowany przez całe konsorcjum realizujące dane zadanie, o czym świadczy podanie wartości całej umowy. Realizacja wskazana w wykazie usług była realizowana przez konsorcjum wykonawców. Niewiadomym jest (gdyż nie zostało to wskazane przez Komandos), jaki zakres zrealizowali poszczególni wykonawcy w tym wykonawca, na którego doświadczenie powołuje się Komandos, czyli Lider Konsorcjum – „KOMANDOS”- PODLASIE sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. potwierdziła, iż: „istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział”. Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. ​Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z​ zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (tak m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18). Na uwagę zasługuje także fakt, że w złożonych referencjach wskazano jako jednego z członków konsorcjum „Biuro Ochrony Posejdon Białystok”. Pod tą firmą funkcjonuje zarówno spółka jawna Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. spółka jawna (KRS: 0000482206), jak również jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez A.H. (NIP: 5421631887). Co istotne, zarówno działalność spółki jawnej, jak i jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzone są pod tym samym adresem. ​Nie wiadomo więc jaki podmiot został wskazany w przedmiotowych referencjach jako wspólnie realizujący usługi na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok. W związku z tym Odwołujący stoi na stanowisku, że zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Komandos do poprawienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie wyłącznie usług i wartości usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył Lider Konsorcjum „KOMANDOS”- PODLASIE Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Okres realizacji umowy wskazany w referencji, od dnia 1 marca 2021 r. do 28 lutego 2023 r., pozwala zidentyfikować postępowanie, w ramach którego nastąpił wybór wykonawcy. Postępowanie to było prowadzone przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa i dotyczyło postępowania przetargowego nr 301/OW/KS/2020 prowadzonego ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa ochrony osób i mienia dla PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 w zadań”. Zamawiający określił, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 5-ciu lat przed upływem terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - należycie wykonał lub wykonuje: - 1 zamówienie (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), na kwotę już wykonanej usługi minimum 2​ 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł). Z treści ogłoszenia o zamówieniu wynikało wprost, że wykonawcy mają się wykazać realizacją usług przez SUFO. Zadanie nr 1, którego dotyczą referencje przedstawione przez Konsorcjum Komandos, obejmowało ochronę fizyczną i służbę dozorowaną w Oddziale Białystok świadczoną przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, a także obsługę monitoringu, kwartalną konserwację systemu alarmowego oraz CCTV. Oznacza to, że usługa ta nie obejmowała realizacji w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). Co za tym idzie Konsorcjum Komandos nie spełniło warunku w zakresie kryteriów technicznych i/lub zawodowych. Konsorcjum Komandos podało ponadto w wykazie usług całą kwotę zrealizowanej usługi. Z przedłożonych referencji wynika zaś wprost, że na przedmiot tej usługi składały się nie tylko usługi ochrony osób i mienia, ale również całodobowy monitoring lokalnych systemów sygnalizacji włamania SSWiN, konserwacji elektronicznych systemów zabezpieczeń SSWiN i CCTV oraz zapewnienie gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy grupy interwencyjnej, która podejmie czynności weryfikacji alarmu SSWiN. ​Z wykazu i referencji przedłożonych przez Konsorcjum Komandos nie wynika jaka jest faktyczna wartość usług ochrony osób i mienia zrealizowanych w ramach umowy z PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa. W wykazie wskazano całą wartość usługi, w tym wartość usług monitorowania, konserwacji i gotowości grupy interwencyjnej. ​W wykazie powinna zaś zostać wskazana wyłącznie wartość usług w zakresie ochrony osób i mienia, gdyż ta wartość jest decydująca dla oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uważa, że złożone przez Konsorcjum Komandos referencje i wykaz usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego odwołanie jest w pełni zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek ​ postępowaniu, został zaproszony do złożenia oferty i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nieprawidłowa w ocena wniosków w postępowaniu i zaniechanie badania przez Zamawiającego, czy inni zaproszeni wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i​ powinni otrzymać zaproszenie do składania ofert, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli następujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider), Ekspert Security AP Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) – dalej jako „konsorcjum Ekspert”; 2)„KOMANDOS”- PODLASIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Białymstoku (Lider), Biuro Ochrony „POSEJDON” A.H. Spółka jawna w z​ siedzibą w Białymstoku (Partner), C.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPOKO C.G. z siedzibą w Białymstoku (Partner), BETA SECURITY SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Partner) – dalej jako „konsorcjum Komandos”. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu dopuszczono możliwość wspólnego ubiegania się podmiotów o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcę stanowią podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, które ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania ​ postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. w W ramach ustalonych kryteriów dotyczących kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) Zamawiający wymagał, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje: 1 zamówienie (umowę), której przedmiot obejmował usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO), na kwotę już wykonanej usługi minimum: 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł brutto). W celu wykazania niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy mieli przedłożyć następujące dokumenty i oświadczenia: Wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W tabeli w Wykazie należało podać miejsce, wartość, podmiot na rzecz którego została wykonana robota/usługa wykonana oraz daty wykonania. Wykonawcy złożyli wnioski z Wykazami usług o treści wskazanej w odwołaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił po jego oddalenie w całości. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Z art. 117 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepisy te stosuje się do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Jak celnie zauważył w odwołaniu Odwołujący, w oparciu o § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz ma dotyczyć w dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, ​ których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. w Rozważania Izby rozpocząć należy od stwierdzenia, że niewątpliwie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (inaczej konsorcjum) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, j​ ak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Warunki udziału ​ postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w w których wykonawca może nabyć doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji (ogłoszenia o zamówieniu), ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17). Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy realnego udziału poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum Ekspert i konsorcjum Komandos przy realizacji zamówienia, w którym nabyli oni doświadczenie wymagane warunkiem udziału w postępowaniu. Wynik tej analizy, Izba uważa za nieprawidłowy. W złożonej odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający błędnie zinterpretował treść zarzutów odwołania dotyczących potwierdzenia warunku udziału przez grupę wykonawców. Wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował, że warunek udziału może zostać spełniony przez grupę wykonawców. W odwołaniu nie podnoszono, że ustalony warunek winien spełnić jeden z członków konsorcjum. Odwołujący zasadnie wskazywał, że w przypadku konsorcjum możliwe jest bazowanie na doświadczeniu, które w sposób rzeczywisty i realny zdobył każdy z członków tworzących konsorcjum. W celu wyjaśnienia, czy Wykonawcy składający wnioski dysponują wymaganym doświadczeniem zawodowym, konieczne było dokonanie wykładni warunku udziału ​ postepowaniu, który Zamawiający i Odwołujący rozumieli odmiennie. w ​Zdaniem Izby Zamawiający w ustalonym warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji przynajmniej 1 zamówienia, w ramach którego przedmiot realizacji obejmował między innymi usługę w zakresie ochrony fizycznej osób i​ mienia świadczoną przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). ​ wota wykonanej usługi rozumianej jako całość świadczenia miała wynosić minimum: K 2​ 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony zł brutto). Izba nie podziela zapatrywań przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie przez Odwołującego, że wskazana w warunku kwota miała odnosić się tylko do wartości świadczenia usługi przez SUFO. Budowa warunku rozpatrywana przez pryzmat przedmiotu zamówienia przemawia za wykładnią wskazaną przez Zamawiającego, którą Izba przyjmuje za własną. Odnośnie do doświadczenia konsorcjum Ekspert, na zadaniu referencyjnym realizowanym na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki w Celestynowie, ze złożonych referencji wynika, że zamówienie realizowało konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo, Ekspert Security AP, Ekspert Security MW oraz Fosa Ochrona. W obecnym postępowaniu wniosek złożyły jedynie 3 podmioty. W konsorcjum nie uczestniczy teraz Fosa Ochrona. W ocenie Izby słusznie w odwołaniu podniesiono, że Zamawiający winien zbadać jakie doświadczenie w ramach zadania referencyjnego nabyły podmioty obecnie tworzące grupę wykonawców. Tylko bowiem na tym elemencie doświadczenia mogą bazować obecnie te podmioty. Przy czym Izba nie zgadza się z tezą zaprezentowaną w odwołaniu, że Konsorcjum Ekspert wskazało, że polega wyłącznie na doświadczeniu Ekspert Security Duo sp. z o.o. Nazwa użyta w nagłówku formularza stanowiącego Wykaz usług identyfikuje grupę wykonawców, której liderem ustanowiono Ekspert Security Duo. Nie oznacza to w ocenie Izby, że grupa wykonawców potwierdza spełnienie warunków udziału tylko na bazie doświadczenia tego podmiotu. I tylko doświadczenie tego podmiotu zdecyduje o spełnieniu warunku, tak w zakresie przedmiotowym, jak i wartościowym dla zadania referencyjnego. Jednoznacznie dostrzeżenia wymaga, to iż w obecnym postępowaniu grupa wykonawców zdecydowała o sposobie wykonania przedmiotu zamówienia, że usługi: bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonają Wykonawcy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. i Ekspert Security MW sp. z o. o. a sługi doradztwa i kwestie logistyczne wykona Wykonawca: Ekspert Security AP sp. z o. o. nie oznacza, że taki podział zadań miał miejsce na zadaniu referencyjnym, co Odwołujący przyjął za pewnik. Nie są uprawnione tezy odwołania, że wobec takiego podziału obowiązków dla realizacji przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, należy badać tylko ten zakres na zadaniu referencyjnym. Dostrzeżenia bowiem wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu odnosi się do nabycia określonego doświadczenia jako pewnej cechy o znaczeniu generalnym a nie rozdrobnienia na wykonywanie poszczególnych obowiązków przez członków konsorcjum. Generalnie, Zamawiający przez wezwanie wykonawców do wyjaśnień wykazu usług winien ustalić w jaki sposób nabyły doświadczenie poszczególne podmioty tworzące konsorcjum ubiegające się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i jaka była wartość usług zrealizowana przez te podmioty i czy łącznie przekracza ona próg ustalony w warunku udziału w postępowaniu. W ramach tego ostatniego elementu Przystępujący konsorcjum Ekspert nie zaprzeczało bowiem, że kwota wpisana w wykazie usług odnosi się do całokształtu obowiązków umownych zrealizowanych przez grupę wykonawców. Natomiast Zamawiający oceniając wniosek Konsorcjum Ekspert winien bazować na kwocie z umowy, która odnosiła się do usług przedmiotowo zbieżnych a wykonanych przez podmioty obecnie tworzące konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował dat wykonywania usług oraz ż​ e w ramach usługi referencyjnej wykonywane były czynności przez SUFO. Odnośnie do doświadczenia konsorcjum Komandos Izba może powielić stanowisko zaprezentowane powyżej. Dla zadania referencyjnego realizowanego na rzecz PGE Dystrybucja Oddział Białystok złożono referencje, z których wynika, że zamówienie realizowało konsorcjum ​ składzie: Komandos Podlasie Sp. z o.o. z siedzibą w Białystoku oraz Biuro Ochrony Posejdon z siedzibą w w Białymstoku. Obecnie o zamówienie ubiega się grupa wykonawców o​ odmiennym składzie osobowym. Tym samym z zakresu zadania referencyjnego należy uwzględnić dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko tę część, którą wykonały podmioty obecnie ubiegające się o zamówienie oraz wyjaśnić skład osobowy konsorcjum z uwagi na zbieżność nazw dla podmiotu Biuro Ochrony Posejdon spółka jawna i​ jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A.H. (NIP: 5421631887). Dotyczy to przede wszystkim wartości wykonanych usług. Dodatkowo Odwołujący zauważył w odwołaniu, że z dokumentów potwierdzających wykonanie zadania referencyjnego nie wynika, iż spełniona została ta część warunku udziału w postępowaniu, która odnosi się do ochrony fizycznej osób i mienia świadczonej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO). Usług zapewnienia gotowości uruchomienia na sygnał alarmowy grupy interwencyjnej nie można zrównać z usługami świadczonymi przez SUFO. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że uzyskał od Wykonawcy wyjaśnienia, że usługi SUFO były wykonywane. Jednakże wyjaśnienia nie zostały złożone w trybie wezwania do złożenia wyjaśnienia przewidzianym ​ ustawie Pzp. Konsorcjum nie złożyło także w tym zakresie Zamawiającemu jakichkolwiek dokumentów w poświadczających taki stan rzeczy. W opozycji Odwołujący, składając inne dokumenty z postępowania referencyjnego, co najmniej uprawdopodobnił, że świadczenie usług SUFO nie miało miejsca. W ocenie Izby Zamawiający winien wyjaśnić powyższe rozbieżności w trybie wezwania do wyjaśnień przewidzianego w art. 128 ustawy Pzp. Dostrzeżenia również wymaga, iż zamówienie referencyjne obejmowało szereg innych usług niż tylko świadczenie ochrony osób i mienia, w tym między innymi monitoring lokalnych systemów, czy konserwację elektronicznych systemów zabezpieczeń. Wartość wykonania tych usług także nie powinna być brana pod uwagę przy badaniu poziomu spełniania warunku udziału przez konsorcjum Komandos. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz ponowienie czynności badania i oceny wniosków, w tym zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert oraz Konsorcjum Komandos w zakresie złożonych wykazów usług. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 125 ust. 4ustawy Pzp przypadku wspólnego ubiegania się o​ zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 (oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji), składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ​ zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji. w Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył treść przepisów dotyczących formy składania podmiotowych środków dowodowych, treść i formę złożonych w postępowaniu dokumentów z KRK przez Konsorcjum Komandos oraz treść złożonego z wnioskiem pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum Komandos. Odwołujący błędnie jednak wywodzi, że treść pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum Komandos nie uprawniała go do poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej podmiotowych środków dowodowych dotyczących poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przywołane przez Odwołującego Rozporządzenie jest przepisem wykonawczym do ustawy Pzp i koncentruje się na formie składania poszczególnych dokumentów, czy to w postaci cyfrowej, czy to w postaci papierowej. Nie można jednak pomijać przepisów rangi ustawowej i przepisów Kodeksu cywilnego, które uprawniają dany „podmiot zbiorowy” do ustanowienia pełnomocnika, który grupę wykonawców będzie reprezentował, zakreślając przedmiot tej reprezentacji. Takie pełnomocnictwo zostało przez Konsorcjum Komandos złożone i dokonać należało wykładni jego zapisów. W pełnomocnictwie upoważniono Lidera konsorcjum do potwierdzania dokumentów związanych z SW Z. W ocenie Izby w sformułowaniu tym mieści się potwierdzanie w imieniu poszczególnych członków konsorcjum kopii podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą sytuacji każdego z podmiotów konsorcjum. Podmiotowe środki dowodowe były dokumentami wymienionymi w ogłoszeniu o zamówieniu, są powiązane z sytuacją danego podmiotu w postępowaniu, zatem w ocenie Izby wypełniona została przesłanka poświadczenia za zgodność z oryginałem „dokumentu związanego z SW Z”. Odwołujący prezentuje wykładnię zawężając, literalnie odczytując zapisy pełnomocnictwa. Tymczasem w ocenie Izby dokonać należy ustalenia rzeczywistej woli podmiotu udzielającego upoważnienia do wykonywania pewnych czynności w jego imieniu. Sformułowanie „potwierdzanie dokumentów” zdaniem Izby zawiera upoważnienie do wykonania czynności poświadczania dokumentów odnoszących się do poszczególnych członków konsorcjum „za zgodność z oryginałem”, jeżeli zachodziła taka potrzeba. Wolą podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożenie dokumentów prawidłowych co do formy i treści z wymogami ogłoszenia o zamówieniu. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty w odwołaniu, z​ czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden oddalony). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – w wysokości dopuszczonej Rozporządzenie, koszty dojazdu ​ wysokości 665,80 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, w c​ o łącznie dawało kwotę 19 282,80 zł. Zamawiający wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie złożonego spisu kosztów. Izba zniosła koszt zastępstwa procesowego wzajemnie między Odwołującym i​ Zamawiającym, rozliczeniu stosunkowemu podlegały pozostałe koszty. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 5 682, 80 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości ½ kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 7 841,40 zł. Zamawiający innych kosztów poza zastępstwem nie zgłosił, winien natomiast ponieść koszty w wysokości ½ kwoty rozliczanej, czyli 7 841,40 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 841,40 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego ​a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……................................. …

…Sygn. akt: KIO 384/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Małgorzata Matecka Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 r. przez wykonawcę Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiający: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku przy udziale wykonawcy EMA P. W. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 384/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawcy Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 384/21 Uzasadnie nie Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg (PZUD) w Rejonie Augustów, Białystok, Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki i Zambrów w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 30.06.2024 r. w podziale na 6 części”, w części 6 postępowania Obsługa Punktu Zimowego Utrzymania Dróg na terenie Rejonu w Zambrowie (2 Punkty Zimowego Utrzymania Dróg), znak postępowania: GDDKiA.O.BI.D-3.2413.18.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 404552-2020. W dniu 26 stycznia 2021 r. Odwołujący: Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 lutego 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejzarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawa Pzp lub Pzp: I.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowanie z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; II.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, których treść wprowadzono do Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia dopiero po terminie składania ofert w postępowaniu; III.art. 26 ust. 2f Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w okresie między unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a wykluczeniem Odwołującego z postępowania, mimo że na skutek wezwania Zamawiający otrzymałby potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; IV.art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu; V.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wnosił przy tym o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3.powtórzenia procesu badania i oceny ofert - w tym wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie i z naruszeniem przepisów ustawy wpierw unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego, a następnie niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w związku z treścią warunków udziału w postępowaniu, która została wykreowana przez Zamawiającego dopiero na etapie wykluczenia Odwołującego z postępowania, a zatem wykluczenie go z postępowania nastąpiło w oderwaniu od rzeczywistej treści warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzucił Zamawiającemu, ze ten zaniechał również - przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby Zamawiający - po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania - zastosował art. 26 ust. 2f Pzp i wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, otrzymałby potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie doszłoby do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zwrócił uwagę, że odwołanie dotyczy części 6 postępowania Obsługa Punktu Zimowego Utrzymania Dróg na terenie Rejonu w Zambrowie (2 Punkty Zimowego Utrzymania Dróg). Zauważył, że Zamawiający sformułował w SIW Z następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami: Pkt 7.2 ppkt 3) lit. b SIWZ: 7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: […] 3) zdolności technicznej lub zawodowej: b) Osób Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia spełniające następujące wymagania: Wykonawca zapewni pracowników (dyżurnych) w ilości min. 6 osób dla każdego punktu, posiadających wykształcenie min. średnie, w tym co najmniej 3 pracowników z minimum 3 miesięcznym doświadczeniem zawodowym w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg (lub inaczej nazwanego stanowiska spełniającego podobną funkcję ) […] Część 6 - min. 12 osób, (2 Punkty po min. 6 osób) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału wymagał, aby wykonawca wykazał się w odniesieniu do każdego punktu: — 3 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg; — 3 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie, bez jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg. Zatem wykonawca składający ofertę w części 6 postępowania - z uwagi na fakt, że część ta obejmuje 2 Punkty Zimowego Utrzymania Dróg (Rejon Zambrów oraz Obwód Drogowy Mężenin) - zobowiązany był wykazać się dysponowaniem łącznie: — 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3- miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg; — 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie, bez doświadczenia zawodowego w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg. Jednocześnie, zaznaczył, że w ramach Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający sformułował wymagania, z których wynikało, że do realizacji zamówienia - w ramach każdego punktu - wykonawca będzie musiał skierować: — 3 osoby posiadające wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg; — 3 osoby posiadające wykształcenie co najmniej średnie oraz bez doświadczenia zawodowego w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg. Odwołujący wskazał, że wynika to z następującego fragmentu OPZ,gdzie Zamawiający posłużył się zwrotem „Dotyczy min. połowy obsady w poszczególnych Rejonach”: Pkt 1.5. lit, b) OPZ: 1,5. Zakres obowiązków wymagania dla Wykonawcy i dyżurnych w siedzibie Rejonu I Obwodzie Drogowym: [...] b) Dyżurny Kwalifikacje: - wykształcenie min. średnie, - predyspozycje do pracy w warunkach nocnych, - umiejętność kierowania ludźmi zatrudnionymi do prowadzenia akcji odśnieżnej i przeciwgołoledziowej, -odporność na sytuacje stresujące, -umiejętność obsługi programu komputerowego Office : Word, Excel, Outlook, -umiejętność obsługi przeglądarki internetowej Internet Explorer, -umiejętność obsługi faxu, -minimum 3 miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg (lub inaczej nazwanego stanowiska o zakresie odpowiadającym OPZ), -dotyczy min. połowy obsady w poszczególnych Rejonach, -znajomość problematyki i zagadnienia administracji drogowej; Zatem wykonawca realizujący zamówienie w części 6 - z uwagi na fakt, że część ta obejmuje 2 Punkty Zimowego Utrzymania Dróg - zobowiązany będzie skierować do realizacji zamówienia: — 6 osób posiadających wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg; — 6 osób posiadających wykształcenie co najmniej średnie, bez doświadczenia zawodowego w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w Opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w stosunku do wykonawcy obowiązek sporządzenia oraz przekazania Zamawiającemu - przed zawarciem umowy miesięcznego harmonogramu dyżurów wraz z listą osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi wykształcenie i doświadczenie w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg: Pkt 1.5. lit. a pkt 3 OPZ: 3.Wykonawca przed podpisaniem umowy jest zobowiązany przedstawić do zatwierdzenia Zamawiającemu miesięczny harmonogram dyżurów oraz Iistę osób wyznaczonych do realizacji umowy wraz z dokumentami potwierdzającymi wykształcenie i doświadczenie w obsłudze P2UD (PID) zgodne z pkt. 1.5.b). W zakresie obsady dyżurnych w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający określił w ramach Opisu przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca wyznaczył co najmniej jednego dyżurnego na każdą zmianę oraz aby wykonawca wyznaczył spośród dyżurnych co najmniej jednego kierownika: Pkt 1.5. lit. a) pkt 2 i 6 OPZ: 2. Wykonawca zobowiązuje się obsadzić minimum po jednym dyżurnym na zmianie każdy PZUD w Rejonie oraz jednym dyżurnym każdy PZUD w Obwodzie Drogowym wyszczególnionych w pkt. 1.1. i zakresie zamówienia według pkt 1.3. 6. Wykonawca wyznaczy z pośród osób dyżurnych kierownika do całodobowego nadzoru nad pracą zatrudnionych pracowników w poszczególnych Rejonach i Obwodach Drogowych, odbierania od kierownika Rejonu lub wyznaczonego do kontroli pracownika Rejonu poleceń i uwag dotyczących prowadzenia ZUD i PZUD, szkolenia nowych pracowników nie wymienionych na liście dostarczonej przed podpisaniem umowy, sporządzania miesięcznych rozliczeń 2a wykonane usługi. Z treści powyższych postanowień SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz Opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wyprowadził następujące wnioski: — W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się dysponowaniem łącznie najwyżej 6 osobami posiadającymi 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg; — Do realizacji zamówienia wykonawca musi skierować łącznie 6 osób posiadających 3- miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg, — Z OPZ nie wynika, aby wykonawca musiał realizować zamówienie w taki sposób, że na zmianie dyżurnym będzie zawsze osoba posiadająca stosowne doświadczenie (3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg) lub że na początku wykonawca zobowiązany jest tak obsadzać zmiany, że osobie nieposiadającej ww. doświadczenia będzie zawsze towarzyszyć osoba posiadająca doświadczenie. — Z treści warunku udziału w postępowanie nie wynika, że wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że będzie realizował zamówienie kierując osoby powołane w Wykazie osób do pracy w określonej konfiguracji (np. osoby doświadczone - tj. posiadające 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg - z osobami niedoświadczonymi). Wykonawca miał wykazać się wyłącznie dysponowaniem osobami o określonych kwalifikacjach. Zauważył również, że z kolei ramach wyjaśnień treści SIW Z nr 3 z dnia 23.09.2020 r. Zamawiający odniósł się do sytuacji, gdzie - już na etapie realizacji zamówienia - zajdzie konieczność wprowadzenia do realizacji zamówienia nowego dyżurnego, bez 3 miesięcznego doświadczenia zawodowego w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg. W takiej sytuacji Zamawiający wymagał odbycia przez taką osobę odpowiedniego przeszkolenia: Zamawiający informuje/ że w trakcie realizacji zamówienia w przypadku konieczności - uzasadniony brak możliwości świadczenia usługi przez dyżurnego - Zamawiający może wyrazić zgodę na wykonywanie usługi przez nowego dyżurnego bez 3 miesięcznego doświadczenia pod warunkiem, że dyżurny przejdzie szkolenie na koszt Wykonawcy w miejscu obsługi PZUD, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Szkolenie w wymiarze min. 64 godzin w okresie 2 tygodni przeprowadzi podczas wykonywania usługi PZUD dyżurny legitymujący się min. 3 miesięcznym doświadczeniem w obsłudze PZUD. Podniósł, że z woli Zamawiającego przedmiotowe postanowienie nie ma jednak zastosowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a więc do momentu zawarcia umowy o zamówienie. Wynika to z faktu, że Zamawiający posłużył się zwrotem „w trakcie realizacji zamówienia”. Chodzi więc o wprowadzenie do realizacji zamówienia w roli dyżurnego osoby, która nie była objęta Wykazem osób złożonym w toku postępowania. Z treści przytoczonych wyjaśnień SIW Z nie wynikało – zdaniem Odwołującego -również, że będą one miały zastosowanie przy ocenie przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.2. ppkt 3) lit. b SIWZ. Wyjaśnił, że Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, a w związku z tym Zamawiający dnia 9.10.2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a Wykonawca w dniu 20.10.2020 r. złożył oświadczenia i dokumenty, w tym Wykaz osób. Następnie Zamawiający w toku postępowania wezwał Odwołującego do uzupełnienia w zakresie Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a kolejno do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Dnia 13.11.2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i następnie dnia 27.11.2020 r. przekazał Odwołującemu do podpisania umowę o zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący zmuszony został do przedstawienia nowego Wykazu osób. Argumentował, że związane to było z okolicznością, że osoby wskazane w pierwotnym Wykazie osób wycofały się. Wycofanie podyktowane było okolicznościami dotyczącymi epidemii COVID-19 oraz było całkowicie niezależne od Odwołującego. Sytuacja ta zaistniała niezależnie od Odwołującego i nie mógł on jej zapobiec. Odwołujący złożył wpierw Wykaz osób z dnia 8.12.2020 r., a następnie Wykaz osób z dnia 18.12.2020 r. Złożenie dwóch Wykazów osób związane było z trudnościami w znalezieniu przez Odwołującego osób o odpowiednich kwalifikacjach w zaistniałej wyjątkowej sytuacji. Jako istotną okoliczność Odwołujący podniósł, że nowy Wykaz osób z dnia 18.12.2020 r. potwierdzał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w swoim odwołaniu w formie tabelarycznej podał osoby z tego wykazu, którymi jak stwierdził dysponuje: — 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3- miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg; — 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie, bez doświadczenia zawodowego w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg, zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3) lit. b SIWZ. Jednak Odwołujący dodatkowo - w zakresie osób nieposiadających 3-miesięcznego doświadczenia zawodowego w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg – wskazał, że są to osoby, które przeszły szkolenie z zakresu „Obsługi Punktów Zimowego Utrzymania Dróg" w Punkcie Zimowego Utrzymania Dróg w Makowie Mazowieckim w ilości 72 godzin w okresie od dnia 1.12.2020 r. do dnia 23.12.2020 r. Odwołujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody w załączeniu do pisma z dnia 4.01.2020 r. Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: — 6 osób posiadających wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg; — 6 osób posiadających wykształcenie co najmniej średnie, bez doświadczenia wymaganego w treści warunku, które jednak odbyły szkolenie z zakresu „Obsługi Punktów Zimowego Utrzymania Dróg”. Wobec powyższego Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że mimo niesprzyjających okoliczności (niespodziewane wycofanie się osób pierwotnie wskazanych w Wykazie osób z uwagi na epidemię COVID-19) - wykazał się osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, o kwalifikacjach nawet przewyższających kwalifikacje wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że mimo powyższego dnia 26.01.2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że: — Odwołujący do dnia 26.01.2021 r. nie zawarł umowy o zamówienie na zasadach przedstawionych w ofercie. — Odwołujący samowolnie bez uprzedniej zgody Zamawiającego wymienił osoby przedstawione w Wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. — W oparciu o samowolnie złożony Wykaz osób Odwołujący sporządził harmonogramy, w których do pełnienia samodzielnego dyżuru zostały wskazane osoby bez wymaganego doświadczenia. — Odwołujący poinformował Zamawiającego o przebytym szkoleniu osób wskazanych w nowym Wykazie osób, które to szkolenie odbyło się poza siedzibą GDDKiA Oddział Białystok Rejon Zambrów, ignorując tym samym treść wyjaśnień SIWZ nr 3 z dnia 23.09.2020 r. — Zamawiający zaakceptował 6 osób z Wykazu osób posiadających doświadczenie. Zamawiający wskazał, że zaproponował, by osoby nie posiadające doświadczenia mogły razem z osobą posiadającą doświadczenie pełnić dyżury, aby uzyskać wymagane doświadczenie. W ocenie Zamawiającego - z przedłożonych oświadczeń i harmonogramów jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie posiada wymaganej liczby osób spełniających warunki zamówienia Zaznaczył, że w nowym Wykazie osób złożonym przez Odwołującego wedle Zamawiającego tylko 5 osób z 12 spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał na M. F., M. A., M. M., T. T. oraz D. T. . Pozostałe osoby w ocenie Zamawiającego nie spełniały warunków udziału w postępowaniu. Nie odbyły szkolenia na zasadach określonych przez Zamawiającego i mimo to Odwołujący wskazał je jako pełniące samodzielne dyżury. W związku z powyższym Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z powyższego wynika, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, mimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo podniósł wątpliwość, że w zawiadomieniu Zamawiający - z niewiadomych przyczyn - pominął, że spośród osób wskazanych przez Odwołującego w Wykazie osób z dnia 18.12.2020 r. również J. B. legitymuje się niezbędnym 3-miesięcznym doświadczeniem zawodowym zdobytym w Punkcie Zimowego Utrzymania Dróg, a co za tym idzie, że Odwołujący wykazał się dysponowaniem łącznie 6 osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie. Ponadto, zarzucił, że Zamawiający dokonał rozszerzenia treści warunku udziału w postępowaniu, bowiem w jego ocenie treścią warunku udziału w postępowaniu objęte było wymaganie, by do realizacji zamówienia Odwołujący kierował osoby powołane w Wykazie osób w określonej konfiguracji (tj. do pełnienia samodzielnego dyżuru mogą być kierowane wyłącznie osoby posiadające doświadczenie określone w treści warunku udziału w postępowaniu). Takie twierdzenie nie znajduje jednak oparcia w treści warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z. Zamawiający wykreował warunek w tym zakresie dopiero na etapie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający dokonując czynności wykluczenia z postępowania oparł się na wyjaśnieniach treści SIW Z, które dotyczył etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania o udzielenie zamówienia (kwestia odbycia szkolenia przez osoby nie posiadające doświadczenia poza siedzibą GDDKiA Oddział Białystok Rejon Zambrów). Niezależnie od powyższego podniósł, że z Opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wymóg kierowania osób do działania w roli dyżurnego w konfiguracji określonej przez Zamawiającego w treści zawiadomienia. Znamienne jest, że Zamawiający w treści zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie wskazał postanowienia SIWZ, z którego miałby wynikać przedmiotowy wymóg. Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów argumentował, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zarzut naruszenia 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, których treść wprowadzono do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopiero po terminie składania ofert w postępowaniu są bezzasadne. Zdaniem Odwołującego - czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jest wadliwa z dwóch powodów. Po pierwsze Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący w istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po drugie wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło w związku z treścią warunków udziału w postępowaniu, która została wprowadzona do SIW Z dopiero na etapie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący przekonywał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem przedstawił w toku postępowania Wykaz osób z dnia 18.12.2020 r., w którym wykazał, że dysponuje osobami spełniającymi warunki określone w pkt 7.2. ppkt 3) lit. b SIWZ. Według Odwołującego - należy mieć na względzie, że konieczność złożenia przez Odwołującego nowego Wykazu osób - już po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu - wynikła z okoliczności niezawinionych przez Odwołującego. Takie postępowanie Odwołującego podyktowane było wycofaniem się osób pierwotnie wskazanych w Wykazie osób z uwagi na okoliczności dotyczące COVID-19. Wyjaśnił, że Odwołujący w krótkim czasie - pomimo opisanych powyżej trudności - skompletował nowy skład osobowy, którego kwalifikacje nawet przewyższają wymogi określone przez Zamawiającego w treści warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego - aby spełnić przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu Odwołujący wykazał się dysponowaniem: a) 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg; Są to dla Rejonu Zambrów: M. M.; M. F.; J. B.; Są to dla Obwodu Drogowego Meżenin: D. T.; M. A.; T. T.; b) 6 osobami posiadającymi wykształcenie co najmniej średnie, bez doświadczenia zawodowego w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg, które jednak odbyły szkolenie z zakresu „Obsługi Punktów Zimowego Utrzymania Dróg" (czego nie wymagano w treści warunku udziału w postępowaniu); Są to dla Rejonu Zambrów: A. B.; J. Ś.; D. K.; A. S.; Są to dla Obwodu Drogowego Meźenin: D. K.; A. Ś.; D. K. . W opinii Odwołującego - przy takim składzie osobowym powołanym w Wykazie osób Zamawiający otrzymał potwierdzenie, że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu oraz gwarancje, że do realizacji zamówienia skierowane zostaną osoby o właściwych kwalifikacjach. Wobec powyższego nie jest dla Odwołującego zrozumiałe dlaczego Zamawiający wykluczył go z postępowania. Czynność ta w ocenie Odwołującego narusza przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oświadczył również, że nie jest dla niego jasne z jakich względów Zamawiający pominął przy ocenie spełniania warunków udziału osobę J. B. (wskazanego dla Rejonu Zambrów jako osoba posiadająca wykształcenie co najmniej średnie oraz minimum 3-miesięczne doświadczenie zawodowe w obsłudze Punktu Zimowego Utrzymania Dróg) - skoro z treści uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania wynika, że Zamawiający zaakceptował Wykaz osób złożony przez Odwołującego po wyborze jego oferty. Według Odwołującego - akceptację ww. Wykazu osób przez Zamawiającego potwierdza fakt, że w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, że na potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu uznaje doświadczenie M. F., M. A., M. M., T. T. oraz D. T. : Zamawiający zaakceptował 6 osób z Wykazu posiadających doświadczenie [...]. W nowym Wykazie przedstawionym przez Wykonawcę, po uprzedniej analizie dokonanej przez Zamawiającego, tylko 5 osób z 12 spełnia warunki Zamawiającego, mianowicie P. M. F., P. M. A., P. M. M., P. T. T., P. D. T. . Zdaniem Odwołującego - gdyby Zamawiający przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie pominął osoby J. B. - nie wykluczyłby Odwołującego z postępowania. Wykluczenie Odwołującego w takich okolicznościach narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z treścią warunku udziału w postępowaniu, która nie wynikała z SIW Z. Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w tym zakresie już po terminie składania ofert w postępowaniu. W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający wykluczył go z postępowania, bowiem w jego ocenie treścią warunku udziału w postępowaniu objęte było wymaganie, by do realizacji zamówienia Odwołujący kierował osoby powołane w Wykazie osób w określonej konfiguracji (tj. że do pełnienia samodzielnego dyżuru mogą być kierowane wyłącznie osoby posiadające doświadczenie określone w treści warunku udziału w postępowaniu). Ponadto, zaznaczył, że Zamawiający na etapie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania przyjął, że przy ocenienie spełniania warunków udziału w postępowaniu mają mieć zastosowanie wyjaśnienia treści SIW Z nr 3 z dnia 23.09.2020 r., mimo że Zamawiający odniósł się tam w istocie do sposobu realizacji zamówienia, co ma zastosowanie dopiero na etapie po zawarciu umowy o zamówienie a nie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zwrócił uwagę, że znajduje to potwierdzenie w następujących fragmentach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania: — W oparciu o samowolnie złożony Wykaz Wykonawca sporządził harmonogramy, w których do pełnienia samodzielnego dyżuru zostały wykazane osoby bez wymagane doświadczenia. — Wykonawca poinformował Zamawiającego o przybitym szkoleniu osób wskazanych w nowym Wykazie, które to szkolenie odbyło się poza siedzibą Oddziału GDDKiA O,. Białystok Rejon Zambrów, ignorując tym samym poniżę postanowienia SIW Z(zawarte w odpowiedzi na pytanie zawarte w trakcie postępowania przetargowego przez Wykonawcę Zestaw zapytań i wyjaśnień SIWZ nr 3 dnia 23.09.2020 r.). Tymczasem – jak twierdzi Odwołujący - powyższe okoliczności nie były ujęte w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit. b SIWZ. W przekonaniu Odwołującego, że z Opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wymóg kierowania osób do działania w roli dyżurnego w konfiguracji określonej przez Zamawiającego w treści zawiadomienia. Znamienne jest, że Zamawiający w treści zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania - nie wskazał postanowienia SIWZ, z którego miałby wynikać przedmiotowy wymóg. Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie treści warunku udziału w postępowaniu wykreowanej po terminie składania ofert, w momencie wykluczania Odwołującego z postępowania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w okresie miedzy unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a wykluczeniem Odwołującego z postępowania, mimo że na skutek wezwania Zamawiający otrzymałby potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazał, że Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania powinien był wezwać Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. pkt 7.2. ppkt 3) lit. b SIWZ. Argumentował, że możliwość żądania na każdym etapie postępowania złożenia dokumentów podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania w tym z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. Wywodził, że w związku z tym, że możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp będzie dyskusyjna i problematyczna w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na etapie przed złożeniem ofert, gdyż jest to etap postępowania przynajmniej w powszechnym pojęciu, ponieważ jak podano powyżej ustawa nie definiuje pojęcia „etapu postępowania”, to na późniejszych etapach postępowania przetargowego, aż do jego zakończenia może zostać zastosowany jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania wskazał, że gdyby Zamawiający zastosował przepis art. 26 ust. 2f Pzp i wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, otrzymałby potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie doszłoby do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 2f Pzp w takich okolicznościach stanowi jego naruszenie. W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 9 1 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji ody oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza podkreślił, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a przedmiotowy zarzut jest zarzutem wynikowym w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Odwołujący stwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w części nr 6 postępowania i nie podlega wykluczeniu. W dniu 10 lutego 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca EMA P. W. z siedziba w Białymstoku. Pismem z dnia 12 marca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z wraz z zestawem pytań i wyjaśnień SIW Z nr 3, oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 6 z dnia 13 listopada 2020 r., pism Zamawiającego z dnia 10 i 14 grudnia 2020 r. i odpowiedzi Odwołującego na te pisma z dnia 14 grudnia 2021 r., pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. i odpowiedzi Odwołującego na te pisma z dnia 11 stycznia 2021 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2021 r. i odpowiedzi Odwołującego na te pisma z dnia 21 stycznia 2021 r., zawiadomienia o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na część 6 z dnia 26 stycznia 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 marca 2021 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 12 oraz art.91 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w pkt 7.1 pkt 3) lit. b SIW Z, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej osób: Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia spełniające następujące wymagania: Wykonawca zapewni pracowników (dyżurnych) w ilości min. 6 osób dla każdego punktu, posiadających wykształcenie min. średnie, w tym co najmniej 3 pracowników z minimum 3 miesięcznym doświadczeniem zawodowym w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg ( lub inaczej nazwanego stanowiska spełniającego podobną funkcję Część 6 — min. 12 osób,( 2 Punkty po min. 6 osób) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 7.2.3) b) IDW, Wykonawcy wykazują łącznie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w pkt. 9.2. pkt 1) SIW Z Zamawiający postanowił, że na jego wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz taki Odwołujący złożył, którego ocena przez Zamawiającego pozwoliła na podjęcie przez niego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołującego na część 6 z dnia 13 listopada 2020 r. Następnie Zamawiający powyższe rozstrzygnięcie przetargu zmienił i wykluczył wykonawcę. Izba ustaliła, że jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z tego postępowania i unieważnienia przetargu w części 6 Zamawiający podał następującą motywację, że po szczegółowej analizie wszystkich pism Wykonawcy, w tym również przesłanych w dniu 11.01.2021r. Zamawiający stwierdził co następuje: 1.Wykonawca Polbud Partners Sp. z o.o., ul. Ratuszowa 11 lok. 213, 03-450 Warszawa do dnia dzisiejszego nie zawarł umowy z Zamawiającym na zasadach przedstawionych przez niego w Ofercie. 2.Wykonawca Polbud Partners Sp. z o.o., ul. Ratuszowa 11 lok. 213, 03-450 Warszawa samowolnie bez uprzedniej zgody Zamawiającego wymienił osoby przedstawione w Wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 3.W oparciu o samowolnie złożony Wykaz Wykonawca sporządził harmonogramy, w których, do pełnienia samodzielnego dyżuru zostały wskazane osoby bez wymaganego doświadczenia. 4.Wykonawca poinformował Zamawiającego o przebytym szkoleniu osób wskazanych w nowym Wykazie, które to szkolenie odbyło się poza siedzibą Oddziału GDDKiA O. Białystok Rejon Zambrów, ignorując tym samym poniższe postanowienia SIW Z ( zawarte w odpowiedzi na pytanie zawarte w trakcie postępowania przetargowego przez Wykonawcę Zestaw zapytań i wyjaśnień SIW Z nr 3 z dnia 23.09.2020r.) „Zamawiający informuje że w trakcie realizacji zamówienia w przypadku konieczności - uzasadniony brak możliwości świadczenia usługi przez dyżurnego — zamawiający może wyrazić zgodę na wykonywanie usługi przez nowego dyżurnego bez 3 miesięcznego doświadczenia pod warunkiem, że dyżurny przejdzie szkolenie na koszt Wykonawcy w miejscu obsługi PZUD, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Szkolenie w wymiarze min. 64 godzin w okresie 2 tygodni przeprowadzi podczas wykonywania usługi obsługi PZUD dyżurny legitymujący się z min. 3 miesięcznym doświadczeniem w obsłudze PZUD.” 5.Zamawiający zaakceptował 6 osób z Wykazu posiadających doświadczenie, zaproponował również, by osoby nie posiadające doświadczenia mogły razem z osobą posiadającą doświadczenie pełnić dyżury, aby uzyskać wymagane doświadczenie. Jednakże z przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i harmonogramów jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie posiada wymaganej liczby osób spełniających warunki zamówienia. W nowym Wykazie przedstawionym przez Wykonawcę, po uprzedniej analizie dokonanej przez Zamawiającego tylko 5 osób z 12 spełnia warunki Zamawiającego, mianowicie P. M. F., P. M. A., P. M. M., P. T. T., P. D. T. mogą wykazać się minimum 3 miesięcznym doświadczeniem zawodowym w obsłudze punktu zimowego utrzymania dróg ( lub inaczej nazwanego stanowiska spełniającego podobną funkcję ). Pozostałe osoby zaś nie odbyły szkolenia na zasadach określonych przez Zamawiającego i mimo to zostały wskazane przez Wykonawcę jako osoby pełniące samodzielnie dyżury. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie przedstawił wymaganego doświadczenia dla osób wyszczególnionych w ww. Wykazie dla Części 6, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, co może uczynić na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 24 ust 12 ustawy Pzp. Odnosząc się z powyższego uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała, że powołane wyżej okoliczności faktyczne nie dawały Zamawiającemu podstawy do skorzystania z powołanego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art.24 ust.12 ustawy Pzp. W szczególności Zamawiający nie wykazał, że niezawarcie umowy z Zamawiającym na zasadach przedstawionych przez niego w ofercie można uznać za taką przesłankę uzasadniającą wykluczenie wykonawcy z przetargu. W takim przypadku może mieć zastosowanie ewentualnie przepis art.94 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Według zapatrywania Izby takiej podstawy do wykluczenia Odwołującego nie stanowi również samowolna bez uprzedniej zgody Zamawiającego zmiana osób przedstawionych w Wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba uznała, że postanowienie pkt 1.5. lit. a ppkt 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia(OPZ), który stanowi, że Wykonawca przed podpisaniem umowy jest zobowiązany przedstawić do zatwierdzenia Zamawiającemu miesięczny harmonogram dyżurów oraz listę osób wyznaczonych do realizacji umowy wraz z dokumentami potwierdzającymi wykształcenie i doświadczenie w obsłudze PZUD (PID) zgodne z pkt. 1.5.b), na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2021 r., nie mógł stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu. Wymaga zauważenia, że Zamawiający ocenę spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu mógł dokonywać w oparciu składany przez wykonawców wykaz, a nie harmonogram dyżurów przedkładany przed zawarciem umowy. W ocenie Izby - również okoliczność, poinformowania Zamawiającego o przebytym szkoleniu osób wskazanych w nowym Wykazie, które to szkolenie odbyło się poza siedzibą Oddziału GDDKiA O. Białystok Rejon Zambrów, nie ma bezpośredniego związku z samym warunkiem udziału w postępowaniu, bowiem wyjaśnienia dotyczyły okresu realizacyjnego przedmiotowego zamówienia, a nie samego warunku udziału w postępowaniu. W swoim uzasadnieniu również Zamawiający nie wskazał, które osoby nie spełniają warunku i dlaczego, podał jedynie osoby, które warunek spełniają. Nie odniósł się w szczególności do osoby J. B. . Mając powyższe na uwadze Zamawiający, biorąc pod uwagę sytuację przedstawioną przez Odwołującego, powinien rozważyć kwestię aktualności dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, w aspekcie przepisu art. 26 ust. 2f Pzp, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Powyższe uregulowanie Zamawiający zamieścił w pkt. 9.5 SIW Z, gdzie powiadomił wykonawców, żejeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2717/20 WYROK z dnia 17 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2020 roku przez odwołującego D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom) przy udziale wykonawcy: A.Energokon-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu ​ (ul. Mierosławskiego 3 42-200 Sosnowiec), zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.M. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako Demolition Group M. M. (ul. Rybnicka 98B 44-285 Rzuchów) zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Demolition Group M. M. (ul. Rybnicka 98b 44-285 Rzuchów) oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Marklowicach oraz (2) A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą jako Spec-Bud Ś. A. T. Śląska z postępowania, na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarcza jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy D. M. prowadzącego działalność gospodarcza jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………..…………. Sygn. akt:KIO 2717/20 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą wBytomiu prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. Rozbiórka 12 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami dla SRK S.A. Oddział KW K „Jas-Mos Rydułtowy l” Ruch „Rydułtowy l”, numer referencyjny: ZP-RY-0002/20 – zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem: 569114-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w (zwanej dalej Pzp lub ustawa). Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W dniu 21 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako M. D. Ulman w Mikołowie, zwanego dalej Odwołującym o​ d czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M., z siedzibą w miejscowości Rzuchów (dalej: DEMOLITION GROUP), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi ​ na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zaoferowana przez wykonawcę DEMOLITION GROUP cena była rażąco niska, a w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty DEMOLITION GROUP na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień DEMOLITION GROUP zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020 r. oraz w piśmie z dnia 23 września 2020r., przez co ocenę wyjaśnień DEMOLITION GROUP należy uznać za wadliwą; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Dominex sp. z o.o. z siedzibą ​ w Świętochłowicach (dalej: DOMINEX) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMINEX, bowiem w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty DOMINEX ​ na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień DOMINEX zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020 r., 3)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Fobud sp. o.o. ​ z siedzibą w Marklowicach oraz SPEC-BUD A. Ś. (dalej: FOBUD) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOBUD, bowiem w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty FOBUD na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego ​ to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień FOBUD zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020r. oraz 25 września 2020r. Wskutek czego w ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia następujących przepisów prawa zamówień publicznych: 1)art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty DEMOLITION GROUP, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez DOM INEK ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DOMINEX z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez FOBUD ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty FOBUD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 4)art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz FOBUD ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo że co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1)unieważnienia czynności z dnia 16 października 2020r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP, 3)odrzucenia oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP, 4)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DOMINEX, 5)odrzucenia oferty złożonej przez DOMINEX, 6)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez FOBUD, 7)odrzucenia oferty złożonej przez FOBUD, 8)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, nadto oferta Odwołującego powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na uzasadnienie posiadania przez Odwołującego interesu do wniesienia odwołania w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej, ​ tym odwołanie, przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub w może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze - gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po drugie - interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie - poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte poniesiona szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie niezgodne z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena ofert złożonych przez DEMOLITION GROUP, DOMINEX oraz FOBUD, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia wskazanych ofert, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, bowiem złożył ofertę ​ postępowaniu, nie został wykluczony z postępowania, ani jego oferta nie została odrzucona. W klasyfikacji ofert w dokonanej według określonych w SIW Z kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego zajęła czwartą pozycję. Jednak pomimo, iż Odwołujący zajmuje czwartą pozycję, to składając odwołanie ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze postawione Zamawiającemu w odwołaniu zarzuty można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, wykonawcą wybranym zostanie Odwołujący - co wynika z faktu, iż zamawiający dokonując powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ofert wykonawców zajmującego pierwszą i drugą pozycję, nie jest związany pierwotnym wynikiem badania i oceny ofert. Zamawiający dokonując ponownego badania ofert i ich oceny ma prawo zarówno wykluczyć wykonawcę czy też odrzucić jego ofertę w przypadku stwierdzenia błędów oferty, których nie dostrzegł przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp umożliwiającą zamawiającemu bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert wybrać ofertę najkorzystniejszą w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla s​ ię od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ​Taka sytuacja potencjalnie może zaistnieć, jeżeli wykonawca wybrany w wyniku ponownego badania i oceny oferty aktualnie zajmujący drugą pozycję odmówi zawarcia umowy l​ ub nie spełni niezbędnych przesłanek do jej zawarcia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi zawarto w załączniku nr 2 do SIWZ. W pkt 1.2. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia następująco wskazano zakres zamówienia: Likwidacje mają zawierać rozbiórkę obiektów budowlanych ​ raz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami. w Obiekty budowlane przeznaczone do likwidacji usytuowane są na terenie SRK SA. w Bytomiu SRK S.A. Oddział KW K „Jas-Mos- Rydułtowy I" Ruch „Rydułtowy I" 44-280 Rydułtowy ul. Ofiar Terroru 76. 2.1 Nazwa obiektów przeznaczonych do likwidacji: 1.Warsztat na placu drzewa 2.Budynek magazynu cementu i pyłu Leon III 3.Budynek magazynu tarcicy 4.Budynek łaźni i lampiarni Leon III (pomost pomiędzy lampiarnią a wieżą szybu Leon III) 5.Zbiornik wody 6.Rurociąg stalowy wody dołowej z szybu Leon III na Leon II 7.Budynek magazynu maszyn górniczych 8.Zadaszenie magazynowe obudowy stalowej 9.Budynek olowni 10.Budynek olowarni 11.Plac żużlowy - plac drzewa 12.Zbiornik czterokomorowy na piasek i żwir. Dalej w pkt 1.2.2 określono szczegółowe dane techniczne obiektów budowlanych, a w pkt 1.4. opisano zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia tj: -uzyskanie we własnym zakresie przez Wykonawcę zgody na wejście na teren działek będących własnością Gmina Rydułtowy, PGG, Ciepłownia Rydułtowy, Koleje Śląskie, ZZ Solidarność a w przypadku konieczności dzierżawy terenu na okres rozbiórek zawarcie stosownych umów z właścicielami działek, -Stosowanie urządzeń i maszyn do rozbiórek dopuszczonych do użytkowania: -koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 20 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi ​ do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego. -samochody ciężarowe skrzyniowe o tonażu min. 5 ton do przemieszczenia materiału rozbiórkowego, żuraw samochodowy 12-16t. - spycharka gąsiennicowa 55 KW, spawarki elektryczne wirujące 300A, -rozbiórkę obiektów budowlanych wraz z fundamentami do poz. 0,0 m lub -1,0 m, -demontaż i rozbiórkę wyposażenia obiektów budowlanych, -likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami, -likwidację kanałów (np. kablowych) wokół rozbieranych budowli, -wypełnienie pustek powstałych po likwidacjach i rozbiórkach kruszywem o frakcji ​ 0-30mm, -roboty porządkowe, -wywóz gruzu, drewna, papy, szkła i wszelkiego rodzajów odpadów powstałych w trakcie rozbiórki wraz z utylizacją, -przewiezienie widocznego złomu na miejsce wskazane przez Zamawiającego ​ (złom stanowi własność zamawiającego), -wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej po wykonaniu rozbiórki obiektu budowlanego wraz z infrastrukturą. Zgodnie z pkt 17.SIWZ Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryteria: 1.Cena oferty - znaczenie 95 % 2.Ilość pracowników realizujących projekt zatrudnionych na umowę o pracę - znaczenie 5%. Zgodnie z pkt 15.1. i 15.2. SIW Z Wykonawca winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem; w cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Natomiast w pkt 15.5. SIWZ wskazano, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. W Załączniku nr 4 do SIW Z zawarto Zapisy dotyczące aukcji elektronicznej - zgodnie z pkt 2.b) w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert - zgodnie z SIWZ - w toku aukcji licytowana będzie tylko cena. A.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty DEMOLITION GROUP). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z​ dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji. Następnie pismem z​ dnia 11 września (nr SRK/NZ/3059/20/AKC) wezwał DEMOLITION GROUP do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego DEMOLITION GROUP w dniu 15 września 2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponownie, pismem z dnia 22 września 2020r. (L.dz. SRK/NZ/3173/20/AKC), Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień; dodatkowe wyjaśnienia zostały złożone pismem z dnia 23 września 2020r. W wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że do kalkulacji ceny przyjął zgodną z​ obowiązującymi przepisami stawkę za roboczogodzinę pracy wynoszącą 17,00 złotych i​ przedstawił kosztorys szczegółowy na każdy z dwunastu obiektów przeznaczonych d​ o rozbiórki. Analizując kalkulację zawartą w kosztorysach należy stwierdzić szereg błędów ​ sposobie obliczania cen za poszczególne prace oraz wiele matematycznych niespójności. w W kosztorysie ofertowym na pierwszy z obiektów przeznaczonych do rozbiórki o nazwie „Rozbiórka budynku na placu drzewa" w pozycji nr 2 kosztorysu - dotyczącej demontażu pokrycia dachowego, wykonawca do kalkulacji przyjął katalog nakładów rzeczowych o nazwie KNR 404-0509-03 oraz skorzystał ze współczynnika redukującego czas pracy (współczynnik 0,85) z uwagi na wykonywanie prac w miejscu, w którym nie występuje ryzyko związane z przebywaniem osób postronnych - świadczy o tym dopisek pod nazwą katalogu o treści „z.o.3.1." Jednak powyższa kalkulacja wykonawcy jest błędna i jest sprzeczna z normą KNR 404-0509-03, na którą sam wykonawca się powołuje. Prawidłowy i zgodny z normą nakład czasu pracy wynosi 0,41 roboczogodziny i jest mnożony przez współczynnik redukujący opisany powyżej wynoszący 0,85. Wykonawca samowolnie tj. ręcznie wprowadził do swojej kalkulacji błędną i zaniżoną dwukrotnie czasochłonność zadania wynoszącą 0,2 roboczogodziny na metr. Porównując kolejne kolumny widzimy jaki wpływ ma to na cenę realizacji zadania. Koszty bezpośrednie wykonawcy zostały skalkulowane na kwotę: 0,2 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2= 564,47 zł Tymczasem prawidłowe koszty bezpośrednie zgodne z normą na którą wykonawca się powołał powinny wyglądać następująco: 0,41 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2 = 1157,27 zł. Jak z powyższego wynika koszty zaniżone są aż dwukrotnie. Należy mieć również na uwadze, że przetarg dotyczy rozbiórki dwunastu obiektów budowlanych, tak więc powyższy błąd przejawia się również w kolejnych kosztorysach. Dodatkowo należy zaznaczyć, że wykonawca mógł posłużyć się kalkulacją własną tj. indywidualną. Jeżeli wykonawca dysponuje sprzętem, który pozwala mu na dwukrotnie szybsze wykonanie pracy, to również miał możliwość przedstawienia tego w swojej kalkulacji, a nawet został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez wytłumaczenie lub przedstawienie specjalnych uwarunkowań, zdolności, technologii których nie posiada konkurencja, a dzięki którym jest w stanie zrealizować zadanie w zaproponowanej cenie. Z analizy kalkulacji Wykonawcy wynika, że do realizacji tego zakresu planuje jedynie pracę ręczną, gdyż nie dodał i nie wykazał przy tym zadaniu jakiejkolwiek maszyny lub urządzenia, które mogłoby tak znacząco obniżyć koszty wykonania. W swoich wyjaśnieniach nie opisał również żadnej innowacyjnej technologii, którą posiada, a której nie posiadają jego konkurenci. Tak więc przedstawiona w kosztorysach kalkulacja jest nieprawidłowa. Dodatkowo należy podkreślić, iż kosztorysant przywołując daną normę i deklarując, iż wycena oparta jest o dany KNR nie ma prawa ręcznie zmieniać zasad naliczania czasu pracy. Kolejnym zastrzeżeniem jest deklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę. ​P o złożeniu oferty pierwotnej wykonawca również został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 24.08.2020 Wykonawca oświadczył, że zatrudnieni przez niego pracownicy pobierają wynagrodzenie ​ kwocie 26,70 zł za godzinę, a ich miesięczne wynagrodzenie wynosi 4000 zł. Natomiast trzy tygodnie później, po aukcji w w celu wyjaśnienia swojej ceny oświadcza, że wynagrodzenie jego pracowników wynosi 17,00 zł za godzinę, a miesięczne wynagrodzenie wynosi 2600 zł. Oznacza to że jedno z powyższych oświadczeń jest nieprawdziwe, tym samym oświadczenie nieprawdy dyskwalifikuje Wykonawcę z dalszego udziału w postępowaniu. Kolejne zastrzeżenie dotyczy kosztorysu o numerze 3, w pozycji dotyczącej wywozu i utylizacji papy. Dla obliczenia wartości pozycji, wykonawca korzysta z indywidualnej analizy i deklaruje wywóz i utylizację papy w kwocie 63,60 zł za tonę. Jest to cena całkowicie nierynkowa i niewiarygodna. Sama opłata za utylizację tony papy bez kosztów jej transportu i załadunku wynosi od 350 zł do nawet 600 zł za tonę. Warto również podkreślić, że przy składaniu wyjaśnień oferty pierwotnej ten sam wykonawca w tym samym kosztorysie dotyczącym rozbiórki budynku na placu drewna wykazywał koszty utylizacji papy w cenie 636,00 zł za jedną tonę co jest zgodne z rynkowymi cenami, i dawało sumaryczną kwotę utylizacji 3,5 tony w cenie 2226,00 zł. Dobitnie widać, że po licytacji wykonawca stara się wyjaśnić swoją cenę i wprowadza redukcję kosztów na wszelkie możliwe sposoby. Jak najbardziej wykonawca ma prawo w toku aukcji elektronicznej zaproponować niższą cenę niż w ofercie pierwotnej, jednak obniżanie ceny może być związane z obniżeniem zakładanego zysku, lub też poprzez zastosowanie i wykazanie innych bardziej optymalnych rozwiązań w zakresie organizacji pracy itp. Natomiast całkowicie niewiarygodne jest twierdzenie, że w ciągu 3 tygodni wykonawca w toku negocjacji z firmami zajmującymi się odbiorem i utylizacją odpadów, dziesięciokrotnie obniżył koszty utylizacji. Kolejna pozycja kosztorysu nr 4 dotycząca rozszklenia otworów okiennych. Wykonawca ponownie powołując się na normę KNR 401111102 własnoręcznie zmienia zasady obliczania kosztów pracy i sprzecznie z przywołaną normą przedstawia kalkulację dla ww. pozycji. Prawidłowa kalkulacja oparta na normie, na którą wykonawca się powołał zakłada pracochłonność na poziomie 0,7 rg/m2, a nie tak jak przedstawia to wykonawca 0,2 rg/m2. Tym zabiegiem wykonawca ponad trzykrotnie zaniża koszt wykonania tego zadania i nie przedstawia żadnych okoliczności, technologii czy specjalistycznego sprzętu które mogłyby faktycznie przyspieszyć zadanie. Tak znaczące redukcje czasu pracy bez jakichkolwiek wyjaśnień i uzasadnień przy jednoczesnej minimalnej dopuszczonej stawce płacowej wynoszącej 17 zł na godzinę stwarza realne ryzyko, iż w rzeczywistości praca wykonywana będzie po stawkach niższych niż 17zł, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami dotyczącymi płacy minimalnej za rok 2020. Kolejny błąd zawarty jest w wierszu 7 kosztorysu, który dotyczy rozbiórki konstrukcji żelbetowych. Stosując własną kalkulację Wykonawca deklaruje przeprowadzenie rozbiórki płyt schodów, belek i słupów żelbetowych i do kalkulacji przyjmuje mechaniczny sposób rozbiórki z wykorzystaniem koparki z osprzętem. Zgodnie z zasadami kosztorysowania koszt pracy sprzętu zawsze zawiera pracę operatora, a stawki za motogodzinę wynoszą od kilkudziesięciu do kilkuset złotych. Deklarowana przez wykonawcę cena za jedną moto-godzinę pracy koparki to 8,8 zł. W jednoznaczny i oczywisty sposób potwierdza to, że cena proponowana przez wykonawcę jest rażąco niska, ponieważ nie ma możliwości, aby kwota 8,8 zł za godzinę pokryła koszty pracy samej koparki, koszty paliwa, oraz koszty operatora koparki które minimalnie mogą wynosić 17 zł za godzinę. Powyższy oczywisty błąd powielony jest w wierszu nr 8 dotyczącym rozbiórki murów, ​ wierszu nr 9 dotyczącym rozbiórki ław fundamentowych. w Następnie w wierszu 10 dotyczącym zasypywania wykopów, wykonawca zaplanował użycie spycharki gąsienicowej. Oczywistą sprawą jest że maszyna do wykonania pracy potrzebuje operatora. Tymczasem cena za godzinę pracy spycharki z operatorem skalkulowana jest na poziomie 13,32 zł. Przyjęty koszt nie pokryje nawet kosztów pracy samego operatora, powyższe kalkulacje nie zawierają jakichkolwiek odrębnych kosztów robocizny. Kolejna pozycja nr 11 - dotycząca dostawy gruzu. W tej pozycji również cała praca polegająca na dostawie wykonywana będzie przez maszynę tj. samochód ciężarowy. Oczywistą sprawą jest, że samochód musi być prowadzony przez kierowcę, tym samym koszt pracy samochodu ciężarowego i kierowcy nie może być niższy niż samo wynagrodzenie kierowcy. Kwota 8,78 zł za godzinę jest rażąco niska i niezgodna z prawem. Powyższych błędów jest więcej i dotyczą praktycznie wszystkich kolejnych wierszy kosztorysu. Aby nie powielać wciąż tych samych przykładów zaprzestaniemy na powyższych. Wiersz 16 dotyczący kosztów utylizacji gruzu. Opłata za utylizację w kwocie 4,24 zł z​ a tonę również nie jest ceną rynkową. Wykonawca w pisemnych uzasadnieniach twierdzi, ż​ e gruz nie jest przeznaczony do utylizacji, lecz będzie go przetwarzał na swojej działce i​ zostanie odsprzedany, natomiast w kalkulacji szczegółowej wykazuje, że poniesie koszt z​ tytułu utylizacji gruzu. W kolejnym wierszu nr 17 dotyczącym zaczopowania przyłączy dochodzących d​ o budynku wykonawca przedstawia wyliczenia, z których wynika, że przyjęta została jedynie robocizna w ilości 0,4 roboczogodziny, tj. 24 minuty, i analogiczny koszt czasu pracy wynoszący 6,8 zł. Wątpliwość budzi zarówno sam czas przyjęty na wykonanie zadania j​ ak również brak jakichkolwiek materiałów pomocniczych, takich jak mufa, osłona, izolacja, korek, zawór lub cokolwiek, tym bardziej że projektant opisuje, iż instalacje mają zostać zaczopowane. Na końcu kosztorysu wykonawca w zbiorczym zestawieniu wykazał sprzęt, który planuje użyć w realizacji zadania. Zestawienie potwierdza iż przyjęte ceny jednostkowe pracy sprzętu są tak niskie że nie sposób pokryć nimi koszt operatora. Wszystkie powyżej wykazane błędy i braki dotyczą jedynie pierwszego z pośród dwunastu kosztorysów. Z uwagi, że kolejnych jedenaście kalkulacji zawiera dokładnie te same lub zbliżone błędy oraz wykonane są przez Wykonawcę w taki sam sposób, powyższe zarzuty należy odnosić do wszystkich dwunastu kalkulacji złożonych przez Wykonawcę w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2020r. poinformował, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy oraz przypominał, iż na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bezspornym jest, iż norma z art. 90 ust. 2 Pzp na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak orzeczenie KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Przepis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ​ raz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu w zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018 r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO 1001/17). Należy także przypomnieć, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano podstawowe przesłanki interpretacyjne: 1)obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, ​o którym mowa w art. 90 ust. 1 i la Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, ​a także wątpliwych jej kosztów; 2)obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) ​(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., XXIII Ga 1072/15 ​oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05). Z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Jednakże, przy szczegółowym sformułowaniu wymagań dotyczących wyjaśnień, Zamawiający winien oceniać je przez pryzmat zasad określonych w wezwaniu - zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przez Zamawiającego ustawy. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez DEMOLITION GROUP zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, że DEMOLITION GROUP nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia DEMOLITION GROUP nie spełniają wymagań Zamawiającego, a​ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DEMOLITION GROUP za prawidłowe i​ wystarczające, brak odrzucenia złożonej przez DEMOLITION GROUP oferty oraz wybór oferty tego Wykonawcy stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. B.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty DOMINEX). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji. Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał DOMINEX do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może ​ być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W dniu 15 września 2020 wykonawca DOMINEX złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią przedłożonych wyjaśnień, Wykonawca oświadcza, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są w oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie kierownika budowy wynosi 3500 zł brutto na miesiąc. Miesięczne wynagrodzenie brygadzisty oraz spawacza wynosi również 3500 zł brutto. Pracownicy fizyczni pobierają wynagrodzenie w wysokości 25 zł brutto za godzinę, co daje około 4200 zł miesięcznie. Powyższe stawki wynagrodzeń budzą spore wątpliwości, trudno raczej przyjąć, aby niewykwalifikowany pracownik fizyczny pobierał wyższe wynagrodzenie niż wykwalifikowany spawacz, brygadzista a nawet sam kierownik budowy, który zgodnie z zapisami SIW Z musi być obecny na budowie każdego dnia. Wątpliwości tych nie wyjaśnia treść pisma DOMIEX. Dodatkowo dużą wątpliwość budzi oświadczenie DOMIEX, że do wykonania zadania planuje oddelegować 58 pracowników fizycznych którzy pracować będą w trybie wahadłowym w parach, z czego każda z par pracować będzie tylko jeden dzień. Oznacza to, że zakładany przez wykonawcę czas pracy ręcznej to łącznie 58 * 8 = 464 to roboczogodziny. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił kosztorysu lub szczegółowej kalkulacji, z​ której wynikałoby, dlaczego w takim a nie innym wymiarze skalkulował czas pracy. Brakuje takiej kalkulacji zarówno w zakresie prac prowadzonych ręcznie, jak również w zakresie pracy sprzętu. Wykonawca bazuje na swoim doświadczeniu i deklaruje taki a nie inny wymiar czasu pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania i sprawdzenia takiej oferty, to zadaniem Wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień, które są jednoznaczne i nie pozostawiają wątpliwości. Wykonawca w dalszym toku wyjaśnień oświadcza, że zakłada zysk wynoszący 10 308 zł netto. Z tabeli przedstawiającej koszty pracy wynajmowanego sprzętu wynika natomiast, iż za dzień pracy koparki ponosi koszty w wysokości od 960 zł do 1040 zł netto, jeden dzień pracy dźwigu to koszt 1200 zł netto, jeden dzień pracy samochodu ciężarowego to koszty wynoszące 800 zł za jeden samochód (są to ceny, które deklaruje sam Wykonawca). Wszystko powyższe sprawia, iż przedłużenie czasu pracy nawet o jeden tydzień sprawi, że dodatkowe koszty mogą być wyższe niż zakładany zysk. Tym bardziej należałoby zweryfikować, na jakiej podstawie wykonawca przyjął owe 464 godziny pracy ręcznej oraz 400 godzin pracy koparek. Zamawiający nie ma możliwości dokonania sprawdzenia takiej oferty, ponieważ każda podana ilość godzin przez wykonawcę mogłaby być równie prawdopodobna lub też nieprawdopodobna jak owe 464 roboczogodziny zadeklarowane w ofercie firmy DOMINEX. Należy zwrócić również uwagę na to, iż inni wykonawcy bazując na przedmiarach zamawiającego przedstawili kalkulacje szczegółowe, z których można odczytać czas pracy, i​ tak po przeanalizowaniu kosztorysów pierwszego wykonawcy tj. firmy DEMOLITION GROUP możemy odczytać obliczony czas pracy ręcznej dla każdego z 12 zadań, znajduje s​ ię on na końcu każdego kosztorysu w tabeli o nazwie zestawienie robocizny. Obliczony w kosztorysach czas pracy dla wszystkich dwunastu zadań przez firmę DEMOLITION GROUP wynosił blisko tysiąc roboczogodzin, mimo iż w toku niniejszych wyjaśnień Odwołujący wykazał, że firma DEMOLITION GROUP w swoich obliczeniach posiadała błędy lub celowe manipulacje mające na celu zaniżanie czasu pracy i obniżenie kosztów. Tym bardziej zadeklarowana przez firmę DOMINEX ilość roboczogodzin prac ręcznych w wymiarze 464 godzin pracy, bez jakiegokolwiek uzasadnienia budzi wątpliwości i nie daje szans Zamawiającemu na sprawdzenie takiej oferty. Pomimo dużego zakresu, który wykonywany będzie mechanicznie z wykorzystaniem koparek, znaczna część prac musi zostać wykonana ręcznie, w tym demontaże wewnątrz obiektów, demontaże okien, segregacja odpadów, demontaż pokrycia dachowego, oddzielania pokrycia papy z drewnianej konstrukcji dachu. W zakresie części mechanicznej firma DOMINEX również nie wyjaśniła na jakiej podstawie przyjęła 400 godzin pracy sprzętu koparek. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia firmy DOMINEX nie opierają się o kalkulację, która w jednoznaczny sposób udowadnia, że oferowana cena nie jest rażąco niska, są one jedynie oświadczeniem, którego nie sposób zweryfikować. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ​ raz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu w zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia z​ a cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez DOMINEX zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, ż​ e Wykonawca nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia DOMINEX nie spełniają wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DOMINEX za prawidłowe i wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez DOMINEX oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. C.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty FOBUD). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji, wskazując ze FOBUD uzyskał 52,76 pkt. Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał FOBUD do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. FOBUD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 września 2020r. - następnie został ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień (pismo SRK z dnia 22 września 2020r.), na które odpowiedział pismem z dnia 25 września 2020r. W piśmie z dnia 15 września 2020r. FOBUD nie przedstawił elementu kalkulacyjnego, natomiast w piśmie z dnia 25 września 2020r. ponownie powtórzył wcześniejsze pisemne wyjaśnienia oraz dołączył zestawienie kosztów w rozbiciu na koszt robocizny, materiału i sprzętu dla każdego z dwunastu obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Wykonawca zadeklarował również, że koszt pracy za jedną roboczogodzinę został skalkulowany na poziomie 21 zł brutto. Dołączone zestawienie w żadnym wypadku nie może być traktowane jako kalkulacja, gdyż wykonawca nie zawarł żadnych informacji na jakiej podstawie przyjął te wartości. Tym samym drugi raz nie spełnił wymagań zamawiającego. Dodatkowo wątpliwość budzi zadeklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę wynosząca 21 zł. Z zestawienia, przykładowo dla zadania nr 1 wynika, że Ilość robocizny dla zadania pierwszego wynosi 211,7642 (nie ma podanej jednostki lecz możemy się domyślać, że chodzi o czas pracy) jednak przy 211,7642 roboczogodzinach i deklarowanym wynagrodzeniu wynoszącym 21 zł za godzinę w żadnym wypadku nie otrzymamy 3070,66 zł. Prawidłowym wynikiem jest 211,7642 r-g * 21 zł/r-g= 4447,05 zł. Przy wykonywaniu powyższych obliczeń należy mieć na uwadze, że wartości kosztorysowe obliczane są w kwotach netto tj. bez podatku VAT który uwzględnia się dopiero na samym końcu. Jednak w przypadku robocizny kwota nazywana ceną brutto za pracę pracownika nie zawiera podatku VAT tylko składki tj. ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe i zdrowotne, które wykonawca ponosi z tytułu zatrudnienia pracownika. Tak więc należy pamiętać o tym, że dokonując obliczeń w zakresie robocizny należy przyjmować do obliczeń stawkę brutto za godzinę, w tym przypadku 21 zł., a przemnożenie tej stawki przez ilość godzin pracy daje wynik będący wartością netto (netto w rozumieniu podatku VAT, który zostanie doliczony na samym końcu). Podsumowując powyższe, z uwagi na całkowity brak kalkulacji w wyjaśnieniach FOBUD niemożliwe jest ustalenie, czy deklarowana przez Wykonawcę kwota wynagrodzenia za pracę została faktycznie przyjęta do obliczeń. Nieznany jest czas pracy, nieznane są ilości i rodzaje materiałów, nie wiadomo jaki sprzęt został przyjęty do realizacji zadania i w jakim okresie czasowym będzie użytkowany. Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania tak wyliczonej przez FABUD ceny, bowiem wyjaśnienia Wykonawcy s​ ą wyjątkowo lakoniczne, nadto wyjaśnienia te nie zawierają elementów, o przedstawienie których Zamawiający wnosił w pismach z dnia 11 września oraz 22 września 2020r. Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez FOBUD zgodnie z warunkami określonymi ​ wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, w ewentualnie że wyjaśnienia FOBUD nie spełniają wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień FOBUD za prawidłowe i wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez FOBUD oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. D. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dwukrotnie skierował do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz FOBUD wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując braki w pierwotnych wyjaśnieniach tychże wykonawców, oraz ustalając dodatkowy czas na uzupełnienie pierwotnych wyjaśnień. W orzecznictwie KIO wskazano, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006r. (sygn. akt. V Ca 459/06), że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa - jeżeli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający zobowiązany j​ est do odrzucenia oferty (KIO 2239/20, KIO 2240/20). W orzecznictwie KIO przyjęto także, iż co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO 2240/20 oraz cytowane w nim orzecznictwo). Orzecznictwo Izby dopuszcza kilkukrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 90 ust 1 Pzp, jednak jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 4​ sierpnia 2020 r. (KIO 1461/20): Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę n​ a pierwsze wezwanie. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r. (KIO 792/20): Zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub la p.z.p., ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p., który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było szczegółowe, a​ Zamawiający wskazał jakie okoliczności i w jaki sposób Wykonawca winien wyjaśnić. Wykonawcy nie sprostali tym wymogom, a zatem oferty złożone przez DEMOUTION GROUP oraz FOBUD powinna być odrzucone już po złożeniu wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 września 2020r. Zamawiający jednak ponowił wezwanie, wyraźnie instruując Wykonawców, mimo że na mocy art. 90 ust 2 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W takich okolicznościach sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest w pełni uzasadniony. Podsumowanie. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Odwołujący podkreśla, że zaoferowane przez DEMOUTION GROUP, DOMINEX oraz FOBUD ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia już na pierwszy rzut oka wydają się rażąco niskie w stosunku do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i przewidzianych tam prac i czynności, w związku z czym winny prima facie budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z i wynikającymi z odrębnych przepisów (na marginesie - Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2 120 262,92 zł). Nadto, właściwa ocena złożonych przez wskazanych wykonawców wyjaśnień powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego ​ wezwaniach z dnia 11 września oraz z dnia 22 września 2020r., z zastrzeżeniem, w ż​ e w przypadku uznania przez KIO zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp za uzasadniony, treść ponownych wyjaśnień nie powinna być w ogóle brana pod uwagę przez Zamawiającego. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej d​ la uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie ​ całości. w Do postępowania odwoławczego w dniu 26 października 2020 roku zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz w dniu 26 października 2020 roku wykonawca Demolition Group M. M. prowadzący działalność gospodarczą w Rzuchowie. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego złożył „Odpowiedź na odwołanie”, której treść przesłał stronom poprzez pocztę elektroniczną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz pisemnej odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych ​ art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze w Uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, a także stanowiska i​ oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ w pkt. 15 zatytułowanym Opis Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający wskazał: 1.Wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek ​ od towarów i usług i kwotę brutto. 2.W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Zamawiający przewidział w postępowaniu aukcję elektroniczną, której regulacje zostały zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ. W postępowaniu złożono 16 ofert, m.in. przez wykonawców: -oferta nr 3: Ulman D. M. ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów – cena oferty: 996.300.000,00 zł, -oferta nr 9: Konsorcjum Fobud Sp. z.o.o. ul. Rzemieślnicza 13 44-321 Marklowice – Lider oraz Spec-Bud A. Ś. ul. Kościuszki 66a 44-351 Turza Śląska – cena oferty: 5.490.000,00 zł, -oferta nr 11: Demolition Group M. M. ul. Rybnicka 98b 44-258 Rzuchów – cena oferty: 1.220.527,97 zł, - oferta nr 12: Dominex sp. z o.o. ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice – cena oferty: 989.495.224,68 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 PLN. Pismem z dnia 20.08.2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Demolition Group M. M. (dalej Demolition Group) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 24.08.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych obiektów. W dniu 09.09.2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której ​ w. wykonawcy zaoferowali następujące ceny: w - DEMOLITION GROUP M. M. - cena oferty: 138 500,00 zł - Dominex Sp. z o.o. - cena oferty: 380 000,00 zł - Fobud Sp. z o.o. - cena oferty: 350 000,00 zł - ULMAN D. M. - cena oferty: 655 000,00 zł Pismem z dnia 11.09.2020 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Demolition Group M. M. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ​ odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. w Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte ​ przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej. w Pismem z dnia 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M. złożył ​ yjaśnienia, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych obiektów. w Pismem z dnia 22.09.2020 r. Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca, w piśmie z 23.09.2020 r. udzielił odpowiedzi w zakresie brakujących informacji. Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Dominex Sp. z o.o. z​ siedzibą w Świętochłowicach (dalej Dominex) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu d​ o wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIW Z oraz podczas odbytej wizji lokalnej. Pismem z dnia 15.09.2020 r. Dominex złożył wyjaśnienia wraz z zestawieniem kosztów. Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Fobud Sp. z o.o. z​ siedzibą w Marklowicach (dalej Fobud) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej z​ e średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ n​ a wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte ​ przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej. w W Piśmie z dnia 15.09.2020 r. Fobud złożył wyjaśnienia, nie załączając żadnych kalkulacji. Pismem z dnia 22.09.2020.r. Zamawiający wezwał Fobud do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały szczegółowa kalkulację ceny, wskazując, że wyjaśnienia złożone są w sposób bardzo ogólny bez elementu kalkulacji. W piśmie z dnia 25.09.2020 r. Fobud przedstawił zestawienie kalkulacyjne z​ kosztorysów. Zamawiający w dniu 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę: Demolition Group M. M.ul. Rybnicka 98b 44-258 Rzuchów. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty DEMOLITION GROUP, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi n​ a niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, wskazać należy, iż zarzut należy uznać za zasadny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy z​ a ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, c​ o do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie z​ którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o​ których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie t​ ej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów d​ o składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i​ innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i​ konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny ​ postępowaniu. w Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy i​ ż wyjaśnienia wykonawcy Demolition Group są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 24.08.2020 r roku (kiedy wyjaśniał cenę w ​ wysokości 1.220.527,97 zł) oraz z dnia 15.09.2020 r. (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości w 1​ 38.500,00 zł obniżoną w wyniku aukcji elektronicznej) przedstawił identyczną w treści argumentację, co do wysokości ustalonych kosztów pośrednich, poziomu skalkulowanego zysku i kosztów zakupu, zmieniając jedynie stawkę wynagrodzenia za pracę z 26,70 zł n​ a 17,00 zł. Już sam fakt, że przy tak znacznym obniżeniu ceny, argumentacja w zakresie j​ ej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym dowodem (mimo, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwracał się o złożenia dowodów) poddaje w wątpliwość realność ceny i wiarygodność złożonych wyjaśnień, zwłaszcza że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 zł. Wykonawca Demolition Group nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w stosunku do wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. Bardzo ogólna informacja, ż​ e cena została skalkulowana prawidłowo, a tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, ż​ e jest rażąco niska, w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości co do możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazuje jedynie na możliwość odzyskania materiału z odpadów pochodzących z rozbiórki, na w posiadanie materiału, w szczególności drewna do zabezpieczeń, pozyskanego z innych rozbiórek, na zysk który uzyska z odsprzedaży odpadów, oraz na posiadanie działki przeznaczonej na przechowywanie i składowanie odpadów, jako na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powyższa argumentacja nie może być uznana jako uzasadnienie dla zastosowania oszczędnej metody czy szczególnych rozwiązań technicznych, bowiem pozyskanie materiału z odpadów czy wykorzystanie materiału pochodzącego z innych realizacji stanowi działanie typowe, standardowe, stosowane przez przedsiębiorców, przy tego typu zamówieniach. Nie jest to zatem element, którego nie stosują inni wykonawcy, który miałby wpływ na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencyjnych firm działających w tej samej branży. Ponadto, przy tak dużej rozpiętości ceny, nie można uznać za wiarygodną argumentacji co do możliwości tak dużego obniżenia ceny, poprzez posiadanie własnej działki dla składowania i przetwarzania odpadów. Okoliczność ta nie uległa zmianie od złożenia wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. i winna być uwzględniona w cenie podanej w ofercie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi n​ a odwołanie, że w piśmie z 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group złożył szczegółowe i​ wyczerpujące wyjaśnienia co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, kosztów pracy, przewidywanego zysku, które nie potwierdzają że zaoferowana cena jest rażąco niską. Nie znajduje również potwierdzenia w dokumentacji stanowisko Zamawiającego, że wykonawca w piśmie z dnia 15.09.2020 r. odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego. Gdyby tak było, to wówczas Zamawiający nie kierował by do wykonawcy ponownego wezwania z dnia 22.09.2020 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Co więcej, w wezwaniu tym (z dnia 22.09.20202 r.) Zamawiający sam wskazał, że przedstawionych wyjaśnień nie może uznać za wystarczające. Ponadto sam fakt, że wykonawca jedynie wspomniał w piśmie z 15.09.2020 r. o części z​ wymaganych do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, n​ ie oznacza, że złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia co do ceny. Poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami, wykonawca nie wskazał żadnych rzeczywistych, realnych wartości ekonomicznych. Nie podał żadnych konkretnych informacji, które wyjaśniałyby ekonomiczne przesłanki zaoferowania tak niskiej ceny. Ponadto, Zamawiający nie powinien pominąć faktu, że wykonawca nie odniósł s​ ię w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. do elementów mających wpływ na zmniejszenie ceny, wskazanych w wyjaśnieniach z 24.08.2020 r. takich jak np. zmiany czasochłonności podanych w kosztorysach zadań czy wysokość stawki za roboczogodzinę. Wykonawca nie podał żadnych szczególnych okoliczności, specjalnych zdolności czy rozwiązań technologicznych np. w zakresie odzyskiwania materiału z odpadów pozyskanych z rozbiórki, których nie posiada konkurencja, a które mają wpływ na obniżenie ceny, w stosunku do cen pozostałych wykonawców oraz wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca nie odniósł się również co do rozbieżności w zakresie określonych stawek wynagrodzenia za roboczogodzinę. Nie wyjaśnił jakie elementy miały wpływ na zmniejszenie wynagrodzenia z 26,70 zł/h na 17 zł /h. Nie wskazał również, czy zmniejszenie wynagrodzenia nie będzie miało wpływu na zmniejszenie wymaganych kwalifikacji dla osób, z udziałem których będzie realizowane przedmiotowe zamówienie. Kolejna kwestia, która winna budzić wątpliwości Zamawiającego dotyczy ceny utylizacji papy, którą w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. wykonawca określa na kwotę 63,60 zł natomiast ​ wyjaśnieniach z 24.08.2020r. na kwotę 636,00 zł. Wykonawca winien wyjaśnić na jakiej podstawie zmianie uległ w powyższy koszt. W przypadku uzyskania korzystniejszej ceny z​ a utylizację, niż wskazana pierwotnie, wykonawca winien był przedłożyć dowód potwierdzający zaoferowaną cenę. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy, i to wykonawca powinien przedstawić wszelkie możliwe dowody, które potwierdzą możliwość wykonania zamówienia za zaoferowana cenę. Podkreślenia wymaga, że pomimo faktu iż w przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił cenę jako ryczałtową i nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ani, struktury i wysokości ponoszonych kosztów, to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona j​ est rzetelnie. W ocenie Izby, nie można uznać że wykonawca Demolition Group przedstawił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie wyjaśnił żadnego z elementów mających wpływ na wysokość ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić z​ brakiem wyjaśnień. Brak konkretnych informacji, nie daje możliwości weryfikacji oraz oceny wiarygodności zaoferowanej ceny. Wykonawca załączył wprawdzie szczegółową kalkulację d​ la poszczególnych obiektów zawartą w kosztorysach, jednak bez wyjaśnienia przyjętych założeń dla podanych cen, kosztorysy mogą jedynie wskazywać poprawność matematycznego wyliczenia. Nie mogą jednak stanowić uzasadnienia, że cena obliczona p​ rzy tak przyjętych założeniach nie jest ceną rażąco niską. Izba podkreśla, ż dla oceny, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). ​S ąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, ż​ e dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. A zatem brak udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień ogólnikowych lakonicznych, należy uznać za brak udzielenia wyjaśnień, co obliguje Zamawiającego do odrzucenie oferty. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że to na podstawie ich treści – a nie na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Dlatego, Izba n​ ie mogła wziąć pod uwagę zapewnień Zamawiającego składanych podczas rozprawy, ż​ e zaoferowana przez wykonawcę Demolition Group cena jest realna i odpowiada rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, Izba wskazuje że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Demolition Group i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą. Zamawiający nie otrzymał informacji, które pozwoliłyby mu na pozytywne zweryfikowanie zaoferowanej ceny, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób, ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny. Wobec powyższego Izba uznała, że doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy i uznała zarzut za zasadny. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Dominex Sp. z o.o. ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Dominex Sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za niezasadny. W odniesieniu do pisma skierowanego przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r. d​ o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku d​ o wykonawcy Dominex, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji z​ rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT z​ uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy realizacji zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów pracy. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Dominex przedstawił wyjaśnienia ​ raz kalkulacją dla poszczególnych elementów ceny, których realność można zweryfikować na podstawie wyjaśnień. w Odniósł się do kwestii wynagrodzenia pracowników z​ uwzględnieniem poszczególnych stanowisk pracy, odniósł się do przesłanki oszczędności ​ wykonaniu zamówienia z podziałem na koszty, załączył kalkulacje w zakresie rodzaju i ilości użytych maszyn wraz z w obsługą, utylizacji materiałów, kosztów transportu, zaplecza budowy, zabezpieczenia budowy w sprzęt ppoż, w energię elektryczną, gazy techniczne, wyliczył koszty dojazdu, szkolenia pracowników, wskazał koszty pośrednie oraz planowany zysk. Izba nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie wątpliwości dotyczących zaoferowanego przez wykonawcę Dominex wynagrodzenia dla pracowników zatrudnionych ​ oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie zaproponowane przez Dominex nie narusza zasad wynikających z ustawy w z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ​za pracę. Odwołujący poza własnymi wątpliwościami co do wynagrodzenia niewykwalifikowanych pracowników fizycznych oraz pracowników wykwalifikowanych n​ ie przedstawił żadnego argumentu, potwierdzającego nierealność zaproponowanego wynagrodzenia. Niezrozumiałe jest również kwestionowanie przez Odwołującego przyjętego wymiaru czasu pracy w zakresie pracy osób i sprzętu. Odwołujący sam wskazuje, że Dominex skalkulował czas pracy bazując na własnym doświadczeniu, natomiast złożone wyjaśnienia dają podstawę do ustalenia jaki wymiar czasu skalkulował Dominex. Zamawiający nie określił jaki wymiar czasu dla realizacji danego zamówienia jest właściwy, który należy uwzględnić przy kalkulacji ceny, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał dlaczego w jego ocenie wymiar pracy przyjęty przez Dominex jest niewłaściwy, niepozwalający na realizację przedmiotowego zamówienia. Nie wskazał również jaki wymiar czasu pracy powinien być przyjęty, aby został uznany za prawidłowy, właściwy, realny, umożliwiający wykonanie zamówienia. Odniesienie w tym przypadku do oferty wykonawcy Demolition Gruop nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy z wykonawców samodzielnie kalkulował ofertę, w oparciu o indywidualne założenia, dopuszczone przez Zamawiającego. Powyższe, nie potwierdza zarzutu Odwołującego, dotyczącego zaniechania prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny Dominex oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Fobud ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Fobud z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za zasadny. W odniesieniu do pisma skierowanego przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r. d​ o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku d​ o Konsorcjum Fobud, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji z​ rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT z​ uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy realizacji zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów pracy. Pismo z dnia 15.09.2020 r. złożone jako odpowiedź na wezwanie Zamawiającego d​ o wyjaśnienia ceny nie zawierało odniesienia do żadnej z powyższych okoliczności. Wykonawca powoływał się jedynie na własne doświadczenie oraz posiadany sprzęt i​ niezbędne uprawnienia. Nie przedstawił żadnej kalkulacji, żadnych wyliczeń dotyczących zaoferowanej ceny, ani kosztów pracy. Wskazał jedynie wysokość kosztów pośrednich – 11%, zysk 7% oraz koszt zakupu 5%. Powyższe informacje przekazane w sposób bardzo ogólny, bez elementu kalkulacji, n​ awet w ocenie Zamawiającego nie stanowiły wystarczających wyjaśnień, dlatego wykonawca został ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, poza uprzednia treścią wyjaśnień, wykonawca złożył zestawienie kalkulacyjne z kosztorysów, bez odniesienia się do wymaganych przez Zamawiającego danych. W ocenie Izby, w odniesieniu do wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 15.09.2020 r. n​ ie można ich uznać za prawidłowo złożone wyjaśnienia elementów mających wpływ n​ a wysokość ceny. Nie został wyjaśniony żaden z elementów mających wpływ na wysokość ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. ​Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić z brakiem wyjaśnień, który obliguje Zamawiającego do odrzucenie oferty. W tym miejscu Izba przywołuje również całą argumentację dotyczącą istotności i znaczenia wyjaśnień składanych przez wykonawcę, wskazaną przy ocenie wyjaśnień wykonawcy Demolition Group. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy uznać za zasadny. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, za nieuprawnione należy uznać ponowne skierowanie do konsorcjum Fobud oraz Demolition Group wezwania z dnia 22.09.2020 r. do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14, w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w wyroku z 8 października 2020 r. w sprawach łączonych sygn. akt KIO 2239/20 i 2240/20, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W okolicznościach powyższej sprawy ponowne skierowanie wezwania do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny do wykonawcy Demolition Group j​ ak i Konsorcjum Fobud było całkowicie nieuzasadnione. W sytuacji, kiedy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w sposób nierzetelny, ogólnikowy, lakoniczny (co należy utożsamiać z brakiem wyjaśnień) wezwanie do złożenia ponownych wyjaśnień stwarza możliwość złożenia zupełnie nowych wyjaśnień i stanowi próbę ratowania oferty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w powyższych okolicznościach Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. Stawiany zarzut jest w pełni uzasadniony. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1216/23 WYROK z dnia 16 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 maja 2023 r. przez wykonawcę Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szczytno z siedzibą w Szczytnie przy ul. Łomżyńskiej 3 (12-100 Szczytno) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla części I, II, IV i V zamówienia, unieważnienie czynności z dnia 20 kwietnia 2023 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie do wyjaśnień treści oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie ofercie ww. wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika budowy w częściach I, II, IV i V zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Szczytno i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Szczytno na rzecz wykonawcy Strabag spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwotę w wysokości 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1216/23 Uz as adnienie Gmina Szczytno, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Szczytno (nr referencyjny: RR.PFZ.271.7.2023), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na 5 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00130854/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 maja 2023 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie część I, II, IV i V zamówienia polegających na: wyborze oferty wykonawcy Usługi Drogowo–Budowlane As–Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwanego dalej: „Wykonawcą”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nieprawidłowym badaniu i oceny oferty ww. Wykonawcy i przyznaniu jej po 10 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w ramach każdej z ww. części zamówienia, wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz od zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i innych zaniechań. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy złożonej w zakresie części I, II, IV i V zamówienia i przyznanie jej w każdej z ww. części po 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu do pana L. F., w sytuacji gdy Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, gdyż – wbrew wymaganiom zamawiającego określonym w SWZ – nie przedstawił wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego spełnianie ww. kryterium, wobec czego w tym kryterium oferta Wykonawcy powinna otrzymać 0 pkt zgodnie z Działem XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 2 pkt 3); w wyniku powyższego doszło do niezgodnego z Pzp wyboru oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej w części I, II, IV i V zamówienia; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu do pana L. F., w sytuacji gdy w treści oferty Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu (tj. że z przedłożonych przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie); w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w częściach I, II, IV i V zamówienia; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy z dnia 20 kwietnia 2023 r. do wyjaśnień treści oferty; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, w tym przyznania ofercie Wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w częściach I, II, IV i V zamówienia; - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach I, II, IV i V zamówienia na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w kartach postępowania zamawiającego, a przywołanych w uzasadnieniu odwołania w celu wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania, ponieważ jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym i przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana w ramach części I, 3 II, IV i V zamówienia na miejscu drugim. Dokonanie w sposób prawidłowy oceny ofert powinno prowadzić do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3). W rezultacie w ocenie odwołującego jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym w ramach części I, II, IV i V zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację (a w konsekwencji odwołujący może utracić korzyści związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdyby zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert zgodnie z ustalonymi w SWZ wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty odwołującego powinno skutkować wyborem oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów, a tym samym istnieje możliwość wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący ma nadal szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną odwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów odwołania. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że stanowczego podkreślenia wymaga, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający sformułował w SWZ w sposób jasny i precyzyjny wymóg załączenia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium i wskazał przykładowo, że może to nastąpić poprzez przedstawienie protokołu odbioru robót lub referencji. W przywołanym postanowieniu SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczy o tym, że zamawiający przewidział katalog otwarty dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie pełną dowolność – mogli więc przedstawić oprócz dokumentów wymienionych przez zamawiającego przykładowo kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w ofercie. W świetle brzmienia Działu XII SWZ, nie ulega wątpliwości, że załączony na potwierdzenie spełnienia kryterium dokument stanowi treść oferty. Wymóg złożenia dokumentu był wymogiem formalnym, skutkującym w przypadku braku jego złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie 4 może skutkować przyznaniem mu punktów w ramach tego kryterium. W niniejszej sprawie, Wykonawca wraz z ofertą przedstawił jedynie referencje z których treści nie wynikało kto pełnił funkcję kierownika budowy, a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie potwierdził w ofercie spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. W ocenie odwołującego powyższe przyznał sam zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2023 r., wskazując, że z przedłożonych przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie. W świetle powyższego, zamawiający był zobowiązany do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w odniesieniu do każdej części zamówienia i nie miał podstaw do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) referencje są dowodami określającymi czy roboty budowlane wskazane w wykazie robót budowlanych (który jest podmiotowym środkiem dowodowym) zostały wykonane należycie. W wyrokach z dnia 17 sierpnia 2018 r. (KIO 1498/18) i z dnia 28 listopada 2018 r., (KIO 2145/16) uznano, że zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badania informacji zawartych w jednolitym dokumencie/wykazie robót wraz z informacjami zawartymi w referencjach albo innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Stanowisko w orzecznictwie odnoszące się do braku obowiązku zawarcia w treści referencji danych wymaganych przez zamawiającego dotyczy wykazania poprzez referencje spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a nie potwierdzenia spełniania kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, nie można więc uznać, że w przedmiotowej sprawie treść referencji nie musi zawierać informacji wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do potwierdzenia spełniania kryteriów oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał referencje jako dokumenty, które mają potwierdzić spełnianie kryterium oceny ofert, powinien przedstawić wraz z ofertą taką referencję z której treści wynika, że pan L. F. pełnił funkcję kierownika budowy albo referencję wraz z innym dokumentem potwierdzającym ww. okoliczność (np. pismem zamawiającego). W niniejszej sprawie Wykonawca tego nie uczynił. Należy również zauważyć, że zamawiający, określając, iż wymaga przedłożenia „dokumentów” wykluczył możliwość złożenia jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, dlatego też zamieszczenie informacji jedynie w wykazie stanowiącym treść formularza oferty nie jest wystarczające do uznania, że Wykonawca potwierdził spełnienie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Tym samym odwołujący stwierdził, że bezsporne jest więc, że Wykonawca w ofercie nie wykazał doświadczenia zaproponowanego kierownika budowy w sposób opisany w SWZ. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że brak pełnej informacji odpowiadającej wymaganiu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, stanowiącej treść oferty, nie podlega uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu po terminie składania ofert. Ponadto uznaje się, że art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert, dlatego też informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Stosowanie uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów oceny oferty mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmuje się, że dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert umożliwiałoby uzupełnianie ofert już po ich otwarciu o takie oświadczenia i dokumenty, które by zapewniały wykonawcom uzyskanie większej liczby punktów, co byłoby sprzeczne z dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający w sytuacji, gdy w ofercie Wykonawcy nie było zawartych informacji potwierdzających spełniania kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” postępując niezgodnie z przywołanym powyżej stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie, wezwał wykonawcę pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. do wyjaśnień treści oferty w zakresie punktowanym w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, co jest niedopuszczalne i świadczy o rażącym naruszeniu art. 223 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami, uzupełniając dokumenty, do których złożenia był zobligowany wraz z ofertą. W wyniku powyższego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści po terminie składania ofert. W ocenie odwołującego, przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę jego odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r., a zamawiający był zobowiązany do oceny oferty na podstawie informacji przedstawionych w jej treści przed terminem składania ofert. Abstrahując od braku dopuszczalności skierowania do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień treści oferty, odwołujący zauważył, że nawet w odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r. Wykonawca nie potwierdził spełniania ww. kryterium, ponieważ przedstawione przez niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez pana L. F. kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika”. Odwołujący wskazał, że plik zawierający skan pisma „Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia 2023 r. nie został opatrzony przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, tj. nie poświadczono zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Już tylko z tego powodu zamawiający nie mógł go brać pod uwagę przy ocenie ofert. Ponadto dokument ten został wystawiony po upływie terminu składania ofert. Z pozostałych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. również nie wynika fakt pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana L. F. w ramach zadań wskazanych w treści oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, zamawiający jest zobligowany przyznać jego ofercie w ramach tego kryterium 0 pkt w części I, II, IV i V zamówienia. Każdy wykonawca, jako profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie muszą być podpisywane po ich weryfikacji, zwłaszcza w zakresie będącym przedmiotem punktacji. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w części I, II, IV, V zamówienia naruszył także art. 16 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Usługi Drogowo– Budowlane As–Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie. W dniu 12 maja 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak zamawiający, jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w zakresie budzącym niejasności. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, polegającej również na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Niezależnie jednak od tego, jaka jest przyczyna błędu, zamawiający powinien dążyć do tego, aby z poszanowaniem i w granicach obowiązującego prawa doprowadzić ofertę wykonawcy do pełnej zgodności z jego oświadczeniem woli. Tylko bowiem prawidłowe oferty mogą zostać ocenione i tylko spośród takich ofert może zostać wyłoniona oferta najkorzystniejsza. Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp, służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z treści samej oferty jak i z niejasnych dokumentów załączanych do oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert oraz prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Wyjaśnianie (zwane również niekiedy tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty). Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, zamawiający wskazał, że poprosił Wykonawcę o wyjaśnienie w zakresie wskazanego doświadczenia kierownika budowy (osoby skierowanej do realizacji zamówienia) i podjął czynności związane z prawidłową oceną punktową ofert. Powyższe działanie zdaniem zamawiającego nie stanowiło zmiany treści oferty w sensie merytorycznym, bowiem Wykonawca nie wprowadzał nowych elementów do treści oferty (formularz ofertowy sporządzony w sposób prawidłowy) tylko uwidocznił element, który z uwagi na wskazanie kierownika budowy z imienia i nazwiska oraz zrealizowanych przez niego zadań inwestycyjnych jest już zawarty w ofercie, tylko nieuwidoczniony. Wykonawca doprecyzował, że w każdej realizowanej przez siebie inwestycji kierownikiem budowy jest pan L. F. posiadający stosowne uprawnienia, będący jednocześnie Prezesem Zarządu Spółki. Tak więc wskazane w formularzu ofertowym zadania inwestycyjne były przez niego realizowane, a przedłożone na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert referencje i wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, że wskazany kierownik budowy (L. F.) pełnił funkcję kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych i tym samym oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzymała 10 pkt. Nie może być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a nieuwidocznione przez Wykonawcę w ofercie automatycznie uniemożliwiają przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W niniejszym postępowaniu nie doszło do uzgodnienia treści oferty, a jedynie do doprecyzowania treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Nie doszło do zmiany treści oferty. W ramach wyjaśnień nie doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje relewantne dla uzyskania punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie zostały wytworzone przez Wykonawcę po złożeniu oferty, gdyż były zawarte w formularzu ofertowym i w toku wyjaśnień zostały jedynie doprecyzowane. Odnosząc się do zasady pisemności w kwestii składania wyjaśnień złożonej oferty oraz dowodów (dokumentów) załączonych do wyjaśnień, to zamawiający wskazał, że przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców obowiązku zachowania formy elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub podpisem osobistym przy udzielaniu wyjaśnień treści złożonej oferty. W niniejszym przypadku wykonawca dochował obowiązku udzielenia pisemnych wyjaśnień w rozumieniu przepisów Pzp. Brak podpisu, w sytuacji gdy zamawiający wie, kto złożył przedmiotowe wyjaśnienia (wykonawca zalogowany na platformie zakupowej), nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia wyjaśnień, gdyż zgodnie z § 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie możliwa jest identyfikacja podmiotu przekazującego dokumenty elektroniczne oraz ustalenie dokładnego czasu i daty ich odbioru. Jednocześnie dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie muszą spełniać łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych, 2) umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym, 3) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku, 4) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji. Natomiast obowiązek podpisywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym został zastrzeżony dla: - ofert, - wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, - wniosku, o którym mowa w art. 371 ust. 3 Pzp, - oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, - podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, - przedmiotowych środków dowodowych, - dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawionych przez upoważnione podmioty, pełnomocnictwa. Tym samym w ocenie zamawiającego wyjaśnienia treści oferty oraz załączone na dowód dokumenty (pliki) nie wymagają zatem złożenia podpisu elektronicznego. Referencje czy zaświadczenia mogą być wystawione zarówno przed jak i po dniu składania ofert, o ile potwierdzają, że wykazywane świadczenia zostały zrealizowane przed upływem tego terminu (dotyczy skanu pisma „Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia 2023 r.). Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na to, że nie oczekiwał poparcia wyjaśnień dowodami jednakże, złożenie ich przez Wykonawcę nie jest zabronione przepisami ustawy i zamawiający nie miał podstaw prawnych, by wyciągać negatywne konsekwencje wobec Wykonawcy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Jak ustalił skład orzekający zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego kopię odwołania w dniu 2 maja 2023 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast wykonawca Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego w dniu 7 maja 2023 r. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wynosi 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i ma charakter terminu zawitego, przez co nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością przystąpienia. Co istotne liczy się data wniesienia przystąpienia do Prezesa Izby, to znaczy data, w której Prezes Izby to przystąpienie otrzyma. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Usługi DrogowoBudowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie należało uznać za nieskuteczne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy minął w dniu 5 maja 2023 r., co oznaczało, że przystąpienie przesłane przez tego wykonawcę Prezesowi Izby w dniu 7 maja 2023 r., nastąpiło z naruszeniem art. 525 ust. 1 Pzp i nie mogło zostać uznane za prawidłowe. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwanego dalej nadal jako: „Wykonawca”); - wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty z dnia 20 kwietnia 2023 r. skierowane do Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2023 r., które dotyczyło wszystkich pięciu części zamówienia; 2) załączony do odwołania dokument dotyczący weryfikacji podpisów pod niektórymi dokumentami złożonymi przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r.; 3) złożone na posiedzeniu przez zamawiającego dokumenty w postaci wyciągów z czterech dzienników budów, w których inwestorem był zamawiający a wykonawcą firma Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury drogowej na terenie gminy Szczytno z podziałem na części. Zamówienie zostało podzielone na pięć części: 1) CZĘŚĆ I: Rozbudowa drogi gminnej nr 196010N w miejscowości Nowiny, gm. Szczytno; 2) CZĘŚĆ II: Rozbudowa drogi gminnej nr 196017N Romany – Zielonka, gm. Szczytno; 3) CZĘŚĆ III: Przebudowa drogi wewnętrznej w miejscowości Nowe Gizewo gm. Szczytno; 4) CZĘŚĆ IV: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Lipowiec, gm. Szczytno; 5) CZĘŚĆ V: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Olszyny gm. Szczytno. Zgodnie z rozdziałem XIX ust. 1 SWZ – Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) cena oferty – 60% 2) okres gwarancji – 30% 3) doświadczenie kierownika budowy – 10%. W ust. 2 pkt 3) ww. rozdziału SWZ zamawiający w następujący sposób określił kwestię przyznawania punktów w odniesieniu do kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”: 3) Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg następujących zasad: Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt. - brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt. - pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt. - pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10 pkt. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje). Wykonawca w ofercie przedstawił następujące informacje: Doświadczenie zawodowe kierownika budowy - wykaz pełnionych funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej zgodnie z działem XIX Specyfikacji Warunków Zamówienia - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Lp. Zamawiający (Inwestor) 1. Gmina Gietrzwałd Rodzaj Nazwisko i imię kierownika budowy i miejsce Wartość robót wykonywanych robót, L(…) F(…) Uprawnienia drogowe „Przebudowa drogi gminnej w m. Guzowy Piec na odcinku 601,00 m od skrzyżowania przy ośrodku wypoczynkowym w ul. wykonawcze bez kierunku drogi powiatowej Nr 1425 N” Olsztyńska 2 ograniczeń Wykonanie drogi z betonu asfaltowego. 11 -036 WAM/BD/0102/12 Gietrzwałd 2. Gmina „Przebudowa Drogi L(…) F(…) Gietrzwałd Uprawnienia drogowe Gminnej Woryty-Rentyny” ul. wykonawcze bez Wykonanie drogi z betonu asfaltowego. Olsztyńska 2 ograniczeń 11 -036 WAM/BD/0102/12 Gietrzwałd budowlanych 885.631,28 zł brutto 2.539.930,59 zł brutto W celu potwierdzenia spełnienia ww. kryterium Wykonawca przedłożył: - w zakresie poz. 1 ww. wykazu – referencje z dnia 14 lipca 2021 r.; - w zakresie poz. 2 ww. wykazu – referencje z dnia 14 czerwca 2022 r. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując w wezwaniu, że: Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zamawiający żąda od Państwa jako od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty: W dziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający określił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) cena oferty – 60% 2) okres gwarancji – 30% 3) doświadczenie kierownika budowy – 10% Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg następujących zasad: Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt. - brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt. - pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt. - pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10 pkt. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje). Z przedłożonych przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(...), pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie do dnia 25.04.2023 r., do godz. 12:00. Brak wyjaśnień spowoduje zbadanie i ocenę oferty wykonawcy tylko na podstawie posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie. Jednocześnie zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie pzp. niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 pzp W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. przekazał zamawiającemu odpowiedź zawierającą: - skan decyzji o wpisie pana L(…) F(…) do Centralnego Rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (plik o nazwie: GINB F(…)L(…)001.jpg); - skan pisma Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych z dnia 21 kwietnia 2023 r. (plik o nazwie kierownik budowy Woryty-Rentyny i Guzowy Piec 601mb-1.pdf), w którego treści wskazano, że: Przebudowa drogi gminnej w m. Guzowy Piec na odcinku 601,00 m od skrzyżowania przy ośrodku wypoczynkowym w kierunku drogi powiatowej nr 1425 N” Gtw/17/2020 z 11.03.2020 r., „Przebudowa Drogi Gminnej Woryty-Rentyny” Gtw/31/2022 z 31.03.2022 r. Potwierdzamy pełnienie funkcji kierownika budowy dla w/w zadań i wykazanych decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych przez Starostę Olsztyńskiego przez Pan L(…) A(…) F(…) o numerze ewidencyjnym WAM/BD/0102/12 uprawnienia WAM/0066/OWOD/12 (…); - referencje z dnia 14 lipca 2021 r.; - referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.; - referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.; - zaświadczenie PINB o członkostwie pana L(…) A(…) F(…) w Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa; - plik excel Życiorys. Zawiadomieniem z dnia 26 maja 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (we wszystkich pięciu częściach zamówienia). Oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w III części zamówienia, natomiast w częściach I, II, IV i V najkorzystniejsza okazała się oferta Wykonawcy. W częściach I, II, IV i V oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Z przedmiotowego zawiadomienia wynikało, że oferta Wykonawcy we wszystkich częściach otrzymała 10 pkt w kryterium Doświadczenie kierownika budowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków 15 dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przy rozstrzyganiu Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację odwołującego, uznając ją za słuszną i zasadną. W pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na treści opisu kryterium pn. Doświadczenie kierownika budowy i uznał, że była ona jednoznaczna. Opis ww. kryterium podany w SWZ wyraźnie wskazywał ile punktów mogą dostać wykonawcy w jego ramach i w jaki sposób powinni oni wykazać spełnienie tego kryterium. Istota kryterium odnosiła się do doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych. Bardzo ważne było również to, że zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinni załączyć dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje). Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy niewystarczające były dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazywanych robót budowlanych, ponieważ w celu przyznania punktów w ramach przedmiotowego kryterium konieczne było potwierdzenie, że wskazywana przez wykonawcę osoba wykonywała funkcję kierownika budowy na tych robotach budowlanych. Poza tym, jak słusznie zauważył odwołujący, w opisie sposobu potwierdzenia spełnienia kryterium określonym w SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczyło o tym, że zamawiający przewidział otwarty katalog dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie pełną dowolność – mogli więc przedstawić oprócz dokumentów przykładowo wymienionych przez zamawiającego także inne dokumenty, takie jak kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w formularzu ofertowym. W świetle brzmienia rozdziału XII SWZ oraz formularza ofertowego, nie mogło ulegać wątpliwości, że załączone na potwierdzenie spełnienia kryterium dokumenty stanowiły treść oferty. Wymóg złożenia dokumentu był wymogiem formalnym, skutkującym w przypadku braku jego złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie mogło skutkować przyznaniem mu punktów w ramach tego kryterium. W przedmiotowej sprawie, Wykonawca wraz z ofertą przedstawił referencje, z których treści nie wynikało kto pełnił funkcję kierownika budowy, a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie potwierdził w ofercie spełnienia kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie kierownika budowy. Ponadto Izba uznała za zasadne wskazać, że przedmiotowa sprawa dotyczyła spełnienia kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie mogło znaleźć zastosowania wynikające z orzecznictwa stanowisko odnoszące się do braku obowiązku zawarcia w treści referencji danych wymaganych przez zamawiającego. Nie można zatem było uznać, że w przedmiotowej sprawie treść referencji nie musiała zawierać informacji wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał referencje jako dokumenty, które miały potwierdzić spełnianie kryterium, to powinien przedstawić wraz z ofertą takie referencje, z których treści wynikałoby, że osoba wskazana jako kierownik budowy, pełniła taką funkcję na podanych w formularzu inwestycjach lub referencje wraz z innymi dokumentami potwierdzającymi ww. okoliczność (np. wyciągiem z dziennika budowy). W dalszej kolejności Izba odniosła się do wezwania z dnia 20 kwietnia 2023 r., skierowanego do Wykonawcy w celu wyjaśnienia treści oferty. W ocenie składu orzekającego przedmiotowe wezwanie było przejawem wątpliwości zamawiającego, co do spełnienia przez Wykonawcę kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Jak wskazano powyżej przedmiotowe kryterium zostało opisane w SWZ w sposób jednoznaczny, zatem to wykonawca powinien ponosić skutki nieprzedstawienia wszystkich informacji koniecznych do przyznania punktów, a zamawiający nie powinien wyjaśniać okoliczności dotyczących tego kryterium, które nie zostały podane w ofercie. Tym samym zamawiający wzywając Wykonawcę do wyjaśnień naruszył dyspozycję określoną w art. 223 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego zastosowanie ww. przepisu w związku z wątpliwościami powstałymi przy ocenie ofert w kontekście przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego, powinno następować z najwyższą ostrożnością. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła żadnego uzasadnienia dla stosowania tego przepisu przez zamawiającego. Chybiona w tym zakresie okazała się również argumentacja zamawiającego, która koncentrowała się na twierdzeniu, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, ani nie stanowiły negocjacji jej treści. Stanowisko zamawiającego nie mogło uzyskać aprobaty, ponieważ z okoliczności przedmiotowej sprawy niezbicie wynikało, że zamawiający dopiero po przeprowadzeniu procesu wyjaśnień z Wykonawcą, pozbył się wątpliwości powstałych przy ocenie oferty w ramach kryterium Doświadczenie kierownika budowy i mógł z pełnym przekonaniem przyznać punkty w ramach tego kryterium. Na marginesie należało wskazać, że postępowanie przetargowe ma charakter formalny, a formalizm ten nie jest celem samym w sobie procedury przetargowej, ale jest emanacją zasad określonych w art. 16 Pzp. Tym samym mając na uwadze zasady określone w tym przepisie należało stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, wykonawcy powinni już na moment składania oferty przedstawić wszystkie informacje konieczne dla przyznania punktów w ramach spornego kryterium. Przedmiotowe stwierdzenie prowadziło do wniosku, że zamawiający zobowiązany był do przyznania 0 pkt ofercie Wykonawcy w ramach kryterium Doświadczenie kierownika budowy, a czynność wyjaśnienia treści oferty w kontekście tego kryterium była niedopuszczalna. Stanowiska zamawiającego nie potwierdziły również dowody złożone przez niego na posiedzeniu, które obejmowały wyciągi z czterech dzienników budów, w których inwestorem był zamawiający a wykonawcą – Usługi DrogowoBudowlane As-Drog Sp. z o.o. Dokumenty te zostały złożone na okoliczność tego, że pan L. F. był kierownikiem budów na inwestycjach prowadzonych przez zamawiającego. Dowody złożone przez zamawiającego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczyły innych inwestycji niż te, które zostały wskazane w formularzu ofertowym przez Wykonawcę. Dodatkowo jeśli zamawiający miałby pewność w zakresie spełnienia kryterium przez Wykonawcę to nie musiałby zwracać się z wezwaniem do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie zostało skierowane do Wykonawcy, co całkowicie pozbawiało mocy dowodowej złożonych przez zamawiającego dokumentów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał Wykonawcy 10 pkt w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie I, II, IV i V części zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2892/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3a oraz 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania - i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w części % oraz Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Gminy Kielce z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2892/22 Uz as adnienie Gmina Kielce z siedzibą w Kielcach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 października 2022 r., nr 2022/BZP 00408632/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w rozdz. X pkt 1.4.2.3 SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 3 osobami, z których każda jest wpisana na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat - w sytuacji, w której: a) przedmiot zamówienia oraz zakres obowiązków spoczywających na osobach skierowanych do realizacji zamówienia nie wymaga, aby koniecznym było dysponowanie aż 3 osobami o tak długim doświadczeniu zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wymogów doświadczenia członków zespołu Zamawiający ustanawia wymagania związane z doświadczeniem na poziomie 6- oraz 12-miesięcy uznając je za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo, nabyte jedynie w okresie ostatnich 3 lat, b) sam okres liczony począwszy od wpisu na listę radców prawnych/adwokatów nie jest czynnikiem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności, jeśli zakres realizowanej pomocy prawnej nie był związany z obszarami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego bowiem czynności osób pełniących funkcje organów osób prawnych nie są czynnościami odpowiadającymi świadczeniu pomocy prawnej i premiowane w ten sposób doświadczenie nie będzie przekładać się na jakość świadczenia Wykonawcy, w tym na nabycie umiejętności i kompetencji pozwalających świadczyć pomoc prawną w zakresie nadzoru właścicielskiego; 3) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) przez ustanowienie kryterium w rozdz. XXIII pkt. 2.3 SWZ: a) sposób uzależniający przyznanie punktów z tytułu zatrudnienia osób zaangażowanych do realizacji umowy w stosunku pracy (co najmniej jednej), co stanowi naruszenie równego traktowania wykonawców uniemożliwiające skierowania do realizacji zamówienia - celem pozyskania punktów w ramach tego kryterium - adwokatów, którzy zgodnie z ustawą korporacyjną nie mogą świadczyć pomocy prawnej na podstawie umowy o pracę, b) o wadze nieproporcjonalnej względem możliwości pozyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w stosunku do premiowanych aspektów społecznych 4) naruszenie przepisu art. 275 pkt 2 w zw. z 278 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie w dokumentach zamówienia, które z kryteriów oceny ofert będą mogły podlegać negocjacjom mimo, iż powinno być to koniecznym, mając na względzie zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. X pkt. 1.4.2.3 SWZ przez nadanie mu następującej treści „co najmniej trzema osobami, z czego co najmniej jedna wpisana jest na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat i co najmniej dwie wpisane są na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 5 lat, pod warunkiem, że każda z tych osób, posiada doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów publicznych przez co najmniej ww. okresy liczone od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych lub adwokatów”; 2) w rozdz. XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,” 3) w rozdz. XXIII pkt 2.3 SWZ przez: a) nadanie mu treści: „Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 1 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 2 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 3 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia/zaangażowania na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby.” b) przy jednoczesnym obniżeniu wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” do 38 punktów, 4) przez określenie w dokumentach zamówienia, które elementy oceniane w kryteriach oceny ofert podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakich okolicznościach Zamawiający podejmie negocjacje z Wykonawcami. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej przez okres 12 miesięcy, na rzecz Zamawiającego - miasta Kielce. Zamawiający w ocenie Odwołującego określił wskazany w petitum warunek udziału w postępowaniu - który z uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na jego treść, jawi się jako nadmiarowy, nieuprawniony i skutkujący ograniczeniem konkurencyjności bez związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Odwołujący argumentował, że przedmiotowy zarzut dotyczy warunku dysponowania min. 3 radcami prawnymi lub adwokatami, z których każdy posiada minimum 15 letnie doświadczenie, liczone od dnia wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów. Według odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu stanowi nieproporcjonalny wymóg, stanowiący nieuprawnianą przeszkodę w udziale w postępowaniu wykonawcy, zdolnemu w sposób prawidłowy i terminowy zrealizować zamówienie. Dla należytego wykonania zamówienia (na tzw. minimalnym poziomie zdolności) nie jest wymaganym legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez co najmniej 1/3 składu realizacyjnego. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia min. 9 osób, z których każda posiada uprawnienia radcy prawnego lub adwokata i jednocześnie - w pozostałym zakresie - ustanawiając wymóg legitymowania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, min. 6- lub 12-miesięcznym, w zakresie skonkretyzowanych czynności (cyt.): 1.4.2.1. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach sektora finansów publicznych, nabyte w całości w okresie ostatnich 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 1.4.2.2. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 6-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach samorządu terytorialnego, nabyte w całości w okresie. Według odwołującego, trudno więc zgodzić się, iż za minimalny poziom zdolności koniecznym jest legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez łącznie 3 osoby, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego 6 lub 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego dla pozostałych członków zespołu, zwłaszcza, że SWZ nie ustanawia obowiązku, aby osoby z 15 letnim doświadczaniem (wszystkie 3) pełniły funkcje koordynujące pomoc prawną. Zakresy zadań, obowiązków i odpowiedzialności osób posiadających tak 15 letnie jak i 6 miesięczne doświadczenie są tożsame. Dodatkowo, odwołujący zwracał uwagę, że w ramach kryterium jakościowego, premiowani są wykonawcy dysponujący zespołem posiadającym doświadczenie już 10letnie, m.in. w zakresie nadzoru właścicielskiego, w zakresie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych w zakresie prawa komunikacyjnego, tj. krótsze aniżeli wymagane w zakresie trzech spośród dziewięciu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sam też okres od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych czy adwokatów nie jest żadnym wyznacznikiem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w świetle rękojmi należytego wykonania zamówienia oraz w świetle konieczności związania treści warunku z przedmiotem zamówienia. Tego rodzaju rękojmię dawać może skonkretyzowanie pomocy prawnej, jaka w tym czasie świadczona była przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia i ustanowienie w tym zakresie minimalnych wymagań, a w tym przypadku na rzecz podmiotów sektora samorządowego. W konsekwencji zatem, warunek udziału w postępowaniu dotyczący 15 letniego okresu mierzonego od wpisu na właściwą listę powinien dotyczyć jednej osoby - np. wskazanej w umowie jako koordynator pomocy prawnej, przy jednoczesnym zmniejszeniu wymaganego okresu względem pozostałych dwóch osób. Takie wymaganie adekwatnym jest bowiem do pełnionej przez tę osobę roli i pozostaje bez uszczerbku dla zdolności pozostałych, skierowanych do realizacji zamówienia osób dla należytego wykonania zamówienia. Uczynienie tego warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia wymaga też związania wymaganego doświadczenia ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 2 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią SWZ, zamawiający premiuje wykonawców dysponujących osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, jedynie przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia. Przedmiotowy wymóg zakłada zatem, aby dana osoba, posiadająca uprawnienia radcy prawnego lub adwokata (gdyż ten wymóg dotyczy wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia), posiadała jednoczesne doświadczenie zdobywane podczas zasiadania w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej. Takie doświadczenie - mając na uwadze, iż stanowi kryterium oceny ofert przekładać się miało w zamyśle zamawiającego na jakość świadczonej pomocy prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego. W ocenie odwołującego, tego rodzaju kryterium oderwane jest do przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem odwołującego trzeba też zwrócić uwagę, że treść kryterium nie zastrzega nawet, aby spółki w których organach zasiadać ma osoba, której doświadczenie ma być premiowane, były spółkami komunalnymi. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest zasiadanie w organach spółek kapitałowych. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 3 petitum odwołujący podniósł, że zgodnie z trzecim z podnoszonych zarzutów, kryterium oceny ofert premiujące skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością, skutkuje nierównym traktowaniem tych wykonawców, którzy zamierzają do wykonania zamówienia skierować adwokatów. Zamówienie bowiem opiewa na świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych lub adwokatów, a SWZ nie zastrzega wymagań zatrudnienia dodatkowo osób pełniących funkcje niezwiązane ze świadczeniem pomocy prawnej.” Tym samym, zgodnie z SWZ, do wykonania zamówienia mogą być skierowani tylko adwokaci lub radcowie prawni tj. osoby posiadające formalny tytuł do świadczenia pomocy prawnej. Zgodnie z treścią przedmiotowego kryterium, co najmniej jedna osoba z niepełnosprawnością skierowana do wykonania zamówienia musi zostać zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu. Ta forma zatrudnienia jest jednak zabroniona na gruncie przepisu art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). Wykonawca, który zamierza skierować do wykonania zamówienia samych adwokatów, nie mógłby uzyskać maksymalnej liczby punktów z tego tylko względu, że osoby te - ustawowo - w tej formie nie mogą zostać zatrudnione. Treść więc przedmiotowego kryterium nie przystaje do przedmiotu zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa regulujących zasady wykonywania zawodu osób, które takie zamówienie mogą (wyłącznie) realizować. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, zdaniem odwołującego konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 4 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy PZP zastrzegł, że przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie podstawowym. Jak stanowi przepis art. 278 pkt 2 ustawy PZP, negocjacje dotyczyć mogą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ ani ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie określił jednak, które z kryteriów podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakiej sytuacji do negocjacji przystąpi. Konstruowanie SWZ, jak każda czynności w postępowaniu, w tym określenie regulacji trybu w jakim udzielone będzie zamówienie, podlegać musi ocenie przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, o których mowa w przepisie art. 16 ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Realizacją tych dwóch zasad jest bez wątpienia przekazywanie wykonawcom maksimum informacji związanych z dokonanymi lub planowanymi czynnościami w postępowaniu, tak aby postępowanie i czynności podejmowane w jego toku odpowiadały zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości. Zdaniem odwołującego tego rodzaju informacjami są z całą pewnością kryteria oceny ofert, które podlegać będą negocjacjom w trybie podstawowym czy też wprost okoliczności w jakich zamawiający zdecyduje się na podjęcie tego rodzaju negocjacji. Ten zakres informacji ułatwia wykonawcom decyzję czy w ogóle ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale też ma wpływ na kształt składanych ofert. Wskazanie okoliczności w jakich zamawiający podejmie decyzję o fakcie prowadzenia negocjacji, a w jakich odstąpi od prowadzenia negocjacji ponad wszelką wątpliwość pozwoliłyby na ukształtowanie czynności w toku postępowania - jako w pełni odzwierciedlające zasadę przejrzystości równego traktowania wykonawców, w tym bez subiektywnego (np. w zależności od wyłaniającego się rankingu oceny ofert) preferowania konkretnego wykonawcy np. dotychczas realizującego tożsamą usługę pomocy prawnej. Według odwołującego, w świetle powyższego, zaniechanie określenia przez zamawiającego wspomnianych, kluczowych z punktu widzenia przyszłych - ewentualnych negocjacji informacji w treści SWZ powinno być poczytywane jako naruszenie przytoczonych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 94 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875) (...). Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (...) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny częściowo okazał się zarzut nr 2 odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ zamawiający przewidział następujące podkryterium oceny ofert: W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną łącznie przyznane od 0 pkt do 56 pkt, według następujących zasad: 1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt, (...). Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji w rozdziale XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,”. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 6 miesięcy i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 14 pkt,”. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że sporne kryterium oceny ofert jest oderwane od przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Wskazywał, że zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał związku spornego kryterium w części dotyczącej doświadczenia w „zasiadaniu w organach nadzorczych osób prawnych” z przedmiotem zamówienia, który ma być zrealizowany w ramach tego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia nie było bowiem zasiadanie w organach nadzorczych spółek kapitałowych czy pełnienie funkcji nadzorczych w osobach prawnych. Przedmiotem zamówienia było świadczenie pomocy prawnej, w tym również w ramach wykonywania nadzoru właścicielskiego przez zamawiającego. Przedmiotem zamówienia nie było sprawowanie nadzoru właścicielskiego, ale pomoc prawna przy sprawowaniu ww. takiego nadzoru. O ile zatem niewątpliwy związek z przedmiotem zamówienia posiada doświadczenie personelu rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, o tyle związku takiego trudno się dopatrzyć w przypadku doświadczenia rozumianego jedynie jako zasiadanie w radzie nadzorczej dowolnej spółki kapitałowej. Przypomnienia wymagało, że polski ustawodawca wymaga, aby pozacenowe kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), jednocześnie precyzując, co za taki związek może być uznawane (art. 241 ust. 2 Pzp). Powyższe przepisy stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 67 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), który stanowi, że Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z: a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek; albo b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług; nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Z obydwu przepisów wynika, że jakościowe kryterium oceny ofert musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia. Takiego związku z realizowanymi usługami trudno jednak się dopatrzyć. Według Izby można co najwyżej utrzymywać, że członkowie rad nadzorczych spółek kapitałowych w swej pracy posiłkują się analizami i opiniami, w tym opiniami prawnymi, których sporządzanie wchodzi w zakres OPZ. Powyższe wynika z przepisów art. 2192 . § 1 i art. 293 § 3. Kodeksu spółek handlowych. Pierwszy z przepisów dotyczących spółki z o.o. stanowi, że Jeżeli umowa spółki tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zgodnie natomiast z drugim z przepisów, dotyczącym spółki akcyjnej, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Jednakże w ramach zasiadania w tych radach ich członkowie nie świadczą pomocy prawnej na rzecz tych spółek, która jest objęta przedmiotem niniejszego zamówienia. Co najwyżej zapoznają się oni w swej pracy z cudzymi opiniami, analizami formułowanymi w ramach świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby. Zdaniem Izby to autorzy opinii i analiz prawnych nabywają zatem doświadczenie związane ze świadczeniem pomocy prawnej odpowiadającej OPZ w tym postępowaniu, a nie członkowie rad nadzorczych. Na marginesie należało wskazać, że odwołujący słusznie także dostrzegł, że w treści spornego kryterium oceny ofert nie zastrzeżono nawet, aby spółki, w których organach zasiadać miała osoba, której doświadczenie miało być premiowane, były spółkami komunalnymi. W związku z powyższym stwierdzono, że sporne kryterium narusza przepisy art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, w pozostałej części, okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do dalszej części zarzutu nr 2 i towarzyszącego mu żądania polegającego na zmianie przedziałów okresów doświadczenia, od osiągniecia których zależeć miała punktacja w tym kryterium, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji. Nie wiadomo było zatem dlaczego odwołujący domagał się skrócenia tych okresów, w sposób proponowany w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut w tej części podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 3b odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.3 SWZ zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: 2.3. Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), z których przynajmniej jedna zostanie zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu, tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, w tym co najmniej jednej osoby zatrudnionej na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „2.3.Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium dotyczy osób ze stopniem niepełnosprawności zaangażowanych do realizacji umowy, posiadających prawo wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/ za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zatrudnienia do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów.” Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” z 14 do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” z 30 do 38 punktów, Odwołujący w odwołaniu ograniczył się do stwierdzenia, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. Nie było sporne między stronami, że integracja zawodowa osób niepełnosprawnych co do zasady może stanowić jakościowe kryterium oceny ofert. Polski ustawodawca w przepisie art. 242 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost przesądził, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp do którego odsyłał pierwszy przepis, była mowa o społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875). Kierując się ww. przepisami, zamawiający w opisie kryterium odesłał do przepisów ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, jakoby waga spornego kryterium oceny ofert była nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć. Aby wykazać, że waga spornego kryterium oceny ofert jest nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć, odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy symulacje uzyskania punktów. Wyjaśnił na rozprawie, że wartość zamówienia według planu zamawiającego to około 1,9 mln zł. Powołując się na pierwszą symulację wskazywał, że przy założeniu, że jeden z wykonawców zaangażuje jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności i uzyska 7 punktów, zaś drugi z wykonawców zaangażuje dwie takie osoby i uzyska 14 punktów, to pierwszy wykonawca, aby wygrać, musiałby zaoferować cenę o 500 000 zł niższą od drugiego wykonawcy. W drugiej symulacji, przy założeniu, że wykonawca pierwszy nie zaangażuje żadnej osoby ze stopniem niepełnosprawności, to aby uzyskać zamówienie, musiałby zejść z ceną do poziomu 1 050 000 zł. Trzecia symulacja przewidywała udział w postępowaniu wykonawcy, który uzyska 9 punktów, tj. za jedną osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności i jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Taki wykonawca, aby konkurować z drugim wykonawcą, który skieruje do wykonania zamówienia dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, musiałby zejść z ceną do kwoty 1,4 mln zł. W czwartej symulacji wskazywał na sytuację, w której bierze udział wykonawca, który uzyskał 12 punktów za skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnoprawności i jednej ze stopniem umiarkowanym. Aby wygrać z drugim wykonawcą musiałby zejść z ceną do poziomu 1,6 mln zł. Zdaniem Izby symulacje przedstawione przez odwołującego nie dowodziły nieproporcjonalności analizowanego kryterium oceny ofert. Na wstępie, należało zgodzić się z odwołującym w tym, że konstruując kryteria jakościowe zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Pzp. Zatem waga przypisana danemu kryterium powinna być proporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez dane kryterium. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że celem, jak zamawiający zamierzał osiągnąć, była integracja zawodowa osób niepełnosprawnych, a więc doniosły społecznie cel, polegający na poprawie sytuacji osób z grupy szczególnie wrażliwej na wykluczenie. Podkreślenia wymagało również, że w każdej z przedstawionych przez siebie symulacji odwołujący odnosił się do założenia, iż jeden z wykonawców zatrudni dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Dostrzec należało, że definicję znacznego stopnia niepełnosprawności zawiera art. 4 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z tym przepisem, do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Z przywołanej definicji wynikało, że zamawiający zamierzał przyznać maksymalną liczbę 7 punktów za zatrudnienie osoby znajdującej się w niezwykle ciężkiej sytuacji zdrowotnej, rozumianej wręcz jako niezdolność do samodzielnej egzystencji. Z kolei definicję niezdolności do samodzielnej egzystencji zawiera przepis art. 4 ust. 5 ustawy, precyzując, że jest to niezdolność do samoobsługi, poruszania się czy komunikacji. Zdaniem Izby gotowość do zatrudnienia takiej osoby i zapewnienia jej odpowiednich warunków do pracy w warunkach pracy chronionej albo przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej czy zatrudnienia w formie telepracy wiązała się z odpowiednimi kosztami po stronie wykonawcy. Koszty te z kolei musiały znaleźć przełożenie na większą cenę, możliwą do zaoferowania zamawiającemu w tym postępowaniu. Kosztu zatrudnienia takiej osoby nie musi natomiast ponosić wykonawca, który zamierzał wykonać zamówienie wyłącznie przy udziale osób pełnosprawnych. Zdaniem Izby gotowość do poniesienia tych kosztów, a także społeczny zysk, jakim jest aktywizacja zawodowa tak ciężko niepełnosprawnej osoby, pozostawała adekwatna do punktacji, jaką zamawiający zamierzał przyznać w tym postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji odwołującego o trudności w znalezieniu osoby niepełnosprawnej stwierdzić należało, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest, co nie zostało wykazane, to stan ten przemawiał raczej za utrzymaniem wyższej wagi takiego kryterium, a nie za jej obniżeniem. Jeśli rzeczywiście bowiem znalezienie i zaktywizowanie zawodowe takiej osoby jest trudne, to sprostanie tym trudnościom tym bardziej zasługuje na uwzględnienie w postaci wyższej punktacji. Ponadto wzięto pod uwagę, że skoro, zdaniem samego odwołującego, już znalezienie odpowiedniej jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności jest trudne, to wyjątkowo trudne byłoby znalezienie dwóch takich osób. A tylko w takiej sytuacji wykonawca uzyskałby maksymalną liczbę 14 punktów w spornym kryterium, o której mowa była w symulacjach przedstawionych przez odwołującego. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający oprócz analizowanego kryterium oceny ofert sformułował w postępowaniu kryterium „cena” o wadze 30% oraz przede wszystkim kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o wadze 56%. Nawet zatem, jeśli odwołujący nie zatrudni osoby opisanej w kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności”, to będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Spornemu kryterium nie przypisano bowiem charakteru przeważającego. Zdaniem Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby odwołujący zatrudnił osobę z niepełnosprawnością, choćby z niższym stopniem niepełnosprawności i skierował ją do realizacji zamówienia, co przyczyniłoby się do aktywizacji zawodowej takiej osoby. Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów, jakoby podjął starania celem zatrudnienia takiej osoby, pomimo, iż jak sam wskazywał, spotykał się już z takim kryterium oceny ofert, choćby w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przez modyfikację SWZ z 11 listopada 2022 r. zrezygnował z wymogu zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji, aby uzyskać punkty w spornym kryterium wystarczającym było znalezienie i zatrudnienie takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie innej umowy cywilnoprawnej. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne kryterium oceny ofert przekreślało możliwości konkurowania odwołującego w postępowaniu. Kryteria oceny ofert nie muszą być zaś „wygodne” dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nr 3b odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 241 ust. 1 Pzp, polegające na wadliwym opisie kryterium oceny ofert, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie takie naruszenia wykazano. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w części 1/4 i niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 3/4 i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 14.700,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (7.500+3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.025,00 zł (14.700 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 75 zł (11.100 zł - 11.025,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1799/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Ryszard Tetzlaff Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra przy udziale wykonawcy MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.07.2020 r. (data przekazania informacji) oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra oraz SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia ofert tych Wykonawców, pomimo że ich treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1799/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Dostosowanie DK18 do parametrów autostrady na odcinkach „0" od km 0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od km 1+500 do km 11+860", Numer referencyjny: O.ZG.D-3.2413.2.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2020 r. pod nr 2020/S 017-036907 przez: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.07.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum Ayesa” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Promost”. Trzecią pozycję w rankingu ofert zajęło: SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zwane dalej: „SAFEGE S.A.S.”. Czwartą pozycję w rankingu ofert zajęło: ECMG GmbH Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria zwane dalej: „ECMG GmbH”. Piątą pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa zwana dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: 1) Eksametr Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) Miliarium Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), ul. Kilińskiego 2505-075 Warszawa; 3) Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa, 4) SchuRler Plan Ingenieurgesellschaft mbH (Partner Konsorcjum); Sankt - Franziskus - StraRe 148, 40470 Dusseldorf; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 8700-844 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Eksametr”. Siódmą pozycję w rankingu ofert zajęło: MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwane dalej: „MGGP S. A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 31.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.07.2020 r. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B). Wniósł odwołanie na: 1. niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ayesa, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 4. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 5. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege S.A.S. pomimo iż treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 6. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 7. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 8. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. ponowną ocenę ofert, 4. wezwanie ECM do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 5. odrzucenie oferty Konsorcjum Ayesa, 6. odrzucenie oferty Konsorcjum Promost, 7. odrzucenie oferty Wykonawcy Safege, 8. z ostrożności - wezwanie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 2: W zakresie Konsorcjum Ayesa. W SIWZ TOM III - OPZ w pkt. 2.4 „Środek transportu i łączności” Zamawiający wskazał: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) 3 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne 4 podgrzewane sterowane elektrycznie Samochód SUV, 5-drzwiowy + + + + 5 Minimum 2 poduszki powietrzne 6 Klimatyzacja 7 Radio Komplet podłogowych dywaników 8 gumowych 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich 10 Wspomaganie układu kierowniczego 11 Regulowana kolumna kierownicy 12 Zestaw głośnomówiący 13 Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji 15 Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + + + + Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Tymczasem Konsorcjum Ayesa za w/w element wskazało następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Ayesa - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.4 Środek transportu Zamaw iającego 2 800 4. Koszty administracyjne od w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia do w ystaw ienia Ostatecznego Św iadectw a Płatności 4.4 Środek transportu Zamaw iającego 750 O ile stawka 2 800 zł jaką Konsorcjum Ayesa założyło w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia wydaje się być stawką realną, o tyle kwota 750 zł za środek transportu Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jest stawką całkowicie nierealną biorąc pod uwagę w/w wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Z zapisów SIWZ wynika, że kluczowe koszty eksploatacyjne użytkowania samochodu przez Zamawiającego to: • koszt paliwa (w od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności szacowany średnio dla 3 000 km miesięcznie) • abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Ayesa wielokrotnie w innych postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy zbliżonych wymaganiach SIWZ wyjaśniało sposób kalkulacji ceny środka transportu Zamawiającego. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum Ayesa zakładało następujące parametry pojazdu: Marka Dacia Duster Rodzaj paliwa PB 95 Średnie spalanie 6,8 L / 100 km Cena za 1 L 4,72 zł Uwzględniając powyższe parametry oraz średni miesięczny limit kilometrów w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3 000 km / miesięcznie) otrzymujemy następujący koszt dla przedmiotowego postępowania: (3 000 km / 100) * 6,8 L * 4,72 zł = 962,88 zł miesięcznie Dowód: Wyciąg wyjaśnień RNC Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła) - w załączeniu. W zakresie abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania Odwołujący podnosi, iż Miasto Zielona Góra ofertuje następujące abonamenty na parkowanie: Opłaty abonamentowe: • Tygodniowy - 100,00 zł; • Miesięczny - 300,00 zł; • Trzymiesięczny - 800,00 zł. • Roczny - 3 000,00 zł. Źródło: Tak więc najtańszą opcją dla 15-miesięcznego okresu od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie wykupienie abonamentu rocznego za 3 000 zł oraz trzymiesięcznego za 800 zł, co łącznie daje kwotę 3 800 zł, a więc 253,33 zł miesięcznie. Jak widać uwzględnienie jedynie kosztów paliwa oraz abonamentu za parkowanie kształtuje koszt środka transportu Zamawiającego na poziomie ok 1 215,00 zł, co znacznie przekracza kwotę 750 złotych wskazaną w formularzu cenowym przez Konsorcjum Ayesa. (pozycja 4.4) Dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnić należy: • koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, • koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, • koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, • koszt przedłużania ubezpieczenia, • koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, • koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, Wszystkie w/w koszty to dodatkowe kilkaset złotych miesięcznie. Tak więc oczywiste jest, iż kwota 750 zł miesięcznie za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege. W SIWZ TOM II IPU - Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4 - 6 Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Jednocześnie w SIWZ TOM III OPZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 „Wymagania” ppkt 2.1. „Personel Konsultanta” Zamawiający określił następujące warunki realizacji usługi: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi: ✓ Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu ✓ Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej ✓ Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej ✓ Obsługa urządzeń biurowych ✓ Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera ✓ ✓ Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem ✓ Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom , Zamawiającemu i stronom trzecim ✓ Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) ✓ Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby ✓ Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji ✓ Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom ✓ Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań ✓ Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Zamawiający w „Formularzu Cenowym” wymagał aby Wykonawcy podali ceny za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji usługi: • W pkt 1.5 i 1.6 - dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa przejęcia” • W pkt. 4.5 i 4.6 - dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” Ponadto w uwagach do Formularza Cenowego Zamawiający zawarł: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii "Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (pozycja 4) 1. Uwagi analogiczne jak w Dziale 1. Analizując powyższe zapisy SIWZ jasno wynika, że w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia Wykonawca jest zobowiązany do: • Zatrudnienia personelu biurowego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, • Zatrudnienia personelu pomocniczego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, Tymczasem Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege za w/w elementy wskazał następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Promost - cena W ykonaw ca Safege - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.5 Personel biurow y 6 900 4 000 1.6 Personel pomocniczy 3 100 3 000 Odwołujący podnosił, że koszt personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od 1 stycznia 2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Personel biurowy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Personel pomocniczy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Jak wynika z powyższego ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że ujęcie w/w kosztów w innych pozycjach jest niedopuszczalne co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 5.10.2017 r., sygn. akt: 1965/17 i KIO 1966/17: „W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego. Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a "Środek transportu" nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego. W zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty tj. • w zakresie ceny wskazanej w pozycji 4.4 - „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa) • w zakresie ceny wskazanej w pozycjach 1.5 oraz 1.6 - „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Biorąc pod uwagę przesłanki opisane w pkt 1 uzasadnienia powyżej Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege albo jeżeli uznałby to za konieczne wezwać w/w Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający jednak nie bacząc na obowiązujące przepisy prawa tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czy też różnicę zaproponowanych cen w stosunku do cen rynkowych w tym cen pozostałych oferentów zaniechał takiej czynności. Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a następnie, po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie jest bowiem możliwe złożenie przez w/w Wykonawców wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena jednego litra paliwa oraz wysokość abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze (dotyczy oferty Konsorcjum Ayesa) jak również fakt obowiązywania stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł mają charakter obiektywny, tak więc oczywiste naruszenie prawa przez Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcę Safege nie jest możliwe do zlikwidowania w wyniku złożenia wyjaśnień. Odnośnie zarzutu piątego. Wykonawca ECMG GmbH złożył w dniu 27.03.2020 r. ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do oferty załączono formularz JEDZ Spółki ECMG GmbH w którym w Części II C - „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Wykonawca udzielił odpowiedzi TAK. Zgodnie z instrukcją umieszczoną poniżej w Części II C Wykonawca był zobowiązany do złożenia formularza JEDZ każdego podmiotu na zasobach którego polega w przedmiotowym postępowaniu: Instrukcja w Części II C: „Proszę przedstawić odrębne formularze ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane przez dane podmioty. Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane - tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy informacje wymagane zgodnie z częściami IV i V.” Wymóg przedstawienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zawarł również w SIWZ pkt. 10.7: „Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów. Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy - informacje wymagane w części IV JEDZ. Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 12 IDW.” Mając na uwadze powyższe dziwi fakt braku wezwania Wykonawcy ECMG GmbH do złożenia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zamawiający odstępując od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w/w oświadczenia pozbawił się możliwości weryfikacji braku istnienia wobec tego podmiotu podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia przez ten podmiot spełniania warunków udziału w postępowaniu - w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby Wykonawca ECMG GmbH. Zamawiający w dniu 03.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S. A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Ayesa zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.08.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Ayesa: W ocenie Odwołującego kwota 750,00 zł miesięcznie (netto) za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. Tak postawiony wniosek przez Odwołującego jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia - „Środki transportu i łączności”: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli: Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) Samochód SUV, 5drzwiowy + + System zapobiegający blokowaniu się kół podczas 3 + hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane 4 + sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki powietrzne + 6 Klimatyzacja + 7 Radio + 8 Komplet podłogowych dywaników gumowych + 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich + 10 Wspomaganie układu kierowniczego + 11 Regulowana kolumna kierownicy + 12 Zestaw głośnomówiący + Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z 13 + przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji + Nie dopuszcza się samochodów z homologacją 15 + ciężarową (tzw. Kratka) Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zamawiający wskazał, że nigdzie nie wskazał czym ma być napędzany użyczony samochód pozostawiając tym samym wybór przyszłemu Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawił przykładową kalkulację ceny środka transportu z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia przy założeniu limitu 3tys km/m-c. Najkorzystniejszy 750,00 zł / m-c netto / m-c + koszt rozliczeniowy VAT = 922,50 zł brutto [zł] brutto Z oferty Wykonawcy 4.4 Środek transportu Zamawiającego 390,00 koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, Paliwo: Gaz (1,97 zł/l śr spalanie 110% z 61/1 OOkm) Benzyna/Diesel (4,3zł/l śr sp. 61/100 km) 390 zł 774 zł 330-1320 zł Elektryk (1kWh od 0,55zł do 2,20 zł) zużycie ok. 20 kWh/100km Hybryda (śr sp. 4,01/1 OOkm) 516 zł Hybryda z gazem (śr sp. 5,01/1 OOkm) 296 Płvn do sprvskiwaczv MAMMOOTH MMT D001 000 2,0 zł/ 5I raz na kw. 5L ok 8zł/12 = 0,67 zł 0,70 Koszt wymiany oleju na 15 kkm czyli co śr. 5 m-cv (2,4/rok) olej silnikowy CASTROL GTX 5W30 RN17 5L - 148,83 zł/szt MOBIL M-SUP 2000 X1 5W30 5L - 106,32 zł/szt CASTROL Edge Titanium FST Turbo Diesel 5W40, 5 L /https://intercars.pl//- 159,16 zł/szt na rok (2 4x106 32=255 17/12= 21 26zł/m-c1 lub 1/rok przy longlife 135.81 zł/12 = 11.32zł/mc koszt parkowania w SPP Zielona Góra (3000/r=250 zł/mc) koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, przegląd gazowy 162 zł/ przy założeniu 1 przegląd na rok 162/12=13,50 bieżące naprawy przyjęto ok 40zł/mc koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przy 0,00 założeniu opon wielosezonowych - koszt znika koszt przedłużania ubezpieczenia, (Uniqa) od 1512 zł/r/12 = 126,00 /https://rankomat.pl/ zł/m-c koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu przy założeniu 2/mc = 30 zł koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, 0,70 zł 11,32 250,00 13,50 40,00 0,00 126 30 30 Co razem daje sumę : 891,52 zł/mc brutto Do wyliczenia przyjęto auto napędzane gazem LPG i z powyższego wyliczenia jednoznacznie wynika, że cena przyjęta przez Wykonawcę Konsorcjum Ayesa jest jak najbardziej realna i obejmuje całkowity koszt w zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących środków transportu. Zamawiający rzetelnie przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i pozycja 4.4 nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Ceny płynów eksploatacyjnych przyjęto na podstawie sklepu internetowego Koszty ubezpieczenia na podstawie Koszt wymiany płynów ujęto w bieżących naprawach. Zamawiający dla przykładu wskazuje, iż na podstawie danych uzyskanych z Wydziału Administracji (GDDKiA Oddział w Zielonej Górze), który zarządza flotą samochodową, koszty napraw bieżących dla samochodu typu SUV KIA Sportage użytkowanego w GDDKiA O/ZG wynoszą 1 767,31 zł na 4 lata co daje kwotę 36,82 zł/mc. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena z poz. 4.4. Formularza cenowego w ofercie Konsorcjum Ayesa nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. W istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, którą rzekomo ma być zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowe za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do spełnienia przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Cenna oferty Konsorcjum Ayesa przekracza budżet Zamawiającego, cena nie jest również niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również poz. 4.4. Formularza cenowego oferty Konsorcjum Ayesa nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co więcej pozycja 4.4 stanowi 0,17% ceny oferty Konsorcjum Ayesa a zatem jest to pozycja poboczna. Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17 w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przy tak znikomym udziale poz. 4.4. w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że ta część nie ma istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu znaczenie, a jego wpływ na wycenę całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego wskazana pozycja nie może zaważyć na wykonaniu całego zamówienia i według Zamawiającego nie występują tu wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege: Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Analiza orzecznictwa pozwala stwierdzić, że odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje - zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Jako reprezentatywne dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko SO w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał SO w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17: „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego”. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie stoją w sprzeczności z ofertami Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na Personel biurowy i Personel pomocniczy. Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferty ww. Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ. Powyższy zarzut jest w opinii Zamawiającego chybiony. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, iż w 8 godzinnym czasie pracy osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego mogą obsługiwać więcej niż 1 kontrakt. Zakładając, że osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego obsługują w 8 godzinnym czasie pracy kilka kontraktów, należy przyjąć że ww. personel otrzyma co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. Zgodnie z § 11 ust. 13 Umowy, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekroczy 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust., jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Zgodnie z § 1 Umowy - Definicje, przez Eksperta Kluczowego (Personel Kluczowy) należy rozumieć eksperta wymienionego w Formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, z kolei „Inny Ekspert” oznacza eksperta innego niż Ekspert Kluczowy. Personel biurowy i pomocniczy został zdefiniowany jako personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zatem jak wynika z § 11 ust. 13 Umowy, jedynie Personel Kluczowy oraz Inni Eksperci nie mogą podejmować innych zajęć zarobkowych, chyba że Zamawiający wyrazi na to zgodę. Takie ograniczenie nie zostało zastosowane wobec personelu biurowego i personelu pomocniczego, zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby osoby wchodzące w skład ww. personelu podejmowały w okresie trwania umowy na nadzór, inne zajęcia zarobkowe a co za tym idzie uzyskiwały za swoją pracę wynagrodzenie. W świetle powyższego, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż oferty Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege są niezgodne z treścią SIWZ. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego - lub wynikające z odrębnych przepisów - wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest stosunek ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych do przedmiotu zamówienia (inaczej jego wartości). Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również uprawnienie do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (np. istotnej zmiany cen rynkowych). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że cena wszystkich ofert przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Również cena żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od średniej ceny oferty. Cena żadnej z ofert nie budziła wątpliwości Zamawiającego, również żadna pozycja nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1-3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chodzi o: - poz. 4.4 „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa), - poz. 1.5 oraz 1.6 „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Z powyższym nie zgadza się Zamawiający, gdyż obowiązek żądania od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych zaistniałby gdyby cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawiały wrażenie rażąco niskiej, natomiast taka sytuacja nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Poz. 4.4. „Środek transportu Zamawiającego” ma wartość 11 250,00 co stanowi 0,17% ceny oferty Ayesa, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 130 200,00 co stanowi 1,89% ceny oferty Konsorcjum Promost, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.5. Personel biurowy ma wartość 168 000,00 zł co stanowi 2,43% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 126 000,00 zł co stanowi 1,82% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu oferty bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy traktować obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż ofertę można odrzucić na ww. podstawie jedynie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał weryfikacji czy cena wykonawcy Konsorcjum Ayesa oraz Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege została skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter ekwiwalentny poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji i nie miał wątpliwości, że ceny są realne i wiarygodne. Naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechania wezwania ECM GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt. 9.6. Instrukcji dla Wykonawców) oraz w ogłoszeniu (pkt. VI.3.11) możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z art. 24aa ust.1 Pzp, Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.01.2017r., sygn. akt: KIO 44/17, zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp W świetle powyższego zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W świetle powyższego, z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych powyżej nie mogło dojść tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert /procedura odwrócona/, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie, Izba podkreśla odnośnie legitymacji procesowej Odwołującego, że z uwagi na procedurę odwróconą Odwołujący mógł ograniczyć się jedynie do zakwestionowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Następnie, w wypadku skutecznego podważenia, zakwestionowania kolejnego, aż do osiągniecia oczekiwanego rezultatu. Nie miał obowiązku zakwestionowania w procedurze odwróconej ofert Wykonawców poprzedzających jego pozycję. Przy czym, w tym wypadku tak zrobił, co tym bardziej czyni argumentację Przystępującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu bezzasadną. Podobnie w wyroku KIO z 10.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2446/18: „(...) Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący 25 nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. (■■■)”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Poza tym, ofert wszystkich Wykonawców, których oferty zostały objęte odwołaniem przez Odwołującego, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (przesłana 21.07.2020 r.). W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania przez Odwołującego: Wyciąg z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego załączniki: Porównanie cen ofert do średniej ceny ofert i kwoty przeznaczonej na realizację zadania określonej przez Zamawiającego. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu załączniki: 1) Tabela kalkulacji kosztów paliwa przygotowana przez pracownika Przystępującego /w treści pisma/, 2) oferta Sprzedaży Samochodu Dacia Duster - oferta PBI S. W., 3) wyciąg z wykazem cen paliw i gazu LPG na stacjach Żarach, Żaganiu i w okolicach, 4) rozliczenie wydatków w cyklu rocznym, 5) oferta ubezpieczenia TU Benefia, 6) cennik myjni stacja Shell, 7) kopia oferty serwisowej pojazdów, 8) oferta na płyn do spryskiwaczy. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Pełniejszy wyciąg z wyjaśnień z 17.01.2018 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”, 2) zestawienie kosztów za środek transportu dla Zamawiającego, przedstawione przez konsorcjum Ayesa w trzech (ostatecznie dwóch) prowadzonych aktualnie równolegle postępowaniach wraz z formularzem cenowym z tych postępowań oraz OPZ, 3) wezwania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej - pismo z 2018 r. oddziału w Katowicach oraz pismo z 2020 r. oddziału w Warszawie. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego na rozprawie: • ewidencji przebiegu pojazdu, tzw. „Kilometrówkę”, które przedstawił stronom oraz Izbie - za miesiąc maj oraz czerwiec 2020, dotyczy budowy autostrady A18. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. względem niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tomu III OPZ pkt 2 ppkt 2.1 „Personel Konsultanta” oraz ppkt 2.4 „Środek transportu i łączności - razem w tabelą „Wyposażenie i parametry”) (tomu II Umowa - § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta ust. 4 do 6) oraz treści ofert Wykonawców (formularza cenowego poz. 1.4 oraz 4.4, 1.5 i 1.6 oraz 4.5 i 4.6, jak i uwag pod formularzem cenowym, tudzież formularza JEDZ Wykonawcy ECMG GmbH Części II C oraz instrukcji umieszczonej poniżej w Części II C), jak i odpowiedzi na odwołanie w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tom II Umowa - § 1 definicje oraz § 11 ust. 13) oraz pisma procesowego Przystępującego. Nadto, w tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami stwierdza się w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego - pkt 5.4 SIWZ: „Wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SIWZ. Powyższe wymagania określają w szczególności: a) sposób dokumentowania zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, b) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Ayesa nie ujęło w zaoferowanej cenie za środek transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia wszystkich składników (kosztów) oczekiwanych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ przywołanymi w odwołaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, rozprawa i przedstawione wyliczenia, tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego mogą co najwyżej stanowić asumpt do rozważenia, czy zasadne byłoby wezwanie Przystępującego w zakresie tej pozycji, co do wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej w kontekście istotności tego elementu jako części składowej zaoferowanej ceny. Odwołujący bowiem nie kwestionował w odwołaniu walorów technicznych (wyposażenia i parametrów) zaoferowanego pojazdu. Sporny był jedynie koszt, za który wyceniono poszczególne składniki (Odwołujący w swoim odwołaniu bazował na informacjach przedstawionych w wyjaśnieniach w tym zakresie, tj. środka transportu dla Zamawiającego z 2018r.). Odwołujący podczas rozprawy podkreślał sprzeczności w wyliczeniach Zamawiającego i Przystępującego, jednakże Izba podkreśla, że wyliczenia te miały jedynie na celu wykazać możliwość ujęcia w wycenie, tj. podanej kwocie 750 PLN, wymaganych składników kosztowych, a w odniesieniu do Zamawiającego miały także charakter przykładowy. Nie chodziło w niej o wyjaśnienie, czy też wykazywanie charakteru zaoferowanej ceny jako nie będącej ceną rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący, niejako w odpowiedzi na przedstawione wyliczenia zakwestionował pewne elementy tych wyliczeń podkreślając m.in. konieczność zachowania walorów określonych w zestawieniu tabelarycznym (wyposażenie i parametry) Zamawiającego w OPZ, jednakże pominął fakt, że jest tam zastrzeżenie: „nie gorsze niż”. W ocenie Izby, opony wielosezonowe niewątpliwie są: „nie gorsze niż”. Nadto, niewątpliwie brak jest podstaw do uznania, że nie zostaną zakupione w okresie przed wydaniem Świadectwa Przejęcia, czyli w okresie nie objętym przedmiotem sporu, co będzie skutkowało brakiem konieczności ich sezonowej wymiany w okresie letnim lub zimowym. Odnośnie kwestii możliwości użycia pojazdu napędzanego gazem (LPG), Izba uznaje za okoliczność notoryjną, dopuszczenie przez Zamawiającego takiej możliwości, chociażby z uwagi na określenie: „nie gorszę niż”. Jednocześnie, w ocenie Izby, Przystępujący złożonym na rozprawie dowodem, tj. „kilometrówką” /ewidencji przebiegu pojazdu/ udowodnił, że chodzi w jego przypadku o cenę netto, a nie brutto (spełniała wszystkie wymagania na jakie wskazywał Odwołujący na rozprawie), z uwagi na możliwość odliczenia stawki podatku VAT z tego tytułu - dotyczy ceny za 1 L LPG oraz ceny benzyny przy rozruchu samochodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Izba zgadza się ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa, że samo odwołanie się do wartości procentowej, w kontekście ustalenia istotnych części składowych ceny oferty bez odniesienia się do innych kryteriów czy okoliczności jest błędne. Należy interpretować istotność części składowej ceny poprzez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Podobnie w wyroku KIO z 18.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18 Izba uznała, że „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 08.04.2019 r., sygn.. akt: KIO 468/19 Izba uznała, że: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.". Zgodnie, zaś z wyrokiem KIO 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17: „(...) Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W przedmiotowych okolicznościach sprawy, to po pierwsze nie było obligu do wezwania wynikającego z Pzp, po drugie mimo, iż Izba nie przeczy, że w przywołanych na rozprawie orzeczeniach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) koszt środka transportu Zamawiającego był przedmiotem wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to były tam odmienne okoliczności. W tych sprawach bowiem nie tylko wezwanie wynikało z obligu wskazanego przepisem, ale samo wezwanie nie ograniczało się jedynie do tej jednej pozycji formularza cenowego, tj. środka transportu dla Zamawiającego. Wyjaśnieniu podlegało kilka pozycji formularza cenowego wobec danego Wykonawcy, a nie jedna, do tego wyjaśnieniu podlegał koszt środka transportu dla Zamawiającego podczas całej realizacji, z uwagi na kompleksowy charakter wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy chodzi natomiast tylko o koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Nadto, chodziło w tych sprawach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) niejednokrotnie o przerzucenie kosztów między różnymi pozycjami, co było niedopuszczalne. Podobnie wynika z wezwań (dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - z 2018 i 2020 r.). Izba wskazuje, że te wezwania były kompleksowe i nie ograniczały się jedynie do jednej pozycji formularza cenowego, w rezultacie ich adekwatność do przedstawionej pozycji jest pozorna. W niniejszej bowiem sytuacji Izba musi rozważyć na ile składnik formularza cenowego, tj. koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia jest istotny względem przedmiotu zamówienia. Naturalnie kwestia regulacji i jego rozmiaru w OPZ może stanowić pewien wyznacznik, ale jest ona wspólna do etapu przed i po wystawieniu Świadectwa Przejęcia z pewnymi różnicami. Izba wskazuje, że Świadectwo Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych i nie zmienia tego faktu wskazanie wad do usunięcia. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami KIO, m.in. wyrok KIO z 11.05.2011 r. sygn. akt: KIO 902/11, wyrok z 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Wskazuje się na cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru. Należy także podnieść za orzecznictwem sądów powszechnych, że nie ma realizacji robót budowlanych bezusterkowych. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24.02.2012 r., sygn. akt: V Ca 198/12 stwierdza się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nie przewidzianą w k.c. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 06.09.2016 r., V Ca 936/15 stwierdza się, że art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Nawet jeśli strony w umowie postanowią inaczej, wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.05.2016 r., sygn. akt: I ACa 1094/15). Tak też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12.10.2016 r., sygn. akt: I ACa 138/16, czy tez w wyroku Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07. Odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa będzie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, ewentualnie wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie będzie się nadawał do użytkowania(za wyrokiem Sądu Najwyższego z 07.03.2013 r., sygn. akt: II CSK 476.12). W rezultacie Izba uznała, że przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, albo podczas realizacji całego kontraktu koszt środka transportu dla Zamawiającego stanowi istotną część składową ceny, ale jak w tym wypadku - ten sam koszt tylko po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności (po usunięciu wszystkich wad i niedociągnięć) nie może być za taki uznany. Na marginesie, Izba podnosi że z dowodu, tj. „kilometrówka” złożonej przez Przystępującego, wynikało, że dotyczy ona raczej okresu budowy, a nie okresu końcowego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Skoro więc zarzut czwarty zaniechania wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest chybiony, to w konsekwencji zarzutem niezasadnym jest także zarzut trzeci względem Konsorcjum Ayesa zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż każdorazowo nie można odrzucić ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutów względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za podlegający oddaleniu także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, że podlegają one uwzględnieniu. Izba przeanalizowała argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i uznała, że w świetle postanowień umowy jest ona błędna. W odróżnieniu bowiem od definicji Eksperta Kluczowego znajdującego § 1 umowy, która wprost odnosi się do ekspertów wymienionych w formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, to definicja „Innego Eksperta” nie odwołuje się wcale do formularza cenowego i jego działu takiego, czy innego. Wynika więc z tego, że ma charakter szeroki - „ekspert inny niż Ekspert Kluczowy”, czyli każdy inny. Nadto na str. 3 umowy także w § 1 /definicje/ znajduje się definicja Personelu biurowego i pomocniczego, gdzie stwierdza się, iż to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy, z kolei Personel Konsultanta, to Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji umowy. Inaczej mówiąc wynika, z tego, że Personel biurowy i pomocniczy jako skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy także mieści się w Innych Ekspertach. W konsekwencji, ograniczenia z § 11 ust. 13 umowy, dotyczą także Personelu biurowego i pomocniczego, tzn. muszą osoby z tego personelu pracować na potrzeby danego kontraktu. Do tego na pełny etat i być zatrudnione na umowę o pracę (§ 13 ust. 4-5 umowy). W orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) wynikało, że Zamawiający także oczekiwał do Personelu biurowego i pomocniczego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat, każdorazowo bowiem przedmiotem sporu było, czy ujęte wynagrodzenie minimalne, czasem nawet w kontekście kosztów urlopu, czy zastępstwa. Dodatkowo przemawia przeciw argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie to, że biuro nie może być w odległości 10 km od terenu budowy, tak też było w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie. W efekcie koszt personelu pomocniczego w ofercie - Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie - Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czyli niezgodnie z pkt 5.4 SIWZ (tom I w kontekście obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), który odsyła do dalszych części SIWZ, czyli niezgodnie z § 13 ust. 4-5 umowy (Tom II Istotne postanowienia Umowy - obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat). Inaczej mówiąc w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na personel biurowy i pomocniczy. Od 01.01.2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba ich nie rozpatrywała, z uwagi na ich ewentualny charakter. Odwołujący wyraźnie podnosił, że są to zarzuty ewentualne tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdził, że: „Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego względem Wykonawcy ECMG GmbH, Izba uznał, że podlega on oddaleniu, z uwagi na jego przedwczesny charakter. Zarzut de facto dotyczy kwestii weryfikacji podmiotowej Wykonawcy ECMG GmbH, który aktualnie plasuje się na czwartej pozycji w rankingu złożonych ofert z 21.07.2020 r. W kontekście tego zarzutu istotna jest okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej. W tej procedurze Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest zatem swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z 04.04.2017 r., sygn. akt: II Ca 51/17: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności.". Podobnie w wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16: „Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i dopiero na tym etapie, lecz przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej. Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).”. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO z 17.01.2017 r., sygn. akt: KIO 44/17. Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECMG GmbH pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut szósty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego tylko oferty drugiej i trzeciej w rankingu, a nie pierwszej - może mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Po pierwsze, dlatego, że nie można utrzymać w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie szerokim nie tylko w kontekście Wykonawcy wybranego, obarczonego niezgodnym z przepisami Pzp zaniechaniem odrzucenia oferty drugiej i trzeciej, w konsekwencji aby niezgodność sanować konieczne jest unieważnienie pierwotnego wyboru. Po drugie, a zarazem najważniejsze mamy tutaj do czynienia z procedura odwróconą. Polega ona na tym, że najpierw ocenia się oferty, co do przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 Pzp i zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ (oferta najwyżej oceniona), a dopiero następnie weryfikuje je pod względem przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestia więc oceny podmiotowej ma miejsce w dalszym kroku i tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Istotne jest więc prawidłowe zamkniecie etapu badania i oceny merytorycznej wszystkich ofert, aby móc przejść do etapu oceny podmiotowej (swoista etapowość postępowania). Nadto, jest to istotne nie tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ale także dalszych, gdyż z art. 24 aa ust. 2 Pzp wynika, że stanowi regulację szczególną i nie ma zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. W rezultacie, gdy pierwszy uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie zabezpieczenia, Zamawiający może jedynie zweryfikować kolejnego pod względem podmiotowym, gdyż brak jest obowiązku dokonywania przez Zamawiającego ponownego badania ofert. Zatem Zamawiający nie dokonuje ponownego przeliczenia punktów, ale opiera się na poprzednim badaniu i pierwotnym rankingu. Tak ważne jest więc odrzucenie wszystkich ofert kwalifikujących się do tego. Dodatkowo, należy uznać, że skoro zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania obliguje do równego traktowania wszystkich Wykonawców i ich ofert, to nie mogą w postępowaniu pozostać oferty innych Wykonawców w stosunku do których ziściły się przestanki odrzucenia, skoro oferty części Wykonawców zostały już odrzucone. Generalnie, także dlatego, gdyż zastosowanie lub nie procedury odwróconej może mieć wpływ na ustalenie rankingu ofert, jeżeli odrzucenie oferty danego Wykonawcy powoduje zmianę sposobu przyznania punktacji pozostałym Wykonawcom . Co prawda, w tym stanie faktycznym tak nie jest, to jednak nie zwalnia Izby od konieczności nakazania Zamawiającemu działania zgodnego z przepisami Pzp, skutkującego odrzuceniem oferty drugiej i trzeciej, z racji ziszczenia się przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 24. 06.2019 r., sygn. akt: II Ca 928/19: „(...) Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy, którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter normyius cogens. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 38 …

…Sygn. akt KIO 138/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawców: A. Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o., Plac Wolności 6-7, 47-220 Kędzierzyn Koźle, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. Lifor Sp. z o.o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dodanie w części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 5.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdania: „W przypadku dokumentów wskazanych pod lit. a) Zamawiający dopuszcza ich złożenie w dniu zawarcia umowy”, a także poprzez dodanie w części I „Warunki Ogólne (WO)” w pkt. 13.6. zdania: „Niezłożenie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jednego z dokumentów, o których mowa w części III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 5.3. lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie równoznaczne z uchyleniem się przez tego Wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) .” 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na rzecz wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... Członkowie: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę 26 sztuk stacjonarnych urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami i masztami” przez Skarb Państwa Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”] Odwołujący podał, że w Części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 6.3. lit. a) SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie: "Na dzień składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi” Oświadczył, że aktualnie posiada dokumenty zatwierdzenia typu fotoradarów, które zamierza wskazać w swojej ofercie, wydane przez właściwe instytucje metrologiczne 4 państw członkowskich Unii Europejskiej: Litwy, Łotwy, Chorwacji, Portugalii oraz, że - z uwagi na fakt, iż do tej pory nie miał potrzeby uzyskania decyzji zatwierdzenia typu fotoradarów wydawanej w Polsce przez Prezesa Głównego Urzędu Miar, pomimo aktywnej i skutecznej działalności na przedmiotowym rynku unijnym - nie dysponuje wymaganym dokumentem. Zdaniem odwołującego, stawiając wymóg posiadania już na etapie składania ofert decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, w stosunkowo krótkim czasie - od daty publikacji ogłoszenia 14 stycznia 2020 r. do terminu składania ofert (18 luty 2020 r.) - jest praktycznie niemożliwe. Oświadczył, że podjął działania zmierzające do uzyskanie takiego dokumentu jednak nie będzie możliwe uzyskania tego dokumentu przed terminem składania ofert. Stanął na stanowisku, że tak rygorystycznie ukształtowane wymaganie prowadzi wprost do ograniczenia konkurencji, w odniesieniu do wykonawców, którzy aktywnie działają na rynku unijnym, oferując krajowe, produkowane przez siebie urządzenia albo chcą zaoferować urządzenie wyprodukowane w krajach unijnych, dopuszczone do stosowania na obszarze UE. Stwierdził, że zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby zamawiający skorzystał z uprawnienia ujętego przepisem art.13 ust.1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach stworzyłoby to możliwość wykonawcom, zainteresowanym rynkiem polskim, uzyskanie wcześniej stosownych decyzji Prezesa GUM. Zaznaczył, że wniesienie odwołania jest uzasadnione tym, iż zamawiający odniósł się już do przedmiotowych okoliczności i wyraził swoje stanowisko, udzielając 16 stycznia 2020 r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści możliwość zaoferowania sprzętu, który jest obecnie w trakcie procedury uznania zatwierdzenia typu z innego kraju Unii Europejskiej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w Warszawie, oraz zmieni wymagania SIWI w tym zakresie ?” odpowiedzi, iż podtrzymuje zapisy SIWZ, argumentując to tym, iż „w przypadku uznania przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej oferty nie posiadającej ważnej decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar powoduje niemożność realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.” Uwzględniając obawy zamawiającego odwołujący wniósł o zmianę treści przywołanego postanowienia Części III pkt. 6.3. lit.a) SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia: „Na wyznaczony dzień zawarcia umowy, wybrany Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu oferowanych fotoradarów wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi, (...) „ Uzupełnił, że zamawiający mógłby ewentualnie wprowadzić dodatkowo, wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy dotyczącego stanu prawnego wykonawcy, związanego z koniecznością przedłożenia przez zawarciem umowy dokumentów, o których mowa w SIWZ Część III pkt. 6.3. lit.a), w przypadku wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że jego żądanie prowadzi wprost do zwiększenia ilości ofert, co potwierdza pośrednio fakt, iż przytoczonego wcześniej pytania nie kierował odwołujący, co oznacza, że jeszcze co najmniej dwóch wykonawców jest w stanie zaoferować właściwe urządzenia, a jedyną przeszkodą formalną jest brak - na dzień składania ofert wymaganego dokumentu, który bez szkody i zagrożenia dla postępowania może zostać złożony w późniejszym terminie. W ocenie odwołującego ryzyko dla zamawiającego nie jest znaczące. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: 1. przyrządy pomiarowe, które mogą być stosowane w ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego, podlegają prawnej kontroli metrologicznej (art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach, t.j. Dz.U. z dnia 22 marca 2019 r. poz. 541 wraz ze zmianami - dalej „ustawa o miarach"), 2. przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzane do obrotu i użytkowania oraz użytkowane tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację (art. 8a ust. 1 ustawy o miarach), 3. za równoważne zatwierdzeniu typu i legalizacji pierwotnej, Prezes Głównego Urzędu Miar, może uznać w drodze decyzji, odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne. Zaznaczył, że wątpliwość nasuwać może stwierdzenie, iż Prezes „może uznać", odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu wystawione przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, jednak - uznał odwołujący - takie ujęcie kompetencji Prezesa GUM wynika przede wszystkim z tego, iż powyższa regulacja nie dotyczy wyłącznie obszaru Unii Europejskiej i odnosi się do wszystkich innych krajów, co powoduje, iż zwłaszcza w odniesieniu do krajów spoza obszaru Unii lub EOG, rozstrzygnięcie pozostawiono ocenie Prezesa GUM. W odniesieniu do prawnej kontroli metrologicznej urządzenia dokonanej w jednym z krajów unijnych podniósł, że należy mieć na uwadze obowiązujące przepisy unijne dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/34/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie wspólnych przepisów dotyczących przyrządów pomiarowych oraz metod kontroli metrologicznej (Dz.Urz. UE z dnia 28 kwietnia 2009 r. Nr L106), przepisami art. 1 ust.3 i 4: „Żadne państwo członkowskie nie może, na podstawie niniejszej dyrektywy oraz odnoszących się do niej odrębnych dyrektyw, zapobiegać, zabraniać lub ograniczać wprowadzanie do obrotu lub użytkowania przyrządu lub produktu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli ten przyrząd lub produkt jest opatrzony znakami lub oznakowaniami WE zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszej dyrektywie i odrębnych dyrektywach odnoszących się do przedmiotowego przyrządu lub produktu.” oraz „Państwa członkowskie nadają taką samą wartość zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji pierwotnej.” Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż prawodawca unijny zobowiązuje właściwe organy państw członkowskich do „nadania takiej samej wartości' zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji pierwotnej, powodując, iż w każdym przypadku, gdy urządzenie spełnia wymagania techniczne zakreślone krajowymi przepisami prawa. Podkreślił, że istotą odwołania nie jest spór o żądanie przez zamawiającego stosownych dokumentów dotyczących oferowanych fotoradarów, ale wskazany termin, w którym wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć stosowne decyzje Prezesa Głównego Urzędu Miar, uzupełniająco wskazując, że zamawiający nadal zapewnia sobie możliwość rozstrzygnięcia postępowania, nawet wówczas gdyby wybrany wykonawcy nie był w stanie przedłożyć stosownego dokumentu (art. 94 ust.3 ustawy Pzp), pomijając kwestię przepadku wadium takiego wykonawcy (art. 46 ust.5 pkt. 3 ustawy Pzp). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r. (dodatkowo zapisaną na informatycznym nośniku danych - płyta CD) - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 5 lutego 2020 r., dodatkowego stanowiska odwołującego - pismo z dnia 5 lutego 2020 r., zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego - pismo Vitronic Machinę Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz pisma Lifor Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu z dnia 29 stycznia 2020 r., dokumentów złożonych przez zamawiającego na rozprawie, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawili się) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (czego zamawiający nie kwestionował). Zarzut ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ w sposób, który uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia dotyczący części III „Opis przedmiotu zamówienia” - pkt 6.3. lit. a) (po modyfikacji z dnia 5 lutego 2020 r. - pkt 5.3. lit. a) SIWZ) potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 009-015825. Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie internetowej 14 stycznia 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 26 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami i masztami. Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), tj. dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert, a w dalszej kolejności zbadanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. Zgodnie z częścią I „Warunki Ogólne (WO)” pkt 13.6. SIWZ: „Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę Wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, uprzednio badając czy Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a złożona przez niego oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu, chyba, że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.” Postanowienie SIWZ, którego dotyczy zarzut, tj. postanowienie części III pkt 6.3. lit. a) SIWZ, udostępnionej przez zamawiającego 14 stycznia 2020 r. brzmiało: „Na dzień składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,” Modyfikacją z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający oznaczył pkt 6.3. lit. a) części III SIWZ jako pkt 5.3. lit. a) i nadał mu następujące brzmienie: „W związku z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą: 1) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydana przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Stan rzeczy, jaki skład orzekający Izby wziął za podstawę wyroku co do brzmienia SIWZ, został ustalony na podstawie dokumentów przesłanych przez zamawiającego przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r., a także oświadczenia zamawiającego z rozprawy co do modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. [pkt 5.3. lit. a)]. Zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował żądania przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar (dalej „Prezes GUM”), ale termin ich złożenia, podnosząc m.in., że są to dokumenty niezbędne na etapie wprowadzania urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a nie na etapie składania ofert Pierwotne ujęcie przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar w części III SIWZ, tj. w części opisującej przedmiot zamówienia dawało podstawę do wniosku, że wymóg posiadania na dzień składania ofert decyzji Prezesa GUM to cecha będących przedmiotem zamówienia urządzeń rejestrujących (znalazło to odzwierciedlenie w podstawie prawnej odwołanie, tj. wskazania obok art. 7 ust. 1, także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Po wskazanej przez zamawiającego na rozprawie modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. sporne decyzje zostały zakwalifikowane przez zamawiającego jako tzw. „dokumenty przedmiotowe” z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądane w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.” Niezależnie od kwalifikacji spornych decyzji Prezesa GUM (wg SIWZ przed i po modyfikacji) ich żądanie przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w danym momencie tego postępowania) musi być uzasadnione, co wynika z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i co należy także wywieść z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji - nie można bowiem z perspektywy tej zasady zaakceptować, aby dokumenty bez znaczenia dla oceny oferowanego przedmiotu mogły doprowadzić do odrzucenia oferty, a tym samym zawężenia konkurencji. Tymczasem zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani w toku rozprawy nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które żądanie spornych decyzji (na dzień składania ofert) by uzasadniało. Zamawiający jedynie ogólnie powoływał się na to, że: „w ramach testów/badań w kryterium „Jakość” jakie będzie prowadził zamawiający ocena odbywać się będzie także w oparciu o dokumentacje techniczną w tym w szczególności decyzję zatwierdzenia typ/uznanie” (pkt 22 Odpowiedzi na odwołanie) - nie wiadomo zatem, które postanowienia SIWZ doprowadziły zamawiającego do wniosku o niezbędności spornych decyzji. Pozbawiło to skład orzekający Izby możliwości poddania ocenie, czy konkretne postanowienia SIWZ uzasadniają żądanie spornych decyzji Prezesa GUM z konsekwencją uznania twierdzeń zamawiającego za gołosłowne. Dostrzec także należy, że już choćby w ramach zaprezentowanego przez zamawiającego w pkt. 22 Odpowiedzi na odwołanie stanowiska nasuwa się pytanie, czy inne dokumenty (zamawiający użył „w szczególności”), w oparciu o które zamawiający będzie przeprowadzał testy/badania nie są wystarczające. Niezbędność żądania przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa GUM także w tym kontekście (możliwości oceny na podstawie innych dokumentów) powinna być przez zamawiającego - autora żądania wykazana. Zamawiający twierdził nadto w Odpowiedzi na odwołanie (pkt 23), że: „W dokumencie pochodzącym od organów metrologicznych zawarte są podstawowe i kluczowe dane metrologiczne charakteryzujące dany typ przyrządu pomiarowego. Do danych tych można zaliczyć między innymi (...):”. Również to twierdzenie pozostało gołosłowne. Nie wykazał wreszcie zamawiający, że bez spornych decyzji Prezesa GUM „nie będzie w stanie stwierdzić czy przyrząd przedłożony do testów jest tym samym przyrządem który został zaoferowany przez Wykonawcę” (pkt 26 Odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający podkreślał, że zamawia przyrząd pomiarowy, a nie urządzenie techniczne (pkt 21 Odpowiedzi na odwołanie), łącząc ten fakt z koniecznością dysponowania, już na etapie oceny ofert, spornymi decyzjami Prezesa GUM. Sięgając do definicji legalnej „przyrządu pomiarowego” zawartej w art. 4 pkt 5) ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 541 ze zm.) [dalej „ustawa Prawo o miarach] wskazać należy, że „przyrząd pomiarowy” to „urządzenie, układ pomiarowy lub jego elementy, przeznaczone do wykonania pomiarów samodzielnie lub w połączeniu z jednym lub wieloma urządzeniami dodatkowymi; wzorce miary i materiały odniesienia są traktowane jako przyrządy pomiarowe;” Zgodnie zaś z art. 8a ustawy Prawo o miarach „Przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzone do obrotu i użytkowania tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację.” W świetle powyższego uznać należy prawo, a wręcz obowiązek zamawiającego do żądania spornych decyzji Prezesa GUM, jednak - co istotne - ze względu na charakter tych decyzji jako dokumentów determinujących dopuszczalność wprowadzenia urządzeń pomiarowych w pierwszej kolejności do obrotu, a w dalszej do użytkowania, brak jest zasadności tego żądania na etapie badania urządzenia pod kątem jego parametrów i cech, dodatkowo w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał iżby te tylko decyzje umożliwiały taką ocenę. Są to dokumenty bezsprzecznie niezbędne, ale do wprowadzenia urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a zatem na etapie późniejszym niż etap badania ofert. Odnosząc się do niezgodności proponowanych przez odwołującego zmian SIWZ z przepisami ustawy Pzp (pkt 8 i następne Odpowiedzi na odwołanie) ze względu na przewidzianą do zastosowania przez zamawiającego tzw. procedurę odwróconą z art. 24aa ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że skoro brak jest podstaw do przyjęcia, że sporne decyzje Prezesa GUM są niezbędne dla potwierdzenia, że oferowane urządzenia rejestrujące spełniają wymagania zamawiającego (nie są niezbędne dla oceny ofert), to nie można zasadnie twierdzić, że w jakikolwiek sposób zaburzony zostanie przyjęty przez zamawiającego sposób oceny. Nadto nie można pominąć, że zamawiający jako tzw. gospodarz postępowania, czyli podmiot, którego i prawem, i obowiązkiem jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien w sposób kompleksowy podchodzić do opracowywanych przez siebie postanowień SIWZ - nie wolno mu, w szczególności w przypadku, gdy przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, usprawiedliwiać jej zastosowaniem ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez żądanie na etapie badania ofert dokumentów, które do badania tego nie są niezbędne. Odnosząc się do „braku skorzystania przez Zamawiającego z trybu przewidzianego w art. 13 ust. 1 Pzp” i pkt. 27-32 Odpowiedzi na odwołanie stwierdzić należy, że odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 13 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten został przez odwołującego wskazany jedynie w związku z argumentem: „Zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający skorzystał z uprawnienia ujętego przepisem art. 13 ust. 1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach” (str. 3 odwołania drugi akapit). Potwierdzeniem powyższego jest brak wskazania tego przepisu w podstawach prawnych zarzutu. Odnosząc się do akcentowanej przez zamawiającego staranności, jakiej dochował, aby „nie zaskoczyć” wymogiem posiadania przez oferowany produkt spornych decyzji Prezesa GUM (spotkania z wykonawcami oferującymi urządzenia rejestrujące na rok przed ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu - pkt 28 - 32 Odpowiedzi na odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje: po pierwsze, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić podstawy do uznania zasadności żądania tych dokumentów - istotna jest ocena niezbędności żądania dokumentu w świetle konkretnych postanowień SIWZ, a nie ocena z perspektywy wcześniejszych działań zamawiającego, podejmowanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego; w konsekwencji złożone przez zamawiającego na rozprawie dowody z wiadomości e-mail Dyrektor Biura Certyfikacji GUM z dnia 4 lutego 2020 r., jak i korespondencji e-mail pomiędzy osobą ze strony zamawiającego a osobą ze strony odwołującego odpowiednio z dnia 14 i 19 września 2018 r. w szczególności co do planów odwołującego wystąpienia do Głównego Urzędu Miar o uzyskanie typu pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, • po wtóre, uzupełniająco, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego adresowane jest tak do wykonawców rynku krajowego, jak i zza granicy (ogłoszenie o zamówieniu w publikatorze europejskim), zaś ze stanowiska zamawiającego nie wynika iżby „staranność zamawiającego” (spotkania z wykonawcami) odnosiła się także do • wykonawców europejskich. W dalszej kolejności za bezprzedmiotowe uznać należy złożone przez zamawiającego na rozprawie pismo Dyrektor Biura Certyfikacji Głównego Urzędu Miar z dnia 23 stycznia 2020 r., będące informacją o prowadzonych obecnie przez ten Urząd postępowaniach dotyczących przyrządów do pomiaru prędkości w kontroli ruchu drogowego (z których żadne nie dotyczy odwołującego). Odnosząc się do złożonych przez zamawiającego na rozprawie fragmentów SIWZ 6 postępowań prowadzonych przez Komendę Główną Policji w latach 2012-2014 oraz 2016-2017 i 2019, w których przewidziano złożenie decyzji Prezesa GUM na etapie składania ofert, skład orzekający Izby wskazuje, że mogą one stanowić co najwyżej potwierdzenie pewnej praktyki, nie zaś potwierdzenie, że praktyka ta jest zgodna z przepisami o zamówieniach publicznych. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, żądając spornych decyzji Prezesa GUM na etapie składania ofert dopuścił się naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazał zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ, w sposób wskazany w sentencji. Idąc naprzeciw uzasadnionym wątpliwościom zamawiającego co do tego, czy wykonawca wybrany będzie w stanie przedłożyć mu decyzję Prezesa GUM przy zawarciu umowy (żądanie odwołującego), skład orzekający Izby nakazał dodatkowo modyfikację SIWZ, która zagwarantuje zamawiającemu możliwość wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego dodatkowych czynności (po odmowie podpisania umowy przez pierwotnie wybranego wykonawcę) oraz dodatkowy czas, jaki jest potrzebny na te czynności, nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ nie sposób za przeciwwagę tej podstawowej zasady każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać konieczności podjęcia dodatkowych czynności w dodatkowym czasie, tym bardziej w sytuacji, gdy jakiekolwiek zagrożenia odnoszące się do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez zamawiającego terminie nie były sygnalizowane (a w konsekwencji nie podjęto nawet próby ich wykazania). Konkludując, w ocenie składu Izby orzekającego z materiału procesowego wynika, że sporne decyzje nie stanowią dokumentów niezbędnych do dokonania oceny ofert, a zatem wymóg złożenia ich wraz z ofertą jest wymogiem nieuzasadnionym, zaś obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ani treść SIWZ, ani stanowisko zamawiającego, zaprezentowane w toku rozprawy, nie może uzasadniać nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, poprzez takie ukształtowanie dokumentacji postępowania, aby w przetargu mogli brać udział wyłącznie przedsiębiorcy, którzy już w chwili składania ofert dysponują spornymi decyzjami. Umknęło przy tym uwadze zamawiającego, że bezprawne zawężenie konkurencji będzie miało negatywny wpływ przede wszystkim na samego zamawiającego, który ograniczając liczbę podmiotów mogących złożyć ofertę w przetargu sam pozbawia się możliwości otrzymania lepszych jakościowo i korzystniejszych cenowo ofert. Ponieważ potwierdził się zarzut odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................... Członkowie: ................................................... KIO 138/20 …